Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 14.12.1999 – C-332/98

Schlussanträge des Generalanwalts

Antonio La Pergola

vom 14. Dezember 1999

I — Die mit der Nichtigkeitsklage angefochtene Entscheidung

1 Die Französische Republik hat mit Klageschrift, die am 8. September 1998 beim Gerichtshof eingegangen ist, die teilweise Aufhebung der Entscheidung der Kommission vom 10. Juni 1998 über die staatliche Beihilfe zugunsten der Coopérative d'exportation au livre français (CELF) (im folfenden: die Entscheidung) beantragt. In der ntscheidung wird festgestellt, daß es sich bei der Beihilfe, die der CELF für die Bearbeitung geringer Bestellungen französischsprachiger Bücher gewährt wurde, um eine Beihilfe gemäß Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 87 Absatz 1 EG) handele. Obwohl die Beihilfe rechtswidrig gewährt worden sei, weil es Frankreich unterlassen habe, sie gemäß Artikel 92 Absatz 3 EG-Vertrag vorab anzumelden, sei die Beihilfe nach Ansicht der Kommission mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar, da sie die Voraussetzungen für die Ausnahmeregelung nach Artikel 92 Absatz 3 Buchstabe d dieses Vertrages erfülle.

2 Die Klage der Französischen Republik richtet sich ausschließlich gegen die Feststellung der Kommission, daß im vorliegenden Fall Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 86 Absatz 2 EG) keine Anwendung finde. Die genannte Bestimmung lautet bekanntlich wie folgt: Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind ..., gelten die Vorschriften dieses Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln [Artikel 85 bis 94 EG-Vertrag (jetzt Artikel 81 bis 89 EG)], soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.

3 Im vorprozessualen Verfahren bei der Kommission vertrat Frankreich die Auffassung, daß die Erledigung kleiner Bestellungen französischsprachiger Bücher von im Ausland ansässigen Buchhandlungen als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen sei, zu deren Erbringung kein anderer Marktteilnehmer als die CELF bereit sei. Es sei daher unerläßlich und für die Durchführung einer im öffentlichen Interesse liegenden Dienstleistung angemessen gewesen, Ausgleichszahlungen für die durch die Bearbeitung unrentabler Bestellungen entstehenden Verluste zu gewähren, deren Verwendung nachträglich mit der Folge kontrolliert worden sei, daß nicht verbrauchte Mittel von den für das Folgejahr vorgesehenen Ausgleichszahlungen abgezogen worden seien (siehe Fußnote 2). Die fragliche Dienstleistung sei auf die Förderung der Verbreitung französischsprachiger Werke und die Stärkung des Vertriebsnetzes der Buchhandlungen gerichtet gewesen, die derartige Werke ins oder im Ausland verkauft hätten. Die streitige Maßnahme sei daher nicht als staatliche Beihilfe anzusehen und falle analog einer Entscheidung der Kommission zur Verminderung der Bemessungsgrundlage bei lokalen Steuern zugunsten der französischen Post unter die Ausnahmeregelung des Artikels 90 Absatz 2 EG-Vertrag (Teil VIII der Entscheidung).

4 Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes in der Rechtssache Banco Exterior de España gelangte die Kommission zu dem Ergebnis, daß die subventionierte Tätigkeit der CELF nicht im Hinblick auf Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag zu untersuchen sei; die Anwendung von Artikel 92 EG-Vertrag auf den vorliegenden Fall führe nämlich dazu, daß die streitige Maßnahme zwar als staatliche Beihilfe einzuordnen, aber dennoch mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sei, da sie i) der Förderung der Kultur und der Erhaltung des kulturellen Erbes diene und ii) die Handels- und Wettbewerbsbedingungen zwischen den Mitgliedstaaten nicht in einem Maße beeinträchtige, das dem gemeinsamen Interesse zuwiderlaufe. Artikel 92 verhindere daher nicht die Bearbeitung geringer Bestellungen durch die CELF. Darüber hinaus stellte die Kommission fest, die CELF sei nicht durch Hoheitsakt der öffentlichen Gewalt mit einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut worden; die Französische Republik habe nicht nachgewiesen, daß die Bearbeitung geringer Bestellungen französischsprachiger Bücher auf einer Rechtsoder Verwaltungsvorschrift beruhe. Sowohl das Dekret über die Organisation der Direktion für das Buch- und Verlagswesen vom 9. Mai 1995 als auch die Dekrete zur Durchführung der Finanzgesetze über die Mittelzuteilungen an das Ministerium für Kultur, auf die sich Frankreich berufe, bezögen sich auf den Buchsektor im allgemeinen; die CELF sei dort nicht erwähnt und sie beträfen diese daher nicht ausdrücklich. Schließlich beanstandete die Kommission die Argumentation der Französischen Republik zur Anwendbarkeit von Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag im Fall der CELF als widersprüchlich. Zwar habe die französische Regierung erklärt, die streitige Beihilfe stehe auch anderen Marktteilnehmern offen; gleichzeitig sei die Beihilfe aber nur der CELF gewährt worden, da sie sich bemüht habe, eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu erbringen, zu deren Durchführung nur sie bereit gewesen sei.

II — Klagegründe und Argumente der Parteien

Zur Zulässigkeit

5 Die Französische Republik begründet ihr Rechtschutzinteresse damit, daß, falls der Gerichtshof die Rechtmäßigkeit der Entscheidung bestätigen sollte, soweit darin Artikel 90 Absatz 2 für auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar erklärt werde, sei nicht nur die CELF verpflichtet, Beihilfen, die ihr über einen Zeitraum von annähernd zwanzig Jahren von der französischen Regierung gewährt worden seien, wegen fehlender Vorabunterrichtung der Kommission zurückzuzahlen; vielmehr stelle sich für diesen Fall auch die Frage einer Haftung des französischen Staates für die eventuelle Schädigung Dritter durch die Verletzung von Artikel 93 Absatz 3 EG-Vertrag. Erkläre der Gerichtshof die in der Klageschrift vorgebrachten Rügen hingegen für begründet, so sei die Kommission verpflichtet, die streitgegenständliche Ausnahmeregelung von Artikel 90 Absatz 2 anzuwenden, so daß die bereits vor Erlaß der abschließenden Entscheidung von der französischen Regierung durchgeführte Maßnahme als vollkommen rechtmäßig anzusehen wäre.

6 Die Kommission hält die Klage dagegen für unzulässig. Durch das Urteil des Gerichts in der Rechtssache SIDE/Kommission (oben, Fußnote 1), gegen das kein Rechtsmittel beim Gerichtshof eingelegt worden sei, habe die von der Kommission in der Entscheidung aus dem Jahr 1993 vorgenommene Qualifizierung der streitigen Maßnahme als staatliche Beihilfe — und sogar (implizit) als rechtswidrige Beihilfe, da die Maßnahme ohne vorherige Anmeldung eingeführt worden sei — Bestandskraft erlangt. Folglich beschränke sich die hier streitige Entscheidung, soweit sie diese Qualifizierung betreffe, in Wirklichkeit auf die Bestätigung einer bereits in einem früheren Rechtsakt enthaltenen bestandskräftigen Feststellung und sei daher nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes keine anfechtbare Handlung. Im übrigen bereite die Feststellung, welche Bestandteile des verfügenden Teils der Entscheidung die Klägerin überhaupt anfechten wolle, erhebliche Schwierigkeiten.

Zur Begründetheit

7 Die Klage der Französischen Republik beruht auf drei Klagegründen, von denen zwei (ein Haupt- und ein Hilfsklagegrund) angebliche Vertragsverletzungen und der dritte einen angeblichen Tatsachenirrtum im Zusammenhang mit der der CELF übertragenen Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betreffen.

8 Die Klägerin rügt, wie bereits ausgeführt (Nr. 2 dieser Schlußanträge), in erster Linie den Teil der Entscheidung, in dem die Kommission ausführt, sie habe, nachdem die Beihilfe gemäß Artikel 92 Absatz 3 Buchstabe d EG-Vertrag für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt worden sei, die Tätigkeit der CELF nicht weiter im Hinblick auf Artikel 90 Absatz 2 zu untersuchen brauchen, da die Anwendung von Artikel 92 EG-Vertrag nicht die Bearbeitung geringer Bestellungen durch die CELF, für die sie die Beihilfe erhalte, verhindere (Nr. 4 dieser Schlußanträge). Die Auffassung der Kommission stelle eine fehlerhafte Anwendung von Artikel 90 Absatz 2 und Artikel 92 Absatz 3 EG-Vertrag dar.

9 Insbesondere meint Frankreich, die Beklagte habe zu Unrecht die vom Gerichtshof für bestehende Beihilfen entwickelten Grundsätze auf eine neue Beihilfe angewandt und damit den grundsätzlichen Unterschied zwischen beiden Beihilfearten außer acht gelassen, der nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes auch für staatliche Beihilfen im Anwendungsbereich von Artikel 90 Absatz 2 gelte. Wie im Urteil in der Rechtssache Banco Exterior de Espana, auf das sich die Kommission beruft, festgestellt werde, braucht ... nicht geprüft zu werden, ob und in welchem Umfang [die] Beihilfe gemäß Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag vom Verbot des Artikels 92 ausgenommen sein könnte, solange die Kommission nicht die Unvereinbarkeit einer — wie im dortigen Fall — bestehenden Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt habe. Demgegenüber soll bezüglich neuer Beihilfen nach Auffassung der Klägerin ein anderer Grundsatz gelten. Zwar bleibe es dabei, daß eine Maßnahme im allgemeinen bis zum Erlaß einer das Uberprüfungsverfahren der Kommission abschließenden Entscheidung, mit der ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt werde, nicht durchgeführt werden dürfe; diese Stillhalteverpflichtung (Aussetzung des Vollzugs der Maßnahme) entfalle aber, wenn die Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahmeregelung in Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag erfüllt seien.

10 Demgemäß entfalle bei Anwendbarkeit von Artikel 90 Absatz 2 zwar nicht das Erfordernis der vorherigen Anmeldung, das der Erfüllung der der CELF übertragenen besonderen Aufgabe nicht entgegenstehe, wohl aber die Stillhalteverpflichtung. Die Aussetzung der Beihilfe während des Überprüfungsverfahrens der Kommission sei unvereinbar mit dem besonderen Charakter der streitigen Beihilfe, die eine kontinuierliche und angemessene Bearbeitung geringer Bestellungen französischsprachiger Bücher, eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, sichern solle. Wenn beispielsweise die Zahlung der streitigen Beihilfen im Anschluß an das Urteil des Gerichts in der Rechtssache SIDE/Kommission hätte bis zur endgültigen Entscheidung der Kommission ausgesetzt werden müssen, so hätte dies die Erfüllung der der CELF übertragenen gemeinwirtschaftlichen Aufgabe fast drei Jahre lang unterbrochen. Wie die französische Regierung weiter bemerkt, gelange die in der Rechtssache Lorenz entwickelte Doktrin des Gerichtshofes, wonach der betreffende Mitgliedsstaat die geplante Beihilfe nach Ablauf der höchstens zwei Monate betragenden Vorprüfungshist durchführen dürfe, praktisch nur im Ausnahmefall zur Anwendung, da die zunehmende Komplexität der Prüfungsverfahren oft zur Einleitung eines streitigen Verfahrens nach Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag zwinge, für das keine Höchstfristen vorgesehen seien und das durch die Beteiligung möglicher Beschwerdeführer und anderer interessierter Dritter unausweichlich in die Länge gezogen werde.

11 Mit ihrem ersten Hilfsklagegrund macht die Klägerin geltend, es stelle einen Tatsachenirrtum der Kommission dar, wenn sie in der Entscheidung feststelle, die staatlichen französischen Stellen hätten keinen Beweis dafür erbracht, daß der CELF die Bearbeitung geringer Bestellungen französischsprachiger Bücher als gemeinwirtschaftliche Dienstleistung übertragen worden sei (Nr. 4 dieser Schlußanträge). Die Kommission habe sich bei ihrer Entscheidung auf irrelevante allgemeine Kriterien gestützt, obwohl ihr die französischen Stellen im Verfahren zur Überprüfung der streitigen Beihilfe die einschlägigen Dokumente in Form von öffentlich-rechtlichen Verträgen (Übereinkünften) zwischen dem Ministerium und der CELF ordnungsgemäß vorgelegt hätten.

12 Schließlich habe die Kommission auch Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag unrichtig angewandt (zweiter Hilfsklagegrund). Die Klägerin wendet sich gegen die in der Entscheidung dargelegte Auffassung, der von der Klägerin behauptete Ursachenzusammenhang zwischen der Gewährung der streitigen Beihilfe und der Übertragung einer gemeinwirtschaftlichen Dienstleistung, die kein anderer Marktteilnehmer zu erbringen bereit sei, stehe im logischen Widerspruch zu der Aussage, daß auch anderen Marktteilnehmern die betreffende Beihilfe offenstehe (Nr. 4 dieser Schlußanträge). Das von der Kommission im vorliegenden Fall aufgestellte Erfordernis einer Monopolstellung des mit der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Marktteilnehmers widerspreche sowohl dem Wortlaut als auch der durch die Rechtssprechung vorgenommenen Auslegung von Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag.

13 Die Kommission, die in erster Linie die Unzulässigkeit der Klage geltend macht, bestreitet hilfsweise das Vorliegen der von der Klägerin vorgebrachten Nichtigkeitsgründe (Nrn. 17 und 18 dieser Schlußanträge). Sie beantragt darüber hinaus, die von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Klagegründe als unzulässig zurückzuweisen, da sie Beurteilungen zum Gegenstand hätten, die nicht im Zusammenhang mit der von der Kommission angegebenen Begründung stünden, warum sie nicht habe zu untersuchen brauchen, ob und für welche Zeiträume die Vorschriften zur Kontrolle staatlicher Beihilfen durch Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag ausgeschlossen sein konnten.

III — Rechtsausführungen

Zur Zulässigkeit

14 Da die Kommission, wenn auch nicht im Wege einer förmlichen Einrede, ernsthafte Zweifel an der Zulässigkeit der vorliegenden Klage erhebt, nehme ich dies zum Ausgangspunkt meiner Untersuchungen. Um es vorwegzunehmen, die Argumentation der Beklagten überzeugt mich nicht. Das Gericht hat in dem zitierten Urteil in der Rechtssache T-49/93 wegen Verletzung der Verpflichtung der Kommission, das kontradiktorische Verfahren gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag einzuleiten (oben, Fußnote 1), die Entscheidung von 1993 insoweit aufgehoben, als sie die streitige Beihilfe betraf. Hieraus folgt meines Erachtens nicht, daß die in der Entscheidung von 1993 enthaltene Qualifizierung der Beihilfemaßnahme als staatliche Beihilfe, die ohne vorherige Anmeldung und daher rechtswidrig eingeführt worden ist, Bestandskraft erlangt hat. Denn es war nicht auszuschließen, daß das förmliche kontradiktorische Prüfungsverfahren, das die Kommission aufgrund des Urteils des Gerichts vom 18. September 1995 durchzuführen hatte und das sie rechtzeitig am 30. Juli 1996 einleitete, zu einem ganz anderen Ergebnis und sogar zu der Feststellung hätte führen können, daß die der CELF gewährten Ausgleichszahlungen überhaupt nicht als staatliche Beihilfe im Sinne des Vertrages anzusehen sind. Die Kommission war nämlich an das Urteil des Gerichts nur hinsichtlich der Beteiligung aller Betroffenen an dem eingehenderen Prüfungsverfahren gebunden und behielt bezüglich der Bewertung der Beihilfemaßnahme den ihr zur Verfügung stehenden Beurteilungsspielraum. Ihre Auffassung, die Entscheidung von 1993 sei durch den Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen das Urteil des Gerichts bestandskräftig geworden, trifft daher allenfalls für die anderen in der Entscheidung getroffenen Feststellungen zu, hinsichtlich deren das Gericht die Klage der SIDE (oben, Fußnote 1) zurückgewiesen hat und die die anderen von der Französischen Republik zugunsten der CELF getroffenen Maßnahmen als die streitigen Ausgleichszahlungen betreffen. Die streitgegenständliche Entscheidung stellt daher insofern keinen unanfechtbaren Rechtsakt dar, als sie die in der Entscheidung von 1993 enthaltenen abschließenden Feststellungen lediglich bestätigt.

15 Die Kommission macht außerdem geltend, die vorliegende Klage lasse nicht eindeutig erkennen, gegen welche Feststellungen des verfügenden Teils der Entscheidung sie sich richte. Im verfügenden Teil des angegriffenen Rechtsakts ist nämlich von der Nichtanwendbarkeit von Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag, der hingegen der gesamte Teil XII der Entscheidungsbegründung gewidmet ist, nicht die Rede (Nr. 4 dieser Schlußanträge). Dennoch kann ich den soeben dargelegten Standpunkt der Kommission deswegen nicht teilen. Nach ständiger Rechtssprechung des Gerichtshofes ist der verfügende Teil des Rechtsakts von seiner Begründung nicht zu trennen und daher, wenn nötig, unter Berücksichtigung der Gründe, die zu seinem Erlaß geführt haben, auszulegen. Selbst wenn daher im verfügenden Teil der vorliegenden Entscheidung die im Prüfungsverfahren von der Französischen Republik vorgebrachte Argumentation dafür, daß die der CELF gewährte Beihilfe aufgrund der in Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag enthaltenen Ausnahmeregelung nicht als staatliche Beihilfe anzusehen sei, nicht ausdrücklich erwähnt wird, ergibt sich doch aus der im verfügenden Teil enthaltenen Schlußfolgerung (Vereinbarkeit der Beihilfemaßnahme mit dem Gemeinsamen Markt) unter Berücksichtigung der Entscheidungsbegründung zwingend, daß die Kommission die genannte Argumentation der französischen Behörden hat zurückweisen wollen. Die Klägerin wendet sich also mit anderen Worten nicht nur gegen einzelne von ihr als nachteilig erachtete Erwägungen der Entscheidungsbegründung, sondern auch gegen den verfügenden Teil der Entscheidung, insofern als dort etwas gerade nicht gesagt wird. Im übrigen würde es der von der Kommission hier vertretene Standpunkt dem beklagten Gemeinschaftsorgan (und allen anderen) erlauben, sich der Rechtmäßigkeitskontrolle durch die Gerichte der Gemeinschaft bezüglich der abschließenden Feststellungen in den von ihr erlassenen Rechtsakten durch den einfachen Kunstgriff zu entziehen, daß man diese Feststellungen ausschließlich in der Begründung erscheinen läßt. Der Hauptklagegrund bezweckt daher die Aufhebung des verfügenden Teils der Entscheidung. Der verfügende Teil begründet wegen der in ihm enthaltenen Feststellung, daß die streitige Beihilfe unter Verletzung der Stillhaltever- pflichtung, die die Französische Republik hier wegen Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag nicht für gegeben erachtet, die behauptete Beschwer — gemäß der Klageschrift zumindest aufgrund von Artikel 93 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag. Da die Klage somit zulässig ist, ist die Begründetheit des Hauptklagegrundes zu untersuchen.

Zur Begründetheit. Verletzung von Artikel 90 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 92 EG-Vertrag.

16 Die Französische Republik macht geltend, entgegen der Auffassung der Kommission verhindere die Anwendung der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über staatliche Beihilfen — insbesondere von Artikel 93 Absatz 3 Satz 3 EG-Vertrag — hier die Erfüllung der der CELF übertragenen besonderen Aufgabe (Nr. 10 dieser Schlußanträge). Damit das mit der Erledigung geringer Bestellungen französischsprachiger Bücher betraute Unternehmen die ihm auferlegten Verpflichtungen unter ausgewogenen wirtschaftlichen Bedingungen erfüllen könne, sei es notwendig gewesen, den Subventionsfluß durch die öffentliche Hand während des gesamten kontradiktorischen Prüfungsverfahrens, das sich über mehr als 22 Monate hingezogen habe, ohne Unterbrechung aufrechtzuerhalten. Zur Begründung stützt sich die Klägerin auf das Urteil des Gerichts in der Rechtssache FFSA u. a./Kommission, wonach durch eine unter die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen zur Kontrolle staatlicher Beihilfen fallende Maßnahme, wenn Artikel 90 Absatz 2 zur Anwendung gelangt, die Wirkung der Wettbewerbsregeln beschränkt werden [kann], so daß ein ... Verbot der Gewährung einer neuen Beihilfe für unanwendbar erklärt werden kann (a. a. O., Randnr. 172, Hervorhebung durch mich).

17 Die Kommission macht geltend, der in der Rechtssache FFSA u. a./Kommission durch das Gericht der Gemeinschaft festgelegte Grundsatz sei ein ganz anderer, als der, auf den sich die Klägerin berufe. So sei es eine Sache, mit Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag bezüglich der Gewährung einer direkten Beihilfe zum Ausgleich von Zusatzkosten, die aus der Übertragung einer gemeinwirtschaftlichen Aufgabe entstünden, eine Ausnahme von der materiell-rechtlichen Verbotsvorschrift des Artikels 92 EG-Vertrag zu begründen; eine ganz andere Sache sei es hingegen, mittels der Ausnahmevorschrift des Artikels 90 Absatz 2, wie es die Beklagte tue, die Anwendung einer Verfahrensvorschrift, nämlich der Still halteverpflichtung, auszuschließen, die der Vertrag vorsehe, um die Durchführung von Beihilfevorhaben, die dem Gemeinsamen Markt widersprächen, zu verhindern.

18 Die Unbegründetheit der Auffassung Frankreichs ergibt sich nach Ansicht der Kommission eindeutig aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes, wonach der letzte Satz des Artikels 93 den durch diesen Artikel, der seinerseits für die Gewährleistung des Funktionierens des Gemeinsamen Marktes wesentlich ist, eingeführten Kontrollmechanismus [sichert, woraus] folgt ..., daß, auch wenn der Mitgliedsstaat die Beihilfemaßnahme für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar hält, ihn dies nicht berechtigen kann, sich über die eindeutigen Bestimmungen des Artikels 93 hinwegzusetzen. Die von der französischen Regierung getroffene Unterscheidung zwischen der Verpflichtung zur vorherigen Anmeldung der geplanten Maßnahme einerseits und der Stillhalteverpnichtung andererseits (Nr. 10 dieser Schlußanträge) sei daher vollkommen willkürlich. Im übrigen bleibe die Verpflichtung zur vorherigen Anmeldung einer neuen Beihilfe nach den eigenen Ausführungen der Klägerin auch bei Anwendbarkeit von Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag auf das Beihilfe empfangende Unternehmen bestehen, so daß die von der Französischen Republik vorgenommene Unterscheidung im vorliegenden Falle nicht verhindere, daß sie, indem sie die streitige Beihilfe nicht notifiziert habe (Nr. 1 dieser Schlußanträge), eine Verletzung des Gemeinschaftsrechts begangen habe. Die Kommission ergänzt, daß die von der Französischen Republik vorgebrachte Argumentation zwar bezwecke, die angebliche Nichtanwendbarkeit der Still halteverpflichtung auf diejenigen Fälle zu beschränken, in denen ansonsten die kontinuierliche und angemessene Erfüllung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gefährdet wäre; die Klägerin gebe aber weder an, wer für diese Unterscheidung zuständig sei, noch wann der genaue Zeitpunkt sei, sie anzuwenden.

19 Den Argumenten der Kommission ist zu folgen. Im einzelnen teile ich die Auffassung der Beklagten, daß sich ein Mitgliedsstaat zur Beseitigung der Unrechtmäßigkeit, die in der Durchführung einer nicht angemeldeten Maßnahme besteht, und der sich unmittelbar aus der Verletzung von Artikel 93 Absatz 3 EG-Vertrag in den nationalen Rechtsordnungen ergebenden Folgen billigerweise nicht auf die Ausnahmeregelung in Artikel 90 Absatz 2 hinsichtlich dieser Beihilfe berufen kann, selbst wenn diese letztendlich für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird. Es ist nahezu unnötig, daran zu erinnern, daß die Einführung einer Beihilfe nicht als ordnungsgemäß angesehen werden kann, wenn sie nicht die in Artikel 93 vorgesehene Vorprüfung, die in der ausschließlichen Zuständigkeit der Kommission liegt, durchlaufen hat. Unterbleibt nämlich die Mitteilung über die geplante Einführung einer Beihilfe, so entsteht unvermeidlich die Gefahr, daß der Wettbewerb im Gemeinsamen Markt durch das Inkraftsetzen der Beihilfemaßnahme verfälscht wird. Ein Mitgliedsstaat, der sich bewußt in eine Position der Illegalität begibt, kann demzufolge keine Ausnahme von allgemeinen Verfahrensregeln für sich in Anspruch nehmen. Dieser hier formulierte Grundsatz ist im übrigen derselbe, der der oben zitierten Rechtsprechung in der Rechtssache Lorenz (oben, Fußnote 10 und die zugehörigen Ausführungen) zugrunde liegt. Nach der Rechtsprechung des Gerichts hat der Mitgliedsstaat, der die Durchführung einer Maßnahme beabsichtigt, ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse an einer schnellen Unterrichtung über die Rechtslage. Die Schutzwürdigkeit entfällt jedoch, wenn der Mitgliedstaat die beabsichtigte Maßnahme durchgeführt hat, ohne die Kommission zuvor davon zu unterrichten. Ich bin daher der Auffassung, daß ein Mitgliedsstaat, der, wie im vorliegenden Fall geschehen, eine Beihilfe ohne vorherige Anmeldung auszahlt, sich nicht mit dem Argument auf die Rechtsschutzmöglichkeiten des Vertrages berufen kann, die Erledigung der dem Empfängerunternehmen übertragenen gemeinwirtschaftlichen Aufgabe werde durch die Suspendierung der Beihilfemaßnahme infolge des von der Kommission gleichwohl durchgeführten Überprüfungsverfahrens beeinträchtigt. Der Hauptklagegrund ist daher zurückzuweisen. Von einer Untersuchung der beiden hilfsweise geltend gemachten Klagegründe werde ich absehen, da sie, wie die Kommission zu Recht bemerkt, Wertungen betreffen, die nicht tragend für die angefochtene Maßnahme sind und nur der Ergänzung dienen (Nrn. 11 bis 13 dieser Schlußanträge). Selbst eine hinsichtlich dieser Klagegründe stattgebende Entscheidung könnte daher nicht zur Aufhebung des angefochtenen Teils der Maßnahme führen.

20 Der Vollständigkeit halber ist zu untersuchen, ob die Bestimmungen der Artikel 90 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 92 (richtigerweise: Artikel 93 Absatz 3 Satz 3) EG-Vertrag gemäß der von der Französischen Republik hier gegebenen Auslegung im Fall ordnungsgemäßer Notifizierung hätten Anwendung finden können. Wäre die Kommission in einem solchen Fall verpflichtet, bei Abschluß des kontradiktorischen Prüfungsverfahrens das Vorliegen der Voraussetzungen des Artikels 90 Absatz 2 trotz der positiven Entscheidung zur Vereinbarkeit zu prüfen ? Könnte die Kommission insbesondere rückwirkend eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Stillhaltereverpflichtung während des Prüfungsverfahrens zulassen, um damit das Empfängerunternehmen in die Lage zu versetzen, seine besonderen Dienstleistungspflichten von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse unter tragbaren wirtschaftlichen Bedingungen zu erfüllen?

21 Auch wenn, wenigstens auf den ersten Blick, der Wortlaut der einschlägigen Textpassage aus dem Urteil in der Rechtssache FFSA u. a./Kommission geeignet erscheint, die von der französischen Regierung im vorliegenden Rechtsstreit gegebene Auslegung (Nr. 16 dieser Schlußanträge) zu stützen, ist es meines Erachtens ausgeschlossen, die Verpflichtung zur Suspendierung der Beihilfe während des durch die Kommission durchgeführten Prüfungsverfahrens insoweit für nicht anwendbar zu erklären, als diese Verpflichtung die Erfüllung der Dienstleistungspflicht von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verhindert, mit der das Empfängerunternehmen bei dieser Fallgestaltung betraut ist. Die Gründe für meine Ansicht sind die folgenden.

22 Ich weise zunächst darauf hin, daß die von mir vorgeschlagene Lösung nicht darauf basiert, daß hier die Vertragsbestimmung, deren Nichtanwendung verlangt wird, eine Verfahrensvorschrift und nicht eine materiell-rechtliche Vorschrift ist, wie es sich typischerweise in den Fällen verhält, in denen die Nichtanwendbarkeit der Wettbewerbsregeln für Unternehmen (Artikel 85 und 86 des Vertrages, jetzt Artikel 81 EG und 82 EG) aufgrund Artikel 90 Absatz 2 geltend gemacht wird. Meine Ansicht gründet sich vielmehr darauf, daß dem System zur Überwachung neuer Beihilfen, wie es Artikel 93 EG-Vertrag beinhaltet, Präventivwirkung zukommt. Nicht anders nämlich als im Fall der Gemeinschaftsgesetzgebung zur Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen von gemeinschaftsweiter Bedeutung, dient hier die der Kommission übertragene Präventivkontrolle dazu, Verzerrungen des Wettbewerbs im Binnenmarkt zu verhindern, die rückwirkend nur sehr schwer oder gar nicht zu beseitigen wären — sei es, daß die Vermögensgegenstände zusammengeschlossener Unternehmen wieder getrennt werden, sei es, daß als Beihilfe gewährte Mittel zurückgeholt werden müssen.

23 Bekanntlich wird die praktische Wirksamkeit des Kontrollsystems der Gemeinschaft durch die Möglichkeit, sich im Rahmen der durch die Kommission durchgeführten nachträglichen Überprüfung der in den Artikeln 85 (Kartelle zur Einschränkung des Wettbewerbs) und Artikel 86 (Mißbrauch einer beherrschenden Stellung) genannten Handlungen auf die Ausnahmeregelung nach Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag zu berufen, nicht beeinträchtigt. Entscheidet die Kommission, daß die Voraussetzungen von Artikel 90 Absatz 2 erfüllt sind, so befindet sich das betreffende Unternehmen, gegen das anderenfalls eine Entscheidung zur Feststellung einer Zuwiderhandlung, verbunden mit einer sofort vollziehbaren Untersagungsverfügung, sowie gegebenenfalls eine Bußgeldentscheidung für Verstöße in der Vergangenheit ergehen würde, im sicheren Hafen der Ausnahmeregelung.

24 Ganz anders verhält es sich, wenn sich ein Beihilfe gewährender Mitgliedsstaat, um sich von der Stillhalteverpflichtung; zu befreien, auf die Ausnahmeregelung von Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag beruft. Zweierlei kommt in Betracht: Entweder die Entscheidung der Kommission zur Anwendbarkeit der Ausnahmeregelung kann erst im Rahmen der abschließenden Entscheidung zur Vereinbarkeit der Beihilfemaßnahme ergehen, so daß, worauf die Französische Republik in ihrer Argumentation (Nr. 10 dieser Schlußanträge) hinweist, die Entscheidung keine praktische Wirksamkeit hätte, weil sie zu spät käme und in jedem Falle unvereinbar mit dem besonderen Charakter von Beihilfen wäre, die wie die hier streitige dazu bestimmt sind, die kontinuierliche und angemessene Bearbeitung der dem Empfängerunternehmen übertragenen Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu gewährleisten; oder aber die Entscheidung der Kommission beschränkt sich auf die bloße nachträgliche Feststellung der durch den Mitgliedsstaat bereits begangenen Verletzung der Stillhalteverpflichtung; dies liefe darauf hinaus, demjenigen Mitgliedsstaat, der eine Beihilfe, die unter Artikel 90 Absatz 2 fällt, gewähren will, das Recht zuzuerkennen, nach eigenem Ermessen über die Zweckmäßigkeit einer Suspendierung oder die Durchführung der Beihilfemaßnahme vor Abschluß des Prüfungsverfahrens zu entscheiden. Demgegenüber ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes die Anwendung des Artikel 90 Absatz 2 nicht dem Ermessen des Mitgliedsstaates überlassen, der ein Unternehmen mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut. Nach Artikel 90 Absatz 3 kommt vielmehr der Kommission eine Überwachungsfunktion zu, die sie unter Aufsicht des Gerichtshofes ausübt. Es ist nicht ersichtlich, warum bezüglich der Kontrolle staatlicher Beihilfen ein anderer Grundsatz gelten sollte.

IV — Ergebnis

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor,

die Klage abzuweisen und

die Französische Republik zu den Kosten zu verurteilen.