Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 23.09.1999 – C-176/98

Schlußanträge des Generalanwalts

Philippe Léger

vom 23. September 1999

1 Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen befaßt sich mit dem Recht einer Gesellschaft, die an einem Verga be verfahren nach der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge teilnimmt, sich zu ihren Gunsten auf die technische und finanzielle Eignung einer anderen Gesellschaft zu berufen, mit der sie über ihre Muttergesellschaft verbunden ist.

I — Die Gemeinschaftsregelung

2 Nach Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 92/50 wenden die Auftraggeber bei der Vergabe ihrer öffentlichen Dienstleistungsaufträge und bei der Durchführung von Wettbewerben Verfahren an, die den Bestimmungen der Richtlinie angepaßt sind.

3 Artikel 26 der Richtlinie 92/50 bestimmt:

(1)Bietergemeinschaften können Angebote einreichen. Von solchen Bietern kann nicht verlangt werden, daß sie zwecks Einreichung des Angebots eine bestimmte Rechtsform annehmen; dies kann jedoch verlangt werden, wenn ihnen der Auftrag erteilt worden ist.

(2)Bewerber oder Bieter, die gemäß den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie ansässig sind, zur Erbringung der betreffenden Dienstleistung berechtigt sind, dürfen nicht allein deshalb zurückgewiesen werden, weil sie gemäß den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Auftrag vergeben wird, entweder eine natürliche oder juristische Person sein müßten.

(3)Juristische Personen können jedoch verpflichtet werden, in ihrem Angebot oder ihrem Antrag auf Teilnahme die Namen und die einschlägigen beruflichen Qualifikationen der Personen anzugeben, die für die Erbringung der betreffenden Dienstleistung verantwortlich sein sollen.

4 Artikel 31 der Richtlinie 92/50 lautet:

(1)Die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Dienstleistungserbringer kann in der Regel durch einen oder mehrere der nachstehenden Nachweise belegt werden:a)entsprechende Bankerklärungen oder den Nachweis entsprechender Berufshaftpflichtversicherungsdeckung;b)Vorlage von Bilanzen oder Bilanzauszügen, falls deren Veröffentlichung nach dem Gesellschaftsrecht des Mitgliedstaats, in dem der Dienstleistungserbringer ansässig ist, vorgeschrieben ist;c)Erklärung über den Gesamtumsatz des Dienstleistungserbringers und seinen Umsatz für entsprechende Dienstleistungen in den letzten drei Geschäftsjahren.

(2)Die Auftraggeber geben in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe an, welche der in Absatz 1 genannten Nachweise jeweils vorzulegen sind sowie welche anderen Nachweise beizubringen sind.

(3)Kann ein Dienstleistungserbringer aus einem stichhaltigen Grund die vom Auftraggeber geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er seine finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit durch Vorlage anderer, vom Auftraggeber für geeignet erachteter Belege nachweisen.

5 Artikel 32 der Richtlinie 92/50 lautet:

(1)Die Eignung von Dienstleistungserbringern für die Durchführung von Dienstleistungen kann insbesondere aufgrund ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Erfahrung und Zuverlässigkeit beurteilt werden.

(2)Der Nachweis der Eignung kann je nach Art, Umfang und Verwendungszweck der betreffenden Dienstleistungen folgendermaßen erbracht werden:a)durch Studiennachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Dienstleistungserbringers und/oder der Führungskräfte des Unternehmens, insbesondere der für die Dienstleistungen verantwortlichen Person oder Personen;b)durch eine Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Leistungen mit Angabe des Rechnungswerts, des Lieferungszeitpunkts sowie der öffentlichen oder privaten Empfänger der erbrachten Dienstleistungen:bei Leistungen für öffentliche Auftraggeber durch eine von der zuständigen Behörde ausgestellte oder beglaubigte Bescheinigung;bei Leistungen für private Auftraggeber durch eine vom Auftraggeber ausgestellte Bescheinigung; ist eine derartige Bescheinigung nicht erhältlich, so ist eine einfache Erklärung des Dienstleistungserbringers zulässig;c)durch Angabe über die technische Leitung oder die technischen Stellen, unabhängig davon, ob sie dem Dienstleistungserbringer angeschlossen sind oder nicht, und zwar insbesondere über diejenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind;d)durch eine Erklärung, aus der das jährliche Mittel der von dem Dienstleistungserbringer in den letzten drei Jahren Beschäftigten und die Anzahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich ist;e)durch eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Dienstleistungserbringer für die Dienstleistungen verfügen wird;f)durch eine Beschreibung der Maßnahmen des Dienstleistungserbringers zur Gewährleistung der Qualität und seiner Untersuchungs- und Forschüngsmöglichkeiten;g)sind die zu erbringenden Leistungen komplexer Art oder sollen sie ausnahmsweise einem besonderen Zweck dienen, durch eine Kontrolle, die vom Auftraggeber oder in dessen Namen von einer anderen damit einverstandenen zuständigen amtlichen Stelle aus dem Land durchgeführt wird, in dem der Dienstleistungserbringer ansässig ist; diese Kontrolle betrifft die Leistungsfähigkeit und erforderlichenfalls die Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Dienstleistungserbringers sowie die zur Gewährleistung der Qualität getroffenen Vorkehrungen;h)durch Angabe des Auftragsanteils, für den der Dienstleistungserbringer möglicherweise einen Unterauftrag zu erteilen beabsichtigt.

(3)Der Auftraggeber gibt in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe an, welche Nachweise vorzulegen sind.

(4)Die in Artikel 31 und in den Absätzen 1, 2 und 3 des vorliegenden Artikels vorgesehenen Informationen dürfen nur so weit gefordert werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist; dabei muß der Auftraggeber die berechtigten Interessen der Dienstleistungserbririger am Schutz ihrer technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisse berücksichtigen.

II — Sachverhalt und Ausgangsverfahren

6 Zwecks Vergabe des dreijährigen Betriebes der Kläranlage für Abwässer von Is Arenas und der Entsorgungsanlagen in Is Arenas, San Bartolomeo und Borgo Sant'Elia führte die Gemeinde Cagliari ein Ausschreibungsverfahren durch, das im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 3. Januar 1997 veröffentlicht wurde. Um am Verga be verfahren teilnehmen zu können, mußten die interessierten Unternehmen insbesondere im Bereich des Betriebes von Kläranlagen und Abwasserentsorgungsvorrichtungen einen durchschnittlichen Jahresumsatz von mindestens 5 Milliarden ITL sowie den erfolgreichen Betrieb wenigstens einer Anlage zur Klärung privater Abwässer während zweier aufeinanderfolgender Jahre in den letzten drei Jahren nachweisen.

7 Die Holst Italia SpA (im folgenden: Holst Italia) und die Ruhrwasser AG International Water Management SpA (im folgenden: Ruhrwasser) wurden zur Teilnahme am Vergabeverfahren zugelassen. Mit Beschluß der Vergabekommission vom 13. Juni 1997, der mit Beschluß des Gemeinderats vom 17. August 1997 bestätigt wurde, wurde der Zuschlag Ruhrwasser erteilt, die das für den Auftraggeber vorteilhafteste Angebot abgegeben hatte.

8 Ruhrwasser ist eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts, deren Kapital von einem Konsortium aus sechs deutschen Gesellschaften gehalten wird, die mit jeweils ein Sechstel beteiligt sind. Sie soll es dem Konsortium ermöglichen, auf dem Gebiet der Wasserver- und entsorgung Aufträge vor allem im Ausland zu akquirieren. Eine der Gesellschaften des Konsortiums, die RWG Ruhr-Wasserwirtschafts-Gesellschaft mbH (im folgenden: RWG), hat als Alleingesellschafter den Ruhrverband, eine öffentlich-rechtliche Einrichtung, deren Aufgabe in der Durchführung öffentlicher Dienstleistungsaufträge im Bereich der Abwasserentsorgung auf deutschem Gebiet besteht. Diese Einrichtung verfügt unstreitig über die Nachweise, die für eine Qualifikation im Ausschreibungsverfahren der Gemeinde Cagliari ausgereicht hätten.

9 Unstreitig ist auch, daß Ruhrwasser dagegen selbst nicht direkt über die für eine erfolgreiche Angebotsabgabe erforderlichen Eignungsnachweise verfügte, da sie eine neu gegründete Gesellschaft war, deren Eintragung im Handelsregister erst am 9. Juli 1996 erfolgte. Aus diesem Grund bediente sie sich der technischen und finanziellen Eignungsnachweise des Ruhrverbands, der über seine Tochtergesellschaft RWG an dem Joint venture beteiligt war, aus dem Ruhrwasser hervorging. Der Auftraggeber erkannte die Ordnungsmäßigkeit dieser indirekten Nachweise an.

10 Holst Italia erhob vor dem Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Italien) Klage auf Nichtigerklärung der Erteilung des Zuschlags an ihre Mitbewerberin insbesondere mit der Begründung, der angefochtene Beschluß habe die in der Ausschreibung genannte Regel verkannt, daß nur die Eignungsnachweise der vom Auftrag betroffenen Unternehmen bei der Prüfung, ob sie für eine Teilnahme an dem Verfahren geeignet seien, berücksichtigt werden könnten. Ruhrwasser ihrerseits erhob Zwischenklage, mit der sie den Inhalt der Ausschreibung angriff, weil diese es dem Dienstleistungserbringer nicht erlaube, sich durch Vorlage geeigneter Belege auf Eignungsnachweise zu berufen, die er nicht direkt besitzt, über die er jedoch verfügen kann.

III — Vorlagefrage

11 Da das vorlegende Gericht der Auffassung ist, daß die Entscheidung dieser Frage die Prüfung erforderlich mache, ob die Richtlinie 92/50 es dem Bewerber in einem Ausschreibungsverfahren gestatte, sich auf technische und finanzielle Eignungsnachweise eines anderen mit ihm verbundenen Rechtssubjekts zu berufen, setzte es das Ausgangsverfahren aus und legte dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vor:

Gestattet es die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einer Gesellschaft, die technischen und finanziellen Eignungsnachweise für die Zulassung zu einer Ausschreibung für die Vergabe einer öffentlichen Dienstleistung durch die Berufung auf die Nachweise einer anderen Einrichtung zu erbringen, die Alleingesellschafter einer der Gesellschaften ist, die an der erstgenannten Gesellschaft beteiligt ist?

IV — Beantwortung der Vorlagefrage

12 Das vorlegende Gericht möchte im wesentlichen wissen, ob ein Unternehmen, das ein Angebot für die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags abgibt, die vom Auftraggeber geforderten technischen und finanziellen Voraussetzungen selbst erfüllen muß oder ob es sich auf die Erfüllung dieser Voraussetzungen durch ein anderes Unternehmen berufen kann, dem es teilweise und mittelbar angehört.

13 Zur Beantwortung dieser Frage sind zunächst die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts zu prüfen, wie sie sich aus der Richtlinie 92/50 und aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergeben.

Ziele und geltende Bestimmungen der Richtlinie 92/50

14 Die Richtlinie 92/50 verfolgt in erster Linie zwei Ziele: das Ziel des freien Dienstleistungsverkehrs und das Ziel der Herstellung eines echten Wettbewerbs in diesem Bereich. Den Wirtschaftsteilnehmern muß es möglich sein, sich ohne Beschränkungen aus Gründen der nationalen Herkunft oder ihres Aufenthaltsorts zu bewegen und Dienstleistungen zu erbringen. Über die Vermehrung der Dienstleistungsangebote und den Vergleich zwischen ihnen tragen die Wirtschaftsteilnehmer auf diese Weise zu einer Verbesserung der Qualität der angebotenen Leistungen und der wirtschaftlichen Voraussetzungen für ihre Ausführung im Gebiet der Gemeinschaft bei.

15 Um die Verwirklichung eines Binnenmarktes zu ermöglichen, der einen Raum ohne Binnengrenzen umfaßt, in dem der freie Verkehr von Dienstleistungen gewährleistet ist, stellt die Richtlinie 92/50 Vorschriften auf, die die Hemmnisse für den freien Dienstleistungsverkehr beseitigen sollen.

16 Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie 92/50 lautet: Die Auftraggeber sorgen dafür, daß keine Diskriminierung von Dienstleistungserbringern stattfindet. Es ist zu prüfen, ob die Ausschließung eines Bieters aus dem Grund, daß er die vom Auftraggeber aufgestellten Voraussetzungen für die technische und finanzielle Leistungsfähigkeit nicht persönlich erfüllt, eine solche Diskriminierung darstellt.

17 Die Richtlinie 92/50 nennt eine Reihe von Kriterien, die für diskriminierendes Verhalten charakteristisch sein können. Dort heißt es: Dienstleistungserbringer können... sowohl natürliche als auch juristische Personen sein , wodurch deutlich wird, daß die Rechtsform der Unternehmen kein Hindernis für die freie Teilnahme am Vergabeverfahren sein darf. Dieser Umstand wird in Artikel 26 Absatz 2 aufgegriffen, der es untersagt, ein Angebot allein deshalb zurückzuweisen, weil es von einer natürlichen oder juristischen Person abgegeben wurde.

18 Hieraus geht hervor, daß es als eine ungerechtfertigte Beschränkung des Rechts der Wirtschaftsteilnehmer auf Teilnahme am Wettbewerb unter Bedingungen, die für alle gleich sind, verstanden werden kann, wenn vor Erteilung eines Auftrags eine bestimmte Rechtsform verlangt wird.

19 Artikel 26 Absatz 1 der Richtlinie 92/50 bestätigt dies für den Fall, daß mehrere Unternehmen gemeinsam an einer Ausschreibung teilnehmen. Nach dieser Vorschrift können Bietergemeinschaften ausdrücklich Angebote einreichen, und den Auftraggebern ist es untersagt, von solchen Bietern [zu verlangen], daß sie zwecks Einreichung des Angebots eine bestimmte Rechtsform annehmen.

20 Diese unterschiedlichen Vorschriften bringen deutlich zum Ausdruck, daß es dem Gemeinschaftsgesetzgeber weniger um die Rechtsform, unter der die Dienstleistungserbringer auftreten, als um ihre Fähigkeit geht, unabhängig von ihrer Organisation die ihnen mit der Erteilung der öffentlichen Aufträge übertragenen Aufgaben zu erfüllen bzw. die dafür geeigneten Mittel zu beschaffen. Die Beseitigung der Hemmnisse aufgrund der Rechtsform der Wirtschaftsteilnehmer ist ein Mittel, um die Zahl der Angebote, insbesondere solcher von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft, zu erhöhen, ohne die sachgerechte Erbringung der Dienstleistungen aufs Spiel zu setzen.

21 Der für die Auslegung der Richtlinie 92/50 zu berücksichtigende Ansatz muß sich daher eher am Zweck als an der Form orientieren. Obwohl manche sich aus der Richtlinie 92/50 ergebenden Verpflichtungen zweifellos einem bestimmten Formalismus entsprechen, sollen sie doch gerade die ordnungsgemäße Ausführung der Aufträge fördern und hierdurch die Risiken für die Auftraggeber beschränken.

22 Ein bezeichnendes Beispiel für diese Art von Erfordernissen ist Artikel 26 Absatz 3, wonach der Auftraggeber die juristischen Personen verpflichten kann, die Namen und die einschlägigen beruflichen Qualifikationen der Personen anzugeben, die für die Erbringung der betreffenden Dienstleistung verantwortlich sein sollen. Die Erteilung eines Auftrags an eine juristische Person kann zwar nicht allein unter dem Vorwand ihrer Rechtsform verboten werden, doch dürfen andererseits dem Auftraggeber auch nicht die Informationen vorenthalten werden, anhand deren er die Eignung des Dienstleistungserbringers für die Ausführung des Angebots zu den gestellten Bedingungen prüfen kann,

23 Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat somit dafür Sorge getragen, daß die uneingeschränkte Wahrnehmung der Dienstleistungsfreiheit nicht die ordnungsgemäße Erbringung der Dienstleistungen beeinträchtigt. Andernfalls wäre die Gemeinschaftsregelung ohne jeden Sinn. Die Richtlinie 92/50 — und dies ist die Auslegung, die hieraus folgt — soll also die beiden wesentlichen Erfordernisse, das Streben nach einer ausreichenden Liberalisierung des Vergabewesens und die Festlegung von Vorschriften, die dem Auftraggeber ordnungsgemäße Dienstleistungen gewährleisten, miteinander in Einklang bringen.

24 Der Auftraggeber muß daher prüfen können, ob der Bieter geeignet ist, den Auftrag in der gewünschten Weise auszuführen.

25 Die Artikel 31 und 32 der Richtlinie dienen diesem Zweck. Artikel 31 sieht vor, welche Nachweise der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vom Dienstleistungserbringer verlangt werden können, wie sie zu berücksichtigen sind und wie der Fall zu behandeln ist, daß der Dienstleistungserbringer die verlangten Nachweise nicht vorlegen kann. Artikel 32 führt eine Reihe von Kriterien auf, die die Eignung von Dienstleistungserbringern für die Ausführung der verlangten Dienstleistungen kennzeichnen, listet die Nachweise auf, die Auskunft über ihre Eignung geben, und nennt die Modalitäten, unter denen der Auftraggeber sie verlangen kann.

26 Die sachliche Berechtigung dieser Vorschriften liegt auf der Hand: Sie sollen das Interesse des Auftraggebers an Bewerbungen von Wirtschaftsteilnehmern schützen, die weniger darauf bedacht sind, gewinnbringende Aufträge zu erhalten, als vielmehr die wichtigste Aufgabe zu erfüllen, die mit ihnen verbunden ist, nämlich die gewissenhafte Ausführung der Aufträge.

27 Den Vorschriften können jedoch zwei Hinweise entnommen werden, die auch für die Prüfung der vorliegenden Vorabentscheidungsfrage von Nutzen sind.

28 Obwohl erstens eine möglichst große Zahl von Angeboten als solche im Interesse des Auftraggebers liegt, darf der Preis hierfür doch nicht mittelmäßige Leistungsqualität sein. Dieses Erfordernis legitimiert diese Schranken und rechtfertigt es, daß die Auslegung der Vorschriften, mit denen sie errichtet wurden, den Betrugsgefahren Rechnung trägt, die ihre Schutzwirkung beseitigen können. Daher ist sorgfältig zu prüfen, welche Folgen es hat, wenn zugelassen wird, daß die von der Richtlinie 92/50 aufgestellten Anforderungen von anderen Personen als dem am Verga be verfahren beteiligten Unternehmen erfüllt werden.

29 Zweitens kann zwar die Bezugnahme dieser beiden Vorschriften auf den Dienstleistungserbringer die Auslegung nahelegen, daß Nachweise vorzulegen sind, die sich auf den Dienstleistungsempfänger selbst beschränken, jedoch sprechen andere Stellen für ein weniger enges Verständnis.

30 So kann der Dienstleistungserbringer nach Artikel 31 Absatz 3 unter bestimmten Voraussetzungen seine finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit durch Vorlage anderer, vom Auftraggeber für geeignet erachteter Belege nachweisen, was diesem dadurch, daß ihm ein gewisser Beurteilungsspielraum bleibt, die Möglichkeit gibt, Nachweise zuzulassen, die von anderen Personen als dem Dienstleistungserbringer vorlegt werden, soweit diese dieselbe Sicherheit bieten. Ebenso nennt Artikel 32 Absatz 2 Buchstabe c ausdrücklich den Fall, daß die technische Leitung oder die technischen Stellen, die vom Dienstleistungserbringer beauftragt sind, seinem Unternehmen nicht angeschlossen sind. Andere Vorschriften gehen in dieselbe Richtung, wie z. B. Artikel 32 Absatz 2 Buchstabe h, der die Beauftragung eines Subunternehmers durch den Dienstleistungserbringer zuläßt, oder Artikel 32 Absatz 2 Buchstabe e, der eine Erklärung zuläßt, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Dienstleistungserbringer für die Dienstleistungen verfügen wird, und so ausschließt, daß sich die vorgeschriebene Erklärung allein auf die unternehmenseigene Ausrüstung beschränkt.

31 Die Annahme, die vom Auftraggeber verlangte Leistungsfähigkeit des Bieters müsse dieser persönlich besitzen, wird daher vom Wortlaut der Richtlinie 92/50 selbst in Frage gestellt, in der es mehrfach heißt, daß auch nicht unternehmenseigene Mittel zur Verfügung gestellt werden können. Dieser Umstand, der bestätigt, was die Ziele der Richtlinie zum Ausdruck bringen, legt eine flexible Auslegung der Vorschriften über die Voraussetzungen der Nachweise der Leistungsfähigkeit von Bietern nahe.

Die Urteile Ballast Nedam Groep

32 Die Rechtsprechung des Gerichtshofes in seinen Urteilen vom 14. April 1994 und vom 18. Dezember 1997 bestätigt diese Auffassung.

33 Im Urteil Ballast Nedam I ging es um die Frage, ob eine Holdinggesellschaft von der Teilnahme an der Ausschreibung von öffentlichen Bauaufträgen ausgeschlossen werden kann — in dem entschiedenen Fall durch Ablehnung der Erneuerung der Zulassung, die dieser Gesellschaft bis dahin erteilt worden war —, weil sie selbst keine Arbeiten ausführt, und, falls diese Frage verneint wird, unter welchen Voraussetzungen sie die für diese Teilnahme erforderliche Leistungsfähigkeit nachweisen kann.

34 Der Gerichtshof hat entschieden, daß die in dem Fall geltenden Richtlinien dahin auszulegen sind, daß sie dazu ermächtigen, bei der Beurteilung der Kriterien, die ein Unternehmer im Rahmen der Prüfung eines von der beherrschenden juristischen Person eines Konzern gestellten Zulassungsantrags erfüllen muß, die Gesellschaften zu berücksichtigen, die zu diesem Konzern gehören, soweit die betreffende juristische Person nachweist, daß sie tatsächlich über die diesen Gesellschaften zustehenden Mittel verfügen kann, die zur Ausführung der Aufträge erforderlich sind und daß[e]s... Sache des nationalen Gerichts [ist], zu beurteilen, ob ein solcher Nachweis im Ausgangsrechtsstreit erbracht worden ist.

35 Der Gerichtshof hat also deri Standpunkt vertreten, daß sich ein Wirtschaftsteilnehmer, der einen Auftrag nicht selbst ausführen kann, weil er nicht die nach den Vorschriften erforderlichen Auswahlkriterien erfüllt, auf die Mittel anderer Gesellschaften berufen kann, sofern er tatsächlich über diese Mittel verfügt.

36 Zwei Gesichtspunkte, die die genaue Bedeutung dieser Entscheidung und somit ihre Übertragbarkeit auf die vorliegende Rechtssache verdeutlichen können, sind zu untersuchen.

37 Zum einen hat sich der Gerichtshof im Urteil Ballast Nedam I zur Auslegung der Gemeinschaftsvorschriften über die öffentlichen Bauaufträge geäußert, während die vorliegende Rechtssache das Gemeinschaftsrecht der öffentlichen Dienstleistungen betrifft. Es ist daher angebracht zu prüfen, ob das, was für den einen Bereich gilt, auch für den anderen Gültigkeit hat.

38 Die Unterschiede der beiden Rechtsvorschriften kommen darin zum Ausdruck, daß in der Vorschrift über die öffentlichen Bauaufträge deutlicher darauf Bezug genommen wird, daß die Unternehmer das Recht haben, die Ausführung der Aufträge anderen Wirtschaftsteilnehmern zu übertragen. Zwar sprechen diese Unterschiede für ein Bestehen dieses Rechts im Bausektor, sie schmälern meines Erachtens jedoch nicht die Bedeutung der oben dargelegten Gesichtspunkte, die dafür sprechen, den Bietern im Bereich der Dienstleistungen dasselbe Recht einzuräumen.

39 Mit dem Argument, daß der Auftragsgegenstand nicht derselbe ist, ließe sich das Urteil Ballast Nedam I auf den Fall eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nur dann nicht übertragen, wenn der Nachweis erbracht wäre, daß sich Dienstleistungen aufgrund ihrer Eigenart weniger als Bauleistungen dafür eignen, daß sich der Bieter unternehmensfremder Mittel bedient.

40 Dieser Nachweis ist jedoch nicht erbracht. Im übrigen sehe ich keine Gründe, weshalb die vom Bieter geforderten technischen und finanziellen Voraussetzungen im Bereich der Dienstleistungen vom Wirtschaftsteilnehmer selbst zu erfüllen sein sollten, im Bausektor dagegen nicht. In bezug auf die Nachweise der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Unternehmens leuchten solche Gründe um so weniger ein, als die rein finanzielle und quantitative Sicherheit, die die Nachweise bieten sollen, keinen Bezug zum Auftragsgegenstand selbst hat. Zu den Nachweisen der technischen Leistungsfähigkeit des Dienstleistungserbringers genügt der Hinweis auf die Vorschriften des Artikels 32 Absatz 2 Buchstabe c der Richtlinie 92/50, die den Auftraggeber ermächtigen, über das Tätigwerden einer technischen Leitung oder von technischen Stellen informiert zu werden, die nicht zum Unternehmen des Dienstleistungserbringers gehören. Diese Vorschrift bestätigt ausdrücklich, daß sich die Bieter zur Stützung ihrer Angebote im Bereich der öffentlichen Dienstleistungsaufträge auf die Leistungsfähigkeit anderer Personen berufen können.

41 Das Urteil Ballast Nedam I ist daher unter diesem Gesichtspunkt meines Erachtens vollständig übertragbar.

42 Der zweite Gesichtspunkt betrifft die Stellung der Bietergesellschaft im Verhältnis zu den Gesellschaften, auf deren Leistungsfähigkeit sie sich beruft. Wie die italienische Regierung und die Holst Italia vorgetragen haben, übt der Bieter, d. h. Ruhrwasser, auf das Unternehmen, das über die im vorliegenden Fall erforderlichen Qualifikationen verfügt, d. h. Ruhrverband, keinen beherrschenden Einfluß aus. Im Urteil Ballast Nedam I dagegen stellte der Gerichtshof fest, daß die Holdinggesellschaft, die das Recht auf Teilnahme am Vergabeverfahren in Anspruch nahm, die herrschende juristische Person eines Konzern war.

43 Hieraus könnte geschlossen werden, daß die beherrschende Stellung eines Unternehmens notwendige Voraussetzung für die Anerkennung des Rechts einer Gesellschaft ist, sich auf die Leistungsfähigkeit anderer Gesellschaften zu berufen. Je umfangreicher die einem Bieter in bezug auf andere Gesellschaften verliehene Entscheidungsgewalt ist, desto größer ist in der Tat für die ausschreibende Stelle die Sicherheit, daß die Mittel dieser Gesellschaften für die Erfordernisse des Auftrags zur Verfügung des Unternehmers stehen.

44 Meines Erachtens setzt jedoch die Zurverfügungstellung von Mitteln für die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags, die nicht dem Dienstleistungserbringer selbst gehören, nicht zwangsläufig gegenüber dem Bieter ein Abhängigkeitsverhältnis der Gesellschaften voraus, die die vom Bieter in Anspruch genommene Leistungsfähigkeit oder einen Teil dieser Leistungsfähigkeit besitzen. Der Zweck der Richtlinie 92/50 erfordert, wie dargelegt, eine Auslegung, die den allgemeinen Zugang der Unternehmen zu öffentlichen Aufträgen begünstigt, sofern die Auswahl der Unternehmen aufgrund des Nachweises erfolgt, daß sie tatsächlich über die Eignung verfügen und daß die angebotenen Sicherheiten fundiert sind.

45 In diesem Sinne sind die Grundsätze des Urteils Ballast Nedam I auszulegen und auf den vorliegenden Fall anzuwenden.

46 Der Gerichtshof hat festgestellt, daß die Ausführung von Arbeiten durch selbständige, sich von der Holdinggesellschaft unterscheidende juristische Personen, denen die Arbeiten übertragen wurden, nicht den Ausschluß dieser Gesellschaft von den Verfahren der Teilnahme an öffentlichen Aufträgen rechtfertige. Weiterhin hat er ausgeführt, daß die Art der rechtlichen Beziehung [einer Gesellschaft] zu ihren Tochtergesellschaften nicht in Betracht komme und daß es Sache des nationalen Gerichts sei, vor dem Hintergrund der tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte, mit denen es befaßt sei, zu prüfen, ob seitens der Gesellschaft der Nachweis der tatsächlichen Verfügung über die Mittel ihrer Tochtergesellschaften im Ausgangsrechtsstreit erbracht ist.

47 Erstaunlicherweise ist das Urteil nicht auf die Bedeutung eingegangen, die die Entscheidungsbefugnis, die die Holdinggesellschaft wegen ihrer Stellung als Muttergesellschaft hat, für die Frage der Gewähr haben kann, daß die vom Auftraggeber verlangten Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen. Es wird vielmehr betont, daß es insoweit auf ihre Rechtsform nicht ankomme und daß das eigentliche Problem in der direkten Kontrolle der tatsächlichen Verfügbarkeit durch das Gericht liege.

48 Diese Feststellung sowie die oben dargelegten Gesichtspunkte, die aus dem von der Richtlinie 92/50 verfolgten Zweck und aus ihrem Inhalt abgeleitet werden, sprechen dafür, das Urteil Ballast Nedam I auf das Verhältnis zwischen Ruhrwasser und dem Ruhrverband zu übertragen, obwohl das hier bestehende Eigentumsverhältnis im Vergleich zu dem Fall, mit dem sich der Gerichtshof in dem vorstehend genannten Urteil befaßte, umgekehrt liegt und die fragliche Gesellschaft nicht herrschend, sondern abhängig ist.

49 Es handelt sich natürlich nicht darum, aus den beiden so unterschiedlichen Rechtsverhältnissen den Schluß zu ziehen, daß der Auftraggeber in dem einen wie dem anderen Fall dieselbe Sicherheit hat, daß die Mittel, die dem Bieterunternehmen nicht gehören, tatsächlich zur Verfügung stehen.

50 Ich weise nur darauf hin, daß die Art der rechtlichen Beziehung zwischen den beiden Unternehmen noch nichts über die tatsächliche Verfügbarkeit der Mittel sagt, deren Nachweis die Auftraggeber aufgrund der Richtlinie 92/50 verlangen können. Mit anderen Worten kann das nationale Gericht zwar zu der Auffassung gelangen, daß es aufgrund von Merkmalen dieser Beziehung oder aufgrund von anderen besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Umständen des Falles nicht sicher ist, daß der Auftraggeber über die für die Ausführung des Auftrags erforderliche Leistungsfähigkeit verfügt. Meines Erachtens ist es jedoch übertrieben zu meinen, daß einem Unternehmen grundsätzlich die Teilnahme am Verga be verfahren verwehrt ist, wenn es sich für die Teilnahme an einer Ausschreibung auf die technischen, finanziellen und wirtschaftlichen Mittel einer Gesellschaft beruft, dem es ganz oder teilweise angehört. Alles in allem kommt es darauf, wie die tatsächliche Verfügbarkeit der vom Auftraggeber geforderten Mittel und Garantien sichergestellt wird, nicht an, da diese Verfügbarkeit überprüft werden kann.

51 Nichts spricht für die Annahme, daß die Art der Rechtsbeziehungen zwischen Ruhrwasser und dem Ruhrverband zwangsläufig und von vornherein ausschließt, daß für Letztere nach Satzung oder Vertrag Verpflichtungen bestehen, die der Gemeinde Cagliari die Gewähr bieten könnten, daß die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen. Die Beantwortung dieser Frage hängt ab von der Prüfung der in den Akten enthaltenen Sachverhaltsangaben und der geltenden Kriterien des nationalen Rechts, die allein der Würdigung des nationalen Gerichts unterliegen.

Zur Würdigung bestimmter rechtlicher und tatsächlicher Umstände durch das nationale Gericht

52 Um sich davon zu überzeugen, daß dem Bieter die externe Leistungsfähigkeit, auf die er sich beruft, tatsächlich zu Verfügung steht, hat das vorlegende Gericht die rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu prüfen, die den Inhalt der möglicherweise zwischen Ruhrwasser, RWG und dem Ruhrverband — oder zwischen den beiden vom streitigen öffentlichen Auftrag betroffenen Gesellschaften — geschlossenen Vereinbarungen oder den Inhalt der durch Satzung zwischen ihnen begründeten Beziehungen sowie den zwingenden Charakter der Rechtsbeziehung zwischen diesen Gesellschaften betreffen.

53 Aufgrund der Prüfung des Inhalts der Verpflichtung der Muttergesellschaft gegenüber ihrer Tochtergesellschaft muß es möglich sein, sich davon zu überzeugen, daß die technische Leistungsfähigkeit und die finanziellen Sicherheiten, auf die diese sich beruft, zur sachgerechten Ausführung des öffentlichen Auftrags beitragen werden.

54 Im Ausgangsverfahren bezieht sich der vom Auftraggeber auf wirtschaftlichem und finanziellem Gebiet geforderte Nachweis auf die Höhe des durchschnittlichen Jahresumsatzes im Bereich des Betriebes von Kläranlagen und Abwasserentsorgungsvorrichtungen. Dieses Erfordernis, das unter Artikel 31 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 92/50 fällt, kann meines Erachtens nur erfüllt werden, wenn nachgewiesen ist, daß der Bieter die Dienstleistungen der Gesellschaft, auf die er sich bezieht, in bedeutendem Umfang in Anspruch nehmen kann.

55 Dieser Nachweis gewährleistet dem Auftraggeber im vorliegenden Fall das Vorliegen einer Mindestberufserfahrung, die, um wirklich von Nutzen zu sein, für die Ausführung des Auftrags direkt zur Verfügung gestellt werden muß. Es ist daher wesentlich, sich zu vergewissern, daß die Gesellschaft, deren Erfahrung angeführt wird, diejenige ist, die zwar nicht die vom Auftraggeber beschriebenen Leistungen insgesamt ausführt, zumindest aber die Leitung übernimmt und hierdurch ihre technische Leistungsfähigkeit zur Geltung bringt.

56 Diese Ausführungen können auf die zweite vom Auftraggeber geforderte Sicherheit, die sich auf den erfolgreichen Betrieb einer Anlage zur Klärung privater Abwässer während zweier aufeinanderfolgender Jahre in den vorangegangenen drei Jahren bezieht, übertragen werden. Die Verwendung dieses Kriteriums hat ebenfalls nur dann Sinn, wenn der Bieter, der den Zuschlag für den Auftrag aufgrund dessen erhalten hat, daß er sich auf die Erfahrung einer anderen Gesellschaft berufen hat, nachweisen kann, daß diese Gesellschaft einen bedeutenden Teil der Ausführung des Auftrags übernimmt.

57 Für die Prüfung, ob die geltend gemachten Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen, ist zweitens zu untersuchen, ob das hierzu eingesetzte Rechtsinstrument nicht nur zulässig ist, sondern auch den Eintritt der Wirkungen verbindlich vorschreibt und damit die beabsichtigten Wirkungen garantiert.

58 Das nationale Gericht könnte z. B. prüfen, ob eine Vereinbarung geschlossen wurde, mit der sich die Muttergesellschaft als Schuldnerin verpflichtete, ihrer Tochtergesellschaft eine bestimmte Anzahl technischer Mittel und finanzieller Sicherheiten zur Verfügung zu stellen, ob diese Vereinbarung die Schuldnerin tatsächlich verpflichtet und ob diese bei Nichterfüllung vor den zuständigen Gerichten in Anspruch genommen werden kann,

59 Die Beziehung zwischen den beiden Gesellschaften kann mehr oder weniger eng und die wirtschaftliche Selbständigkeit der Tochtergesellschaft im Verhältnis zur Muttergesellschaft mehr oder weniger groß sein, je nach dem Grad der Beteiligung der einen am Kapital der anderen, was nicht ohne Einfluß auf die Sicherheiten und Mittel ist, die der Auftraggeber in Anspruch nimmt.

60 Wenn die Muttergesellschaft den — formal eigentlich der Tochtergesellschaft zuzurechnenden — Beschluß über die Teilnahme an der Ausschreibung herbeigeführt hat, ist es zwar wenig wahrscheinlich, daß sie sich weigern wird, ihre Mittel zur Verfügung zu stellen.

61 Es kann jedoch nicht vollständig ausgeschlossen werden, daß sich die am Vergabeverfahren teilnehmende Tochtergesellschaft, die doch rechtlich allein gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet ist, einem Kurswechsel bei der Muttergesellschaft gegenübersieht, die die Entscheidungsbefugnis innehat.

62 Es steht zu befürchten, daß dem Auftraggeber, zu dessen Lasten die unvorhergesehenen Folgen eines schlecht oder nicht ausgeführten Auftrags in erster Linie gehen und der von seinem Vertragspartner weder eine sorgfältige und ausreichende Ausführung des Auftrags noch Ausgleichszahlungen wegen Nichterfüllung erhalten kann, auch nicht das Recht zusteht, Klage gegen die Muttergesellschaft zu erheben.

63 Ohne den Bestimmungen des nationalen Rechts in diesem Bereich vorzugreifen, ist es wahrscheinlich, daß weder die Nichterfüllung des Vertrages festgestellt noch Schadenersatz wegen Nichterfüllung geleistet werden kann, wenn die Muttergesellschaft, die als Schuldnerin ihre Verpflichtung, Mittel zur Verfügung zu stellen, nicht erfüllte, die gesamte Entscheidungsbefugnis bei der Tochtergesellschaft allein in ihren Händen hält. Da sie allein befugt ist, die Erfüllung der streitigen Verpflichtungen gerichtlich durchzusetzen, besitzt sie auch die Befugnis, ihren eigenen Verpflichtungen zu entgehen. Die dem Auftraggeber angebotenen Sicherheiten wären in diesem Fall nur eine Fassade, die das Unvermögen des Bieters verschleiert, die sich aus dem Auftrag ergebenden Verpflichtungen zu erfüllen.

64 Der Nachteil für den Auftraggeber entsteht daher daraus, daß die Gesellschaft, die die Entscheidungsbefugnis darüber hat, ob die für den Auftrag erforderlichen Mittel und Sicherheiten zur Verfügung gestellt werden, und die Gesellschaft, die als Vertragspartner haftet, zwei selbständige juristische Personen sind. Auch darf die Tatsache nicht übersehen werden, daß jedes gerichtliche Verfahren, das gegen die Tochtergesellschaft eingeleitet wird, gegenüber der Muttergesellschaft nicht ohne Konsequenzen ist.

65 Im Ausgangsverfahren dagegen verfügt Ruhrwasser im Verhältnis zum Ruhrverband über eine relative Selbständigkeit, da wie erinnerlich ihr Kapital zu gleichen Teilen von sechs Gesellschaften gehalten wird, von denen nur die Aktien einer Gesellschaft, der RWG, allein im Eigentum des Ruhrverbands stehen.

66 Vor der Prüfung, ob Ruhrwasser tatsächlich befugt ist, ihre Rechte gegenüber der Muttergesellschaft geltend zu machen, muß das nationale Gericht sich davon überzeugen, daß rechtliche Mittel bestehen, aufgrund deren der Bieter zu Recht behaupten kann, über die geltend gemachte Leistungsfähigkeit zu verfügen.

67 Im vorliegenden Fall kommt es somit darauf an, ob die rechtlichen Beziehungen zwischen Ruhrwasser und dem Ruhrverband solche rechtliche Bindungswirkung haben, daß der Bieter gegenüber der Muttergesellschaft einen Anspruch auf Mitwirkung hat.

Ergebnis

68 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten:

Die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, daß sie es einem Auftraggeber nicht verwehrt, bei der Prüfung der Auswahlkriterien für die finanzielle und technische Leistungsfähigkeit, die eine Gesellschaft bei der Prüfung eines Angebots erfüllen muß, das in einem Ausschreibungsverfahren zwecks Vergabe einer öffentlichen Dienstleistung abgegeben wird, Nachweise einer anderer Gesellschaft zu berücksichtigen, die Alleingesellschafterin einer der Gesellschaften ist, die an der erstgenannten Gesellschaft beteiligt ist, sofern diese nachweist, daß sie tatsächlich über die Mittel der Gesellschaft verfügt, auf die sie sich beruft.

Das nationale Gericht hat zu prüfen, ob ein solcher Nachweis im Ausgangsverfahren erbracht ist.

Das nationale Gericht hat sich hierbei insbesondere davon zu überzeugen, ob die Gesellschaft, deren Nachweise berücksichtigt werden, verpflichtet ist, einen im Hinblick auf den Gegenstand der geltend gemachten Nachweise angemessenen Teil der Ausführung des öffentlichen Auftrags zu übernehmen.