Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 26.10.1999 – C-285/98

Schlußanträge des Generalanwalts

Antonio La Pergola

vom 26. Oktober 1999

I — Die Vorabentscheidungsfrage

1 Im vorliegenden Verfahren geht es um das im nationalen Recht eines Mitgliedstaats bestehende Verbot, Frauen bei den Streitkräften in anderen Bereichen als im Sanitäts- und Militärrhusikdienst einzustellen. Die vom Verwaltungsgericht Hannover zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage betrifft die Auslegung der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen (im folgenden: Richtlinie). Die Vorlagefrage lautet:

Liegt ein Verstoß gegen die Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 — insbesondere auch im Hinblick auf Artikel 2 Absatz 2 dieser Richtlinie — in der Regelung des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Soldatengesetzes in der Fassung vom 15. Dezember 1995 (BGBl. I S. 1737), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2846), und § 3a der Soldatenlaufbahnverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Januar 1998 (BGBl. I S. 326), wonach Frauen aufgrund freiwilliger Verpflichtung nur für Verwendungen im Sanitäts- und Militärmusikdienst berufen werden können, vom Dienst mit der Waffe jedoch in jedem Falle ausgeschlossen sind?

II — Die einschlägigen Gemeinschaftsbestimmungen

2 Die Richtlinie hat nach ihrem Artikel 1 Absatz 1 zum Ziel, daß in den Mitgliedstaaten der Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung ... verwirklicht wird. Dieser Grundsatz wird im folgenden als Grundsatz der Gleichbehandlung bezeichnet.

Artikel 2 der Richtlinie bestimmt:

(1) Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne der nachstehenden Bestimmungen beinhaltet, daß keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts — insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand — erfolgen darf.

(2) Diese Richtlinie steht nicht der Befugnis der Mitgliedstaaten entgegen, solche beruflichen Tätigkeiten und gegebenenfalls die dazu jeweils erforderliche Ausbildung, für die das Geschlecht auf Grund ihrer Art oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine unabdingbare Voraussetzung darstellt, von ihrem Anwendungsbereich auszuschließen.

(3) Diese Richtlinie steht nicht den Vorschriften zum Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und Mutterschaft, entgegen.

...

Gemäß Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie beinhaltet die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ..., daß bei den Bedingungen des Zugangs — einschließlich der Auswahlkriterien — zu den Beschäftigungen oder Arbeitsplätzen — unabhängig vom Tätigkeitsbereich oder Wirtschaftszweig — und zu allen Stufen der beruflichen Rangordnung keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts erfolgt.

Gemäß Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie prüfen [die Mitgliedstaaten] in regelmäßigen Abständen die unter Artikel 2 Absatz 2 fallenden beruflichen Tätigkeiten, um unter Berücksichtigung der sozialen Entwicklung festzustellen, ob es gerechtfertigt ist, die betreffenden Ausnahmen aufrechtzuerhalten. Sie übermitteln der Kommission das Ergebnis dieser Prüfung.

III — Die Bestimmungen des nationalen Rechts

3 Nach § 1 Absatz 2 des Soldatengesetzes (SG) [kann] in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ... berufen werden, wer sich freiwillig verpflichtet, auf Lebenszeit Wehrdienst zu leisten. In das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit kann berufen werden, wer sich freiwillig verpflichtet, für begrenzte Zeit Wehrdienst zu leisten. In ein Wehrdienstverhältnis nach den Sätzen 1 und 2 können auch Frauen für Verwendungen im Sanitäts- und Militärmusikdienst berufen werden.

Gemäß § 3a der Soldatenlaufbahnverordnung (SLV) [können] Frauen ... nur auf Grund freiwilliger Verpflichtung und nur in Laufbahnen des Sanitäts- und des Militärmusikdienstes eingestellt werden.

4 Die Bundesrepublik Deutschland und die Europäische Kommission (im folgenden: Kommission), die wie Frau Kreil und die britische und die italienische Regierung am vorliegenden Verfahren beteiligt sind, führen aus, daß die Rechtsgrundlage für die in der Vorlagefrage genannten Vorschriften Artikel 12a des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG) sei. Dieser Artikel bestimmt:

(1) Männer können vom vollendeten achtzehnten Lebensjahr an zum Dienst in den Streitkräften, im Bundesgrenzschutz oder in einem Zivilschutzverband verpflichtet werden.

...

(4) Kann im Verteidigungsfalle der Bedarf an zivilen Dienstleistungen im zivilen Sanitäts- und Heilwesen sowie in der ortsfesten militärischen Lazarettorganisation nicht auf freiwilliger Grundlage gedeckt werden, so können Frauen vom vollendeten achtzehnten bis zum vollendeten fünfundfünfzigsten Lebensjahr durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes zu derartigen Dienstleistungen herangezogen werden. Sie dürfen auf keinen Fall Dienst mit der Waffe leisten.

Die deutsche Regierung hat dazu erläutert, daß Artikel 12a Absatz 4 Satz 2 GG (im folgenden kurz: Artikel 12a GG) im Jahr 1968 nur — mit rein sprachlich bedingten Neuformulierungen — aus der früheren, von 1956 stammenden Fassung des Artikels 12 Absatz 3 GG übernommen worden sei.

5 Die deutsche Regierung und die Kommission, die sich insoweit auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und die deutsche Literatur beziehen, führen weiter aus, im Verhältnis zum allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen, den sowohl die Verfassung als auch das Wehrrecht gewährleisteten, enthielten Artikel 12a GG und die erwähnten Bestimmungen des SG und der SLV eine Sonderregelung.

6 Die deutsche Regierung führt außerdem aus, daß zwar das Verbot, Frauen in anderen Laufbahnen als im Sanitäts- und Militärmusikdienst einzustellen, ausnahmslos gelte (vgl. Artikel 12a GG: auf keinen Fall), daß aber in der von Artikel 87b GG vorgesehenen Bundeswehrverwaltung zahlreiche zivile Stellen Männern und Frauen gleichermaßen offenstünden.

IV — Sachverhalt und Ausgangsverfahren

7 Frau Tanja Kreil, die eine Ausbildung als Energieelektronikerin für Anlagentechnik abgeschlossen hat, bewarb sich 1996 für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr mit dem Verwendungswunsch Instandsetzung (Elektronik). Ihre Bewerbung wurde vom Zentrum für Nachwuchsgewinnung Nord und, auf Widerspruch, vom Personalstammamt der Bundeswehr mit der Begründung abgelehnt, nach dem Gesetz dürften Frauen keinen Dienst mit der Waffe leisten. Da dies nach Auffassung von Frau Kreil eine rechtswidrige Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt, hat sie beim vorlegenden Gericht gegen die Ablehnung ihrer Bewerbung Klage erhoben.

V — Rechtsausführungen

1. Die gerügte Ungleichbehandlung und ihre Grundlage

8 Das Verwaltungsgericht Hannover hat dem Gerichtshof die Frage vorgelegt, ob die Richtlinie einem fast vollständigen Verbot des freiwilligen Dienstes von Frauen in den Streitkräften eines Mitgliedstaats entgegenstehe.

9 Nach Auffassung der Klägerin des Ausgangsverfahrens verstößt die Beschränkung der Einstellung von Frauen in der Bundeswehr in eklatanter Weise gegen Artikel 3 der Richtlinie, der bei den Bedingungen des Zugangs zum Beruf jede Diskriminierung aufgrund des Geschlechts verbiete. Frau Kreil hebt hervor, daß es im Ausgangsverfahren nicht um die Wehrpflicht, sondern um die Berufswahl von Frauen gehe, die freiwillig in der Bundeswehr Dienst leisten wollten.

10 Nach Auffassung Deutschlands sind die fraglichen nationalen Bestimmungen durch Artikel 2 Absätze 2 und 3 der Richtlinie gerechtfertigt, die den individuellen Anspruch auf Gleichbehandlung bestimmten Ausnahmen unterwerfen. Nach Ansicht der Kommission (der sich die britische und die italienische Regierung im wesentlichen angeschlossen haben) läßt sich die fragliche nationale Regelung zwar grundsätzlich nach Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie rechtfertigen; es bleibe aber selbstverständlich zu prüfen, ob sie tatsächlich für alle Stellen bei den Streitkräften begründet sei und ob sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspreche.

11 Keiner der am vorliegenden Verfahren Beteiligten bezweifelt, daß die fraglichen Bestimmungen Frauen von den meisten Stellen bei der Bundeswehr ausschließen und damit eine Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts im Sinne der Artikel 2 Absatz 1 und 3 Absatz 1 der Richtlinie bewirken: Es handelt sich um eine unmittelbare Ungleichbehandlung, die infolge des Umstands, daß sich die Streitkräfte ganz überwiegend aus Männern zusammensetzen, weitere, mittelbare Ungleichbehandlungen nach sich zieht. So genießen beispielsweise Soldaten der Reserve in bestimmten Fällen Vorrang bei der Anstellung im öffentlichen Dienst, und es ist nicht auszuschließen, daß sie wegen der technischen Ausbildung, die sie bei der Bundeswehr erwerben konnten, auch im nichtstaatlichen Bereich leichter eine Stelle finden. Um die vom Verwaltungsgericht vorgelegte Frage zu beantworten, die nur die unmittelbare Diskriminierung zum Gegenstand hat, ist zu prüfen, ob die fragliche Regelung unter eine der Ausnahmen gemäß Artikel 2 Absätze 2 und 3 der Richtlinie fällt. Vor dieser Prüfung ist allerdings darzulegen, welche Zwecke mit der in Artikel 12a GG enthaltenen Ausschlußbestimmung als Rechtsgrundlage für die in der Vorlagefrage genannten Vorschriften verfolgt werden.

12 Deutschland führt insoweit aus, die fraglichen Bestimmungen sollten Frauen von jeder Mitwirkung an Kampfeinsätzen ausschließen und außerdem sicherstellen, daß sie auf keinen Fall als Kombattanten feindlicher Waffeneinwirkung ausgesetzt würden; dies gelte aber ebenso für Frauen, die freiwillig Dienst leisten wollten. Die deutsche Regierung bezieht sich insoweit auf die vorbereitenden Arbeiten des Bundestages für die Einfügung von Artikel 12 Absatz 3 GG im Jahr 1956 (vgl. oben, Nr. 4), wonach mit dem fraglichen Ausschluß von Frauen einer aus der leidvollen deutschen Vergangenheit folgenden moralischen Verpflichtung entsprochen werden sollte. Die deutsche Regierung stützt sich auch auf die neuere Sanitätsdienst-Entscheidung (vgl. oben, Fußnote 6), in der das Bundesverwaltungsgericht festgestellt habe, daß sich hieraus ein umfassendes Schutzgebot zugunsten der Frauen ergebe, das nur durch enge Abstimmung der Regelungen über die Einstellung und Verwendung von Frauen in der Bundeswehr mit den Bestimmungen des humanitären Völkerrechts erfüllt werden könne. Dazu gehörten insbesondere das III. Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über die Behandlung der Kriegsgefangenen (im folgenden: Abkommen) und das Zusatzprotokoll I zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (im folgenden: Zusatzprotokoll). Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts — und der deutschen Regierung, die sich den Gründen der Sanitätsdienst-Entscheidung vollständig anschließt — sind die fraglichen diskriminierenden Bestimmungen von Artikel 51 des Zusatzprotokolls inspiriert, wonach nur die Zivilbevölkerung vollen humanitären Schutz gegen militärische Angriffe genieße. Das heiße insbesondere, daß allein die Zivilbevölkerung, im Gegensatz zu Kombattanten im Sinne von Artikel 43 des Zusatzprotokolls und Personen, die mit Waffengewalt an den Feindseligkeiten teilnähmen, nicht angegriffen werden dürfe. Es könnten auch nur Kombattanten, die in die Gewalt einer gegnerischen Partei gerieten, Kriegsgefangene sein. Sanitäts- und Seelsorgepersonal dürften hingegen nicht nur nicht als Kriegsgefangene festgehalten werden, sondern seien zu schonen und zu schützen und dürften nicht angegriffen werden. Dies erkläre, warum Frauen zu Sanitätseinheiten zugelassen seien. Was den Militärmusikdienst angeht, so hat die deutsche Regierung erläutert, daß er im Fall von Feindseligkeiten aufgelöst werde und seine Angehörigen als Pflegepersonal in Sanitätseinheiten eingesetzt würden (weshalb sie bereits in Friedenszeiten eine Sanitätsausbildung erhielten).

2. Die Ausnahmen vom Grundsatz der Gleichbehandlung: Artikel 2 Absatz 3 der Richtlinie

13 Die deutsche Regierung macht geltend, der fast vollständige Ausschluß der Frauen von der Bundeswehr falle wegen des vom Gesetzgeber verfolgten Zweckes unter die Ausnahme des Artikels 2 Absatz 3 der Richtlinie. Ich neige dagegen der Auffassung der Kommission zu, die sich auf das Urteil in der Rechtssache Johnston stützt, das den Einsatz von Frauen in bewaffneten britischen Polizeieinheiten in Nordirland in den achtziger Jahren, also mitten im Bürgerkrieg, betraf. Darin hat der Gerichtshof ausgeführt: Aus der ausdrücklichen Erwähnung von Schwangerschaft und Mutterschaft ergibt sich, daß die Richtlinie zum einen die körperliche Verfassung der Frau und zum anderen die besondere Beziehung zwischen Mutter und Kind schützen will. Somit können Frauen nicht unter Berufung auf diese Richtlinie mit der Begründung von einer Beschäftigung ausgeschlossen werden, daß die öffentliche Meinung für sie einen im Verhältnis zu Männern stärkeren Schutz gegen Gefahren fordere, die Männer und Frauen in gleicher Weise betreffen und die sich von den besonderen Schutzbedürfnissen, wie sie in der Richtlinie ausdrücklich erwähnt sind, unterscheiden. Der Verfahrensakte läßt sich jedoch nicht entnehmen, daß Frauen in Bundeswehreinheiten, die Waffendienst leisten, anderen oder größeren Gefahren als Männer bei der Wahrnehmung der gleichen Aufgaben ausgesetzt wären; die deutsche Regierung hat dafür keinerlei Beweis vorgelegt. Der vollständige Ausschluß von Frauen von anderen Verwendungen als im Sanitäts- und Militärmusikdienst wegen des allgemeinen und nicht nur speziell für Frauen gegebenen Risikos kann aber nicht als eine nach Artikel 2 Absatz 3 der Richtlinie zulässige Ungleichbehandlung betrachtet werden: Artikel 2 Absatz 3 [setzt] voraus, daß die unterschiedliche Behandlung der Frau nicht diskriminierend ist: Dies wird man immer dann sagen können, wenn die unterschiedliche Behandlung — der Schutz der Frau — mit einem objektiven Unterschied zwischen der Situation der männlichen und der weiblichen Arbeitskräfte gerechtfertigt werden kann. Dieser objektive Grund hängt mit der biologischen Eigenart der Frau zusammen, wie sich eindeutig aus der beispielhaften Erwähnung von Schwangerschaft und Mutterschaft ergibt. Was das — die beispielhafte Nennung von Schwangerschaft und Mutterschaft einleitende — Wort insbesondere in Artikel 2 Absatz 3 der Richtlinie angeht, so hat der Gerichtshof Argumente der Mitgliedstaaten, mit denen den Worten Schutz der Frau eine über die Fälle von Schwangerschaft, Stillzeit und Mutterschaft hinausgehende Tragweite verliehen werden sollte, stets klar zurückgewiesen.

3. Die Ausnahmen vom Grundsatz der Gleichbehandlung: Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie

14 Die deutsche Regierung trägt weiter vor, das vom deutschen Verfassungsgeber 1956 und 1968 verfolgte rechtspolitische Ziel stehe in Einklang mit Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie, auf dessen Auslegung die Vorlagefrage besonders gerichtet ist. Artikel 12a GG und den genannten Bestimmungen des SG und der SLV liege die Auffassung zugrunde, daß das Geschlecht eine unabdingbare Voraussetzung für den Dienst mit der Waffe sei. Der Schutz der Frau lasse sich deshalb nur durch ihren vollständigen Ausschluß von allen Verwendungen im Kombattantenstatus im Sinne des humanitären Völkerrechts verwirklichen. Die Kommission und die italienische Regierung nehmen insoweit einen differenzierteren Standpunkt ein: Zwar sei eine derartige wehrpolitische Grundsatzentscheidung eines Mitgliedstaats im Kern nicht zu beanstanden, es sei aber zu unterscheiden zwischen Verwendungen mit konkreter Gefährdung und technischen Tätigkeiten, die ohne besondere Gefährdung und ohne die Voraussetzung besonderer Körperkraft aus der Etappe heraus geleistet werden könnten. Die letztgenannten Verwendungen seien nicht den Tätigkeiten zuzurechnen, die nach ihrer Art oder den Bedingungen ihrer Ausübung gemäß Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie notwendig den Männern vorzubehalten seien. Es sei Sache des nationalen Gerichts, zu beurteilen, ob die von Frau Kreil als freiwillige Bewerberin angestrebte Verwendung der einen oder anderen Kategorie von Tätigkeiten zuzuordnen sei. Dieser Auffassung der Kommission und der italienischen Regierung, die die geltend gemachten Gründe für die fragliche Ungleichbehandlung nur unter Einschränkungen akzeptieren, hält die deutsche Regierung das Argument entgegen, im Verteidigungsfall könnten alle Einheiten der Streitkräfte zur aktiven Teilnahme an Kampfeinsätzen herangezogen werden und das durch Artikel 12a GG normierte Verbot müsse deshalb als ein absolutes verstanden werden. Zur Sicherung der Kampfkraft der Bundeswehr müsse es möglich bleiben, auch Soldaten, die für die Instandhaltung elektronischer Waffensysteme zuständig seien, an vorderster Front einzusetzen. Nur dies werde der heutigen Wirklichkeit gerecht. Denn im Krisenfall hätten Einheiten mit hochentwickelter technischer Ausrüstung einen interaktiven Einsatz zu leisten, der keine Unterscheidung zwischen Verwendung an der Front und in der Etappe zulasse.

15 Gemäß Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie kann das Geschlecht eine unabdingbare Voraussetzung für bestimmte Berufstätigkeiten darstellen, sofern sich dies aus ihrer Art oder den Bedingungen ihrer Ausübung ergibt. Diese Voraussetzungen grenzen den Anwendungsbereich der Ausnahme gemäß Artikel 2 Absatz 2 ein und unterscheiden sie zugleich dem Grundgedanken nach von der Ausnahme in Artikel 2 Absatz 3.

16 Was den Anwendungsbereich der Ausnahme angeht, so ist er meines Erachtens auf die wirklichen und eigentlichen beruflichen Eignungsmerkmale beschränkt, die das Geschlecht zur unabdingbaren Voraussetzung für die Ausübung einer bestimmten Berufstätigkeit machen. Beispiele hierfür wären Sänger und Sängerinnen, Schauspieler und Schauspielerinnen, Tänzer und Tänzerinnen, männliche und weibliche Künstermodelle oder Mannequins. Allgemeiner gesagt enthält Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie nach einer bestimmten Auffassung eine strenge oder enge Ausnahme: Der Mitgliedstaat oder Arbeitgeber, der sich auf sie berufen wolle, habe nachzuweisen, daß das Geschlecht für die fragliche Tätigkeit eine unabdingbare Voraussetzung sei, so daß eine vom Geschlecht unabhängige Einstellungspraxis die Ausübung dieser Tätigkeit erheblich erschweren oder sogar unmöglich machen würde. Anders gesagt, es müsse sicher festgestellt werden, daß die Einstellung von Angehörigen des einen Geschlechts unter Ausschluß der des anderen tatsächlich erforderlich sei. Der Gerichtshof hat insoweit entschieden, daß Ausnahmen von einem subjektiven Recht wie dem auf Gleichbehandlung von Männern und Frauen nur auf Erfordernisse gestützt werden dürfen, die für die Ausübung der jeweiligen spezifischen Tätigkeit entscheidend sind. In der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof hat der Vertreter der deutschen Regierung aber ausdrücklich erklärt, daß er weder die Eignung von Frau Kreil noch die von Frauen allgemein für den Dienst mit der Waffe in der Bundeswehr in Frage stelle. Aus meiner Sicht hat die deutsche Regierung deshalb mit ihrem Vorbringen zur Ausschlußregelung in Artikel 12a GG nicht überzeugend dargelegt, daß Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie im vorliegenden Fall tatsächlich eingreift. Meines Erachtens läßt sich im Hinblick auf diese Bestimmung auch schwer vertreten, daß wegen der Art oder der Bedingungen der Tätigkeit der Angehörigen der Streitkräfte eine Verwendung von Frauen in sämtlichen kämpfenden Einheiten, also außerhalb des Sanitäts- und Militärmusikdienstes, unmöglich oder zumindest äußerst schwierig sei. Nicht grundlos werden Frauen — mit auf ganz spezielle Fälle beschränkten Ausnahmen — regulär und unterschiedslos in allen Streitkräften der Gemeinschaft (und der NATO) eingesetzt.

17 Um den Anwendungsbereich der Ausnahme gemäß Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie noch genauer abzugrenzen, erscheint es zweckmäßig, den Unterschied zwischen dieser Bestimmung und Artikel 2 Absatz 3 der Richtlinie zu klären. Wie in der Lehre dargelegt worden ist, geht es in Artikel 2 Absatz 2 um die Wirkung, die das Geschlecht bei der Ausübung einer bestimmten Berufstätigkeit auf andere Personen als die Arbeitnehmerin (oder den Arbeitnehmer) hat, während Artikel 2 Absatz 3 — wie bereits erörtert — die Wirkung einer bestimmten Tätigkeit auf die Arbeitnehmerin selbst betrifft. Diese Unterscheidung läßt sich auch auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes stützen.

18 In der Rechtssache Kommission/Vereinigtes Königreich hat der Gerichtshof wegen der Achtung der Empfindungen der Patienten bestimmte nur für Männer geltende Beschränkungen für die Tätigkeit von Hebammen als rechtmäßig angesehen. In der Rechtssache Johnston wurde der Ausschluß von Frauen von bewaffneten britischen Polizeieinheiten in Nordirland für zulässig gehalten, da ihre Verwendung möglicherweise die Gefahr von Anschlägen erhöht, damit Erfordernisse der öffentlichen Sicherheit beeinträchtigt und so im Ergebnis der örtlichen Bevölkerung Schaden zugefügt hätte. Nach dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache 318/86 (Kommission/Frankreich) waren unterschiedliche Einstellungsbedingungen für Männer und Frauen nach Artikel 2 Absatz 2 zulässig für die dort in Frage stehenden Tätigkeiten von Aufsehern in Strafanstalten, die regelmäßig Kontakt mit Strafgefangenen hatten, und von Chefaufsehern, die zu Strafanstaltsleitern ernannt werden konnten; hinsichtlich der Chefaufseher berücksichtigte der Gerichtshof, daß die im Aufsichtspersonal erworbene Berufserfahrung für die Tätigkeit des Anstaltsleiters wünschenswert war. In der Rechtssache Sirdar schließlich habe ich eine Politik der Einstellung nur von Männern in einer Eliteeinheit der britischen Marineinfanterie für grundsätzlich zulässig erachtet, da nicht ausgeschlossen werden konnte, daß sich die Zulassung von Frauen negativ auf die Moral und den Zusammenhalt der Soldaten in den Kommandoeinheiten auswirken und so die Kampfkraft dieser Einheiten und damit letztlich die Verteidigung des Vereinigten Königreichs beeinträchtigen könnte.

19 Im Ergebnis scheint mir bei richtiger Auslegung des Artikels 2 Absatz 2 die von der deutschen Regierung gegebene Begründung nicht geeignet, den in Artikel 12a GG vorgesehenen Ausschluß zu rechtfertigen. So hat sie nicht zu erklären vermocht, warum das männliche Geschlecht im fraglichen Tätigkeitsumfeld (unter Berücksichtigung der Bedingungen der Ausübung der Tätigkeiten in der Bundeswehr oder auch der unter Kollegen entstehenden Beziehungen) eine unabdingbare Voraussetzung sei. Die deutsche Regierung hat so gut wie nichts vorgetragen, was dem Vorbringen der britischen Regierung in der Rechtssache Sirdar gliche, das dort aber allein maßgebend war für meine — wenngleich nur grundsätzliche, unter dem Vorbehalt einer Prüfung der Verhältnismäßigkeit im konkreten Fall stehende — Schlußfolgerung, die geltenden Einstellungsbedingungen für Marineinfanteristen fielen in den Anwendungsbereich von Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie.

4. Die Ausnahmen vom Grundsatz der Gleichbehandlung: Artikel 2 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie

20 Ich erwähnte bereits, daß nach Auffassung von Generalanwalt Darmon im Rahmen von Artikel 2 Absatz 2 Erfordernisse ... des Schutzes der Frau ... sozialer (kultureller, politischer und ähnlicher) Art zu berücksichtigen sein können, was sich aus dem Zusammenhang mit Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie ergebe, wonach die Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung der sozialen Entwicklung zu prüfen haben, ob es gerechtfertigt ist, die Ausnahmen gemäß Artikel 2 Absatz 2 aufrechtzuerhalten. Die deutsche Regierung scheint diese Überlegungen von Generalanwalt Darmon mit ihrem Vorbringen zur Verteidigung der fraglichen Regelung aufzugreifen, auch wenn sie sich nicht ausdrücklich auf Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie bezieht. Damit wird jedoch für die Abgrenzung des Anwendungsbereichs des Artikels 2 Absatz 2 von einem Kriterium ausgegangen, das nichts mit den beiden dort genannten Gesichtspunkten zu tun hat, die für die Zulassung von Ausnahmen von der Gleichbehandlung allein maßgebend sind: die Art der fraglichen Berufstätigkeiten und die Bedingungen ihrer Ausübung. Damit käme man zu einer weiten Auslegung dieser Vorbehaltsbestimmung, die jedoch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes als Ausnahme ebenso wie Artikel 2 Absatz 3 der Richtlinie eng auszulegen ist. Würde man bei der Auslegung der Bestimmung allgemeine Erfordernisse sozialer Art (etwa des Schutzes der Frau in Fällen, die nicht von Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie erfaßt werden) einbeziehen, so wäre dies meines Erachtens mit der Gefahr verbunden, der ganzen Umsetzung der Richtlinie ihre praktische Wirksamkeit zu nehmen. Mit der Richtlinie will die Gemeinschaft die Gleichbehandlung von Männern und Frauen verwirklichen — oder, wie es in den Begründungserwägungen der Richtlinie heißt, auf dem Wege des Fortschritts die Angleichung der Lebens- und Arbeitsbedingungen der Arbeitskräfte ... fördern —, die zu den Grundrechten gehört und inzwischen auch Gegenstand spezieller primärrechtlicher Vorschriften ist. Meines Erachtens ist Artikel 2 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 9 Absatz 2 nicht so aufzufassen, wie es Generalanwalt Darmon vorzuschlagen scheint.

21 Damit ist der Ausgangspunkt für die Auslegung der fraglichen Bestimmungen bereits oben in den Nummern 15 bis 19 bezeichnet, und hieran anknüpfend sei darauf hingewiesen, daß die Berücksichtigung der sozialen Entwicklung auch die Klärung der Frage erleichtert, anhand welcher Auswirkungen — auf andere Personen als den Arbeitnehmer und die Arbeitnehmerin — zu entscheiden ist, ob das Geschlecht eine unabdingbare Voraussetzung für die Ausübung einer bestimmten beruflichen Tätigkeit darstellt. In diesem Sinne hat sich offenbar auch bereits der Gerichtshof geäußert. In der Rechtssache Kommission/Vereinigtes Königreich hat er eine nationale Regelung, die eine Ungleichbehandlung vorsah, im Licht der Artikel 2 Absatz 2 und 9 Absatz 2 geprüft. Dort ging es um eine punktuelle, begrenzte Ungleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich der Tätigkeit von Hebammen. Zur Rechtfertigung der nationalen Regelung wies die britische Regierung vor dem Gerichtshof nach, daß sie sie regelmäßig überprüft hatte, so zuletzt durch eine umfassende Konsultation der Gesundheitsbehörden, der Berufsverbände und anderer Organisationen auf der Grundlage von zwei Untersuchungen über männliche Hebammen. Unter diesen Umständen kam der Gerichtshof zu dem Ergebnis, daß die von der Kommission gerügten Vorschriften die Grenzen des Artikels 2 Absatz 2 nicht überschritten, da sich die unbeschränkte Zulassung von Männern zum Hebammenberuf im Licht der (überprüften) sozialen Entwicklung im betroffenen Mitgliedstaat auf die Patientinnen, besonders unter Berücksichtigung des Gebotes der Achtung ihrer Gefühle (vgl. Randnr. 18 des Urteils), negativ hätte auswirken können. Der Gerichtshof führte aus, es sei einzuräumen, daß zum gegenwärtigen Zeitpunkt persönliche Empfindsamkeiten in den Beziehungen zwischen der Hebamme und ihrer Patientin eine bedeutende Rolle spielen können. Unter diesen Umständen kann festgestellt werden, daß das Vereinigte Königreich dadurch, daß es den in der Richtlinie niedergelegten Grundsatz nicht vollständig durchgeführt hat, nicht die Grenzen der Befugnis überschritten hat, die den Mitgliedstaaten in den Artikeln 9 Absatz 2 und 2 Absatz 2 der Richtlinie zuerkannt wird (Randnr. 20 des Urteils, Hervorhebung von mir). In gewisser Hinsicht besteht zwischen dem Fall der Hebamme und ihren Patientinnen und dem der Angehörigen einer Marineinfanterieeinheit offenbar eine Parallele: In beiden Fällen kann — bei Berücksichtigung der persönlichen Empfindungen der Beteiligten, die gewiß einer zeitlichen Entwicklung unterliegen — nicht ausgeschlossen werden, daß das Geschlecht bestimmte Auswirkungen auf die Beziehungen zwischen Personen hat, die bei der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit in engem Kontakt stehen.

22 Die Vorbehaltsbestimmung des Artikels 2 Absatz 2 der Richtlinie gestattet somit keine Ungleichbehandlung aufgrund allgemeiner Erwägungen sozialer oder politischer Art. Ungleichbehandlungen nach dem Geschlecht sind zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sie sind aber nur gerechtfertigt, wenn der nationale Gesetzgeber sie vorsieht aufgrund spezieller, mit der Art oder den Bedingungen der Ausübung der fraglichen Tätigkeit auf das engste zusammenhängender Erfordernisse, die sich zu einem bestimmten historischen Zeitpunkt aus dem kulturellen Kontext in einem Land ergeben. Es muß sich in jedem Fall um Anforderungen handeln, die für die Ausübung der konkret in Frage stehenden beruflichen Tätigkeit unabdingbar sind.

23 Bei richtigem Verständnis des Artikels 2 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie ergeben sich noch weitere Gründe, aus denen Ungleichbehandlungen aufgrund des Geschlechts nicht einfach mit allgemeinen Erfordernissen einer Politik zum Schutze der Frau — etwa sogar, wie hier, vor den Gefahren, denen Kombattanten ausgesetzt sind — gerechtfertigt werden können. Folgte man der Auffassung der deutschen Regierung, so würde nämlich Artikel 2 Absatz 3 der Richtlinie jede praktische Wirksamkeit, wenn nicht jeder Sinn überhaupt, genommen, denn es wäre dann nicht mehr erklärbar, warum der Anwendungsbereich dieser Bestimmung strikt auf den Schutz der körperlichen Verfassung der Frau zu beschränken ist. Artikel 2 Absatz 3 bestimmt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes wiederum die Tragweite von Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe c der Richtlinie, so daß auch diese Bestimmung, schlösse man sich der Ansicht der deutschen Regierung an, jeder praktischen Wirksamkeit beraubt wäre. Mehr noch: Wie ausgeführt, kann diese Ausnahme nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes ausschließlich Ungleichbehandlungen rechtfertigen, mit denen die körperliche Verfassung der Frau geschützt werden soll (vgl. oben, Nr. 13), und ist eben als Ausnahmebestimmung genauso wie Artikel 2 Absatz 2 restriktiv auszulegen. Daß Artikel 2 Absatz 3 eine Ungleichbehandlung mit Schutzcharakter rechtfertigen könne, die durch eine ähnliche Erwägung motiviert ist wie hier das erwähnte rechtspolitische Ziel des deutschen Verfassungsgebers, nämlich die Rücksichtnahme auf die öffentliche Meinung, hat der Gerichtshof bereits im Urteil Johnston klar mit den Worten zurückgewiesen, Frauen könnten nicht unter Berufung auf [Artikel 2 Absatz 3] der Richtlinie mit der Begründung von einer Beschäftigung ausgeschlossen werden, daß die öffentliche Meinung für sie einen im Verhältnis zu Männern stärkeren Schutz gegen Gefahren fordere, die Männer und Frauen in gleicher Weise betreffen und die sich von den besonderen Schutzbedürfnissen der Frau ... unterscheiden (Randnr. 44, Hervorhebung von mir). Daraus folgt meines Erachtens, daß die Richtlinie jeder eine Ungleichbehandlung bewirkenden Maßnahme mit Schutzcharakter entgegensteht, die nicht in den Anwendungsbereich von Artikel 2 Absatz 3 fällt.

24 Andernfalls bliebe die Marginalisierung von Frauen in der Bundeswehr durch ihre Zulassung in nur wenigen Bereichen aufrechterhalten, und es bestünde die Gefahr, daß das überkommene Stereotyp der Geschlechtertrennung immerwährend erhalten bliebe. Schließlich würde Frauen, wie in der deutschen Lehre hervorgehoben wurde, mit dem Ausschluß eines freiwilligen Waffendienstes die moralische Verantwortung abgesprochen.

5. Zulässigkeit der Ausnahmen gemäß Artikel 2 Absatz 2 nur für spezielle berufliche Tätigkeiten

25 Nach Ansicht der Kommission und der italienischen Regierung ist ein Ausschluß von Frauen von den Streitkräften mit Schutzcharakter zwar grundsätzlich zulässig, aber nur dann rechtmäßig, wenn er auf spezielle berufliche Tätigkeiten beschränkt sei, deren Ausübungsbedingungen durch ein konkretes und besonders hohes Risiko gekennzeichnet seien, wie etwa die Verwendung in bewaffneten Polizeieinheiten in Bürgerkriegssituationen oder in einer Eliteangriffseinheit (vgl. oben, Nr. 14).

26 Tatsächlich darf der Grundsatz der Gleichbehandlung nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes gemäß Artikel 2 Absatz 2 nur hinsichtlich spezieller beruflicher Tätigkeiten eingeschränkt werden. In der Rechtssache Kommission/Vereinigtes Königreich hat es der Gerichtshof ausgeschlossen, daß Artikel 2 Absatz 2 eine allgemeine Ausnahme vom Gleichbehandlungsgrundsatz für Beschäftigungen in Privathaushalten insgesamt decken könne, auch wenn es unbestreitbar sei, daß diese Ausnahme für bestimmte Beschäftigungen durch die Achtung des Privatlebens gerechtfertigt sein könne (Randnr. 14 des Urteils). In der Rechtssache 318/86 (Kommission/Frankreich) hielt der Gerichtshof auch eine Ausnahme vom Gleichbehandlungsgrundsatz, die Frauen nicht von der gesamten französisehen Polizei, aber von fünf ihrer Teilbereiche (corps) ausschloß, für nicht hinreichend bestimmt. Im wesentlichen entschied er, Ausnahmen nach Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie seien nur zulässig, wenn zunächst innerhalb jedes einzelnen corps die speziellen Tätigkeiten bestimmt würden, für die das Geschlecht eine unabdingbare Voraussetzung darstelle (Randnrn. 25 bis 30 des Urteils).

27 Im vorliegenden Fall ist der Ausschluß von Frauen von der Bundeswehr nicht auf bestimmte Teilbereiche beschränkt, sondern gilt unterschiedslos für alle Bereiche außer dem Sanitäts- und Militärmusikdienst. Die deutsche Regierung macht geltend, dies sei erforderlich, um einen interaktiven Einsatz aller kämpfenden Einheiten zu ermöglichen (vgl. oben, Nr. 14), wobei zwischen (gefährlicheren) Verwendungen an der Front und (weniger gefährlichen) Verwendungen in der Etappe nicht unterschieden werden könne. Anders ausgedrückt, das Erfordernis der interaktiven Einsatzfähigkeit der Bundeswehr verleihe dem in Artikel 12a GG und den entsprechenden Durchführungsbestimmungen vorgesehenen Ausschluß den Charakter einer spezifischen Ausnahme. Dieser Aspekt erinnert an die — in der Rechtssache 318/86 (Kommission/Frankreich) erörterte — Austauschbarkeit von Polizeikräften, die nach Auffassung der französischen Regierung die dortige Einstellungsregelung für bestimmte Teilbereiche rechtfertigte. Der Gerichtshof hielt diese Regelung aber für unvereinbar mit der Richtlinie, da zweifelhaft war, ob dieser Grundsatz der Austauschbarkeit tatsächlich erforderlich war und konkret angewandt wurde. Die interaktive Einsatzfähigkeit, die für die Bundeswehr insgesamt gegeben sein müsse, ähnelt dem Grundgedanken nach weiter der allseitigen Verwendbarkeit der britischen Marineinfanterie in der Rechtssache Sirdar. In jenem Verfahren hatte die britische Regierung laut dem Vorlagebeschluß überwältigende Beweise dafür vorgelegt, daß der Grundsatz der allseitigen Verwendbarkeit tatsächlich fortwährend für alle Einheiten der Marineinfanterie durchgeführt wurde, und aus diesem Grund hielt ich die fragliche Ungleichbehandlung, die ebenfalls für jede Einstellung bei der Marineinfanterie galt, für hinreichend spezifisch. Wendet man die im Urteil Kommission/Frankreich dargelegten Grundsätze (auf die ich mich bereits in der Rechtssache Sirdar gestützt habe) auf den vorliegenden Fall an, so scheint das geltend gemachte Erfordernis der interaktiven Einsatzfähigkeit die fragliche Ungleichbehandlung hingegen nicht zu rechtfertigen, denn die deutschen Stellen haben nicht nachgewiesen, daß dieses Prinzip tatsächlich in allen Einheiten mit Kombattantenstatus, also in sämtlichen Einheiten außer dem Sanitäts- und Militärmusikdienst, angewandt wird.

28 Eine für die gesamten Streitkräfte geltende interaktive Einsatzfähigkeit ließe sich außerdem schlecht vereinbaren mit der zunehmenden Spezialisierung unterschiedlicher Einheiten, die mit immer komplizierteren Kampfmitteln ausgerüstet sind und deren Soldaten häufig nur noch die technischen Fertigkeiten für einen bestimmten Bereich oder sogar nur eine bestimmte Einheit erlernen. Es ist deshalb wenig überzeugend, wenn behauptet wird, es solle möglich bleiben, jeden Kombattanten anders als seiner Ausbildung gemäß und sogar mit Waffen einzusetzen, deren Gebrauch nur längerfristig erwerbbare Kenntnisse voraussetzt. Die britischen Marineinfanteristen durchlaufen hingegen — ausnahmslos — die gleiche langwierige (und gerade auf die allseitige Verwendbarkeit ausgerichtete) Spezialausbildung und haben potentiell die gleichen Aufgaben zu erfüllen. In der Rechtssache Sirdar wurde z. B. dargetan, daß sich selbst die Köche ebenso wie andere Angehörige dieser Einheiten dreimal jährlich einer Intensivprüfung ihrer körperlichen Leistungsfähigkeit unterziehen müssen.

29 Die fehlende Spezifität der in Artikel 12a GG und den entsprechenden Durchführungsbestimmungen vorgesehenen Ausnahme vom Gleichbehandlungsgrundsatz scheint damit auch noch unter einem anderen Gesichtspunkt der Rechtsprechung des Gerichtshofes zuwiderzulaufen: Ungleichbehandlungen, für die die Vorbehaltsregelung des Artikels 2 Absatz 2 geltend gemacht wird, müssen hinreichend transparent sein, um der Kommission eine wirksame Überprüfung zu ermöglichen. Im vorliegenden Fall läßt sich wegen der Allgemeinheit der in der Vorlagefrage genannten nationalen Vorschriften nicht nachprüfen, ob alle Verwendungen, zu denen Frauen nicht zugelassen sind, tatsächlich den spezifischen Tätigkeiten entsprechen, für die das Geschlecht im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie eine unabdingbare Voraussetzung darstellt. Mir sei erlaubt, hier hinzuzufügen, daß offenbar die Kommission selbst zur Aufrechterhaltung dieser Ungleichbehandlung beigetragen hat. Der Gerichtshof hat nämlich im vorliegenden Verfahren eine präzise schriftliche Frage an die Kommission gerichtet, mit der er in Erfahrung bringen wollte, wie die Kommission die Berufe und Tätigkeiten, auf die die Mitgliedstaaten (einschließlich Deutschland) den Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie nicht anwenden, nach Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie überprüft. Wie bereits in der Vergangenheit hat die Kommission dazu aber keine konkreten Angaben gemacht.

30 Nach alledem ist festzustellen, daß die im Vorabentscheidungsersuchen bezeichnete Ausschlußregelung weder in den Anwendungsbereich des Artikels 2 Absatz 2 noch in den des Artikels 2 Absatz 3 der Richtlinie fällt und daher mit dieser unvereinbar ist. Für den Fall, daß der Gerichtshof dieser Auffassung nicht folgt, seien noch einige Überlegungen angefügt, die die Stichhaltigkeit der von der deutschen Regierung für die fraglichen Maßnahmen gegebenen Begründung und deren Verhältnismäßigkeit zum Gegenstand haben. Sollte der Gerichtshof die Regelung nämlich für richtlinienkonform halten, so hätte das nationale Gericht — im Rahmen der in Artikel 177 EG-Vertrag (jetzt Artikel 234 EG) vorgesehenen Zuständigkeitsverteilung — zu prüfen, ob die Ablehnung von Frau Kreil tatsächlich gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. In diesem Zusammenhang ist vorab auf einen Punkt hinzuweisen: Die deutsche Regierung meint nämlich, ein Mitgliedstaat könne nach eigenem Ermessen festlegen, in welchen Fällen der Grundsatz der Gleichbehandlung Ausnahmen aus soziokulturellen Gründen unterliege. Wie ist diese Auffassung begründet ?

6. Die Rolle des Ermessens bei der Festlegung der Ausnahmen vom Grundsatz der Gleichbehandlung

31 Nach Ansicht der deutschen Regierung ergibt sich eine derartige Befugnis, nach Ermessen Ausnahmen vom Grundsatz der Gleichbehandlung festzulegen, im vorliegenden Fall aus historischen Gründen, die die moralische Verpflichtung zum Schutz der Frau im Sinne von Artikel 12a GG erklärten. Damit rückt die deutsche Regierung den vorliegenden Fall in die Nähe der vom Gerichtshof geprüften Beschränkungen der Freizügigkeit der Arbeitnehmer aus Gründen der öffentlichen Ordnung im Sinne von Artikel 48 Absatz 3 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 39 Absatz 3 EG). In den Urteilen Van Duyn und Bouchereau stellte der Gerichtshof fest, daß die besonderen Umstände, die [beim Erlaß von Rechtsvorschriften über die Ausweisung von Ausländern] die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung rechtfertigen, von Land zu Land und im zeitlichen Wechsel verschieden sein können, so daß insoweit den zuständigen innerstaatlichen Behörden ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist. Meines Erachtens läßt sich diese Aussage indessen nicht auf den vorliegenden Fall übertragen.

32 Wie ich in der Rechtssache Sirdar, in der das Vereinigte Königreich eine ähnliche Auffassung wie hier die deutsche Regierung vertrat, ausgeführt habe, braucht das nationale Gericht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes bei seiner Prüfung der Frage, ob die für eine Ausnahme gemäß Artikel 2 Absatz 2 angeführten Gründe zutreffen und verhältnismäßig sind, nicht einen gewissen Ermessensspielraum zu berücksichtigen, den der betroffene Mitgliedstaat in Anspruch nehmen will.

7. Gesichtspunkte für die Prüfung der Begründetheit und Verhältnismäßigkeit der in Frage stehenden Ausnahme

33 Die deutsche Regierung trägt vor, nur durch Artikel 12a GG und die auf seiner Grundlage erlassenen Bestimmungen, die sichtlich vom humanitären Völkerrecht inspiriert seien, könne sichergestellt werden, daß Frauen auf keinen Fall als Kombattanten feindlicher Waffenwirkung ausgesetzt würden (vgl. oben, Nr. 12). Tatsächlich bieten aber, wie im folgenden aufgezeigt werden soll, weder die deutsche Verfassung noch das Abkommen, noch das Zusatzprotokoll Frauen deutscher Staatsangehörigkeit trotz ihres (fast vollständigen) Ausschlusses von der Bundeswehr (mit bestimmten Ausnahmen) einen derartigen Schutz, durch den sichergestellt wäre, daß sie vor den Gefahren, die mit einem feindlichen Angriff oder der Ergreifung als Kriegsgefangene verbunden wären, bewahrt blieben.

34 Wie die deutsche Regierung in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, besitzen die deutschen Streitkräfte gemäß Artikel 87b GG eine eigene zivile Verwaltung mit etwa 142000 Mitarbeitern (gegenüber 330000 Soldaten), deren Hauptaufgaben die Personalverwaltung und die Deckung des Sachbedarfs der Bundeswehr sind. Unter den zivilen Mitarbeitern, die diese Aufgaben wahrnehmen, befinden sich nach Angaben der deutschen Regierung etwa 49500 Frauen. Man kann aber nicht davon ausgehen, daß das humanitäre Völkerrecht allen Angehörigen der Bundeswehrverwaltung den Schutz der Zivilbevölkerung gemäß Artikel 51 des Zusatzprotokolls zuerkennt. Zumindest in bestimmten Fällen scheint es völkerrechtlich vielmehr zulässig zu sein, sie ebenso wie Kombattanten als Kriegsgefangene anzusehen. Gemäß Artikel 50 des Zusatzprotokolls und Artikel 4 Buchstabe A Absatz 4 des Abkommens (auf den die erstgenannte Vorschrift verweist) gelten nämlich nicht als Zivilpersonen und sind also Kombattanten solche Personen, die den Streitkräften folgen, ohne in sie eingegliedert zu sein, wie zivile Besatzungsmitglieder von Militärfahrzeugen, Kriegsberichterstatter, Heereslieferanten, Mitglieder von Arbeitseinheiten oder von Diensten, die für die Betreuung der Militärpersonen verantwortlich sind, ... die [die Streitkräfte] begleiten. Diese Personen werden, wenn sie in Feindeshand fallen, gemäß Artikel 4 des Abkommens als Kriegsgefangene betrachtet. Das Verwaltungsgericht Hannover muß daher meines Erachtens prüfen, welche konkreten Aufgaben Frauen in der Bundeswehrverwaltung gemäß Artikel 87b GG wahrnehmen, um festzustellen, ob ihre unterstützende Tätigkeit bei der Bundeswehr im Hinblick auf den Zweck des Artikels 12a GG kohärent erscheint.

35 Schließlich sind praktische Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Es ist nämlich nicht ersichtlich, wie gewährleistet werden soll, daß Frauen, die im Rahmen von Artikel 87b GG im Führungsstab der Bundeswehr oder bei anderen Befehlsstellen — etwa als Sekretärin — oder auch bei jeder beliebigen Bundeswehreinheit unterstützende Aufgaben wahrnehmen, vollständig den Gefahren entzogen bleiben, die das humanitäre Völkerrecht auf die Kombattanten zu begrenzen sucht. Es ist bekannt, daß infolge der modernen Langstrekkenwaffen in heutigen Konfliktfällen die Nervenzentren der Befehls- und Kontrollstruktur von Streitkräften zu den ersten Zielobjekten gehören. So gibt es aber eine erhebliche Zahl von Frauen, nämlich ungefähr 49500, die in der Bundeswehrverwaltung Seite an Seite mit den (nach Angaben der deutschen Regierung gleichfalls administrativ eingesetzten) Soldaten eine Vielzahl nichtmilitärischer Aufgaben wahrnehmen und, wie angenommen werden muß, vor feindlichen Angriffen nicht geschützt wären. Das nationale Gericht hätte somit die Zweckmäßigkeit einer Maßnahme mit Schutzcharakter zu prüfen, die einerseits die Gefahren, denen vorgebeugt werden soll, nicht vollständig vermeidet und andererseits Frauen von mehr als 300000 Arbeitsplätzen fast vollständig ausschließt (wie von der Kommission hervorgehoben, handelt es sich dabei zudem um Arbeitsplätze, die negativen Schwankungen der Wirtschafts- und Marktkonjunktur nicht unterliegen und eine technische Berufsausbildung ermöglichen, die für die Betroffenen bei einer Rückkehr in die zivile Arbeitswelt außerordentlich nützlich ist). In diesem Zusammenhang hätte das vorlegende Gericht insbesondere der Frage nachzugehen, ob nicht Frauen, die zivile Aufgaben wahrnehmen, in Wirklichkeit, wenngleich nur in zweiter Linie, den gleichen Gefahren ausgesetzt sind wie die Soldaten.

36 Der praktisch vollständige Ausschluß von Frauen von der Bundeswehr aus Gründen ihres Schutzes scheint ferner einer Politik zu widersprechen, die andere Tätigkeitsbereiche mit erheblichem Risikopotential Frauen mehr und mehr öffnet. Ich beziehe mich hier insbesondere auf die Bereiche der Feuerwehr und der Polizei. Was die Polizeikräfte angeht, so sind sie zwar nicht den gleichen Gefahren wie Soldaten im Kriegsfall, aber gleichwohl erheblichen Risiken ausgesetzt, darunter dem von Feuergefechten mit gefährlichen Straftätern und Terroristen. Was die Feuerwehr betrifft, so ist es nach dem genannten neueren Urteil des Bundesverfassungsgerichts (vgl. oben, Fußnote 49) sogar verfassungswidrig, Frauen von einer Dienstpflicht auszunehmen. Die deutsche Regierung hat dazu in der mündlichen Verhandlung lediglich ausgeführt, die unterschiedliche Behandlung von Einstellungen bei Polizei und Bundeswehr sei darauf zurückzuführen, daß nur Soldaten Kombattanten im Sinne des humanitären Völkerrechts seien. Wie bereits ausgeführt, ist das Bestehen eines Kombattantenstatus aber ein Gesichtspunkt, dessen Relevanz als solche bereits vom nationalen Gericht zu überprüfen ist (vgl. oben, Nrn. 33 bis 35). Entscheidend ist also die vom vorlegenden Gericht vorzunehmende Prüfung, ob die grundsätzliche Ungleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der Streitkräfte tatsächlich durch die Gefahren gerechtfertigt werden kann, die diesen Tätigkeiten selbst innewohnen.

37 Was schließlich die Gefahren angeht, die mit einer möglichen Gefangennahme, also mit dem Kriegsgefangenenstatus, verbunden sind, so sind sie im Licht des — heute erheblich stärker als noch unmittelbar nach dem Zweiten Weltkrieg entwikkelten — modernen humanitären Völkerrechts als erheblich geringer einzustufen als in der Epoche, auf die sich die deutsche Regierung bezieht, also als in der Zeit des Dritten Reiches, die 1956 für den deutschen Verfassungsgeber eine maßgebende Rolle spielte (vgl. oben, Nr. 12). Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der fraglichen nationalen Regelung darf also die erhebliche Fortentwicklung des humanitären Völkerrechts im Sinne eines verbesserten Schutzes nicht außer Betracht bleiben.

38 Ich komme damit zu dem Ergebnis, daß die Richtlinie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Ungleichbehandlung entgegensteht, und habe ferner eine Reihe von Gesichtspunkten aufgezeigt, die vom nationalen Gericht bei der ihm obliegenden Prüfung zu berücksichtigen wären, ob der fast vollständige Ausschluß von Frauen von der Bundeswehr tatsächlich aus den von der deutschen Regierung angeführten Gründen gerechtfertigt und zudem verhältnismäßig ist.

VI — Ergebnis

39 Ich schlage vor, die vom Verwaltungsgericht Hannover vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten:

Die Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen steht nationalen Vorschriften wie § 1 Absatz 2 Satz 3 des Soldatengesetzes in der Fassung vom 15. Dezember 1995, zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. Dezember 1997, und § 3a der Soldatenlaufbahnverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Januar 1998 entgegen, mit denen Frauen von der Einstellung in allen Kampfeinheiten der Streitkräfte ausgeschlossen werden.