Europäischer Gerichtshof Schlussanträge der Generalanwältin vom 29.03.2001 – C-400/99

Schlussanträge der Generalanwältin

Christine Stix-Hackl

vom 29. März 2001

I — Gegenstand des Verfahrens, Sachverhalt, Vorverfahren und Parteienvorbringen

1 Das vorliegende Verfahren betrifft die Klage der Italienischen Republik vom 18. Oktober 1999, die auf teilweise Nichtigerklärung der durch Schreiben vom 6. August 1999 mitgeteilten Entscheidung der Kommission über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG gerichtet ist. Von der Kommission wurde am 15. November 1999 die Einrede der Unzulässigkeit gemäß Artikel 91 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes erhoben. Am 9. Januar 2001 fand eine mündliche Verhandlung über diesen Antrag statt. Die folgende Darstellung des Sachverhalts, der Parteienvorbringen und des Vorverfahrens beschränken sich daher auf das für die Frage der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage notwendige Ausmaß.

2 Im Verfahren vor der Kommission geht es um die beihilferechtliche Kontrolle von Maßnahmen der italienischen Regierung zugunsten von Unternehmen der italienischen Gruppe Tirrenia Di Navigazione (im Folgenden: Tirrenia-Gruppe). Die Tirrenia-Gruppe betreibt Fährdienste auf italienischen Seestrecken.

3 Unstreitig ist, dass auf Basis italienischer Gesetze mehrere Verträge zwischen dem italienischen Staat und der Tirrenia-Gruppe geschlossen wurden, gemäß denen jährliche Zahlungen an die Tirrenia-Gruppe geleistet wurden und werden und dass diese — zumindest teilweise — der Sicherung öffentlicher Dienste im Sinne des Artikels 86 Absatz 2 EG (im vorliegenden Fall: Aufrechterhaltung der ganzjährigen Anbindung italienischer Inseln an das Festland) dienen. Streitig ist, ob die finanziellen Leistungen auf Basis des laufenden Vertrages über das dafür notwendige Maß hinausgehen. In diesem Zusammenhang wird auch die Bedeutung des Artikels 4 Absatz 3 der Verordnung Nr. 3577/92 des Rates zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr in den Mitgliedstaaten (Seekabotage) diskutiert, wonach bestehende Verträge über Verkehrsdienste aufgrund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes... bis zum jeweiligen Ablaufdatum gültig bleiben [können]. Schließlich beruft sich die italienische Regierung darauf, dass die Verträge mit der Tirrenia-Gruppe auf mehreren Gesetzen beruhen, deren ältestes aus dem Jahre 1974 stammt. Die gesetzlichen Grundlagen des letzten Vertrages seien der Kommission in mehreren Schreiben aus den Jahren 1991 bis 1997 bekannt gegeben und von ihr nicht beanstandet worden. Zudem habe die Kommission in einem früheren Fall nach Abschluss eines beihilferechtlichen Verfahrens für einen ähnlichen Vertrag auf der Basis derselben gesetzlichen Grundlagen die Zulässigkeit einer Beihilfe festgestellt.

4 Mit Schreiben vom 12. März 1999 hat die Kommission mehrere Fragen an die italienische Regierung gerichtet, die mit Schreiben vom 11. Mai 1999 beantwortet wurden. Nach einem Treffen zwischen Vertretern der italienischen Regierung und der Kommission am 3. Juni 1999 teilte die Kommission mit Schreiben vom 6. August 1999 (SG [99] D 6463) mit, dass sie beschlossen habe, das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG (im Folgenden: förmliche Verfahrenseröffnung) einzuleiten. Dieses Schreiben enthält nach Einleitung, Darstellung der Argumente aus dem Vorverfahren und einer rechtlichen Würdigung im Hinblick auf das Beihilferecht der Gemeinschaft eine Passage, die im italienischen Originaltext mit conclusioni bezeichnet wird. Darin scheint sich die Kommission das Recht vorzubehalten, die italienischen Behörden aufzufordern, die Auszahlung der bezeichneten Beihilfen einzustellen. Sie lädt die italienischen Behörden ein (im italienischen Originaltext invita), innerhalb von zehn Tagen ab Kenntnisnahme dieses Schreibens eine Bestätigung gegenüber der Kommission abzugeben, dass sie die Zahlungen an die Tirrenia-Gruppe in dem Maße ausgesetzt habe, in welchem diese die Höhe des zur Sicherstellung der öffentlichen Dienste Notwendigen überschreite. Sollte sich die Italienische Republik nicht an die Entscheidung halten, die Beihilfen auszusetzen, könne die Kommission direkt den Gerichtshof nach Artikel 88 Absatz 2 des Vertrages anrufen und wenn notwendig, die Veranlassung einer vorläufigen Aussetzung beantragen. In weiterer Folge gab es mit dem Schreiben der italienischen Regierung vom 19. August 1999, das von der Kommission am 13. September 1999 beantwortet wurde, eine Auseinandersetzung über Inhalt und Rechtsnatur der conclusioni als Teil der in Frage stehenden Entscheidung.

5 Die Italienische Republik hat am 18. Oktober 1999 Klage auf Nichtigerklärung der mit Schreiben vom 6. August 1999 mitgeteilten Entscheidung erhoben, insoweit darin die Aussetzung der streitigen Maßnahmen angeordnet werde. Dagegen wiederum richtet sich die von der Kommission erhobene Einrede der Unzulässigkeit.

6 Die Kommission macht im Wesentlichen geltend, dass das fragliche Schreiben keine formelle Aussetzungsanordnung enthalten hätte, sondern eine solche lediglich in Aussicht gestellt worden sei bzw. es eine Einladung enthalten hätte, den Anspruch auf rechtliches Gehör im Vorfeld der Verhängung einer solchen Anordnung wahrzunehmen. Die Klage sei daher wegen Rechtsunerheblichkeit des klägerischen Vorbringens unzulässig.

7 Die italienische Regierung beruft sich auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes in der Rechtssache Cenemesa, wonach die förmliche Verfahrenseröffnung eine Entscheidung der Kommission über das Vorliegen neuer bzw das Nichtvorliegen bestehender Beihilfen sei und insofern eine Entscheidung über die Suspensivwirkungen des Artikels 93 Absatz 3 Satz 3 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG) getroffen werde. In diesem Sinne werde ein Akt mit Rechtswirkungen zu ihren Lasten gesetzt, deren Auswirkungen nicht mit gleicher Wirksamkeit durch die Anfechtung der Endentscheidung beseitigt werden könnten. Da ein wesentlicher Punkt der Meinungsverschiedenheiten die Frage sei, ob die Maßnahmen bestehende Beihilfen seien, sei diese Rechtsprechung anzuwenden und die Klage zulässig.

II — Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage im Licht der Rechtslage vor der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 EG-Vertrag

8 Nach dem Vorbringen der Parteien geht es bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage offenbar zunächst insbesondere darum, was Gegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsklage ist: Die conclusioni oder die förmliche Verfahrenseröffnung als solche. Im erstgenannten Fall sollte nach Ansicht der Kommission die Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage verneint werden, weil es sich nicht um eine Aussetzungsanordnung handle, sondern allenfalls um deren Androhung.

9 Nimmt man an, dass das Vorbringen der italienischen Regierung so zu verstehen ist, dass sie nur die Nichtigerklärung jenes Teils des Schreibens der Kommission vom 6. August 1999 begehrt, der als conclusioni bezeichnet ist, so wäre wohl zu beachten, dass der Inhalt dieses Textteils sich nicht unmittelbar erschließt:

10 Zunächst wird hier die Italienische Republik eingeladen (invita), die Maßnahmen auszusetzen, was auf einen unverbindlichen Charakter dieses Teils der Entscheidung hindeutet. Gleichzeitig wird die Italienische Republik aufgefordert, innerhalb einer relativ kurzen Frist die Befolgung dieser Einladung mitzuteilen. Bei Nichteinhaltung der Frist wird seitens der Kommission die unmittelbare Klage beim Gerichtshof gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG angedroht und wenn notwendig die Verhängung einer Aussetzungsanordnung. Unklar bleibt, ob die klage Kommission die Aussetzungsanordnung insofern als Voraussetzung oder als Alternative zur Klage beim Gerichtshof sieht.

11 Artikel 88 Absatz 2 Unterabsatz 2 EG betrifft die besondere Vertragsverletzungsklage in Abweichung von Artikel 226 und 227 EG, welche der Durchsetzung eine Endentscheidung der Kommission in Beihilfesachen dient, mithin während eines laufenden Verfahrens nicht vorgesehen ist. Offenbar meint die Kommission die im Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Boussac erstmals erwähnte Sonderform der Vertragsverletzungs vor Erlass der Endentscheidung; dieser hat nach dem genannten Urteil eine Aussetzungsanordnung vorauszugehen, nachdem dem Mitgliedstaat Gelegenheit zur Äußerung gegeben wurde. Ein diesbezüglicher ausdrücklicher Hinweis fehlt im Schreiben der Kommission vom 6. August 1999. Die Aufforderung, die Maßnahmen innerhalb vom zehn Tagen (teilweise) einzustellen, kann wohl nicht in diesem Sinne verstanden werden.

12 Die Kommission lässt weiters im Unklaren, in welcher Höhe die Maßnahmen ausgesetzt werden sollen. Sie überlässt die Berechnung jenes Teils, der möglicherweise für die Sicherstellung öffentlicher Dienste notwendig — also durch Artikel 86 Absatz 2 EG gedeckt — wäre, dem Mitgliedstaat.

13 So gesehen müsste man im vorliegenden Fall dem ersten Anschein nach wohl zu dem Ergebnis kommen, dass der als conclusioni bezeichnete Teil der Entscheidung mangels klaren Inhalts keine Rechtswirkungen zu entfalten vermag. Nimmt man also an, dass sich das Vorbringen der italienischen Regierung nur gegen diesen Teil der Entscheidung richtet, wäre es daher insofern rechtsunerheblich und die Klage unzulässig.

14 Gegen die Annahme, dass sich die Italienische Republik mit der Klage nur gegen den als conclusioni bezeichneten Teil der Entscheidung — im Sinne einer Aus-Setzungsanordnung — wenden will, würde aber sprechen, dass gemäß der von der italienischen Regierung selbst angeführten Rechtsprechung eine allfällige Nichtigerklärung dieses Entscheidungsteils genau genommen die förmliche Verfahrenseröffnung als solche unberührt lassen würde.

15 Die italienische Regierung beruft sich auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes in der Rechtssache Cenemesa. Dieses Urteil steht in Zusammenhang mit dem Urteil in der Rechtssache Italgrani, das der Gerichtshof am selben Tag verkündet hat. In beiden Fällen ging es um die Anfechtung der jeweiligen förmlichen Verfahrenseröffnung. In beiden Fällen war strittig, ob es sich um bestehende Beihilfen handelte und ob die Kommission die förmliche Verfahrenseröffnung daher zu Recht vorgenommen hatte.

16 In der Rechtssache Cenemesa hatte das Königreich Spanien eine Beihilfe als bestehende gewertet, da seiner Ansicht nach die Voraussetzungen nach dem Urteil in der Rechtssache Lorenz vorlagen. In der Rechtssache Italgrani hatte die Italienische Republik geltend gemacht, Beihilfen hätte von der Kommission als bestehend behandelt werden müssen, da sie auf der Basis einer genehmigten Beihilferegelung gewährt worden seien. In beiden Fällen nimmt das Urteil für die Frage der Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage gegen die jeweilige förmliche Verfahrenseröffnung maßgeblich darauf Bezug, dass die förmliche Verfahrenseröffnung eine mit der Endentscheidung nicht mehr zu beseitigende Rechtswirkung erzeuge.

17 Würde man also unterstellen, dass die Italienische Republik die Klage nur gegen den als conclusioni bezeichneten Entscheidungsteil richtet, so würde man zu dem Ergebnis kommen, dass eine Beseitigung dieser Suspensivwirkung — um die Beseitigung der Suspensivwirkung im Allgemeinen geht es der Klägerin offenbar vorrangig — nach der von ihr zitierten Rechtsprechung gar nicht erreicht werden könnte. So gesehen wäre daher wohl anzunehmen, dass sich die Nichtigkeitsklage gegen die Gesamtentscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung richtet.

18 Eine Zulässigkeit der so verstandenen Nichtigkeitsklage erscheint nun unter Berücksichtigung der von der Klägerin zitierten Rechtsprechung im vorliegenden Fall insofern ableitbar als die Frage, ob es sich um bestehende Beihilfen handelt, im Vorverfahren zumindest Gegenstand der Meinungsverschiedenheiten war. Die Kommission hat jedenfalls nicht bestritten, dass die Frage bestehender Beihilfen von der Italienischen Republik im Vorverfahren vorgebracht wurde. Die Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung enthält keine Ausführungen zu dieser Frage.

19 In diesem Zusammenhang könnte sich für die Zulässigkeit einer solchen Nichtigkeitsklage daher generell die Frage stellen, ob die zitierte Rechtsprechung so verstanden werden kann, dass eine Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage auch allein aufgrund der einfachen Behauptung, die Frage bestehende Beihilfen sei Gegenstand des Vorverfahrens gewesen, gegeben sein kann. Man käme dann nämlich zu dem Ergebnis, dass auf diesem Wege grundsätzlich jede Nichtigkeitsklage gegen eine förmliche Verfahrenseröffnung zulässig wäre, wohingegen die zitierte Rechtsprechung sich in der Begründung ausschließlich auf die Frage schon im Vorverfahren geltend gemachter bestehender Beihilfen bezieht. Die Frage der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage hat insofern also die Frage der Substanziiertheit des Vorbringens im Vorverfahren zu umfassen, weil sonst nicht ausgeschlossen werden könnte, dass Mitgliedstaaten die Frage bestehender Beihilfen unter Umständen vorsorglich im Vorverfahren vorbringen, um eine Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung sicherzustellen.

20 Im vorliegenden Fall vertritt die Italienische Republik in der Klageschrift die Ansicht, die Kommission habe die Frage bestehender Beihilfen nicht angemessen geprüft. Sie unterstützt das Vorbringen, dass die Frage bestehender Beihilfen Gegenstand des Vorverfahrens gewesen sei, durch Vorlage mehrerer Schreiben an die Kommission, die Hinweise enthalten, dass der laufende Vertrag mit der Tirrenia-Gruppe auf Gesetzen beruht, die bereits in anderen Beihilfeverfahren von der Kommission geprüft wurden. Diesem Vorbringen kann somit nicht von vornherein mangelnde Substanziiertheit vorgeworfen werden.

21 Hingegen erscheint die Berufung der Italienischen Republik auf Artikel 4 Absatz 3 der Verordnung Nr. 3577/92 (Seekabotage) unsubstanziiert. Eine Verordnungsbestimmung im Sinne des Artikels 189 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 249 Absatz 2 EG) ist als gemeinschaftliches Sekundärrecht — selbst wenn sie so zu interpretieren wäre, wie die italienische Regierung vorträgt — nicht geeignet, die primärrechtliche Definition bestehender Beihilfen (Artikel 88 Absatz 1 EG) insoweit zu erweitern.

22 Geht man also davon aus, dass das Vorbringen der Italienischen Republik sich gegen die förmliche Verfahrenseröffnung richtet, wird man es dem ersten Anschein nach insgesamt als ausreichend substanziiert betrachten müssen, um eine Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage gemäß dem Verständnis der zitierten Rechtsprechung zu erwägen.

23 Da dies zur Klärung der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage nicht notwendig ist, ist auf die Begründetheit der Kommissionsentscheidung hier vorerst nicht weiter einzugehen.

24 Festzuhalten ist, dass die Meinungsverschiedenheiten im Anlassfall die Frage der Einordnung der streitigen Maßnahme als neue oder bestehende Beihilfe betreffen.

III — Gedanken zur Rechtslage nach dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 659/1999

25 Die streitige Entscheidung der Kommission wurde nach Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 erlassen. Die Verordnung Nr. 659/1999 und die Konstellation des Ausgangsfalls scheinen Anlass zu bieten, sich Gedanken über die Systematik von förmlicher Verfahrenseröffnung, Aussetzungsanordnung und deren jeweiliger Suspensivwirkung unter besonderer Berücksichtigung der Bedeutung für die Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage zu machen.

26 In der allgemeinen beihilferechtlichen Systematik findet sich die Suspensivwirkung einmal auf Basis des Primärrechts als Kernaussage des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG. Des Weiteren ergibt sich die Suspensivwirkung gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofes in den Rechtssachen Cenemesa und Italgrani infolge der Kommissionsentscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung. Schließlich findet sich die Suspensivwirkung in Form der Aussetzungsanordnung als Sicherungsmaßnahme, wie sie im Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Boussac genauer beschrieben wurde und nunmehr in Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 normiert ist.

27 Zunächst stellen sich — da im vorliegenden Fall bei der Frage der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage die Diskussion um Ausgestaltung und Zielrichtung der conclusioni im Vordergrund stand — offenbar Fragen im Hinblick auf Voraussetzungen, Rechtsnatur und Wirkungen einer Aussetzungsanordnung gemäß Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999. Im Folgenden soll damit verbunden auch versucht werden, das Verständnis der genannten Rechtsprechung, mit dem unter Hinweis auf die Suspensivwirkung der förmlichen Verfahrenseröffnung die Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage im Anlassfall begründet wurde, einer Würdigung zu unterziehen. Im Mittelpunkt steht hier das primärrechtliche Durchführungsverbot gemäß Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG.

A — Bisherige Rechtsprechung

28 Die für die Frage der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung grundlegenden Urteile des Gerichtshofes in den Rechtssachen Cenemesa und Italgrani stützen sich auf Folgendes:

die förmliche Verfahrenseröffnung entfalte Rechtswirkungen

und

den schützenswerten Interessen des Klägers könne nicht in gleichem Maße durch Anfechtung der Endentscheidung Rechnung getragen werden.

1. Zur bewussten Entscheidung der Kommission, Beihilfen als neue zu behandeln und zu den Rechtswirkungen dieser Entscheidung

29 Rechtswirkungen entfalten Akte eines Gemeinschaftsorgans, wenn sie Interessen des Klägers durch einen Eingriff in seine Rechtsstellung beeinträchtigen.

30 Die Rechtswirkungen der formellen Verfahrenseröffnung sind nach dem Urteil in der Rechtssache Italgrani darin zu suchen, dass die Entscheidung der Kommission ein Verbot [enthielt], die beabsichtigten Beihilfen... zu zahlen, bevor in dem genannten Verfahren eine abschließende Entscheidung ergangen ist. Dieses Verbot [beruht] auf einer bewussten Entscheidung der Kommission, die Beihilfen als neue Beihilfen zu behandeln.

31 Zunächst ist wohl nicht davon auszugehen, dass die Frage neue Beihilfe, die ja nur eines der vier Tatbestandsmerkmale einer gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfe betrifft, damit nicht mehr Gegenstand der Untersuchungen im eröffneten Hauptverfahren sein soll.

32 Gemäß Artikel 4 Absatz 4 der Verordnung Nr. 659/1999 erfolgt die förmliche Verfahrenseröffnung dann, wenn die Kommission Bedenken hinsichtlich [der] Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt hat und die Kommission gemäß Artikel 6 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 u. a. eine vorläufige Würdigung des Beihilfecharakters vorgenommen hat. Die Prüfung der Tatbestandsmerkmale neue Beihilfe und gegebenenfalls der Voraussetzungen des Artikels 86 Absatz 2 EG sind in der neuen Verordnung zwar nicht erwähnt, es sind aber keine Gründe ersichtlich, warum diese nicht mehr Gegenstand des Hauptverfahrens sein sollten. Dieses Verfahren dient ja insbesondere durch die Einbindung der Beteiligten (Artikel 1 Buchstabe h der Verordnung Nr. 659/1999) einer umfassenden Ermittlung und Prüfung aller Tatbestandsmerkmale des Beihilferechts.

33 Der Gerichtshof führt in der Rechtssache Italgrani aus, dass die Kommission entschieden [hat], Beihilfen als neue Beihilfen zu behandeln, die die italienische Regierung als bestehend angesehen hat, weil sie in Anwendung des italienischen Gesetzes Nr. 64/86 gewährt wurden, das von der Kommission genehmigt worden war. Folglich kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Aussetzung der Zahlung der Beihilfe im vorliegenden Fall automatisch aus dem EWG-Vertrag ergibt. Da die angefochtene Entscheidung, das in Artikel 93 Absatz 2 EWG-Vertrag vorgesehene Verfahren einzuleiten, mit einem Urteil der Kommission über die anzuwendenden Verfahrensvorschriften verbunden ist, erzeugt sie Rechtswirkungen.

34 In der Rechtssache Cenemesa führt der Gerichtshof aus, dass im Falle einer Auseinandersetzung über die Frage neuer oder bestehender Beihilfen nicht davon ausgegangen werden [kann], dass sich die Aussetzung der Zahlung der Beihilfe im vorliegenden Fall automatisch aus dem EWG-Vertrag ergibt. Da die angefochtene Entscheidung, das in Artikel 93 Absatz 2 vorgesehene Verfahren einzuleiten, offensichtlich mit einem Urteil über die Einordnung der Beihilfe und die demgemäß anzuwendenden Verfahrensvorschriften verbunden ist, erzeugt sie Rechtswirkungen.

35 In beiden Fällen handelte es sich — vor unterschiedlichem Hintergrund — aus Sicht der Mitgliedstaaten um eine bestehende Beihilfe. Da auszuschließen ist, dass die Folgerung dass sich die Zahlung der Beihilfe im vorliegenden Fall [nicht] automatisch aus dem EWG-Vertrag ergibt so zu verstehen wäre, als ob das primärrechtliche Durchführungsverbot in den genannten Anlassfällen nicht gegolten hätte, zieht die Erzeugung von Rechtswirkungen im Wege der förmlichen Verfahrenseröffnung folgende Fragen nach sich: Ergibt sich ein Durchführungsverbot insofern aus dieser Entscheidung der Kommission, das Verfahren gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG einzuleiten, als Inhalt der Entscheidung die Einordnung, also eine Qualifikation der streitigen Maßnahme als neue Beihilfe ist? Ist die Entscheidung insofern konstitutiv? Da das primärrechtliche Durchführungsverbot für neue Beihilfen sich nicht aus der Entscheidung der Kommission ergeben kann, beruht also insofern das nunmehrige — aufgrund der Qualifikation als neue Beihilfe — Greifen dieses Durchführungsverbots auf der Entscheidung der Kommission? Ergibt sich insoweit folglich die Aussetzung nicht automatisch aus dem EWG-Vertrag?

Für eine solche Rechtswirkung müsste unterstellt werden, hier würde der Kommission die Befugnis erteilt, eine Beihilfe (zumindest vorübergehend) konstitutiv zur neuen zu machen. Dafür bietet das Urteil keinen Hinweis. Es scheint auch schwierig zu begründen, warum ein solcher Effekt für den effet utile des beihilferechtlichen Kontrollverfahrens notwendig sein sollte. Im Übrigen sollte auch nicht unbeachtet bleiben, dass das Durchführungsverbot des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG für neue Beihilfen im Umkehrschluss die Annahme zulässt, dass bestehende einen besonderen Schutz genießen.

36 In Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG und nunmehr ausdrücklich für anmeldungspflichtige Beihilfen auch in Artikel 3 der Verordnung Nr. 659/1999 ist geregelt, dass sich das Durchführungsverbot unmittelbar aus dem Vorliegen einer neuen Beihilfe ergibt. Dies liegt offenbar auch dem Urteil in der Rechtssache Lorenz zugrunde. Hier formuliert der Gerichtshof das unmittelbar wirkende Durchführungsverbot von Artikel 93 Absatz 3 Satz 3 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG) so: Von dieser unmittelbaren Verbotswirkung betroffen ist jede Beihilfemaßnahme, die durchgeführt wird, ohne dass sie angezeigt ist, oder die im Falle der Anzeige während der Vorprüfungsphase oder — falls die Kommission ein förmliches Verfahren einleitet — vor Erlass der abschließenden Entscheidung durchgeführt wird.

37 Der Gerichtshof geht also davon aus, dass die unmittelbare Verbotswirkung in jedem Stadium des Verfahrens, mithin auch vor bzw. ohne die förmliche Verfahrenseröffnung, gegeben ist. Daraus kann geschlossen werden, dass die Suspensivwirkung allein aufgrund des objektiven Vorliegens aller Tatbestandsmerkmale des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG (Beihilfecharakter der Maßnahme, kein Fall des Artikels 86 Absatz 2, Vorliegen einer neuen Beihilfe) eintritt und es insofern keines Rechtsaktes der Kommission bedürfen kann, um dieses Verbot zu realisieren.

38 Auch die vom Gerichtshof erst jüngst in seinem Urteil in der Rechtssache CELF erneut betonte Sicherungsfunktion des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG für die Gewährleistung eines funktionierenden beihilferechtlichen Kontrollmechanismus scheint nicht für die Annahme zu sprechen, die Realisierung der Suspensivwirkung bedürfe eines Rechtsaktes der Kommission. Würde man dies unterstellen, so könnte man etwa zu dem Ergebnis kommen, dass die Mitgliedstaaten das Durchführungsverbot für neue Beihilfen bis zur förmlichen Verfahrenseröffnung nicht beachten müssten. So gesehen würde aber augenscheinlich eine wesentliche Säule des beihilferechtlichen Kontrollmechanismus ihrer Wirksamkeit beraubt, denn die Mitgliedstaaten wären so kaum motiviert, Maßnahmen als neue zu notifizieren, wenn deren Durchführung jedenfalls bis zur förmlichen Verfahrenseröffnung mangels Suspensivwirkung rechtmäßig wäre.

39 Gegen die grundsätzliche Annahme einer Rechtswirkung der förmlichen Verfahrenseröffnung im Hinblick auf den Eintritt der Suspensivwirkung in den hier interessierenden Fällen könnte auch sprechen, dass sonst Widersprüche zwischen dem Verfahren vor der Kommission und einem Parallelverfahren vor nationalen Gerichten nicht auszuschließen wären.

40 Der Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung die Rolle der nationalen Gerichte bei der beihilferechtlichen Kontrolle betont. Aufgrund der unmittelbaren Wirkung des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG müssen [die nationalen Gerichte]... zugunsten der Einzelnen, die sich auf eine solche Verletzung berufen können, entsprechend ihrem nationalen Recht sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen ziehen. Dabei kann ein staatliches Gericht Veranlassung haben, den in Artikel 92 enthaltenen Begriff der Beihilfe auszulegen und anzuwenden.... Lediglich die im Ermessen der Kommission liegende Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt im Sinne des Artikels 87 Absatz 2 EG kann nicht Gegenstand solcher Verfahren sein. Bisher wurde offenbar kein Anlass gegeben, sich damit auseinander zu setzen, ob nationale Gerichte auch die Frage neue Beihilfen bzw. eine mögliche Anwendbarkeit von Artikel 86 Absatz 2 EG zu prüfen hätten. Auf den ersten Blick scheint kaum etwas dagegen zu sprechen, denn das Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG muss objektiv gewährleistet sein, bevor die Kommission im Rahmen ihres Ermessens eine (ausnahmsweise) Vereinbarkeit gemäß Artikel 87 Absatz 3 EG feststellen kann.

41 Ein nationales Gericht hat also bei Vorliegen der Voraussetzungen des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG das aus dem Primärrecht resultierende Durchführungsverbot gegen neue Beihilfen durchzusetzen, und zwar unabhängig vom Verfahrensstadium vor der Kommission. Nationale Gerichtsverfahren mit dem Ziel der Durchsetzung des Durchführungsverbotes sind also auch in der Vorprüfphase möglich, mithin zu einem Zeitpunkt, in welchem die Kommission eben noch keine Entscheidung über eine förmliche Verfahrenseröffnung getroffen hat.

42 Das bisherige Verständnis der zur Begründung für die Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung herangezogenen Rechtswirkungen vermag daher bei näherer Betrachtung in Anbetracht der neuen Rechtslage nicht mehr zu überzeugen.

2. Zur Endgültigkeit der Rechtswirkungen der förmlichen Verfahrenseröffnung

43 Die Anfechtbarkeit der förmlichen Verfahrenseröffnung wurde bisher unter Berufung auf das Urteil in der Rechtssache Commerce extérieur damit begründet, dass die Rechtswirkungen der Einordnung als neue Beihilfen überdies endgültig seien, weil sie durch eine gegenteilige Endentscheidung der Kommission nicht mehr zu beseitigen seien.

44 In dem genannten Urteil führt der Gerichtshof aus, dass die Endentscheidung, eine (im genannten Anlassfall offenbar neue) Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar zu erklären, nicht die Heilung der unter Verstoß gegen das Verbot des Artikels 93 Absatz 3 Satz 3 EWG-Vertrag ergangenen und deshalb ungültigen Durchführungsmaßnahmen zur Folge hat. Der Gerichtshof stellt also fest, dass die Endentscheidung, eine Maßnahme für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar zu erklären (materielle Rechtmäßigkeit), nicht mehr jene Rechtswidrigkeit heilen könne, die sich aus der Tatsache ergibt, dass die Maßnahme vor Abschluss des Hauptverfahrens entgegen dem Verbot des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG durchgeführt wurde (formelle Rechtswidrigkeit). Dieser Verstoß gegen das primärrechtliche Durchführungsverbot ist somit nicht heilbar.

45 Auch wenn man davon ausgeht, dass die förmliche Verfahrenseröffnung Rechtswirkungen entfaltet, könnte nicht ohne weiteres daraus geschlossen werden, dass die Gedanken hinter dem Urteil in der Rechtssache Commerce extérieur generell auf sämtliche Fälle einer Endentscheidung, mit der die Kommission die materielle Rechtmäßigkeit einer Maßnahme feststellt, anzuwenden wären.

46 In dem genannten Urteil ging es um eine für den Mitgliedstaat positive Endentscheidung, der eine Änderung bzw. eine erst zu diesem Zeitpunkt endgültige Festlegung der Haltung der Kommission im Hinblick auf die Vereinbarkeit der Maßnahmen mit dem Gemeinsamen Markt im Sinne des Artikels 87 Absatz 3 EG zugrunde lag. Der Aspekt der Unheilbarkeit im Anlaßfall ist also in Verbindung mit jenen Fällen zu sehen, in denen die Kommission eine Ermessensentscheidung trifft. In den für die Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage relevanten Fällen würde es jedoch um — positive — Endentscheidungen gehen, die nach Korrektur einer vorläufigen Rechtsansicht der Kommission (Einordnung als neue Beihilfe) anders ausfallen (können) als zum Zeitpunkt der förmlichen Verfahrenseröffnung.

47 Im erstgenannten Fall sprechen Gründe des effet utile dafür, eine unheilbare Rechtswidrigkeit von vorzeitig durchgeführten Maßnahmen anzunehmen, da Voraussetzung der Prüfung der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt im Sinne des Artikels 87 Absatz 3 EG das objektive Vorliegen aller anderen, außerhalb des Ermessens der Kommission liegenden, Tatbestandsmerkmale ist. Die unheilbare Rechtswidrigkeit aufgrund des Anlassfalls im Commerce extérieur-Urteil setzt nämlich logisch voraus, dass eine Beihilfe vorlag, die Beihilfe neu war und kein Anwendungsfall des Artikels 86 Absatz 2 EG gegeben war.

48 Würde man die Annahme einer solchen Rechtswirkung aus der förmlichen Verfahrenseröffnung gemäß dem Commerce extérieur-Urteil generell auf alle anderen Fälle von für den Mitgliedstaat positiver, also die rechtmäßige Durchführung der Maßnahme ermöglichender Endentscheidungen übertragen, so käme man in letzter Konsequenz zu dem wohl schwierig vertretbaren Ergebnis, dass eine Maßnahme auch dann. unheilbar rechtswidrig wäre, wenn diese Maßnahme z. B. von Anfang an nicht einmal die Voraussetzungen einer Beihilfe erfüllte.

49 Dasselbe hätte für den hier relevanten Fall zu gelten, vorausgesetzt die Maßnahme wäre tatsächlich von vornherein objektiv eine bestehende Beihilfe oder für die Fälle, in denen die Voraussetzungen des Artikels 86 Absatz 2 EG effektiv vorliegen würden.

50 Anders als die Ermessensentscheidung der Kommission über die Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt im Sinne des Artikels 87 Absatz 3 EG sind die Bewertungen einer Maßnahme als Beihilfe bzw. als neue Beihilfe und das Feststellen eines Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Artikels 86 Absatz 2 EG gebundene Entscheidungen. Jedenfalls dem ersten Anschein nach sind keine Gründe ersichtlich, warum der effet utile einer wirksamen Beihilfekontrolle es erfordern sollte, generell auch für alle diese Fälle unheilbare Rechtswidrigkeit anzunehmen.

51 Es dürften mithin Gründe dafür gegeben sein, dass eine insofern auf der Basis — fälschlicherweise — angenommener neuer Beihilfen ausgesprochene förmliche Verfahrenseröffnung — selbst wenn ihr Rechtswirkungen zuzusprechen wären — nicht generell endgültige Rechtswirkungen entfaltet. Vor diesem Hintergrund fiele aber in solchen Fällen das Argument der an diese Endgültigkeit geknüpften Rechtswirkungen als notwendige Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage weg.

52 Bezweifelt man ein derartiges generelles Vorliegen von Rechtswirkungen der förmlichen Verfahrenseröffnung im Hinblick auf die Suspensivwirkung und verneint man eine allgemeine Endgültigkeit der Rechtswirkungen der förmlichen Verfahrenseröffnung, würde sich eine Nichtigkeitsklage grundsätzlich gegen eine verfahrensrechtliche Maßnahme richten, deren allfällige Rechtswidrigkeit gegebenenfalls mit der Anfechtung der Endentscheidung zu beseitigen wäre. Eine solche Klage wäre unzulässig.

53 Hinzuzufügen bleibt, dass das jüngst in der Rechtssache Österreich/Kommission ergangene Urteil des Gerichtshofes Anlass gibt, zu bejahen, dass in den besonderen Fallkonstellationen der Lorenz-Voraussetzungen, die nunmehr mit Änderungen in Artikel 4 Absatz 5 und Absatz 6 der Verordnung Nr. 659/1999 geregelt sind, eine Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung jedenfalls zulässig ist. Da die italienische Regierung im vorliegenden Fall nichts vorgetragen hat, was auf das Vorliegen der hiefür erforderlichen Voraussetzungen hindeuten würde, ist auf diese Frage hier nicht weiter einzugehen.

B — Möglichkeiten und Grenzen eines gemeinschaftlichen Rechtsschutzes vor Abschluss des Hauptverfahrens

54 Es steht außer Frage, dass Unsicherheit über die Rechtmäßigkeit geplanter Förderbzw. Beihilfemaßnahmen während eines unter Umständen längeren beihilferechtlichen Kontrollverfahrens möglicherweise ökonomisch wichtige Entscheidungen verzögern kann. Neben Zweifeln an der generellen rechtlichen Begründbarkeit könnten auch Zweifel an der Wirksamkeit und Erforderlichkeit einer möglichen Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung Anlass geben, nachzudenken, ob alleine die Anfechtbarkeit der förmlichen Verfahrenseröffnung vorzeitigen Rechtsschutz gewährleisten könnte oder ob auch andere Möglichkeiten offen stünden und allenfalls zweckentsprechend erschienen.

55 Die Mitgliedstaaten streben wohl — bisher im Wege einer Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung — einen solchen vorzeitigen Rechtsschutz an. Nach dem geltenden System des beihilferechtlichen Kontrollverfahrens wird Rechtssicherheit aber grundsätzlich erst nach Abschluss des Hauptverfahrens mit der Endentscheidung herbeigeführt. Festzuhalten ist, dass die Schaffung eines solchen vorzeitigen Rechtsschutzmechanismus durch den Gemeinschaftsgesetzgeber offenbar auch mit der neuen Verfahrensordnung nicht erfolgt ist.

56 Dennoch soll im Folgenden anhand der Gegenüberstellung der bisherigen Möglichkeit einer Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung, einer bisher noch nicht judizierten allfälligen Nichtigkeitsklage gegen eine Aussetzungsanordnung und der Sonderform der Vertragsverletzungsklage als Alternativweg die Möglichkeiten und Grenzen eines solchen vorzeitigen Rechtsschutzes aufgezeigt werden.

1. Zur Anfechtbarkeit der förmlichen Verfahrenseröffnung als Mittel, vorzeitigen Rechtsschutz zu erlangen unter besonderer Berücksichtigung der neuen Rechtslage nach der Verordnung Nr. 659/1999

57 Geht man von der Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung aus, so wird die Klage wohl nur erfolgreich sein, wenn der Mitgliedstaat nachweisen kann, dass die Kommission die Voraussetzungen für eine förmliche Verfahrenseröffnung nicht erfüllt hat. Diese Voraussetzungen sind nun in der Verordnung Nr. 659/1999, allerdings nur teilweise ausdrücklich, genannt.

58 Gemäß Artikel 4 Absatz 4 der Verordnung Nr. 659/1999 setzt die förmliche Verfahrenseröffnung voraus, dass die Kommission Anlass zu Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit [einer Maßnahme] mit dem Gemeinsamen Markt hat. Nicht ganz klar ist, ob damit gemeint ist: Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt im Sinne der Ermessensentscheidung des Artikels 87 Absatz 3 EG oder Anlass zur Vermutung, die Maßnahme könne mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sein im Sinne des Basistatbestandes des Artikels 87 Absatz 1 EG. Im letztgenannten Fall hätte die Kommission jedenfalls auch die Tatbestandsmerkmale Beihilfencharakter, neue Beihilfe und gegebenenfalls das Vorliegen der Voraussetzungen des Artikels 86 Absatz 2 EG einer ersten Prüfung zu unterziehen, bevor sie die förmliche Verfahrenseröffnung ausspricht. Hinsichtlich zumindest des Beihilfencharakters der Maßnahme muss sie gemäß Artikel 6 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 eine vorläufige Würdigung vorgenommen haben.

59 Vor diesem Hintergrund zeigt sich, dass die Kommission aufgrund der offenbar auf einen weiten Spielraum der Kommission ausgelegten Voraussetzungen relativ leicht die Voraussetzungen für eine förmliche Verfahrenseröffnung wird erfüllen können. Daraus folgt aber, dass der Gerichtshof im Falle der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage zu diesem Zeitpunkt nicht mit der vollen Prüfung des Vorliegens aller Tatbestandsmerkmale einer gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfe befasst werden könnte, sondern sich darauf zu beschränken hätte, nachzuprüfen, ob die Kommission eine entsprechende vorläufige Würdigung vorgenommen hat und Anlass zu Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt haben durfte. Dabei könnte wohl auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Kommission eine Entscheidung gemäß Artikel 4 Absatz 5 Satz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 grundsätzlich innerhalb von zwei Monaten nach Eingang der vollständigen Anmeldung zu treffen hat, und sie unter dem Druck der allfälligen Anwendbarkeit der Lorenz-Voraussetzungen insofern im Spannungsfeld (einerseits) der Verpflichtung, das förmliche Verfahren gemäß Artikel 4 Absatz 5 Satz 1 in Verbindung mit Artikel 4 Absatz 6 der Verordnung Nr. 659/1999 baldmöglichst zu eröffnen und (andererseits) die Voraussetzungen für die förmliche Verfahrenseröffnung gemäß Artikel 4 Absatz 4 der Verordnung Nr. 659/1999 zu erfüllen, steht.

2. Zur Anfechtbarkeit einer Aussetzungsanordnung gemäß Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 als Mittel vorzeitigen Rechtsschutz zu erlangen

60 Sollte die Italienische Republik im Auge gehabt haben, in ihrer Klageschrift den als conclusioni bezeichneten Teil der Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung nach Artikel 88 Absatz 2 EG isoliert anzufechten, so hätte sich bei Vorliegen der entsprechenen Voraussetzungen für diesen Entscheidungsteil die Frage gestellt, ob die Zulässigkeit einer solchen Nichtigkeitsklage hätte bejaht werden können.

61 Nach dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Boussac und nach Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 kann die Kommission im Falle rechtswidriger Beihilfen eine so genannte Aussetzungsanordnung treffen. Auch hier stellt sich wieder die Frage des Verhältnisses dieser Aussetzungsanordnung zu der primärrechtlichen Suspensivwirkung bei Maßnahmen, die alle Tatbestandsmerkmale des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG erfüllen. Die oben im Rahmen der Frage einer Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung angeführten Überlegungen gelten daher auch hier sinngemäß.

62 Daher scheint eine parallel argumentierte Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage gegen eine Aussetzungsanordnung wohl ebenso wenig überzeugend, und es scheint vor diesem Hintergrund allgemein erörterungswürdig, welche Rolle die nunmehr in Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 niedergelegte Aussetzungsanordnung spielt.

63 In diesem Zusammenhang ist in der Folge auf die mit dem Boussac-Urteil eingeführte Sonderform des Vertragsverletzungsverfahrens näher einzugehen.

3. Zur Sonderform der Vertragsverletzungsklage

64 Neben der allgemeinen Vertragsverletzungsklage gemäß Artikel 226 und 227 EG bestehen im Rahmen des beihilferechtlichen Kontrollsystems zwei weitere Formen der Vertragsverletzungsklage. Gemäß Artikel 88 Absatz 2 Unterabsatz 2 EG kann die Kommission in Abweichung von den Artikeln 226 und 227 EG eine Vertragsverletzungsklage einreichen, wenn ein Mitgliedstaat einer Endentscheidung, mit der die Kommission die Aufhebung oder Umgestaltung einer Beihilfe anordnet, innerhalb einer bestimmten Frist nicht nachkommt. Dies entspricht einem verkürzten Vertragsverletzungsverfahren.

65 Seit dem Urteil in der Rechtssache Boussac kann die Kommission auch schon vor der Endentscheidung (und zwar in jedem Stadium des Verfahrens), nachdem sie dem Mitgliedstaat Gelegenheit gegeben hat, sich dazu zu äußern, und nachdem sie eine Aussetzungsanordnung erlassen hat, genau wie im Falle der Klagemöglichkeit nach Artikel 93 Absatz 2 Unterabsatz 2 EWG-Vertrag die im Urteil erstmals erwähnte Sonderform der Vertragsverletzungsklage erheben, wenn ein Mitgliedstaat eine Beihilfe entgegen Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG nach der Notifizierung, aber vor Abschluss des Hauptverfahrens einführt oder ohne Notifizierung eingeführt hat. Eine solche Klagemöglichkeit findet sich betreffend rechtswidrige Beihilfen nunmehr auch in Artikel 12 der Verordnung Nr. 659/1999 für den Fall, dass ein Mitgliedstaat die Aussetzungsanordnung des Artikels 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 missachtet und eine Maßnahme durchführt.

66 Unter Berücksichtigung sämtlicher vorausgegangener Überlegungen könnte man darüber nachdenken, ob die Sonderform der Vertragsverletzungsklage nicht auch geeignet wäre, umgekehrt dem Mitgliedstaat jene Möglichkeit vorzeitigen Rechtsschutzes zu verschaffen, die er selbst unter der Annahme der Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung mangels Möglichkeit einer abschließenden gerichtlichen Überprüfung aller Tatbestandsmerkmale einer gemeinschaftsrechtwidrigen Beihilfe nicht erreichen kann.

67 Zunächst könnte diese Sonderform der Vertragsverletzungsklage allgemein ein Mehr an allfälligem vorzeitigen Rechtsschutz bieten als eine erfolgreiche Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung. Im Rahmen einer Vertragsverletzungsklage ist der Gerichtshof nämlich berufen, eine Prüfung der Tatbestandsmerkmale (Beihilfecharakter der Maßnahme, kein Vorliegen der Voraussetzung des Artikels 86 Absatz 2 EG, neue Beihilfe) des Artikels 88 Absatz 3 Satz 3 EG vorzunehmen. Nach Abschluss der Sonderform des Vertragsverletzungsverfahrens würde für die genannten Tatbestandsmerkmale — jedenfalls auf der Grundlage des bis dahin von der Kommission nachgewiesenen Sachverhalts — mithin jener vorzeitige Rechtsschutz vorliegen, der mit der Anfechtung der formellen Verfahrenseröffnung offenbar angestrebt wird, aber derart nicht erreicht werden kann. Offen bliebe die Frage der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gemäß Artikel 87 Absatz 3 EG. Diese ist jedoch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes eine Ermessensentscheidung der Kommission, welche die Kommission im Allgemeinen erst nach Durchführung des Hauptverfahrens unter Einbeziehung der Beteiligten abschließend zu beurteilen in der Lage ist. Eine gerichtliche Überprüfung der Ermessensentscheidung bleibt daher einer möglichen Nichtigkeitsklage gegen die Endentscheidung vorbehalten.

68 Artikel 12 der Verordnung Nr. 659/1999 sieht wörtlich vor: Kommt der betreffende Mitgliedstaat einer Aussetzungsanordnung [gemäß Artikel 11 Absatz 1]... nicht nach, so kann die Kommission die Prüfung aufgrund der ihr vorliegenden Information fortsetzen sowie den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften unmittelbar mit der Angelegenheit befassen und um die Feststellung ersuchen, dass die Nichtbefolgung der Anordnung einen Verstoß gegen den Vertrag darstellt.

69 Da nicht davon ausgegangen werden soll, dass Artikel 12 der Verordnung Nr. 659/1999 eine allfällige vierte Form der Vertragsverletzungsklage normiert und die Nichtbefolgung einer Verordnungsbestimmung grundsätzlich eine Vertragsverletzung gemäß Artikel 226 und 227 EG darstellen würde, stützt dies die Vermutung, dass mit Artikel 12 der Verordnung Nr. 659/1999 eine sekundärrechtliche Verankerung der Rechtsprechung Boussac beabsichtigt war.

70 Überträgt man die Rechtsprechung Boussac nun derart auf die neue Rechtslage, kommt der Aussetzungsanordnung die Rechtsnatur einer verfahrensrechtlichen Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Vertragsverletzungsklage der Kommission zu. Die Kommission könnte diese Sonderform der Vertragsverletzungsklage also erst nach einer Gelegenheit zur Äußerung und nach Ausspruch einer entsprechenden Entscheidung (Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999) erheben.

71 Käme die Sonderform der Vertragsverletzungsklage gemäß Artikel 12 der Verordnung Nr. 659/1999 als Mittel, vorzeitigen Rechtsschutz zu erlangen, zum Tragen, wären die Kommission und der Mitgliedstaat gezwungen, ihr jeweiliges Vorgehen einer eingehenden Prüfung dahin gehend zu unterziehen, ob und mit welchen Argumenten sie weitere Schritte einleiten wollen.

72 Dies würde den beiden Parteien im Übrigen noch eine außergerichtliche Gelegenheit bieten, sich gezielt, und zwar unter Außerachtlassung aller Vorbringen, die mit der in diesem Kontext nicht gegenständlichen Frage der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gemäß Artikel 87 Absatz 3 EG in Zusammenhang stehen — über die in einem allfälligen Verfahren zu behandelnden Rechtsfragen (Beihilfecharakter, kein Vorliegen der Voraussetzungen des Artikels 86 Absatz 2 EG, bestehende oder neue Beihilfen) und den entsprechenden Tatsachen zur Beweisführung auseinander zu setzen.

73 Dass die Sonderform der Vertragsverletzungsklage zur Anwendung käme, würde allerdings voraussetzen, dass die Ein- oder Durchführung der streitgegenständlichen Maßnahme möglicherweise unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG bewusst zum Zweck der Herbeiführung vorzeitigen Rechtsschutzes erfolgte. Die Kommission müsste sich vor Erhebung der Sonderform der Vertragsverletzungsklage ebenso ihrer rechtlichen Würdigungen sicher sein, denn Verfahrensgegenstand ist nicht ihre vorläufige Prüfung von Tatbestandsmerkmalen, sondern deren objektives Vorliegen, und dieses hätte die Kommission nachzuweisen. Schließlich wäre die Kommission auch nicht gehalten, die Sonderform der Vertragsverletzungsklage überhaupt zu erheben, denn Artikel 12 der Verordnung Nr. 659/1999 ist eine Kann-Bestimmung. Insofern kann keine der beiden Seiten gegen ihren Willen zur Durchführung einer gerichtlichen Überprüfung gezwungen werden.

74 Nicht unerwähnt bleiben darf, dass der Rechtsunterworfene, um die Sonderform der Vertragsverletzungsklage zwecks Erlangung vorzeitigen Rechtsschutzes zur Anwendung bringen zu können, ein Verfahren gegen sich selbst provozieren müsste. Eine solche Situation ist im Zusammenhang mit der Anwendung von unmittelbar wirksamem, auslegungsfähigem Gemeinschaftsrecht jedoch grundsätzlich nicht ungewöhnlich, und das beihilferechtliche Kontrollverfahren dient als solches bereits der Herstellung von Rechtssicherheit im außergerichtlichen Bereich.

75 Nicht auszuschliessen wäre allerdings, dass ein Mitgliedstaat im Zusammenhang mit der Durchführung der Sonderform der Vertragsverletzungsklage gemäß Artikel 12 der Verordnung Nr. 659/1999 einer gewissen Unsicherheit dahin gehend ausgesetzt sein könnte, in welchem Verhältnis ein in der Sonderform des Vertragsverletzungsverfahrens ergangenes Urteil des Gerichtshofes zu einer später möglichen, allenfalls gegenteiligen Endentscheidung der Kommission nach Abschluss des Hauptverfahrens stünde. Diese Frage dürfte sich aber allgemein bei Durchführung eines solchen Verfahrens in der Folge des Urteils in der Rechtssache Boussac stellen.

IV — Abschliessende Bemerkungen

76 Geht man im Anlassfall vom offenbaren Zweck der Klage unter Heranziehung der Urteile in den Rechtssachen Italgrani und Cenemesa aus, wäre die Klage der italienischen Regierung so zu verstehen, dass sie sich nicht nur gegen den als conclusioni bezeichneten Entscheidungsteil richtet, sondern gegen die förmliche Verfahrenseröffnung an sich.

77 Das bisherige Verständnis der Begründung für die Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung vermag nach Inkrafttreten der Verordnung Nr 659/1999 bei näherer Betrachtung nicht mehr zu überzeugen, da sich die Nichtigkeitsklage gegen die förmliche Verfahrenseröffnung gegen eine verfahrensrechtliche Vorbereitungsmaßnahme richten würde, deren Rechtswidrigkeit gegebenfalls mit der Anfechtung der Endentscheidung zu beseitigen wäre.

78 Vorzeitiger Rechtsschutz vor Abschluss des Hauptverfahrens wäre im Rahmen der Sonderform der Vertragsverletzungsklage, nunmehr gemäß Artikel 12 der Verordnung Nr. 659/1999 einschließlich des dafür notwendigen Vorverfahrens gemäß Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 (Gelegenheit zur Äußerung und Aussetzungsanordnung), denkbar. Es würde sich so gesehen um ein Verfahren handeln, bei dem unter anderem ein weiterer Bereich der beihilferechtlichen Kontrolle einbezogen würde, ein rechtsstaatlichen Ansprüchen genügendes Vorverfahren mit rechtlichem Gehör Voraussetzung wäre und bei dem schließlich keinerlei Zwang zu Lasten des Mitgliedstaats ausgeübt werden könnte.

V — Kosten

79 Nach Artikel 69 § 3 Unterabsatz 1 der Verfahrensordnung kann der Gerichtshof beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten tragt, wenn ein außergewöhnlicher Grund gegeben ist. Diese Vorschrift sollte, für den Fall, dass der Gerichtshof dem vorgeschlagenen Ergebnis folgt, im vorliegenden Fall zum Tragen kommen.

VI — Ergebnis

80 Dem Gerichtshof wird daher vorgeschlagen, wie folgt zu entscheiden:

1. Die Klage der Italienischen Republik ist unzulässig.

2. Beide Parteien tragen ihre eigenen Kosten.