Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 18.01.2001 – C-517/99

Schlussanträge des Generalanwalts

Dàmaso Ruiz-Jarabo Colomer

vom 18. Januar 2001

I — Einleitung

1 Gegenstand der Vorabentscheidungsfrage, die das Bundespatentgericht vorlegt, ist die Auslegung des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe d der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (im Folgenden: Erste Richtlinie).

2 Das Bundespatentgericht möchte wissen, ob Zeichen oder Angaben, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den Verkehrsgepflogenheiten einer bestimmten Branche üblich geworden sind, nicht als Marken eingetragen werden können oder ob dieses Eintragungshindernis sie nur insoweit berührt, als sie in Bezug auf die konkreten Waren und Dienstleistungen üblich sind, die sie vertreten sollen, und — falls die letztgenannte Antwort zutrifft — ob es erforderlich ist, dass die Zeichen oder Angaben diese Waren und Dienstleistungen oder deren wesentliche Eigenschaften und Merkmale unmittelbar beschreiben.

II — Der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und die Vorabentscheidungsfrage

3 Die Merz & Krell GmbH & Co (im Folgenden: Anmelderin) beantragte die Eintragung der Wortmarke Bravo für Schreibgeräte. Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts lehnte die Eintragung mit der Begründung ab, die angemeldete Bezeichnung stelle eine Anpreisung oder ein Werbeschlagwort in Bezug auf die Waren dar, die geschützt werden sollten, was ihre Eintragung als Marke ausschließe.

4 Mit dieser Entscheidung war die Anmelderin nicht einverstanden und rief das Bundespatentgericht an. Dieses ist der Auffassung, dass die Entscheidung, die es zu erlassen habe, davon abhänge, wie Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe d der Ersten Richtlinie auszulegen sei, und hat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften folgende Frage vorgelegt:

Ist Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe d der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken gegen seinen Wortlaut einschränkend dahin auszulegen, dass lediglich solche Zeichen oder Angaben von dem Eintragungshindernis erfasst werden, die die konkret angemeldeten Waren und Dienstleistungen bzw. deren wesentliche Eigenschaften oder Merkmale unmittelbar beschreiben? Oder ist die Vorschrift so zu verstehen, dass neben Freizeichen und Gattungsbezeichnungen auch solche Zeichen oder Angaben von der Eintragung als Marke ausgeschlossen sind, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten der einschlägigen oder einer vergleichbaren Branche als Werbeschlagworte, Qualitätshinweise, Kaufaufforderungen usw. üblich sind, ohne konkrete Eigenschaften der angemeldeten Waren und Dienstleistungen unmittelbar zu beschreiben?

III — Rechtlicher Rahmen

A — Völkerrecht

5 Die am 20. März 1883 unterzeichnete Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (im Folgenden: Verbandsübereinkunft oder Pariser Verbandsübereinkunft), der alle Mitgliedstaaten beigetreten sind, war und ist das grundlegende Instrument zur internationalen Regelung des gewerblichen Eigentums. In der Folge ist ein durch eine Reihe von multilateralen Regelungen ergänztes internationales System geschaffen worden.

6 In der ersten Vorschrift der Übereinkunft ist die Bildung des Verbandes zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Artikel 1 Absatz 1) geregelt, der als Pariser Verband bekannt ist. Die Übereinkunft stellt einen Bezugsrahmen dar, der im Recht der Unterzeichnerstaaten und bei den Übereinkommen und Verträgen, die diese untereinander abschließen, zu beachten ist (Artikel 25 und 19).

7 Grundpfeiler der Übereinkunft sind:

1) Der in Artikel 2 niedergelegte Grundsatz der Inländerbehandlung, wonach die Staatsangehörigen jedes Verbandslandes in allen übrigen Ländern des Verbandes die gleiche Behandlung erhalten, wie sie das Land jeweils seinen eigenen Staatsangehörigen gewährt.

2) Der in derselben Vorschrift geregelte Grundsatz der Verbandsbehandlung, wonach die Staatsangehörigen der Verbandsländer über die aus dem Grundsatz der Inländerbehandlung abgeleiteten Rechte hinaus die in der Übereinkunft besonders vorgesehenen Rechte genießen.

3) Der Prioritätsgrundsatz des Artikels 4, der demjenigen, der Schutz für einen Gegenstand des gewerblichen Eigentums in einem der Unionsländern begehrt, ein Prioritätsrecht zur Vornahme der Anmeldung in den anderen Verbandsstaaten einräumt.

8 Artikel 6 quinquies Buchstabe B sieht vor:

Die Eintragung von Fabrik- oder Handelsmarken, die unter diesen Artikel fallen, darf nur in folgenden Fällen verweigert oder für ungültig erklärt werden:

...

2. wenn die Marken jeder Unterscheidungskraft entbehren oder ausschließlich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt sind, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird, üblich sind;

...

B — Gemeinschaftsrecht

1. Der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

9 Artikel 36 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 30 EG) bestimmt:

Die Bestimmungen der Artikel 30 bis 34 [nach Änderung jetzt Artikel 28 EG und 30 EG] stehen Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegen, die... zum Schutze... des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind. Diese Verbote oder Beschränkungen dürfen jedoch weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen.

2. Die Erste Richtlinie

10 Durch die Erste Richtlinie sollen die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken mit Blick auf die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes angeglichen werden. Diese Angleichung ist partiell und beschränkt sich auf diejenigen innerstaatlichen Rechtsvorschriften, die sich am unmittelbarsten auf das Funktionieren dieses Marktes auswirken. Tatsächlich beschränkt sich die Regelung durch die Richtlinie auf die durch Eintragung erworbenen Marken, wobei sie es den Mitgliedstaaten freistellt, Verfahrensbestimmungen für die Eintragung, den Verfall oder die Ungültigkeit von bereits eingetragenen Marken zu erlassen.

11 Die Erste Richtlinie bestimmt in Artikel 2 die Zeichen, die eine Marke darstellen können:

Marken können alle Zeichen sein, die sich graphisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

12 In Artikel 3 legt die Erste Richtlinie die Voraussetzungen fest, unter den die Eintragung einer Marke abgelehnt oder gegebenenfalls für ungültig erklärt werden kann:

(1) Folgende Zeichen oder Marken sind von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegen im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung:

a) Zeichen, die nicht als Marke eintragungsfähig sind,

b) Marken, die keine Unterscheidungskraft haben,

c) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können,

d) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich sind,

...

(2) ...

(3) Eine Marke wird nicht gemäß Absatz 1 Buchstabe b), c) oder d) von der Eintragung ausgeschlossen oder für ungültig erklärt, wenn sie vor der Anmeldung infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat. Die Mitgliedstaaten können darüber hinaus vorsehen, dass die vorliegende Bestimmung auch dann gilt, wenn die Unterscheidungskraft erst nach der Anmeldung oder Eintragung erworben wurde.

(4) ...

3. Die Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates

13 Der Rat der Europäischen Union hat am 20. Dezember 1993 die Verordnung (EG) Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke (im Folgenden: Verordnung) mit dem Ziel erlassen, dass der Gemeinschaftsmarkt mit einem einzelstaatlichen Markt vergleichbare Bedingungen und insbesondere aus rechtlicher Sicht Bedingungen bietet, die es den Unternehmen ermöglichen, ihre Tätigkeiten in den Bereichen der Herstellung und der Verteilung von Waren und des Dienstleistungsverkehrs an die Dimensionen eines gemeinsamen Marktes anzupassen. Es geht darum, Marken einzuführen, die einem einheitlichen, unmittelbar in allen Mitgliedstaaten geltenden Gemeinschaftsrecht unterliegen. Dieses Ziel wird verfolgt, ohne dass das innerstaatliche Markenrecht ersetzt werden soll.

14 Die Verordnung folgt der gleichen Technik wie die Erste Richtlinie und gibt die Zeichen an, die eine Gemeinschaftsmarke darstellen können (Artikel 4), um dann die Hindernisse für die Eintragung einer Marke festzulegen (Artikel 7 und 8).

15 Artikel 4 bestimmt nämlich:

Gemeinschaftsmarken können alle Zeichen sein, die sich graphisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

16 Artikel 7 verbietet die Eintragung folgender Marken:

...

d) las marcas que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio *

...

17 Die deutsche Fassung dieser Vorschrift der Verordnung lautet anders:

...

d) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben zur Bezeichnung der Ware oder Dienstleistung bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich geworden sind,

...

C — Das deutsche Recht

18 Zur Umsetzung der Ersten Richtlinie in seiner Rechtsordnung hat der deutsche Gesetzgeber das Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen vom 25. Oktober 1994 (im Folgenden: Markengesetz) erlassen.

19 Das Markengesetz regelt in Artikel 8 die absoluten Hindernisse für die Eintragung einer Marke; diese Vorschrift bestimmt in Absatz 2:

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

...

3. die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,

...

IV — Das Verfahren vor dem Gerichtshof

20 Im vorliegenden Verfahren haben innerhalb der in Artikel 20 der EG-Satzung des Gerichtshofes vorgesehenen Frist die deutsche Regierung, die Regierung des Vereinigten Königreichs und die Kommission schriftliche Erklärungen eingereicht.

21 Da keiner der Beteiligten fristgemäß beantragt hat, seinen Standpunkt mündlich zu Gehör bringen zu können, hat der Gerichtshof gemäß Artikel 104 Absatz 4 seiner Verfahrensordnung beschlossen, auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu verzichten.

V — Untersuchung der Vorabentscheidungsfrage

22 Der Auslegungszweifel, den das Bundespatentgericht dem Gerichtshof vorlegt, ist sehr genau formuliert. Weniger klar ist jedoch, von welchen normativen Gesichtspunkten auszugehen ist, um die Antwort geben zu können, um die der Gerichtshof ersucht wird.

A — Die Struktur der Markenrechtsordnung der Gemeinschaft

23 Die Wichtigkeit einer angemessenen Regelung des gewerblichen Eigentums, zu dem die Marke als eine Modalität gehört, lässt sich nicht leugnen. Dies geht so weit, dass der Gemeinschaftsverfassungsgeber selbst dazu genötigt war, es zusammen mit anderen erheblichen Werten als Begrenzung eines der Grundpfeiler des Gemeinschaftsrechts, nämlich des freien Warenverkehrs, festzulegen. Dies ist der Sinn, der Artikel 36 EG-Vertrag beizumessen ist, auch wenn diese Ausnahmeregelung wie jede Ausnahme eng auszulegen ist.

24 Was die Marken angeht, so ist ihre Bedeutung vom Gemeinschaftsgesetzgeber in den Begründungserwägungen der Ersten Richtlinie und der Verordnung deutlich gemacht worden; aus deren Wortlaut geht hervor, dass das Markenrecht ein Hindernis für die Errichtung eines einheitlichen Marktes und gleichzeitig durch eine angemessene Regelung ein nützliches Instrument für die fortschreitende Schaffung dieses Marktes sein kann. In der Ersten Richtlinie wird nämlich festgestellt, dass durch die Unterschiede zwischen den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten der freie Warenverkehr und der freie Dienstleistungsverkehr behindert und die Wettbewerbsbedingungen im Gemeinsamen Markt verfälscht werden können, während in der Verordnung zu lesen ist, dass Marken ein rechtliches Instrument darstellen, das besonders dafür geeignet ist, dass die Unternehmen ihre Tätigkeiten dem einheitlichen Markt anpassen. Die Erste Richtlinie und die Verordnung zeigen also die Vorderseite und die Rückseite derselben Münze.

25 Die Eingriffe des Gemeinschaftsrechts in die Rechtsfigur der Marke mussten nämlich unter zwei verschiedenen Perspektiven erfolgen, die jedoch beide auf dasselbe Ziel gerichtet und daher komplementär sind. Erstens durch Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, sei es auch nur partiell, durch die Anwendung der Technik der Harmonisierung in den Aspekten, die sich am unmittelbarsten auf den Binnenmarkt auswirken, wobei den Mitgliedstaaten alles Übrige freigestellt wurde. Dies war das Werk der Ersten Richtlinie.

26 Zweitens, wie es die Verordnung durch den Erlass von unmittelbar in allen Mitgliedstaaten geltenden Normen macht, durch die Schaffung einer Gemeinschaftsregelung für Marken mit dem Ziel, dass die Unternehmen, die dies wünschen, die Hindernisse überwinden können, die von der territorialen Beschränkung der Rechte herrühren, die den Inhabern dieser Art von Kennzeichen nach den nationalen Rechtsvorschriften zustehen. Damit bleibt der Weg zur Inhaberschaft von Marken offen, die einen einheitlichen Schutz genießen und im gesamten Gebiet der Gemeinschaft wirksam sind.

27 Das Markenrecht der Gemeinschaft weist eine doppelte Dimension auf; diejenige, die ihm diese Dualität der Eingriffe durch verschiedene normative Instrumente mit unterschiedlichen rechtlichen Wirkungen gibt, aber mit einem einzigen Regelungsgegenstand und demselben Endziel: der Errichtung und dem Funktionieren des Binnenmarktes.

28 Zu dieser doppelten Perspektive kommt auch noch eine dritte externe Sichtweise hinzu, die aber in keiner Weise gering zu schätzen ist. Es ist die Sichtweise, die die Pariser Verbandsübereinkunft bietet, die alle Mitgliedstaaten unterzeichnet haben, und die man sich vor Augen halten muss, wenn das Markenrecht der Gemeinschaft ausgelegt wird. Wenn der Gemeinschaftsgesetzgeber auf der Ebene der Normsetzung gewollt hat, dass sich die Vorschriften der Ersten Richtlinie in vollständiger Übereinstimmung mit denen der Verbandsübereinkunft befinden, ist es erforderlich, diese Übereinstimmung auch auf die Stadien der Auslegung und der Anwendung der Norm zu übertragen.

29 Alles oben Gesagte ist keine nur theoretische Abhandlung und soll dies auch nicht sein, sondern die Feststellung einer Realität, von der sich eine wichtige Folge dafür ableitet, dem Bundespatentgericht die Antwort an die Hand zu geben, um die es den Gerichtshof ersucht: Die Regelungen der Ersten Richtlinie, insbesondere die in Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe d enthaltene, sind im Sinne der Integration auszulegen, wobei man sich die Gesamtheit der Vorschriften vor Augen halten muss, die in der Gemeinschaftsrechtsordnung die Marken zum Gegenstand haben.

B — Die Funktion des Markenrechts

30 Das Markenrecht ist ein wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs..., das der Vertrag schaffen und erhalten will. Mit seinem Tätigwerden auf diesem Gebiet hat der Gemeinschaftsgesetzgeber die Absicht verfolgt, dieses System dadurch zu gewährleisten, dass er danach trachtete, dass die Kernfunktion der Marken erfüllt werden kann. Mit der Beschreibung dieser Funktion hat der Gerichtshof sich wiederholt befasst: Sie besteht darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität des gekennzeichneten Erzeugnisses zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, dieses Erzeugnis ohne Verwechslungsgefahr von Erzeugnissen anderer Herkunft zu unterscheiden.

31 Um diesen Schutz zu erreichen, werden dem Inhaber der Marke eine Reihe von Rechten und Befugnissen eingeräumt, deren Aufgabe darin besteht, ihm die ausschließliche Nutzung des Kennzeichens vorzubehalten und ihn gegen Wettbewerber zu schützen, die die Stellung und den Ruf des Zeichens missbräuchlich ausnutzen wollen. Dies wird in der Rechtsprechung des Gerichtshofes als spezifischer Gegenstand des Markenrechts bezeichnet.

32 Dieses unmittelbare Ziel (Einräumung einer Rechtsstellung mit bestimmtem Inhalt an den Inhaber der Marke) ist ein Mittel, um zum Endziel zu gelangen (d. h. ein System wirklichen Wettbewerbs zu garantieren, in dem keine Verwechslungsgefahr zwischen Waren unterschiedlicher Herkunft besteht).

33 Alle Normen des Markenrechts der Gemeinschaft sind gemäß dem zum Ausdruck gebrachten Endziel auszulegen, und zwar einschließlich der Normen, die die Vorrechte regeln, die dem Inhaber der Marke seiner Stellung wegen eingeräumt werden, und der Normen, in denen die Gründe festgelegt werden, aus denen die Eintragung einer Marke abgelehnt oder gegebenenfalls für ungültig erklärt werden kann. Umgekehrt gesagt und um die Worte des Gerichtshofes selbst zu verwenden, ist für die Bestimmung der genauen Reichweite dieses ausschließlichen Rechts des Warenzeicheninhabers die Hauptfunktion des Warenzeichens zu berücksichtigen.

34 Es gibt also zwei Auslegungskriterien, die man sich bei der Beantwortung der Vorabentscheidungsfrage vor Augen halten muss: das teleologische, das sich nach der Funktion der Marke richtet, und das oben in Nummer 29 beschriebene Kriterium, wonach die Norm im Sinne der Integration auszulegen ist.

C — Die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den Verkehrsgepflogenheiten üblichen Bezeichnungen oder Zeichen

35 In der Vorschrift, um deren Auslegung der Gerichtshof ersucht wird, und die oben in Nummer 12 wiedergegeben ist, werden die letzten Sätze des Artikels 6 quinquies Buchstabe b Absatz 2 der Paris Verbandsübereinkunft fast wörtlich wiederholt. In allen Sprachfassungen der Verordnung enthält Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe d eine wörtlich identische Regelung. Die einzige Ausnahme bildet die deutsche Fassung, die die Üblichkeit der Zeichen und Angaben in Bezug zu den Waren oder Dienstleistungen setzt, die die Marke repräsentieren soll.

36 Über die Divergenz lässt sich leicht hinwegkommen. Die deutsche Fassung darf nicht isoliert gesehen werden, sondern ist im Licht der vorhandenen Fassungen in den anderen Sprachen zu betrachten, wobei der durch die Erste Richtlinie und die Pariser Verbandsübereinkunft gebildete normative Rahmen auf keinen Fall vergessen werden darf. Wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausführt, ist die deutsche Fassung des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung für die Auslegung des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe d der Ersten Richtlinie unerheblich.

37 Somit dürfen nach dem Bezugsnormenkomplex Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den Verkehrsgepflogenheiten üblich sind, nicht eingetragen werden. Noch allgemeiner verwehrt dieser Normenkomplex Zeichen, die keine Unterscheidungskraft besitzen, den Zugang zum Register. Diese Feststellung ermöglicht es bereits, sich unmittelbar mit der vom Bundespatentgericht aufgeworfenen Frage zu befassen.

1. Die notwendige Verknüpfung zwischen dem Kennzeichen und den Waren und Dienstleistungen

38 Die Funktion einer Marke besteht darin, ihren Gegenstand zu kennzeichnen. Dies ist offensichtlich, es muss aber gesagt werden, damit das Ziel nicht unscharf wird. So klar und kategorisch formuliert es Artikel 2 der Ersten Richtlinie, der die Möglichkeit, dass ein Zeichen eine Marke darstellt, davon abhängig macht, dass es geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmen von demjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Zeichen, die keine Unterscheidungskraft besitzen, können daher nicht zu Marken werden. Dieser Mangel kann im Wesen des Zeichens liegen oder von außen eingetreten sei; im zweiten Fall dadurch, dass für dieselben oder ähnliche Waren bereits ein identisches oder ähnliches Zeichen eingetragen (oder eine bekannte Marke in Benutzung) ist. Diese Unterscheidung ermöglicht es dem Gemeinschaftsgesetzgeber, zwischen absoluten (Artikel 3) und relativen (Artikel 4) Eintragungshindernissen zu unterscheiden. Ebenfalls aus demselben Grund kann der Inhaber einer eingetragenen Marke dem entgegentreten, dass jemand Zeichen benutzt, die mit seinem Zeichen identisch oder diesem ähnlich sind und zu Verwechselungen führen können. Unter diesem Gesichtspunkt sind Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie und insbesondere die Buchstaben b, c und d, die nicht isoliert betrachtet werden dürfen, zu verstehen.

39 Lässt man Buchstabe a beiseite, der in Verbindung mit Artikel 2 ausschließt, dass ein Zeichen, das sich nicht graphisch darstellen lässt, eine Marke darstellen kann, so ist der Sinn der drei folgenden Buchstaben klar. Am Anfang steht die Feststellung, dass Zeichen ohne Unterscheidungskraft ungeeignet sind (Buchstabe b), dann werden zwei besondere Fälle von Angaben geregelt, denen die Unterscheidungskraft fehlt: die beschreibenden (Buchstabe c) und die üblichen (Buchstabe d). Von diesem Punkt an beruhen die übrigen Eintragungshindernisse auf anderen Gründen als der fehlenden Unterscheidungskraft.

40 Auf jeden Fall besteht der für den Gegenstand der vorliegenden Vorabentscheidungsfrage erhebliche Punkt darin, dass das in Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe d der Ersten Richtlinie vorgesehene Eintragungshindernis seine Existenzberechtigung darin hat, dass die Angaben, auf die es sich bezieht, nicht die Voraussetzungen erfüllen, die Artikel 2 dafür aufstellt, dass sie Marken sein können, dass sie nämlich geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Damit wird bestätigt, dass Artikel 3 Absatz 3 ausnahmsweise für diese Gruppe von Angaben (und auch für die Angaben, auf die sich die Buchstaben b und c beziehen) zulässt, dass sie zu einer Marke werden, wenn sie durch Benutzung die Unterscheidungskraft erlangt haben, die ihnen ursprünglich fehlte.

41 Und was ist nun unter Unterscheidungskraft zu verstehen? Wie lässt sich feststellen, ob ein Zeichen oder eine Angabe Unterscheidungskraft besitzt? Der Begriff Unterscheidungskraft ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der in jedem Einzelfall im Licht der Umstände des Falles und der diesem eigentümlichen Merkmale auszufüllen ist.

42 Diese Schlussfolgerung wird bekräftigt, wenn man sich einmal mehr die Hauptfunktion der Marken vor Augen hält, nämlich die Waren und die Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden und dabei dem Inhaber einer Marke ein ausschließliches Nutzungsrecht einzuräumen. Die Einräumung dieses Rechts ist aber nicht das Endziel, sondern nur eine Zwischenstation. Der Zielpunkt besteht darin, dass die Verbraucher eine Ware oder eine Dienstleistung nach deren Ursprung auswählen können. Anders ausgedrückt: Die Unternehmen sollen in der Lage sein, die Kundschaft durch die Qualität ihrer Erzeugnisse oder Dienstleistungen an sich zu binden, was nur möglich ist, wenn es Kennzeichen gibt, mit deren Hilfe sich diese Erzeugnisse und Dienstleistungen identifizieren lassen. Auf diese Weise wird die Errichtung eines Systems lauteren, nicht verfälschten Wettbewerbs erleichtert, aus dem die Geschäftsmacher und die missbräuchlichen Nutzer fremden Ansehens verbannt sind.

43 Der Instrumentalcharakter der Rechte, die die Inhaberschaft einer Marke begründet, macht deutlich, dass diese Rechte nur so weit gehen dürfen, wie es unbedingt erforderlich ist, um diese wesentliche Aufgabe zu erfüllen. Und es liegt auf der Hand, dass es nicht notwendig ist, dem Inhaber eines bestimmten Zeichens eine ausschließliche Nutzung gegenüber allen Zeichen einzuräumen, sondern nur gegenüber anderen Zeichen, die zu Verwechslungen führen können, was dazu zwingt, nicht nur die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen oder Angaben zu berücksichtigen, sondern auch die Waren, die die einen wie die anderen repräsentieren sollen. Es können zwei ähnliche Marken auftreten, die unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen schützen, deren Produktionsund Vertriebskanäle sich niemals kreuzen werden und bei denen eine Verwechslungsgefahr daher praktisch nicht vorhanden ist. Dagegen ist das Nebeneinanderbestehen von zwei Marken mit geringerer Ähnlichkeit, die für die gleichen Waren stehen sollen, nicht möglich, da sich in einem solchen Fall eine Verwechslung ergeben kann.

44 Und schließlich muss man sich bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer graphischen Darstellung oder einer Bezeichnung den Eindruck vor Augen halten, den der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen hat.

45 Demzufolge dürfen bei der Feststellung, ob eine Bezeichnung oder eine graphische Darstellung die Unterscheidungskraft besitzt, die von einer Marke verlangt wird, die Waren und Dienstleistungen, die durch die Marke unterschieden werden sollen, nicht außer Acht gelassen werden.

46 Nach den vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe d der Ersten Richtlinie dafür, dass die Eintragung einer Marke abgelehnt oder gegebenenfalls die bereits vorgenommene Eintragung für ungültig erklärt wird, voraussetzt, dass die Zeichen oder Angaben, aus denen sie besteht, in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke stehen soll, im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich geworden sind.

2. Die Intensität der Verbindung zwischen den Waren oder Dienstleistungen und den Zeichen und Angaben, die üblich geworden sind

47 Die vorstehende Schlussfolgerung beantwortet jedoch nicht alle Zweifelsfragen, die das Bundespatentgericht dem Gerichtshof vorlegt. Es ist anzugeben, ob diese Zeichen oder Angaben bei der unmittelbaren Beschreibung der Waren oder Dienstleistungen oder von deren Merkmalen und wesentlichen Eigenschaften üblich sein müssen, ob es ausreicht, dass sie eine Beziehung zu diesen haben, und welche Art von Beziehung gegeben sein muss.

48 Describir bedeutet im Spanischen delinear, dibujar, figurar una cosa, representándola de modo que dé cabal idea de ella. Durch ihre Beschreibung wird versucht, eine Sache nicht durch ihre wesentlichen Prädikate, sondern dadurch zu definieren, dass eine allgemeine Vorstellung ihre Teile oder Eigenschaften vermittelt wird. Der Ausschluss als Kennzeichen aller jener Angaben oder Bezeichnungen, denen die Unterscheidungskraft fehlt, weil sie die Ware oder die Dienstleistung, auf die sie sich beziehen, beschreiben, findet sich in Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c der Ersten Richtlinie, wonach die Eintragung von Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung oder anderer Merkmale der Ware oder der Dienstleistung dienen können, abgelehnt (oder, wenn die Eintragung bereits erfolgt ist, für ungültig erklärt) werden kann.

49 Das Verbot der nur beschreibenden Marken befindet sich somit nicht in Buchstabe d, sondern in Buchstabe c des wiederholt genannten Artikels 3 Absatz 1 der Ersten Richtlinie.

50 Im Ergebnis schreibt Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe d der Ersten Richtlinie nicht vor, dass die Zeichen oder Angaben, auf die er sich bezieht, die konkreten Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke beansprucht wird, oder deren Eigenschaften oder wesentlichen Merkmale unmittelbar beschreiben. Er verlangt nur, dass sie im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den Verkehrsgepflogenheiten in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie stehen sollen, üblich sind, ohne im Einzelnen anzugeben, welcher Grad der Verbindung zwischen den einen und den anderen bestehen muss.

51 Die Antwort wird einmal mehr durch die Hauptfunktion der Marken erleichtert, nämlich den Ursprung einer Ware oder einer Dienstleistung dadurch zu garantieren, dass sie sich, ohne dass eine Verwechslung möglich ist, von anderen unterscheidet, woraus sich der Ausschluss aller Bezeichnungen oder Angaben ohne Unterscheidungskraft ergibt. Dies ist u. a. bei Freizeichen, Gattungsbezeichnungen und generell bei allen jenen graphischen Darstellungen (mögen sie Phoneme einschließen oder nicht) der Fall, die sich im allgemeinen Empfinden in der einen oder anderen Weise dahin entwickelt haben, dass sie die Waren oder Dienstleistungen repräsentieren, auf die sie sich beziehen, und die sich daher niemand ausschließlich aneignen kann.

52 Die Unterscheidungskraft fehlt also jenen Zeichen und Angaben, die dadurch, dass sie im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den Verkehrsgepflogenheiten in Bezug auf bestimmte Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, diese evozieren und in das Bewusstsein des Durchschnittsverbrauchers rufen, der sie sich auf diese Weise ins Gedächtnis zurückruft. Die Kommission bezeichnet dies in ihren schriftlichen Erklärungen anschaulich als Konnotation. Das Zeichen wird automatisch und sogar unbewusst in Bezug zu der Ware oder der Dienstleistung gesetzt, die es repräsentiert.

VI — Ergebnis

53 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Bundespatentgericht vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten:

Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe d der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken schreibt für die Ablehnung der Eintragung einer Marke oder — gegebenenfalls — die Ungültigerklärung der bereits erfolgten Eintragung vor, dass die Zeichen oder Angaben, aus denen die Marke besteht, im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen oder ständigen Verkehrsgepflogenheiten in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, die die Marke repräsentieren soll, üblich geworden sind, wobei es ausreicht, dass sie den Durchschnittsverbraucher an diese Waren oder Dienstleistungen denken lassen. Es ist jedoch nicht erforderlich, dass die Zeichen oder Angaben, auf die sich die Vorschrift bezieht, die konkreten Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke beantragt wird, oder deren Eigenschaften oder wesentliche Merkmale unmittelbar beschreiben.