Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 23.03.2000 – C-337/98

Schlussanträge des Generalanwalts

Francis G. Jacobs

vom 23. März 2000

1 In der vorliegenden Rechtssache beanstandet die Kommission, dass die französischen Behörden die Gemeinschaftsbestimmungen über die koordinierte Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor in einem besonderen Fall der koordinierten Auftragsvergabe ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb verletzt hätten. Kernfrage ist, ob diese Bestimmungen auf das konkrete Verfahren Anwendung finden mussten; die französische Regierung tritt dem Standpunkt der Kommission entgegen, dass diese Bestimmungen zu dem in diesem Verfahren maßgeblichen Zeitpunkt in Kraft waren. Sollten sie anwendbar gewesen sein, müsste festgestellt werden, ob die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Pflicht, zum Wettbewerb aufzurufen, vorgelegen haben.

Die maßgebenden Gemeinschaftsvorschriften

2 Die Richtlinie 93/38/EWG des Rates gilt für Auftraggeber, die als staatliche Behörden oder öffentliche Unternehmen oder auf der Grundlage besonderer und ausschließlicher Rechte, die ihnen von der zuständigen. Behörde eines Mitgliedstaats gewährt wurden, u. a. öffentliche Verkehrsnetze betreiben (Artikel 2 Absätze 1 und 2 Buchstabe c).

3 Sie sieht drei Arten von Verfahren vor, mit denen diese Auftraggeber Aufträge in den erfassten Bereichen vergeben können: offene, nichtoffene und Verhandlungsverfahren. Diese werden in Artikel 1 Nummer 7 als Verfahren definiert, bei denen:

a) im Fall des offenen Verfahrens alle interessierten Lieferanten, Unternehmer und Dienstleistungserbringer ein Angebot abgeben können;

b) im Fall des nichtoffenen Verfahrens nur die vom Auftraggeber aufgeforderten Bewerber ein Angebot abgeben können;

c) im Fall von Verhandlungsverfahren der Auftraggeber ausgewählte Lieferanten, Unternehmer und Dienstleistungserbringer anspricht und mit einem oder mehreren von ihnen über die Auftragsbedingungen verhandelt.

4 Artikel 4 Absatz 2 bestimmt: Die Auftraggeber sorgen dafür, dass keine Diskriminierung von Lieferanten, Unternehmen oder Dienstleistungserbringern stattfindet.

5 Artikel 20 Absatz 1 lautet: Die Auftraggeber können jedes der in Artikel 1 Nummer 7 bezeichneten Verfahren wählen, vorausgesetzt, dass vorbehaltlich des Absatzes 2 ein Aufruf zum Wettbewerb gemäß Artikel 21 durchgeführt wird (dort ist bestimmt, in welchen Formen der Aufruf zum Wettbewerb zu erfolgen hat und dass die Bekanntmachungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zu erfolgen haben).

6 Artikel 20 Absatz 2 bestimmt allerdings:

Die Auftraggeber können in den folgenden Fällen auf ein Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zurückgreifen:

...

c) wenn der Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von bestimmten Lieferanten, Unternehmen oder Dienstleistungserbringern durchgeführt werden kann;

...

7 Gemäß Artikel 45 hatten die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um den Bestimmungen der Richtlinie 93/38 nachzukommen, und sie spätestens ab 1. Juli 1994 anzuwenden.

8 Artikel 45 bestimmt außerdem, dass die Richtlinie 90/531/EWG— die, soweit hier von Interesse, die gleichen Vorschriften wie die genannte Richtlinie 93/38 enthielt — zu dem Zeitpunkt außer Kraft treten sollte, zu dem die Mitgliedstaaten die Richtlinie 93/38 anwendeten. Die Mitgliedstaaten hatten die Richtlinie 90/531 zum 1. Januar 1993 anzuwenden. Vor dieser Richtlinie waren Auftragsvergabeverfahren im Sektor der öffentlichen Versorgung nicht durch Gemeinschaftsrecht geregelt.

Die maßgebenden französischen Rechtsvorschriften

9 Die Vorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe sind in Frankreich hauptsächlich im Code des marchés publics (Gesetz über öffentliche Aufträge, nachstehend: Code) enthalten.

10 Artikel 104.1 des Code setzt bei verhandelten Aufträgen den vorherigen Aufruf zum Wettbewerb voraus. Artikel 104.11 betrifft die Ausnahmen, bei denen kein Aufruf zum Wettbewerb erforderlich ist. Die zu dem in der vorliegenden Rechtssache maßgeblichen Zeitpunkt geltende Vorschrift hatte, soweit hier relevant, folgenden Wortlaut:

Aufträge können im Verhandlungsweg ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb vergeben werden, wenn für die Ausführung nur ein bestimmter Unternehmer oder Lieferant in Betracht kommt.

Das ist insbesondere dann der Fall,

1. wenn der Bedarf nur durch eine Leistung gedeckt werden kann, für die die Nutzung von Patenten, Lizenzen oder Ausschließlichkeitsrechten erforderlich ist, über die nur ein bestimmter Unternehmer oder ein bestimmter Lieferant verfügt;

2. wenn der Bedarf nur durch eine Leistung gedeckt werden kann, die wegen technischer Erfordernisse, wegen erheblicher Vorinvestitionen oder wegen besonderer Einrichtungen oder eines Know-how nur an einen bestimmten Unternehmer oder Lieferanten vergeben werden kann;

...

11 Im fraglichen Zeitraum hatte Frankreich die Richtlinie 93/38 nicht umgesetzt. Die Richtlinie 90/351 scheint hingegen durch das Gesetz Nr. 92-1282 vom 11. Dezember 1992 und das Dekret Nr. 93-990 vom 3. August 1993 umgesetzt worden zu sein. Artikel 2 des Dekrets enthält eine erschöpfende Aufzählung der Fälle, in denen ein Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt werden kann, und Nummer 4 dieser Aufzählung gibt den Wortlaut des Artikels 15 Absatz 2 Buchstabe c der Richtlinie 90/531 wieder, der bezüglich der Lieferanten, Unternehmen und Dienstleistungserbringer mit dem des Artikels 20 Absatz 2 Buchstabe c der Richtlinie 93/38 übereinstimmt.

Sachverhalt

12 Diese Rechtssache betrifft kurz gesagt ein längeres Vergabeverfahren für den Bau einer Stadtbahn. Die Erheblichkeit der verschiedenen Abschnitte dieses Verfahrens liegt im Wesentlichen in der Fragestellung, ob es ein einzelnes, ununterbrochenes Vergabeverfahren war oder ob in einem verhältnismäßig frühen Stadium des Gesamtverfahrens ein zweites Verfahren begonnen wurde. Diese Frage ist wiederum von Bedeutung für die Feststellung der Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts auf einen der anfänglichen Schritte des Verfahrens, das zu der Schlussvergabe geführt hat.

13 Der öffentliche Verkehr des Stadtverbandes Rennes in Frankreich liegt in den Händen eines Verbundes aus allen beteiligten Stadtgemeinden, dem Syndicat intercommunal des transports collectifs de l'agglomération rennaise (Kommunaler Zweckverband für öffentliche Verkehrsmittel im Stadtverband Rennes, nachstehend: Sitcar), der offenbar dem Conseil du district urbain de l'agglomération rennaise (Stadtverbandsrat Rennes, nachstehend: Conseil du district) untersteht. Entscheidungen werden vom Conseil du district oder vom Comité syndical (Verbandsausschuss) des Sitcar getroffen, der aus Vertretern der einzelnen Stadtgemeinden besteht. Die öffentlichen Verkehrsmittel werden augenblicklich von einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen namens Semtcar betrieben.

14 Seit 1984 untersuchte Sitcar die Möglichkeiten einer Verbesserung der Verkehrsmittel durch Schaffung eines Systems mit eigenem Schienenweg, d. h. eines Straßenbahn- oder Stadtbahnnetzes. Am 26. Oktober 1986 beschloss sein Comité syndical u. a., bereits getroffene Entscheidungen zugunsten eines Verkehrsnetzes mit eigenem Schienenweg zu bestätigen, die Technik der automatischen Stadtbahn VAL zu wählen, einen staatlichen Zuschuss zu beantragen und Beratungen zu genehmigen, um einen Vertrag über Studien für ein Vorprojekt vergeben zu können. In dem Bericht, der dieser Beschlussfassung zugrunde lag, wurde festgestellt, dass das VAL-System von den beiden Unternehmen Matra (Matra Transport, jetzt offenbar Matra Transport International) und Alsthom (GEC Alsthom Transport) hergestellt wurde. Der Vertrag über Studien für ein Vorprojekt wurde, wie in der mündlichen Verhandlung festgestellt, später an Matra vergeben und von dieser durchgeführt.

15 Aus dem Protokoll der Sitzung seines Comité syndical vom 19. Juli 1990 ergibt sich, dass Sitcar, nachdem er zuvor Tiefbau und nicht systembezogene Anlagen ausgeschrieben und den erfolgreichen Bieter bestimmt hatte, an diesem Tag beschloss, den marché d'ensemblier (Bauträgervertrag, d. h. Vertrag über die betriebsfertige Herstellung der Anlage) für System und systembezogene Anlagen an Matra zu vergeben, sobald ein garantierter Endpreis festgelegt worden sei.

16 In einem in der Sitzung vom 12. Juli 1991 verlesenen Bericht an das Comité über den Vertrag über Tiefbau und nicht systembezogene Anlagen stellte der Vorsitzende von Sitcar fest, dass die Verhandlungen mit Matra noch nicht beendet seien, aber zum Abschluss eines Bauträgervertrags führen würden.

17 Auf Ersuchen des Gerichtshofes hat die französische Regierung ein Schreiben von Matra an Sitcar vorgelegt, das vom 9. Juli 1991 stammt und offenbar am 12. Juli 1991 (aber vielleicht zu spät, um in dem an diesem Tag erstatteten Bericht Erwähnung finden zu können) eingegangen ist. Dieses Schreiben scheint einem Schriftstück mit dem Angebot von Matra über den Teil System des Vorhabens für die erste VAL-Strecke in Rennes beigefügt gewesen zu sein. Es bestätigt einen Garantiepreis von 987000000 FRF bzw. bei bestimmten Änderungen von 953000000 FRF, beide ohne Steuern und zu Preisen vom Januar 1991.

18 Am 15. Februar 1993 stellte der Präfekt des für Rennes zuständigen Departments Ille-et-Vilaine die Gemeinnützigkeit der ersten Strecke der VAL-Stadtbahn fest. Diese Feststellung war Voraussetzung für die Weiterführung des Vorhabens, insbesondere im Hinblick auf Enteignungen.

19 Am 30. März 1993 billigte der Conseil den von Semtcar ausgehandelten Bauträgervertrag mit Matra für 966420000 FFR ohne Steuern zu Preisen von Ende Januar 1993 und stimmte seiner Unterzeichnung zu. Der Auftrag umfasste die Lieferung eines kompletten Systems einschließlich Gleisführung, Kontrollstellen und Bahnwagen sowie Sicherheitseinrichtungen, Werkstatt, Energieversorgung und Gleisausstattung, Ersatzteile und Personalausbildung.

20 Diese Stufe war allerdings nicht ohne politischen Widerstand erreicht worden. 1991 war ein Comité pour une alternative au VAL gegründet worden und die meisten erheblichen Entscheidungen hatten den Widerspruch einer Minderheit erfahren. Ferner hatte die ökologische Bewegung Rennes verte beim Tribunal administratif Rennes einen Antrag auf Aufhebung der Gemeinnützigkeitserklärung des Präfekten gestellt. Am 16. Februar 1994 hob das Gericht die Erklärung mit der Begründung auf, die Vorprüfung sei im Hinblick auf bestimmte notwendige Kriterien unvollständig gewesen.

21 Daraufhin teilte der Minister für Infrastruktur, Verkehr und Tourismus mit Schreiben vom 30. März 1994 dem Vorsitzenden des Conseil mit, dass eine staatliche Finanzhilfe zwar weiterhin grundsätzlich möglich sei, aber erst gewährt werden könne, wenn das Verwaltungsverfahren neu begonnen und wie im Urteil angegeben ergänzt worden sei.

22 Am 22. September 1995 fasste der Conseil zwei verbundene Beschlüsse. Zunächst widerrief er den eigenen früheren Beschluss vom 30. März 1993 über die Billigung des Vertrages mit Matra und der Unterzeichnung durch Semtcar, da dieser Beschluss mangels einer auch nur ansatzweisen Umsetzung gegenstandslos geworden ist. Der Bericht, auf dessen Grundlage die Beschlussfassung erfolgte, stellte fest, dass die staatliche Genehmigung nicht in der erforderlichen Zeit erteilt worden sei und damit die Durchführungsbedingungen für den Auftrag insbesondere im Hinblick auf die Fristen beeinträchtigt worden seien.

23 Außerdem beschloss der Conseil, Semtcar zu beauftragen, die eingehende Verhandlung/Schlussverhandlung des Auftrags an Matra im Rahmen der voraussichtlichen Firianzausstattung des Vorhabens wieder aufzunehmen [reprendre la mise au point] und diesen erneut dem Conseil zur Billigung zu unterbreiten.

24 In einem Schreiben vom 29. Juli 1996 an die beiden gegen das Vorhaben eingestellten Mitglieder des Conseil, die sich gegen die angebliche Weigerung gewandt hatten, den Bauträgervertrag von 1993 über den System-Teil der VAL-Strecke zu übermitteln, stellte der Vorsitzende des Conseil u. a. fest, dass der Vertrag nicht übermittelt werden könne, da er nie gegolten habe, weil er weder von der zuständigen Stelle unterzeichnet noch an den Präfekten weitergeleitet worden sei, und dass die Aufhebung des Billigungsbeschlusses die Existenz des Vorhabens in Frage stelle. Die in diesem Schreiben enthaltene Entscheidung wurde indessen später durch Urteil des Tribunal administratif vom 16. Juli 1997 aufgehoben, das u. a. entschied, das Vorliegen eines Vertrages werde durch den Wortlaut des Beschlusses vom 30. März 1993 belegt und könne nicht deshalb in Frage gestellt werden, dass er weder unterzeichnet noch weitergeleitet worden sei; es sei eine fertige Urkunde, da er verhandelt worden und vom Conseil gebilligt worden sei.

25 Am 4. Oktober 1996 stellte der Präfekt erneut die Gemeinnützigkeit fest, so dass eine staatliche Finanzhilfe wieder möglich wurde. Infolgedessen billigte der Conseil durch Beschluss vom 22. November 1996 den Entwurf eines im Verhandlungswege an die Firma Matra Transport International zu vergebenden Auftrags über den Teil Systeme und systembezogene Anlagen und ermächtigte Semtcar, den Vertrag zu unterzeichnen.

Verfahren

26 Auf eine ihr in der zweiten Jahreshälfte 1996 vorgelegte Beschwerde — offenbar von gegen das Vorhaben eingestellten Mitgliedern des Conseil — verlangte die Kommission von der Französischen Republik Aufklärung, die im Wesentlichen antwortete, der Auftrag sei 1989, also vor dem Inkrafttreten der Richtlinien 90/531 und 93/38, vergeben worden und Matra sei als einziges Unternehmen in der Lage gewesen, den Bedarf zu decken, und habe bereits erhebliche Vorinvestitionen getroffen. Die Kommission übersandte den französischen Behörden im Juni 1997 ein Mahnschreiben. Da sie die Beantwortung dieses Schreibens als unbefriedigend empfand, gab sie gemäß Artikel 169 EG-Vertrag (jetzt Artikel 226 EG) eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab, in der sie feststellte, dass gegen die Bestimmungen der Richtlinie 93/38 verstoßen worden sei, und die französische Regierung aufforderte, der Stellungnahme binnen zwei Monaten nachzukommen. In ihrer Antwort vom 12. Juni 1998 beharrte die französische Regierung auf ihrem Standpunkt.

27 Die Kommission hat am 14. September 1998 die vorliegende Klage eingereicht. Sie beantragt die Feststellung, dass die Französische Republik durch den Beschluss vom 22. November 1996, mit dem Matra der Auftrag für das Stadtbahnvorhaben des Stadtverbandes Rennes übertragen worden sei, gegen ihre Pflichten aus der Richtlinie 93/38 und insbesondere aus den Artikeln 4 Absatz 2 und 20 Absatz 2 Buchstabe c verstoßen habe. Die konkrete Zuwiderhandlung, auf die sich die Kommission bezieht, ist die Unterlassung eines Aufrufs zum Wettbewerb, mit dem eine Diskriminierung der Unternehmen vermieden werden soll.

Analyse

28 Die Kommission trägt im Wesentlichen vor, das Verfahren habe am 22. September 1995 begonnen, zu diesem Zeitpunkt seien die Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahme nach Artikel 20 Absatz 2 Buchstabe c der Richtlinie 93/38 nicht erfüllt gewesen und die französischen Behörden hätten damit durch ihren Verzicht auf den Aufruf zum Wettbewerb gegen diese Richtlinie verstoßen. Die französische Regierung steht auf dem Standpunkt, dass das Verfahren viel früher begonnen (und auch beendet) worden sei und dass es für die Feststellung, ob die Gemeinschaftsvorschriften anwendbar seien, auf den Zeitpunkt des Beginns ankomme. Dem hält die Kommission entgegen, dass zwar der Zeitpunkt des Beginns Berücksichtigung finden könne, dass aber vor der endgültigen Vergabe des Auftrags nicht wie hier eine unangemessene Zeitspanne verstreichen dürfe. Die französische Regierung macht hilfsweise geltend, falls dem Hauptargument der Kommission zu folgen sei, seien die Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahme auf jeden Fall erfüllt gewesen.

29 Unter diesen Umständen dürfte es hilfreich sein, auch wenn als Hauptfrage zu beantworten ist, ob am 22. September 1995 ein neues Verfahren begonnen wurde, den Kontext anhand der allgemeineren Frage aufzuklären, inwieweit neu eingeführte Gemeinschaftsvorschriften bei bereits laufenden Verfahren Geltung beanspruchen. Daraufhin werde ich das Hauptproblem untersuchen, zu welchem Zeitpunkt das Verfahren begonnen hat. Schließlich werde ich untersuchen, ob die Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahme vorgelegen haben.

Richtlinie 90/531 und Richtlinie 93/38

30 Die Bestimmungen der Richtlinien 90/531 und 93/38 stimmen, soweit sie für die vorliegende Rechtssache von Bedeutung sind, überein; die mit der Richtlinie 93/38 eingeführten Änderungen betreffen lediglich Ausdehnungen auf Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge. Die Kommission beantragt gleichwohl lediglich die Feststellung der Nichterfüllung von Pflichten allein aus der Richtlinie 93/38.

31 Somit ginge jede Feststellung, dass die Bestimmungen der Richtlinie 90/531 in der Zeit verletzt worden seien, in denen zwar diese, nicht aber die Richtlinie 93/38 galten, über den Klageantrag hinaus (ultra petita). Ich halte es trotzdem für sinnvoll, bei der Untersuchung des Sachverhalts in dieser Rechtssache beiden Richtlinien Rechnung zu tragen.

Anwendbarkeit der Richtlinien auf ein bereits begonnenes Verfahren

32 Der allgemeine Grundsatz ist der, dass Rechtsvorschriften, soweit eine eindeutige Regelung fehlt oder das angestrebte Ziel es verlangt, keine Rückwirkung beizumessen ist. In unserem Fall enthält keine der Richtlinien eine solche Bestimmung oder Übergangsbestimmung, und es gibt auch keinen Grund für die Annahme, dass ihr Zweck irgendeine Form der Rückwirkung verlangt.

33 Außerdem hat der Gerichtshof den Grundsatz anerkannt, dass Änderungsvorschriften, soweit nichts anderes bestimmt ist, für die künftigen Wirkungen von Sachverhalten gelten, die unter den früheren Rechtsvorschriften entstanden sind.

34 Allerdings lösen diese Grundsätze die Frage der sofortigen Anwendung neuer Vorschriften auf Verfahren, die zu dem Zeitpunkt, zu dem diese umgesetzt sein mussten, bereits im Gang waren, nicht unmittelbar. Die Maßnahmen zur Anpassung an die Richtlinie 90/531 hätten ab 1. Januar 1993, die zur Anpassung an die Richtlinie 93/38 ab 1. Juli 1994 angewandt werden müssen.

35 Eine ähnliche Frage der Anwendung neuer Gemeinschaftsbestimmungen auf bereits im Gang befindliche Verfahren hat der Gerichtshof — allerdings in einem anderen legislativen Zusammenhang — in mehreren Rechtssachen geprüft, in denen es um die Richtlinie 85/337/EWG über Umweltverträglichkeitsprüfungen ging, die ebenfalls keine Übergangsbestimmungen enthielt. Der Gerichtshof hat entschieden, dass Pflichten aus dieser Richtlinie für ein Zustimmungsverfahren gälten, das nach Ablauf der Frist für die Umsetzung in nationales Recht, aber vor ihrer tatsächlichen Umsetzung begonnen hatte. Einziges Kriterium bei der Feststellung der Anwendbarkeit der Richtlinienbestimmungen müsse aus Gründen der Rechtssicherheit sein, ob der Antrag auf Zustimmung vor oder nach Ablauf der Umsetzungsfrist eingereicht worden sei. Die Richtlinie solle für Vorhaben gelten, die wahrscheinlich lange Zeit für ihre Durchführung benötigten, so dass komplexe und nach nationalem Recht eingeleitete Verfahren und bereits gefestigte Situationen durch sie nicht beeinträchtigt werden sollten.

36 Überträgt man diese Argumentation auf die vorliegende Rechtssache, so ergibt sich, dass die Bestimmungen der Richtlinien 90/531 und 93/38 auf Vergabeverfahren, die vor dem Zeitpunkt, zu denen diese hätten Anwendung finden sollen, eingeleitet worden waren, keine Anwendung finden können.

37 Ich würde allerdings nicht unbedingt ganz allgemein ausschließen, dass bestimmte Vorschriften einer Richtlinie auf spätere Abschnitte von Verfahren Anwendung finden könnten, die zum Zeitpunkt des Ablaufs der Frist für ihre Umsetzung in nationales Recht bereits im Gang waren. Der Denkansatz des Gerichtshofes in den genannten Umweltverträglichkeitsfällen mag durch die Erwägung beeinflusst worden sein, dass nicht eindeutig zu bestimmen war, in welchem Abschnitt eines Verfahrens die Prüfung nach der Richtlinie stattzufinden hatte, während der Beginn des Verfahrens durch Einreichung eines formellen Antrags ein eindeutig zu ermittelndes Ereignis ist.

38 Eine solche Erwägung braucht dann nicht zu gelten, wenn neue Bestimmungen zu einem erkennbaren Zeitpunkt in einer Reihe von Schritten in Kraft treten, die ein Gesamtverfahren ausmachen. Ausgeschlossen werden kann indessen — nach Maßgabe des Erfordernisses der Rechtssicherheit, wie es der Gerichtshof angeführt hat — jede Anwendung solcher Bestimmungen auf bereits abgeschlossene Verfahrensabschnitte. Falls solche Abschnitte nicht den neuen Bestimmungen entsprechen, wäre der einzige Weg, sie in den Fällen, in denen es um die Anfangsabschnitte ginge, mit ihnen in Einklang zu bringen, das gesamte Verfahren zu wiederholen — diese Absicht aber kann dem Gemeinschaftsgesetzgeber nicht unterstellt werden, wenn sie nicht klar zum Ausdruck gebracht worden ist.

39 Auf jeden Fall können Bestimmungen einer Richtlinie, ob sie nun auf nachfolgende Abschnitte eines Verfahrens Anwendung finden können oder nicht, meines Erachtens keine Wirkung auf Abschnitte haben, die zum jeweiligen Zeitpunkt ihrer Anwendbarkeit bereits abgeschlossen waren.

40 Im besonderen Kontext einer Vergaberichtlinie der Gemeinschaft, die nicht innerhalb der vorgeschriebenen Zeit umgesetzt wurde, stimmt dieses Ergebnis mit dem Urteil Tögel des Gerichtshofes überein, wonach das Gemeinschaftsrecht einen öffentlichen Auftraggeber eines Mitgliedstaats nicht verpflichtet, auf Antrag eines Einzelnen in bestehende ... Rechtsverhältnisse einzugreifen, wenn diese Rechtsverhältnisse vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 92/50 begründet worden sind. Obwohl dieses Urteil einen Fall betraf, in dem der Vertrag selbst vor diesem Zeitpunkt, allerdings für einen darüber hinaus gehenden Zeitraum geschlossen worden war, gilt dieser Grundsatz meines Erachtens doch allgemein: Er gilt stets unabhängig davon, welche oder wie viele Abschnitte eines Verga be Verfahrens vor Ablauf der Umsetzungsfrist bereits abgeschlossen wurden.

Anwendbarkeit der Richtlinien im vorliegenden Fall

41 Das dem Gerichtshof vorliegende Beweismaterial ergibt eindeutig, dass der Abschnitt, in dem im ursprünglichen Verfahren ein Aufruf zum Wettbewerb hätte erfolgen können, lange vor dem 1. Juli 1994, als die Umsetzungsfrist für die Richtlinie 93/38 ablief, und sogar vor dem 1. Juli 1993 abgeschlossen war, als die Bestimmungen zur Umsetzung der Richtlinie 90/531 hätten in Kraft gesetzt werden müssen.

42 Die Veröffentlichung eines Aufrufs zum Wettbewerb muss vor Beginn der Verhandlungen erfolgen. Hier hatten die Verhandlungen eindeutig bereits spätestens am 19. Juli 1990 — noch vor dem Erlass der Richtlinie 90/531 — begonnen und waren im Wesentlichen am 9. Juli 1991 abgeschlossen. Einigkeit wurde am 30. März 1993 erzielt. In der mündlichen Verhandlung schien die Kommission der Auffassung zuzuneigen, dass die Vergabevorschriften der Gemeinschaft nicht verletzt worden wären, wenn der Vertrag, wie am letztgenannten Zeitpunkt vereinbart, zur Ausführung gekommen wäre.

43 Die Auffassung der Kommission beruht indessen auf der Prämisse, dass das ursprüngliche, vorstehend dargestellte Verfahren am 22. September 1995 seinen Abschluss fand und dann ein neues Verfahren begann. Frankreich wiederum ist der Meinung, dass kein solcher Abschluss und Neubeginn vorlägen, sondern ein einziges fortlaufendes Verfahren, das durch ein Verwaltungsproblem aufgehalten worden sei.

44 Damit ist folgende Frage zu beantworten: Welche Wirkungen hatten die Rücknahme des Beschlusses zur Billigung des Vertrages von 1993 und der Beschluss, mit Matra wieder detaillierte Verhandlungen aufzunehmen ?

45 Der am 30. März 1993 gebilligte Vertrag ist anscheinend nie unterzeichnet worden. Dem Gerichthof sind zahlreiche Argumente dazu vorgetragen worden, ob nicht gleichwohl eine verbindliche Vergabe zu diesem Zeitpunkt oder auch in einem früheren Stadium stattgefunden habe, als eine Einigung über die Bedingungen erzielt worden war. Nach Auffassung der Kommission ist die Vergabe am 30. März 1993 erfolgt, da zuvor keine endgültige, unbedingte Einigung erzielt worden sei. Die französische Regierung meint, dass Matra durch ihre feste Preiszusage am 9. Juli 1991 einen Anspruch auf die Vergabe erworben habe.

46 Wir haben auch unterschiedliche Äußerungen dazu gehört, ob, falls eine solche Vergabe stattgefunden hat, der Vertrag durch die Rücknahme des Billigungsbeschlusses unwirksam geworden ist. Die Kommission meint, dass die Rücknahme nach französischem Verwaltungsrecht bedeute, dass der Beschluss nie gefasst worden sei. Die französische Regierung kennzeichnet die Rechtslage so, dass es bis zu einer neuen Gemeinnützigkeitserklärung und bis zur Freigabe der davon abhängigen Finanzierung einfach unmöglich gewesen sei, den Vertrag mit Matra zu unterzeichnen; gleichwohl sei ein verbindlicher Beschluss der Auftragsvergabe an dieses Unternehmen gefasst worden und in Geltung geblieben, falls nicht und so lange bis ein zuständiges Gericht anders entscheiden sollte.

47 Was die Bedeutung des Beschlusses angeht, Semtcar zu beauftragen, de reprendre la mise au point des Vertrages, so ist dies für die Kommission ein eindeutiger Beleg dafür, dass ein neues Verfahren begonnen wurde, während die französische Regierung dies als Wiederaufnahme und Fortführung des ursprünglichen Verfahrens betrachtet. Der am 22. November 1996 gebilligte Vertrag wird von beiden Parteien für ihren Standpunkt in Anspruch genommen: Die Kommission sieht ihn in wesentlichen Aspekten als Abweichung vom Vertrag von 1993, während er nach Auffassung der französischen Regierung im Kern derselbe ist, wobei die einzigen Unterschiede die Wahl eines geringfügig abweichenden Modells als Ergebnis technischer Entwicklungen der Zwischenzeit und eine Anpassung des Preises seien.

48 Die Klage der Kommission richtet sich gegen das Verfahren, das zu der Vergabe des zur Unterzeichnung am 22. November 1996 freigegebenen Vertrages geführt hat. Fraglich ist nur, ob diese Vergabe Ergebnis des ursprünglichen Verfahrens war oder ob dieses am oder vor dem 22. September 1995 seinen Abschluss gefunden hatte.

49 Die Richtlinie 93/38 legt bestimmte Voraussetzungen fest, die vor, während und nach dem Vergabe-Abschnitt eines Verfahrens zu beachten sind, sagt aber nicht, wie festzustellen ist, wann diese Vergabe stattgefunden hat. Das ist durchaus verständlich. Die Vergaberichtlinien der Gemeinschaft bewirken keine vollständige Harmonisierung der Verfahren, sondern legen Voraussetzungen fest, die beachtet werden müssen, wenn es um spezifische Kriterien insbesondere bezüglich des Auftragswertes geht. Alle anderen Vorschriften einschließlich derjenigen, die den Zeitpunkt festlegen, zu dem der Vertrag vergeben oder geschlossen wird, finden sich im nationalen Recht. Da der Gerichtshof nicht für eine Entscheidung über Fragen zuständig ist, die dem französischen Recht unterliegen, muss eine Reihe von Fallgestaltungen geprüft werden.

50 Bei der Prüfung dieser Fallgestaltungen ist allerdings zu bedenken, dass es der Kommission bei einem Verfahren gegen einen Mitgliedstaat wegen Feststellung einer Vertragsverletzung obliegt, diese Verletzung nachzuweisen und dem Gerichtshof die erforderlichen Anhaltspunkte zu liefern, anhand deren er das Vorliegen der Verletzung prüfen kann.

51 Bei der Prüfung der Frage, wann das ursprüngliche Verfahren beendet wurde, sind drei Möglichkeiten in Betracht zu ziehen: Beendigung durch Billigung des Vertrages am 30. März 1993 durch den Conseil, durch Vergabe zu einem früheren Zeitpunkt, möglicherweise, als eine feste Einigung erzielt war, oder aufgrund eines späteren Ereignisses.

52 Wenn die Billigung durch einen gewählten Ausschuss erforderlich ist und ein Verfahren durch den Beschluss abgeschlossen wird, den Vertrag zu billigen und zu seiner Unterzeichnung zu ermächtigen, dann dürfte der Beschluss vom 30. März 1993 das ursprüngliche Verfahren abgeschlossen haben. Nach dem eigenen Vorbringen der Kommission indessen bedeutet die Rückgängigmachung dieses Beschlusses, dass er als nie gefasst zu gelten hat. Damit ist aber anscheinend unvermeidlich davon auszugehen, dass das ursprüngliche Verfahren als nicht abgeschlossen zu gelten hat. Unter diesen Umständen könnten die Verhandlungen 1995 und 1996 als Fortsetzung dieses Verfahrens anzusehen sein.

53 Wird ein Verfahren durch eine getrennte Vergabe abgeschlossen und erfolgt diese Vergabe, wenn etwa zwischen Auftraggeber und künftigem Auftragnehmer Einigkeit erzielt wird, so dass die Billigung durch einen gewählten Ausschuss, mag sie auch aus anderen Gründen wichtig sein, das Vorliegen der Vergabe nicht beeinträchtigen kann, so wäre daraus wohl zu schließen, dass die Rücknahme dieser Billigung das Vorliegen einer Vergabe eben auch nicht in Frage stellen kann, obwohl vermutlich eine neue Billigung zu erfolgen hat, bevor der Vertrag wirksam werden kann. Unter diesen Umständen hätte die Vergabe, falls vor dem 30. März 1993 erfolgt, auch nach dem 22. September 1995 fortbestanden, da die einzige Maßnahme, die zu diesem Zeitpunkt zurückgenommen war, der Beschluss war, den Vertrag zu billigen und zur Unterzeichnung zu ermächtigen, und hätte anschließend erneut durch den Beschluss vom 22. November 1996 gebilligt werden können.

54 Ist das ursprüngliche Verfahren aber nicht vor dem oder am 30. März 1993 abgeschlossen worden, so muss es seinen Abschluss durch ein späteres Ereignis gefunden haben. Bei dieser Fallgestaltung könnte die Rücknahme des Beschlusses vom 30. März 1993 nicht dieses Ereignis gewesen sein. Wenn das Verfahren durch Rücknahme einer Entscheidung seinen Abschluss gefunden haben sollte, müsste es sich dabei um eine verfahrensbestimmende Entscheidung handeln — wie etwa die, das Vorhaben durchzuführen, einen Lieferanten für ein Stadtbahnsystem zu suchen oder mit Matra zu verhandeln. Eine solche Entscheidung ist aber nicht rückgängig gemacht worden. In diesem Fall dürfte der am 22. November 1996 gebilligte Vertrag ein Ergebnis des ursprünglichen Verfahrens sein, auf dessen einleitende Abschnitte die Gemeinschaftsbestimmungen keine Anwendung finden könnten.

55 Die hier für diese drei Fallgestaltungen aufgezeigten Schlussfolgerungen hängen indessen alle von einem weiteren Merkmal ab: Es bedarf der Feststellung, ob die 1995 und 1996 geführten Verhandlungen tatsächlich eine Fortsetzung derjenigen waren, die 1993 stattgefunden hatten, und/oder lediglich eine zulässige Verfeinerung der zuvor erreichten Einigung darstellten oder ob sie im Gegenteil ein Neubeginn waren.

56 Insoweit deutet die Fassung des zweiten Beschlusses vom 22. September 1995 — reprendre la mise au point — entschieden auf eine Wiederaufnahme und eine Verfeinerung der Verhandlungen hin. Außerdem hat die französische Regierung ein Schreiben von Matra vom 30. November 1995 an Semtcar vorgelegt, in dem Matra ausführt, dass sie die Auswirkungen einer Umstellung der Planung für die Durchführung der Arbeiten geprüft habe und unter Berücksichtigung der vereinbarten Aktualisierungen der besonderen administrativen Bestimmungen die Aufrechterhaltung des Anfang 1993 ausgehandelten Angebots bis zum 30. September 1996 bestätige. Diese beiden Dokumente stellen ein wichtiges, von der Kommission nicht in Frage gestelltes Beweismaterial dafür dar, dass die Verhandlungen tatsächlich kurz nach dem 22. September 1995 auf der Grundlage aller früheren Vorgänge wieder aufgenommen wurden. In diesem Zusammenhang kann schwerlich davon ausgegangen werden, dass die Vergabestelle weiterhin unwiderruflich mit einem Modell belastet sein sollte, das infolge erzwungener Verzögerungen — gleichgültig, aus welchem Grund — überholt war, so dass sowohl der Austausch des Modells als auch die Aktualisierung des Preises als völlig berechtigte Anpassungen zu gelten haben. Da die Kommission keine Beweise für eine größere wesentliche Abweichung zwischen beiden Verträgen vorgelegt hat, bin ich der Auffassung, dass der am 22. November 1996 gebilligte Vertrag zu Recht als Ergebnis der früheren Verhandlungen und/oder als zulässige Verfeinerung der bereits früher erzielten Einigung betrachtet werden kann.

57 Ich komme damit zu dem Ergebnis, dass das ursprüngliche Verfahren bei jeder der drei möglichen Fallgestaltungen in einem früheren Abschnitt seinen Abschluss gefunden hat, so dass der am 22. November 1996 gebilligte Vertrag als Beendigung dieses Verfahrens betrachtet werden kann, bei dessen Beginn die Vergabebestimmungen der Gemeinschaft für die Vergabe von Aufträgen durch die Betreiber öffentlicher Verkehrsmittel keine Anwendung fanden. Folglich kann das Unterbleiben eines früheren Aufrufs zum Wettbewerb kein Verstoß gegen diese Bestimmungen sein.

Die Ausnahme des Artikels 20 Absatz 2 Buchstabe c der Richtlinie 93/38

58 Ich werde gleichwohl hilfsweise den Fall prüfen, dass nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 93/38 ein neues Verfahren begonnen wurde. In diesem Fall würde sich die Frage stellen, ob, wie die französische Regierung meint, die Kriterien des Artikels 20 Absatz 2 Buchstabe c erfüllt waren.

59 Es sei hier bemerkt, dass die Kommission zwar Artikel 104.11 des Code mit kritischen Augen betrachtet, aber keinerlei Feststellung der Nichterfüllung von Pflichten durch Aufnahme einer Ausnahme in diese Bestimmung bei Vorinvestitionen anstrebt. Ebenso wenig versucht Frankreich, sich in seiner Klagebeantwortung auf diesen Artikel zu stützen; es meint vielmehr, dass die Gemeinschaftsausnahme Platz greift. Dieser Aspekt kann daher beiseite bleiben, und es ist in diesem Zusammenhang auch nicht von Bedeutung, ob zwischen Artikel 104.11 des Code und Artikel 2 Absatz 4 des Dekrets Nr. 93-990 zur Durchführung der Richtlinie 90/531 ein Widerspruch besteht. Die Frage ist hier: Wurde wegen einer Verhaltensweise nach dem 1. Juli 1994 gegen Artikel 20 Absatz 2 Buchstabe c der Richtlinie 93/38 verstoßen ?

60 Die Kommission trägt vor, es habe ein Aufruf zum Wettbewerb erfolgen müssen, weil mehr als ein Unternehmen in der Lage gewesen sei, ein VAL-System oder Ähnliches zu liefern. Sie legt Schreiben von Alsthom und einem anderen Unternehmen — ANF Industrie des Konzerns Bombardier Eurorail — an die Gegner des Val-Systems aus den Jahren 1995, 1996 und 1997 vor, die ihrer Meinung nach belegen, dass diese Unternehmen seinerzeit in der Lage gewesen wären, den Ausschreibungsbedingungen entsprechende Angebote einzureichen. Die Ausnahme habe daher zum Zeitpunkt des Beschlusses vom 22. November 1996 nicht gelten können. In der mündlichen Verhandlung meinte die Kommission, sie habe nicht zu beweisen, dass andere Unternehmen gleichwertige System hätten liefern können, sondern lediglich, dass ein Aufruf zum Wettbewerb notwendig gewesen wäre, um festzustellen, ob dies so sei.

61 Die französische Regierung ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Ausnahme sowohl wegen technischer Besonderheiten als auch wegen des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten erfüllt gewesen seien. Die Grundelemente und bestimmte wesentliche Teile des VAL-Systems seien durch elf Patente und ein Muster gesichert, die Matra in Frankreich zwischen 1975 und 1993 mit einer Geltungsdauer von 20 Jahren habe eintragen lassen und die in ihrer Mehrheit auf andere Mitgliedstaaten erstreckt worden seien. Lediglich zwei von ihnen seien 1995 während des maßgeblichen Zeitraums abgelaufen. Der Name VAL sei seit 1987 als Handelsmarke für Matra eingetragen. 1996 habe Alsthom gegenüber Semtcar geäußert, sie könne die Bedingungen bezüglich der Fristen und der Vorleistungen nicht erfüllen. Ein von Alsthom für Toulouse vorgeschlagenes System werde die Typengenehmigung nicht vor dem Jahr 2006 erhalten, während das System von Rennes bereits im November 2001 startfertig sein solle. Keine anderen Unternehmen seien in der Lage gewesen, ein System mit den besonderen Anforderungen des Rennes-Vorhabens zu liefern, und ebenso wenig habe die Kommission bewiesen, dass sie dazu in der Lage gewesen wären.

62 Das dem Gerichtshof vorliegende Beweismaterial ist somit nicht eindeutig, und seine Würdigung hängt weitgehend von der Beweislast und den Beweisanforderungen ab.

63 Wie ich bereits dargelegt habe, hat die Kommission den Beweis für ihren Standpunkt zu erbringen und dem Gerichtshof das erforderliche Beweismaterial vorzulegen.

64 Der Gerichtshof hat indessen regelmäßig, wenn sich ein Mitgliedstaat auf eine Ausnahme von einer allgemeinen Regel berief, entschieden, dass eine Umkehr der Beweislast stattfindet. Er hat diese Ansicht in einer Reihe von Rechtssachen vertreten, in denen es um Bestimmungen von Vergaberichtlinien ging, die im Kern identisch oder vergleichbar mit Artikel 20 Absatz 2 Buchstabe c der Richtlinie 93/38 waren. Er hat entschieden, dass diese Bestimmungen, [die] Ausnahmen von den Vorschriften [zulassen], die die Wirksamkeit der durch den EG-Vertrag im Bereich der öffentlichen Bauaufträge eingeräumten Rechte gewährleisten sollen, eng auszulegen [sind, und] die Beweislast dafür, dass die außergewöhnlichen Umstände, die die Ausnahme rechtfertigen, tatsächlich vorliegen, ... demjenigen [obliegt], der sich auf sie berufen will.

65 Das bedeutet meines Erachtens, dass ein Mitgliedstaat, der sich auf eine Ausnahme beruft, deren Vorliegen zu rechtfertigen und nicht etwa die Kommission zu beweisen hat, dass die Voraussetzungen für die Ausnahme nicht erfüllt waren. Die Gesamtbeweislast bleibt indessen bei der Kommission. Wenn Beweise angetreten wurden, um die Ausnahme zu belegen, ist es Sache der Kommission, diese Beweise zu widerlegen. Der Gerichtshof muss aufgrund der gesamten Beweislage überzeugt sein, dass die Klage der Kommission begründet ist.

66 Im vorliegenden Fall hat die französische Regierung zwei Schriftstücke vorgelegt, denen zu entnehmen sein soll, dass Alsthom nicht in der Lage gewesen wäre, ein den Spezifikationen entsprechendes Stadtbahnsystem zu liefern. Eines ist ein kurzes Schreiben von Altshom an Semtcar vom 30. Oktober 1996 (mehr als ein Jahr nach dem Beschluss, die Verhandlungen mit Matra wieder aufzunehmen, und weniger als einen Monat vor der endgültigen Billigung des Vertrages mit diesem Unternehmen), das belegt, dass Alsthom in der Tat kontaktiert wurde, aber nicht in der Lage war, innerhalb des strikten Zeitplans ein System anzubieten, das mit der bereits geplanten Infrastruktur vereinbar gewesen wäre, oder als Referenz ein bereits in Betrieb befindliches System zu benennen. Das andere ist ein Auszug aus dem Protokoll der Sitzung eines entsprechenden Ausschusses von Sitcar in Toulouse vom 2. März 1998, dem zu entnehmen ist, dass Alsthom für die zweite Strecke der Stadtbahn in dieser Stadt ein System vorschlug, das 2006 funktionieren sollte, während die Strecke in Rennes im November 2001 betriebsfertig zu sein hatte.

67 Die Kommission hat ein Schreiben von Alsthom an eines der gegen das VAL-Vorhaben eingestellten Mitglieder des Conseil vorgelegt, das das Datum vom 23. November 1995 (zwei Monate nach dem Beschluss, die Verhandlungen mit Matra wieder aufzunehmen, und ein Jahr vor den endgültigen Billigung des Vertrages) trägt. Diesem Schreiben ist zu entnehmen, dass Alsthom, die in der Vergangenheit ähnliche, wenn auch nicht identische Systeme geliefert hatte, sich zu diesem Zeitpunkt durchaus in der Lage fühlte, im Einklang mit den Spezifikationen ein vollautomatisches, gleisgebundenes System für Rennes zu liefern, und ein Angebot einreichen wollte, wenn die Möglichkeit hierzu bestand. Alsthom stellte ferner fest, dass mehrere Industrieunternehmen ein System liefern konnten und es nach den geltenden Rechtsvorschriften anormal wäre, wenn man einen Wettbewerb mit Matra nicht zulassen würde. Die Kommission hat ferner technische Beschreibungen der ANF Industries für automatische Stadtbahnsysteme vorgelegt, die diese vor 1995 in die USA und nach Kanada geliefert hatte.

68 Diese Schriftstücke widerlegen meines Erachtens die Beweise der französischen Regierung und belegen, dass zumindest ein weiterer Bieter hätte mitbieten können und wollen, wenn im September 1995 ein Aufruf zum Wettbewerb erfolgt wäre.

69 Unter diesen Umständen stehe ich auf dem Standpunkt, dass, sollte das Verfahren, das zur endgültigen Vergabe geführt hat, im September 1995 begonnen haben, dem gesamten Beweismaterial, das dem Gerichtshof vorliegt, keineswegs entnommen werden kann, dass der Vertrag aus technischen Gründen oder aus Gründen im Zusammenhang mit dem Schutz ausschließlicher Rechte nur von einem einzigen Bieter durchgeführt werden konnte; die Ausnahme des Artikels 20 Absatz 2 Buchstabe c der Richtlinie 93/38 lag daher nicht vor, so dass die Französische Republik dadurch, dass sie im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften keinen Aufruf zum Wettbewerb veröffentlicht hat, ihre Pflichten aus dieser Vorschrift und folglich auch aus Artikel 4 Absatz 2 dieser Richtlinie verletzt hat.

Ergebnis

70 Gleichwohl schlage ich aufgrund des Standpunkts, den ich bezüglich der Anwendbarkeit der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen auf die Anfangsabschnitte des in Rede stehenden Verfahrens eingenommen habe, dem Gerichtshof vor,

1. die Klage abzuweisen und

2. der Kommission die Kosten aufzuerlegen.