Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 27.09.2001 – C-328/99

Schlussanträge des Generalanwalts

L. A. Geelhoed

vom 27. September 2001

I — Einleitung

1 Am 2. Juni 1999 erließ die Kommission die Entscheidung 2000/536/EG über die von Italien dem Unternehmen Selečo SpA gewährte staatliche Beihilfe (nachstehend: angefochtene Entscheidung). Im Kern wurde mit ihr festgestellt, dass es sich um eine Beihilfe handele, dass diese Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sei und als unrechtmäßige Beihilfe zurückgefordert werden müsse.

2 Gegen diese Entscheidung erhob die Italienische Republik Klage beim Gerichtshof (Rechtssache C-328/99). SIM 2 Multimedia erhob gegen dieselbe Entscheidung Klage beim Gericht (Rechtssache T-195/99). Das Gericht erklärte sich mit Beschluss vom 16. Oktober 2000 für unzuständig und verwies die Sache an den Gerichtshof. Diese Rechtssache wurde am 31. Oktober 2000 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofes unter dem Aktenzeichen C-399/00 eingetragen. Angesichts des Zusammenhangs zwischen beiden Rechtssachen wurden sie durch Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 5. Februar 2001 miteinander verbunden.

3 In diesen verbundenen Sachen geht der Streit um die Auslegung des Standpunkts eines bestimmten Investors bei der Beurteilung staatlicher Beihilfen und um die Frage, ob die Beihilfe von einem Unternehmen zurückgefordert werden kann, das mit einem Teil der Aktiva die Tätigkeiten des ursprünglich begünstigten Unternehmens teilweise fortgeführt hat.

II — Tatsächliche und rechtliche Vorgeschichte

Maßgebliche Beteiligte

4 Die wichtigsten Rollen spielen in den vorliegenden Rechtssachen Seleco als Empfänger der Beihilfe, zwei öffentliche Dienststellen, Friulia SpA (nachstehend: Friulia) und Ristrutturazione Elettronica SpA (nachstehend: REL) als Beihilfenzahler sowie SIM 2 Multimedia SpA als Beteiligte, die insbesondere durch die in der angefochtenen Entscheidung der italienischen Regierung auferlegte Pflicht zur Rückforderung betroffen ist.

5 Seleco SpA (nachstehend: Seleco) war bis zur Konkurseröffnung am 17. April 1997 auf dem Markt für Verbraucherelektronik, insbesondere in den Bereichen Farbfernseher, Decoder für verschlüsselte Programme (Pay-TV) und Produkte für professionelle Zwecke (Videoprojektoren und Monitore) tätig. In den letzten zehn Jahren vor Konkurseröffnung erhielt Seleco regelmäßig staatliche Beihilfen. In den vorliegenden Rechtssachen geht es um Beihilfemaßnahmen von 1994 und 1996.

6 Multimedia wurde 1995 gegründet. Im März 1996 wurden die rentabelsten Tätigkeiten (Videoprojektoren und Monitore) von Seleco auf Multimedia übertragen und sie selbst in Seleco Multimedia Sri umgewandelt. Im Juli 1996 wurden die Aktien zu einem Drittel an Italtel und zu einem weiteren Drittel an Friulia verkauft. Ein Drittel verblieb in den Händen einer zum Seleco-Konzern gehörenden Gesellschaft. Das Paket Aktien der Seleco Multimedia Srl, über das Seleco mittels der genannten Gesellschaft selbst das Verfügungsrecht innehatte, wurde im Dezember 1997 durch Zwangsverkauf an ein anderes Privatunternehmen veräußert. Dieses Unternehmen heißt jetzt SIM 2 Multimedia.

7 Die von der Kommission als staatliche Beihilfe eingestuften Maßnahmen wurden von der Friulia und der REL durchgeführt.

8 Friulia ist eine finanzielle Einrichtung, die von der Region Friaul-Julisch-Venetien beherrscht wird und mit der wirtschaftlichen Entwicklung dieser Region beauftragt ist.

9 REL steht unter der Aufsicht des Ministers für Industrie, Handel und Gewerbe. Das 1982 gegründete Staatsunternehmen ist beauftragt, den Bereich Verbraucherelektronik durch die Gründung von Unternehmen, den Erwerb von Beteiligungen an bestehenden Unternehmen und die Ausstattung der Unternehmen, an denen es beteiligt ist, mit Finanzmitteln neu zu organisieren. Aus früheren Beihilfeverfahren geht hervor, dass die Kommission die italienischen Behörden aufgefordert hat, REL zu liquidieren. Die Kommission hat die Zusage der italienischen Behörden zur Kenntnis genommen, dass REL ihre Beteiligungen im Bereich Verbraucherelektronik an private Aktionäre bis Ende 1995 veräußern müsse. Zugleich ist in der Entscheidung vom 20. Mai 1992 (ABl. C 166, S. 6) angegeben, dass für neue Beihilfemaßnahmen keine Genehmigung mehr erteilt werde.

Anlass für die angefochtene Entscheidung

10 Ende 1993 waren die Verluste von Seleco so gestiegen, dass die damaligen Aktionäre von Seleco (Sofin, ein Privatunternehmen, Friulia und REL mit jeweils 37 %, 3,7 % und 59,3 %) nach den italienischen Rechtsvorschriften gezwungen waren, sich für die Liquidation oder die Kapitalaufstockung zu entscheiden. Die Gesamtschulden überstiegen das Gesellschaftskapital nämlich beträchtlich. In dieser Situation entschieden sich die Aktionäre zunächst für Liquidation, dann aber nach Intervention der italienischen Behörden wegen der sozialen Unruhe infolge des Liquidationsbeschlusses letztlich bis auf weiteres für eine Kapitalaufstockung. Das Behördenhandeln zielte darauf ab, dass REL alle das Gesellschaftskapital überschreitenden Schulden einschließlich des Teils zu Lasten der übrigen Aktionäre decken sollte und dass die anderen Aktionäre das Gesellschaftskapital erneut auffüllen sollten. REL stimmte dem zu, falls die anderen Aktionäre das Gesellschaftskapital erneut auffüllen würden. Die zwischen REL und den anderen Aktionären getroffene Vereinbarung wurde durch Beschluss des italienischen Ministerrats genehmigt und wurde danach dem Unternehmen mitgeteilt. REL verzichtete demgemäß teilweise auf ihre Forderungen gegen Selečo (16,8 Mrd. ITL von insgesamt 82 Mrd. ITL), Friulia brachte 13 Mrd. ein (7 Mrd. neues Kapital, Umwandlung des Kredits von 6 Mrd. in Seleco-Aktien), Sofin 19 Mrd. ITL; die restlichen 10,5 Mrd. ITL wurden von einem Bankenkonsortium aufgebracht.

11 Die Gesellschaftsanteile waren nach den vorstehenden Maßnahmen wie folgt verteilt: 42,64 % bei Sofin, 28,89 % bei Friulia, 23,33 % bei privaten und öffentlichen Banken und 5,13 % in Arbeitnehmerhand.

12 1994 und 1995 traten aber weitere schwere Verluste ein, so dass Ende 1995 wiederum zwischen Liquidation und Kapitalaufstockung entschieden werden musste. Wiederum wurde eine Kapitalaufstockung beschlossen. Sorec, ein neuer Aktionär, brachte 28,8 Mrd. ITL ein. Ergänzend verzichtete REL gegen 20 Mrd. ITL auf ihre Restforderungen von 65,2 Mrd. ITL. Da dies nicht ausreichte, um Seleco — rechtlich gesehen — zu retten, wurde daneben von Seleco eine Obligationenanleihe aufgelegt (die von einem Konsortium privater und öffentlicher Banken gezeichnet wurde), gab Friulia ein Wandeldarlehen von 12 Mrd. ITL und wurden zwei Drittel der Aktien von Seleco an Multimedia Sri für 20 Mrd. ITL verkauft.

13 Nach dieser Kapitalberichtigung waren die Aktien wie folgt verteilt: Sorec 87,91 %, Sofin 5,22 %, Friulia 3,49 %, Banken 2,82 % und Arbeitnehmer 0,56 %.

14 Schließlich wurde über das Vermögen der Seleco am 17. April 1997 der Konkurs eröffnet. Der Konkursverwalter focht die Transaktion an, bei der Seleco ihre Restschuld von 65,2 Mrd. ITL gegen 20 Mrd. ITL an REL abgelöst hatte. Das Gericht hob die Bevorrechtigung von 13 Mrd. ITL Forderungen von Friulia an Seleco auf. Friulia hatte ein Entgelt (von 1 Mrd. ITL) als Ausgleich für die Aufgabe eines Pfandes in Form von vier Industriemarken erhalten, die als Sicherheit gestellt worden waren.

Die angefochtene Entscheidung

15 Am 27. September 1994 leitete die Kommission das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG ein und teilte dies den italienischen Behörden am 10. Oktober 1994 mit. Anlass hierfür war, dass sie in Erfahrung gebracht hatte, dass die ursprünglich von der autonomen Region Friaul-Julisch-Venetien angemeldete Beihilfe für Selečo bereits durchgeführt worden war, und ferner, dass REL aufgrund einer 1994 abgeschlossenen Vereinbarung zur Deckung der Verluste des Geschäftsjahres 1993 teilweise auf Forderungen gegen Selečo verzichtet hatte. Mittels einer Bekanntgabe im Amtsblatt vom 29. Dezember 1994 forderte sie Interessierte zur Einreichung von Stellungnahmen auf.

Mit Beschluss vom 3. Februar 1998 erweiterte die Kommission das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG. Anlass hierfür war, dass die Kommission — über die Presse — erfahren hatte, dass inzwischen neue Beihilfemaßnahmen zugunsten von Selečo beschlossen worden waren. Zugleich wollte die Kommission die Übernahme eines Teils der Aktien von Seleco-Multimedia durch Friulia und Italtel näher untersuchen. Mit Schreiben vom 18. Februar 1998 wurde die italienische Regierung hiervon in Kenntnis gesetzt. Im Amtsblatt vom 20. Mai 1998 wurden Interessierte um Übermittlung von Stellungnahmen gebeten.

16 Die Kommission hat folgende Maßnahmen untersucht:

den teilweisen Verzicht von REL auf ihre Forderungen gegen Selečo (16,8 Mrd. ITL von 82 Mrd. ITL im Jahr 1994);

die Umwandlung des Kredits von 6 Mrd. in Seleco-Aktien und die Einlage von 7 Mrd. neuem Kapitel durch Friulia im Rahmen der Kapitalaufstockung 1994;

den Kapitalanteil von 10,5 Mrd. ITL, den das Konsortium von — größtenteils privaten — Banken bei der Kapitalaufstockung von Selečo 1994 übernommen hatte;

die Transaktion, bei der Seleco im Juli 1996 ihre Restschuld gegenüber REL in Höhe von 66 Mrd. ITL gegen einen Preis von 20 Mrd. ITL beglich;

die Wandelanleihe von 12 Mrd. ITL, die Friulia im April 1996 auf die Dauer von 5 Jahren mit einem Zinssatz von 7 % zur Verfügung gestellt hatte, abgesichert durch vier Industriemarken von Seleco;

die Wandelobligationenanleihe von 12 Mrd. ITL, die 1996 ein Konsortium — größtenteils privater — Banken auf die Dauer von vier Jahren und 10 Monaten gegen jährliche Zinsen von 5 % zur Verfügung gestellt hatte;

die Übernahme eines Drittels des Aktienpakets von Multimedia gegen Zahlung von 10 Mrd. ITL je Paket durch Friulia und Italtel.

17 Zur Beteiligung des Bankenkonsortiums hat die Kommission zum einen festgestellt, dass es sich zum Teil um Privatpersonen handelte, deren Handlungsweise nicht unter Artikel 87 Absatz 1 EG fällt, und zum anderen, dass ihre Verhaltensweise unvermeidlich war, der Sicherstellung ihrer Forderungen diente, und dass dies auch für die öffentlichen Banken gelte, die die gleichen Bedingungen wie die privaten Banken gestellt hatten (Maßnahme 1996). Diese Maßnahmen würden daher nicht als Beihilfen betrachtet.

18 Auch bezüglich der Investitionen von Friulia und Italtel bei Multimedia kommt die Kommission zu dem Ergebnis, dass diese keine staatlichen Beihilfen im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG seien. Dabei war entscheidend, dass Italtel (die zu 50 % Siemens und zu 50 % dem Staatsunternehmen Stet gehört) die Zustimmung des privaten Aktionärs erhalten musste und es um eine Beteiligung an einem Unternehmen ging, das in einem besonders dynamischen und aussichtsreichen Sektor tätig ist.

19 Bei den übrigen vorstehend genannten Maßnahmen hat die Kommission festgestellt, dass es sich um Beihilfen im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG handele.

20 Der verfügende Teil der Entscheidung lautet, soweit hier von Belang:

Artikel 1

Die folgenden staatlichen Beihilfen, die Italien zugunsten der Selečo SpA gewährt hat, sind mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar:

a) der Teilverzicht seitens der Ristrutturazione Elettronica SpA auf Forderungen in Höhe von 16,8 Mrd. ITL von insgesamt 82 Mrd. ITL im Jahre 1994;

b) die Tilgung durch die Seleco SpA der Restschuld gegenüber der Ristrutturazione Elettronica SpA in Höhe von 65,2 Mrd. ITL zum Preis von 20 Mrd. ITL im Jahre 1996;

c) die Umwandlung in Aktien seitens der Friulia SpA eines Kredits in Höhe von 6 Mrd. ITL, der dieser Gesellschaft im Jahre 1992 gewährt worden war;

d) die Kapitalzuführung in Höhe von 7 Mrd. ITL durch die Friulia SpA im Jahre 1994;

e) die Gewährung durch die Friulia SpA eines konvertierbaren Darlehens in Höhe von 12 Mrd. ITL zum Zinssatz von 7 % unter Verpfändung von vier Industriemarken der Seleco SpA im Jahre 1996.

Artikel 2

1. Italien trifft alle erforderlichen Maßnahmen, um die in Artikel 1 genannten Beihilfen, die den Empfängern bereits unrechtmäßig gezahlt wurden, von der Seleco SpA und ersatzweise für den nicht von der Seleco SpA rückforderbaren Teil von der Gesellschaft Seleco Multimedia Sri und jedem anderen Unternehmen zurückzufordern, auf das die entsprechenden Aktiva übertragen wurden, um dieser Entscheidung ihre Wirkung zu nehmen.

21 Die Kommission hat die in Artikel 1 der Entscheidung genannten Maßnahmen als Beihilfen eingestuft, weil das Verhalten von sowohl Friulia als auch von REL nicht das eines normalen privaten Investors gewesen sei. Die Kommission hat die Maßnahmen zugleich an den Kriterien der Leitlinien für die Beurteilung von staatlichen Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten gemessen, um zu prüfen, ob die Beihilfe für eine Freistellung im Sinne von Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c EG in Frage kommen kann, und entschieden, dass diese Kriterien nicht erfüllt sind. Es handele sich daher um mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfen.

22 Da die Kommission diese Beihilfemaßnahmen als rechtwidrig und somit als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar betrachtete, verlangte sie ihre Rückforderung. Die Kommission bestimmte ferner, dass die Beihilfe, soweit sie von Seleco nicht oder nicht ganz zurückgefordert werden könne, von Seleco Multimedia zurückgezahlt werden müsse.

23 Was diesen Punkt des verfügenden Teils betrifft, hat die Kommission in der Begründung der angefochtenen Entscheidung erläutert, dass sie sich, damit die Entscheidung nicht wirkungslos bleibe und die Verzerrungen am Markt nicht fortdauerten, verpflichtet sehen könne zu verlangen, dass die Rückforderung sich nicht auf das ursprüngliche Unternehmen beschränke, sondern auf das Unternehmen ausgedehnt werde, das die Tätigkeit des ursprünglichen Unternehmens mit den ihm übertragenen Produktionsmitteln fortsetze. Wichtig seien hierbei der Gegenstand der Übertragung (Aktiva und Passiva, Fortbestand der Belegschaft, gebündelte Aktiva), der Veräußerungspreis, die Identität der Aktionäre und Eigentümer des erwerbenden und des ursprünglichen Unternehmens, der Zeitpunkt der Übertragung (nach Beginn der Untersuchung, nach Verfahrenseinleitung und nach abschließender Entscheidung) und schließlich die ökonomische Folgerichtigkeit der Transaktion.

24 Die Kommission verweist in diesem Zusammenhang auf die Umstrukturierung, die im März 1996 bei Seleco stattfand, insbesondere die Einbringung der Aktiva und der entsprechenden Tätigkeiten in das zuvor gegründete Unternehmen Multimedia. Diese Einbringung habe nach Eröffnung des Verfahrens nach Artikel 88 Absatz 2 EG stattgefunden. Kurz danach sei im Juli 1996 dieser Transaktion der Verkauf zweier Aktienpakete gefolgt.

III — Anträge der Parteien

25 Wie bereits in der Einleitung dieser Schlussanträge ausgeführt, haben sowohl die italienische Regierung als auch SIM 2 Multimedia gegen diese Entscheidung Klage erhoben.

26 Die italienische Regierung beantragt in der Rechtssache C-328/99 die Nichtigerklärung der Entscheidung, hilfsweise die Nichtigerklärung des Teils, der sich auf die Intervention von REL im Jahre 1996 bezieht, und höchst hilfsweise des Teils, der sich auf die Rückforderung von Seleco Multimedia Sri und jedem anderen Unternehmen bezieht, dem Seleco Aktiva übertragen hat. Schließlich beantragt sie Kostenentscheidung gegen die Kommission.

27 SIM 2 Multimedia beantragt in der Rechtssache C-399/00, Artikel 2 Absatz 1 der angefochtenen Entscheidung für nichtig zu erklären und der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

28 Die Kommission beantragt, die Klage auf Nichtigerklärung in der Rechtssache C-328/99 sowie auf teilweise Nichtigerklärung in der Rechtssache C-399/00 als unbegründet abzuweisen und die italienische Republik bzw. SIM 2 Multimedia in die Kosten zu verurteilen.

29 Die wichtigsten Argumente, die die italienische Regierung zur Stützung ihrer Rügen angeführt hat, betreffen die unrichtige Anwendung der Artikel 87 und 88 EG, die unzureichende Begründung und die Verletzung der Verfahrensvorschriften im Hinblick auf die Rückforderung der Beihilfe.

30 Die Klagegründe, die SIM 2 Multimedia zur Stützung ihrer Klage anführt, entsprechen einer Verletzung der Verteidigungsrechte, der unrichtigen Anwendung der Artikel 87 und 88 EG, einem Verstoß gegen Artikel 253 EG und einer fehlerhaften Begründung.

IV — Würdigung

31 In diesen Rechtssachen sind zwei Fragen von zentraler Bedeutung. Die erste Frage lautet, ob im gegebenen Fall, wenn man den Grundsatz des privaten Investors als Maßstab zugrunde legt, eine staatliche Beihilfe vorliegt. Die italienische Regierung bestreitet das, die Kommission neigt der entgegengesetzten Auffassung zu.

Die zweite Frage ist, ob, wenn die Rückforderung der zu Unrecht gewährten staatlichen Beihilfe verlangt wird, die Rückforderung auf andere Rechtssubjekte als das ursprünglich begünstigte Unternehmen ausgedehnt werden kann.

32 Nachstehend möchte ich zunächst die erste Frage und den ersten Klagegrund in der Rechtssache C-328/99 untersuchen. Die zweite Frage werde ich bei der Behandlung des zweiten und des dritten Klagegrundes in der Rechtssache C-328/99 und der in der Rechtssache C-399/00 geltend gemachten Klagegründe untersuchen.

A — Der Hauptantrag der italienischen Regierung (Rechtssache C-328/99)

33 Die italienische Regierung hat insbesondere unter Bezugnahme auf die Leitlinien von 1984 betreffend Beteiligungen der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen vorgetragen, dass die Transaktionen von REL und Friulia mit denen eines privaten Investors übereinstimmten und daher von staatlichen Beihilfen nicht gesprochen werden könne. Sie räumt ein, dass mit beiden Kapitalaufstockungen 1994 und 1996 ein gewisses Risiko verbunden gewesen sei, doch habe aufgrund einer Ex-ante-Bewertung eine vernünftige Erfolgsperspektive bestanden. In diesem Rahmen weist die italienische Regierung darauf hin, dass 1994 die öffentlichen Kapitalzuführungen ca. 30 Mrd. ITL, die privaten ca. 32 Mrd. betragen hätten. 1996 habe sich der Beitrag von Friulia auf 12 Mrd., der von REL auf 45 Mrd. ITL belaufen und der private Sektor 40,8 Mrd. ITL übernommen. Diese umfangreiche Kapitalzuführung mit einer verhältnismäßig großen Anzahl privater Investoren zeige, dass die zwei Maßnahmen, mit denen die Lebensfähigkeit der Tätigkeiten von Selečo hätte wiederhergestellt werden sollen, von einem unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelnden privaten Investor als angemessen chancenreich betrachtet worden wären.

34 Die Auffassung der Kommission, insbesondere, dass die privaten Investoren sich zur Beteiligung hätten verleiten lassen, wird von der italienischen Regierung nicht geteilt. Die öffentlichen Stellen hätten nämlich beschlossen, nur Beiträge zu leisten, wenn auch private Investoren dazu bereit sein sollten.

35 Zur Intervention von REL im Jahre 1994 weist die italienische Regierung darauf hin, dass für die Forderung von 82 Mrd. ITL keine einzige Sicherheit bestanden habe, so dass im Fall der Liquidation von Selečo REL keine Chance gehabt hätte, ihre Forderungen auch nur teilweise zu realisieren. Deshalb dürfe es nicht verwundern, dass REL zum fünften Mal nochmals einen Beitrag in Form des teilweisen Verzichts auf ihre Forderungen geleistet habe, jetzt aber unter der Bedingung, dass die anderen Investoren die Kapitalaufstockung ganz auf ihre Rechnung vornehmen sollten. Damit habe sie sich aus der Beteiligung an Selečo zurückziehen können, während die Chance der Realisierung ihrer restlichen Forderungen weiter bestanden habe. Auch ihre Zustimmung zum Ankauf ihrer restlichen Forderungen in Höhe von 65,2 Mrd. ITL gegen einen Betrag von 20 Mrd. ITL im Jahre 1996 sei von solchen Beweggründen getragen worden.

36 Zu den Interventionen von Friulia führt die italienische Regierung aus, dass diese, was die Intervention von 1994 betreffe, bei einer möglichen Liquidation von Selečo höchstenfalls die Hälfte ihrer Forderung von 6 Mrd. ITL hätte realisieren können. Die von Friulia 1996 zur Verfügung gestellte Wandelanleihe von 12 Mrd. ITL mit einer Verzinsung von 7 % und einer Verpfändung von vier Industriemarken von Selečo halte sie angesichts des beträchtlichen Wertes dieser Marken für marktgerecht. Dass im Stadium des Konkurses die Marken für nur 1 Mrd. ITL verkauft worden seien, ändere daran nichts und sei auf die erhebliche Minderung ihres Wertes nach der Konkurserklärung zurückzuführen. Zum anderen weist die italienische Regierung darauf hin, dass die Kommission auch eine von den Banken, darunter öffentlichen Banken, aufgelegte Obligationenanleihe in derselben Höhe für zulässig gehalten habe, obwohl diese gegen einen geringeren Zinssatz gewährt und keinerlei Sicherheit gestellt worden sei. Im Gegensatz zu dem, was unter Randnummer 91 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt sei, genössen Obligationenanleihen nach den italienischen Rechtsvorschriften bei der Liquidation eines Unternehmens in Konkurs keinen Vorrang gegenüber anderen, nicht bevorrechtigten Konkursforderungen.

37 Die Kommission ist der Auffassung, dass bei Zugrundelegung der gemeinschaftlichen Leitlinien für die Beurteilung von staatlichen Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten die Maßnahmen zugunsten von Selečo nicht zur Denkweise eines normalen Privatinvestors passen. Die Beihilfemaßnahmen zugunsten von Selečo hätten nur das Ziel gehabt, den Untergang von Selečo möglichst lange hinauszuschieben und die sozialen Folgen zu vermeiden, die sich bei einem Belegschaftsabbau ergeben hätten.

38 Im Kern verweist sie auf die seit langem bestehende kritische finanzielle Lage von Selečo sowie auf das Fehlen eines glaubhaften Umstrukturierungsplans. Der 1994 vorgelegte Umstrukturierungsplan sei nicht von angemessenen finanziellen Sanierungsoder Neuorganisierungsmaßnahmen begleitet worden. Die Schwäche dieses Planes werde auch in einem Bericht der Peat Marwick Corporate Finance (nachstehend: KPMG) festgestellt. Dasselbe gelte auch für den 1996 aufgestellten Umstrukturierungsplan, der sich von einigen nennenswerten Änderungen oder Aktualisierungen abgesehen völlig auf den von 1994 stütze.

39 Die Entscheidung, Seleco insbesondere 1994 nicht zu liquidieren, und die Beteiligung privater Investoren an der Kapitalaufstockung sei in Wirklichkeit von den italienischen Behörden diktiert worden und stelle keine Entscheidung dar, die ein privater Geldgeber nach normalen Marktgrundsätzen getroffen hätte. Die Beteiligung privater Investoren an beiden Kapitalaufstockungen könne nicht ohne weiteres die Handlungsweise der öffentlichen Hand rechtfertigen. Diese dürfe sich nicht auf unbesonnene Investitionen einlassen, an denen sich zu Unrecht auch schlecht informierte Privatinvestoren beteiligt hätten.

Würdigung

40 In den gemeinschaftlichen Leitlinien betreffend Beteiligungen der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen und den gemeinschaftlichen Leitlinien für die Beurteilung von staatlichen Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten hat die Kommission die Maßstäbe festgelegt, die sie bei der Prüfung heranzieht, ob eine staatliche Beteiligung als staatliche Beihilfe anzusehen ist oder nicht. In den gemeinschaftlichen Leitlinien betreffend Beteiligungen der öffentlichen Hand heißt es, dass die Bereitstellung neuen Kapitals für Unternehmen keine staatliche Beihilfe sei, wenn sie unter Umständen erfolge, die für einen privaten Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen sein Geld anlegt, annehmbar wären. Demgegenüber bestimmt Ziffer 3.3 dieser Leitlinien, dass staatliche Beihilfen vorliegen, wenn dies nicht der Fall ist.

41 Ziffer 3.3 stellt demgemäß klar, dass eine staatliche Beihilfe vorliegt, wenn:

— unter Berücksichtigung der Finanzlage des Unternehmens, insbesondere der Struktur und des Ausmaßes der Verschuldung es nicht gerechtfertigt erscheint, innerhalb einer angemessenen Frist eine normale Rendite (in Form von Dividenden oder Wertzuwachs) der angelegten Kapitalmittel zu erwarten;

— das Unternehmen wegen nicht ausreichender Selbstfinanzierungsmöglichkeiten nicht in der Lage ist, am Kapitalmarkt die zur Durchführung eines Investitionsprogramms erforderlichen langfristigen Finanzmittel zu erhalten;

— die Beteiligung eine vorübergehende Beteiligung ist, deren Dauer und Veräußerungspreis im Voraus derart festgelegt sind, so dass die sich daraus für den Kapitalgeber ergebende Rendite erheblich unter dem Ertrag liegt, den er normalerweise von einer für eine vergleichbare Dauer am Kapitalmarkt getätigte Anlage erwarten könnte;

— die öffentliche Beteiligung die Wiederaufnahme oder die weitere gänzliche oder teilweise Betreibung der unrentablen Tätigkeit eines sich in Schwierigkeiten befindlichen Unternehmens über die Gründung einer neuen juristischen Einheit verfolgt;

— bei der Bereitstellung von Kapital für Unternehmen, deren Kapital von privaten und öffentlichen Anlegern gehalten wird, die staatliche Beteiligung erheblich höher ausfällt als bei der ursprünglichen Aufteilung und die im Verhältnis geringere Beteiligung der privaten Anteilseigner im Wesentlichen den schlechten Rentabilitätsaussichten des Unternehmens zuzuschreiben ist;

— die Beteiligung den realen Wert (Nettoaktiva, einschließlich gegebenenfalls Goodwill oder Know-how) des begünstigten Unternehmens übersteigt, sofern es sich nicht um Unternehmen im Sinne von Ziffer 3.2 Unterabsatz 4 handelt.

42 Die gemeinschaftlichen Leitlinien für die Beurteilung von staatlichen Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen zählt eine Reihe von Voraussetzungen auf, die beachtet werden müssen, wenn die Beihilfe rechtmäßig sein soll. So wird dort bestimmt, dass es Conditio sine qua non jedes Umstrukturierungsplans ist, dass er dazu dient, die langfristige Lebensfähigkeit und Gesundheit des Unternehmens in einem vernünftigen Zeitraum aufgrund realistischer Vorstellungen über die Art und Weise, wie dieses in Zukunft funktionieren soll, herzustellen. Das bedeutet, dass ein detaillierter Umstrukturierungsplan vorliegen muss, dass die Beihilfe als mit dem Markt vereinbar betrachtet werden kann, dass er der Kommission vorgelegt werden muss, dass der Plan die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens in einem vernünftigen Zeitraum herstellt und dass sich die Verbesserung der Lebensfähigkeit vornehmlich aus internen Maßnahmen des Umstrukturierungsplans ergeben muss und sich auf externe Faktoren wie höhere Preise oder steigende Nachfrage nur stützen darf, wenn die entsprechenden Marktannahmen allgemein anerkannt werden. Weiterhin sind strukturell verlustbringende Tätigkeiten abzustoßen.

43 Diese Ausgangspunkte stellen in Wahrheit eine Kodifikation der früheren Rechtsprechung des Gerichtshofes dar. Sie sind in der späteren Rechtsprechung bestätigt worden. Nach dieser Rechtsprechung ist bei der Prüfung, ob die betreffende Maßnahme eine staatliche Beihilfe darstellt, auf die Möglichkeiten des betreffenden Unternehmens abzustellen, die betreffenden Mittel auf dem üblichen Kapitalmarkt zu besorgen. Wenn die Anteile hauptsächlich der öffentlichen Hand gehören, muss geprüft werden, ob ein privater Anteilseigner in einer ähnlichen Situation aufgrund der erwarteten Rentabilität und ohne Rücksicht auf Überlegungen sozialer Art regionaler oder sektorieller Bedeutung Kapital eingeschossen hätte. Ist dies der Fall, dann führt der Grundsatz der Gleichbehandlung von privaten und öffentlichen Unternehmen dazu, dass die betreffende Kapitalzuführung nicht als Beihilfe anzusehen ist. Ist dies aber nicht der Fall, dann handelt es sich um eine Beihilfe.

44 Der öffentliche Kapitalgeber muss daher mit dem privaten Kapitalgeber verglichen werden, wobei der öffentliche Kapitalgeber sich nicht zwangsläufig wie ein gewöhnlicher Investor verhalten muss, der meistens auf kurzfristige Rentabilität aus ist, aber doch wenigstens wie eine private Holding oder eine private Unternehmensgruppe, die eine globale oder sektorielle Strukturpolitik verfolgt und sich von längerfristigen Rentabilitätsaussichten leiten lässt. Solange es um eine Kapitalzuführung geht, die für den Fortbestand eines Unternehmens erforderlich ist, das sich vorübergehend in Schwierigkeiten befindet, aber — erforderlichenfalls nach Umstrukturierung — erneut rentabel werden kann, braucht noch keine Beihilfe vorzuliegen. Eine Beihilfe im Sinne von Artikel 87 EG liegt indessen vor, wenn die Kapitalzuführung eines öffentlichen Investors selbst langfristig von jeder Aussicht auf Rentabilität absieht.

45 Der Grundsatz des privaten Kapitalgebers, wie er in mehreren Gemeinschaftsregelungen festgehalten ist, wird von den Parteien nicht in Frage gestellt. Im vorliegenden Fall bewerten sie indessen die relevanten Tatsachen und Umstände anders. Es muss daher geprüft werden, ob die Kommission berechtigterweise feststellen konnte, dass das Verhalten von REL und Friulia nicht mit dem eines privaten Kapitalgebers zu dem Zeitpunkt übereinstimmt, als diese Investitionsbeschlüsse gefasst wurden.

46 Weiter ist zu beachten, dass die Prüfung, ob ein privater Kapitalgeber so gehandelt hätte, mit anderen Worten, ob der Staat wie ein normaler Unternehmer gehandelt hat oder nicht und damit eine Beihilfemaßnahme im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG vorliegt, eine gründliche wirtschaftliche Untersuchung erforderlich macht. Bei dieser Feststellung verfügt die Kommission über einen weiten Ermessensspielraum, was nach Auffassung des Gerichtshofes bedeutet, dass sich die gerichtliche Kontrolle auf die Prüfung der Fragen zu beschränken hat, ob die Verfahrens- und Begründungsvorschriften eingehalten worden sind, ob der Sachverhalt, der der getroffenen Entscheidung zugrunde gelegt wurde, zutreffend festgestellt worden ist und ob keine offensichtlich fehlerhafte Würdigung dieses Sachverhalts und kein Ermessensmissbrauch vorliegen.

47 Meines Erachtens ist daraus abzuleiten, dass insbesondere auf die Finanzlage eines Unternehmens und die langfristigen Ertragsaussichten abzustellen ist. Geht es um ein Unternehmen in Schwierigkeiten wie im vorliegenden Fall, dann muss dem noch hinzugefügt werden, dass ein voll ausgearbeiteter, glaubhafter und realistischer Umstrukturierungsplan vorliegen muss. Ohne einen solchen Plan würde kein einziger vernünftiger Kapitalgeber noch in ein solches Unternehmen investieren wollen.

48 Das Vorbringen der italienischen Regierung, insbesondere, dass REL und Friulia nach dem Grundsatz des normalen privaten Kapitalgebers gehandelt hätten, ist schwer mit der Finanzsituation von Seleco und mit den Aussichten der Wiederherstellung der Rentabilität auf normalem Niveau in Einklang zu bringen. Mit Ausnahme der Jahre 1991 und 1992, in denen ein bescheidener Gewinn zu verbuchen war, hat dieses Unternehmen in dem Jahrzehnt bis 1994 allein steigende Verluste verzeichnet. Es hat in diesem Zeitraum regelmäßig staatliche Beihilfen empfangen, ohne dass wesentliche Verbesserungen eingetreten wären. Tatsächlich kann angenommen werden, dass Seleco völlig von staatlichen Beihilfen abhängig war. Die Lage Ende 1993 war sogar so ernst — die Gesamtverluste entsprachen dem Anderthalbfachen des Grundkapitals —, dass die Liquidation anfangs die einzig vernünftige Lösung zu sein schien.

49 Ein normaler privater Kapitalgeber wird Kapital nur zuführen, wenn eine vernünftige Chance besteht, dass sein investiertes Kapital binnen vernünftiger Frist Ertrag bringt, oder, falls es sich wie im vorliegenden Fall um ein Unternehmen in Schwierigkeiten handelt, wenn eine vernünftige Aussicht besteht, dass das Unternehmen nach Umstrukturierung wieder Erträge erzielt. Wesentlich hierfür ist ein gut ausgearbeiteter, glaubhafter und realistischer Umstrukturierungsplan. Im vorliegenden Fall fehlt aber ein Plan, der diese Voraussetzungen erfüllte.

50 Der Bericht von KPMG, der auf Verlangen von Friulia zur Prüfung des Umstrukturierungsplans 1993—1996 erstellt worden ist, kommt aber zu dem Ergebnis, dass der Umstrukturierungsplan von Selečo sowohl wegen der Lage des Unternehmens als auch wegen der zugrunde gelegten Annahmen viel zu ehrgeizig war. Angesichts der Marktverhältnisse (gesättigter Markt, heftiger Preiswettbewerb, starke Gegner auf der Nachfrageseite des Marktes mit großer Verhandlungsmacht) durfte die Kommission daher den Schluss ziehen, dass die Ausgangspunkte, auf denen der Unternehmensplan aufgebaut war, nicht realistisch waren und dass das Verhalten von Friulia nicht dem eines vernünftigen privaten Kapitalgebers entsprach.

51 Allein schon anhand dieser Gegebenheiten kann angenommen werden, dass ein vernünftiger privater Kapitalgeber sich nicht entschieden hätte, nochmals in Selečo zu investieren.

52 Schließlich war Seleco ein Unternehmen, das in ernsten Schwierigkeiten steckte. Nach den vorstehend bereits angeführten gemeinschaftlichen Leitlinien ist dann eine finanzielle Intervention der öffentlichen Hand fast immer eine Beihilfengewährung.

53 Das Argument der italienischen Regierung, dass namentlich auch Privatpersonen an den zwei Beihilfemaßnahmen 1994 und 1996 teilgenommen hätten, ändert nichts daran, dass es sich hier um eine Beihilfe handelte. Es wurde bereits ausgeführt, dass ex ante betrachtet kein einziger privater Kapitalgeber dem Unternehmen Kapital zugeführt hätte. Insbesondere ist anzunehmen, dass diese privaten Kapitalgeber hierzu erst bereit waren, nachdem die öffentliche Hand neue Beihilfemaßnahmen beschlossen hatte. Dass dann zugleich private Kapitalgeber bereit sind, sich zu beteiligen, ist nicht mehr von Bedeutung. Die Frage ist vielmehr, was ein privater Kapitalgeber getan hätte, wenn REL und Friulia nicht zu neuen Kapitalspritzen bereit gewesen wären. Die Antwort ist negativ, was ich in dem ursprünglichen Beschluss bestätigt finde, nicht an eine Kapitalaufstockung zu gehen, sondern zu liquidieren. Das Vorbringen der italienischen Regierung stellt auf den Zeitpunkt ab, nachdem die italienische öffentliche Hand bereits bekannt gegeben hatte, finanzielle Beihilfen zahlen zu wollen. Die Reihenfolge der Dinge sieht aber anders aus.

54 Ferner weise ich darauf hin, dass aus einem Engagement privater Geldgeber bei einer Finanzierungsmaßnahme zugunsten eines Unternehmens, das augenscheinlich in Schwierigkeiten steckt, nicht ohne weiteres geschlossen werden kann, dass die betreffenden öffentlichen Stellen nach den Maßstäben eines privaten Investors gehandelt hätten.

55 Die Auffassung der italienischen Regierung, dass die Kommission öffentliche und private Kapitalgeber mit zweierlei Maß messen sollte, ist meines Erachtens unhaltbar. Die Kommission hat die Darlehen der betroffenen privaten und öffentlichen Banken zu Recht nicht als Beihilfen betrachtet, weil diese sich dazu erst entschlossen, nachdem die betreffenden italienischen öffentlichen Stellen bereits die Initiative für eine Rettungsmaßnahme ergriffen hatten. Das gab ihnen nachträglich eine Chance, ihre Forderungen, die sie bei sofortiger Liquidation ohne weiteres verloren hätten, vorläufig zu sichern. Die öffentlichen Banken und die betroffenen privaten Banken haben übrigens die ergänzenden Darlehen zu denselben Konditionen gewährt.

56 Mit diesem Vorbringen greift die italienische Regierung die unterschiedliche Bewertung des als Beihilfe behandelten Darlehens, das Friulia im Jahre 1996 gewährt hat, und der nicht als solche behandelten Darlehen der Banken an. Diese unterschiedliche Bewertung wird meines Erachtens dadurch gerechtfertigt, dass Friulia zu diesem Zeitpunkt noch keine offenen Forderungen gegen Selečo hatte und sie deshalb mit diesem Darlehen an Selečo einen äußerst riskanten Schritt unternahm, während die Banken, die bereits in einer verletzbaren Position waren, hoffen konnten, durch die Gewährung eines zusätzlichen Darlehens noch etwas von ihren Forderungen retten zu können. Während das Verhalten der Banken durch den Wunsch erklärt werden kann, ihre Gelder so weit wie möglich zu retten, kann das von Friulia nicht gesagt werden. Friulia wusste 1996, wie die Kommission zu Recht bemerkt, dass angesichts der heiklen Lage von Seleco ihre Wandelanleihe von 12 Mrd. ITL niemals einen annehmbaren Ertrag erbringen würde. Ferner war ihr bekannt, dass kurz zuvor die rentabelsten Tätigkeiten von Seleco auf Multimedia übertragen worden waren. Dass sie anfangs als Aktionär von Seleco die Liquidation mit beschlossen und dieser Beschluss dann, vermutlich unter dem Druck der italienischen Behörden, rückgängig gemacht wurde, spricht nicht für ein marktkonformes Verhalten, wie es für private Kapitalgeber kennzeichnend ist.

57 Unter diesen Umständen durfte die Kommission zu dem Ergebnis kommen, dass die fraglichen öffentlichen Maßnahmen nicht als das Verhalten eines normalen privaten Kapitalgebers einzustufen seien und deshalb eine staatliche Beihilfe vorliege. Die Kommission hat auch hinreichend nachgewiesen — was übrigens hier nicht im Streit ist —, dass die Beihilfe im vorliegenden Fall nicht mit dem Gemeinsamen Markt zu vereinbaren war, weil die Voraussetzungen der gemeinschaftlichen Leitlinien für die Beurteilung von staatlichen Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten und damit des Artikels 87 Absatz 3 EG nicht vorlagen.

B — Der Hilfsantrag der italienischen Regierung (Rechtssache C-328/99)

58 Die italienische Regierung hat hilfsweise Nichtigerklärung des Teils der Entscheidung beantragt, der sich auf die Intervention von REL im Jahre 1996 bezieht.

Sie weist darauf hin, dass die REL auferlegte Verpflichtung, 20 Mrd. ITL zurückzuzahlen, die sie im Gegenzug für ihren Verzicht auf ihre Forderung von 65,2 Mrd. ITL erhalten habe, und nachträglich ihre vollständige Forderung anzumelden, keinen Sinn mache. Eine solche vollständige Rückforderung diene keinem vernünftigen Interesse.

59 Hierzu kann ich mich kurz fassen. Da feststeht, dass die Beihilfe, die in dem weitgehenden Verzicht von REL auf ihre restlichen Forderungen gegen Seleco bestand, rechtswidrig gewährt wurde, muss diese rückgängig gemacht werden. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Aufhebung einer rechtswidrigen Beihilfe durch Rückforderung die logische Folge der Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit. Es kann nicht in Frage kommen, von diesem Grundsatz in einem Konkursverfahren abzugehen, in dem die Interessen der betroffenen Parteien möglicherweise etwas anders gelagert sind.

C — Der weitere Hilfsantrag der italienischen Regierung (Rechtssache C-328/99) und der Antrag von SIM 2 Multimedia (Rechtssache C-399/00)

60 In diesem Teil meiner Schlussanträge werde ich, nachdem ich kurz das Vorbringen der Parteien dargestellt habe, zunächst auf die Frage eingehen, ob eine Zurückforderung auf das Unternehmen ausgedehnt werden kann, das die Tätigkeiten des ursprünglich begünstigten Unternehmens fortgesetzt hat. Dann werde ich mich damit befassen, ob SIM 2 Multimedia als Rechtsnachfolger von Seleco Multimedia/Seleco angesehen werden kann, um schließlich auf die übrigen Aspekte vor allem des Verfahrens einzugehen.

Rückforderung von Multimedia

61 SIM 2 Multimedia und die italienische Regierung rügen, dass sie in ihren Verteidigungsrechten verletzt worden seien, da die Kommission im Verwaltungsverfahren nie die Möglichkeit einer Zurückforderung von Multimedia habe durchblicken lassen. Die Erörterungen zwischen der Kommission und den italienischen Behörden hätten sich nur auf die Beteiligungen von Italtel und Friulia an Multimedia bezogen. Deshalb habe Multimedia nicht voraussehen können, dass man möglicherweise die Seleco gewährte Beihilfe von ihr zurückfordern könne. Außerdem hätten SIM 2 Multimedia und/oder die italienische Regierung, als hierüber streitig verhandelt worden sei, den Nachweis erbringen können, dass der für die Multimedia-Tätigkeiten von Seleco gezahlte Preis marktkonform gewesen sei.

62 Außerdem beanstandet SIM 2 Multimedia, dass die Kommission nicht bewiesen habe, dass die bei Seleco Multimedia ausgeschiedenen Tätigkeiten aus der Beihilfe Nutzen gezogen hätten. Eine hauptsächliche Haftung von Seleco und Seleco Multimedia würde sogar gegen den Geist der Artikel 87 EG und 88 EG verstoßen, da die Rückzahlung einer rechtswidrigen Beihilfemaßnahme keine Strafsanktion, sondern eine privatrechtliche Verbindlichkeit sei. Aus der 1996 durchgeführten Transaktion habe sie unmöglich Nutzen ziehen können, da die Gesellschaft Multimedia zum Zeitpunkt der Kapitalaufstockung 1996 bereits gegründet gewesen sei. In einem 1995 ausgearbeiteten Umstrukturierungsplan Umstrukturierungsplan September 1995 — für die Multimedia-Aktivitäten — habe nachgewiesen werden können, dass die Abteilung Multimedia von der Beihilfe 1994 nicht profitiert habe. Zudem könne Seleco Multimedia nicht als Tochtergesellschaft von Seleco betrachtet werden, sondern eher als ein Projekt in einem neuen Marktsegment, das gemeinsam mit anderen Marktbeteiligten entwickelt worden sei. In diesem Zusammenhang hat SIM 2 Multimedia in ihrer Erwiderung erläutert, dass Seleco Anfang 1995 einen neuen Industrieplan ausgearbeitet habe — mit dem Ziel des Wiederaufbaus des Unternehmens —, der vorgesehen habe, die Tätigkeiten auf das Gebiet Fernsehgeräte zu konzentrieren und die Multimedia-Aktivitäten durch die Gründung eines selbständigen Unternehmens in Zusammenarbeit mit anderen Partnern abzutrennen. Eine Suche nach neuen Investoren habe zu einer Absichtserklärung vom 12. Dezember 1995 zusammen mit Italtel geführt, die später auf Friulia ausgedehnt worden sei. In diesem Zusammenhang habe eine außergewöhnliche Hauptversammlung von Seleco Multimedia beschlossen, das Grundkapital bis auf 30 Mrd. ITL zu erhöhen. Am 13. Februar 1996 habe der Vorstand von Selečo beschlossen, diese Kapitalerhöhung zu billigen und die Abteilung Multimedia abzustoßen. Aufgrund der Absprachen zwischen den Partnern über die Aufteilung der Aktien hätten Italtel und Friulia jede ein Drittel der Anteile von Seleco Multimedia gekauft, während das verbleibende Drittel durch eine von Seleco beherrschte Gesellschaft übernommen worden sei. Im Rahmen dieser Vorgänge sei Seleco Multimedia in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden. Nach dem Konkurs von Seleco habe dieses Unternehmen seine heutige Firma SIM 2 Multimedia erhalten.

63 Drittens betont SIM 2 Multimedia, dass für die Abteilung Multimedia ein marktgerechter Preis, nämlich 23,415 Mrd. ITL, gezahlt und dieser Preis von einem unabhängigen Sachverständigen ermittelt worden sei. Selbst wenn die Abteilung Multimedia von der in Rede stehenden Beihilfe profitiert haben sollte, dann habe sich das im Preis für die Multimedia-Anteile niedergeschlagen und sei so wieder an Seleco zurückgelangt.

64 Abschließend weist SIM 2 Multimedia darauf hin, dass die Zurückforderungsanordnung unverhältnismäßig sei, da sie den gesamten Betrag der erhaltenen Beihilfe zurückzahlen solle, obwohl die Abteilung Multimedia weniger als 10 % der Aktivitäten von Seleco ausmache.

65 Die Kommission führt zu der Frage, ob die Abteilung Multimedia aus der Beihilfe Nutzen gezogen habe, aus, dass diese Abteilung zumindest bis 18. Juli 1996 integrierter Bestandteil des Seleco-Konzerns gewesen sei. Sie stützt dies durch den Hinweis auf ein Schreiben der Beteiligten vom 28. Juni 1996 an die italienische Wettbewerbsbehörde, in dem heißt, dass Seleco Multimedia — zu dieser Zeit noch — Teil von Seleco sei und vollständig unter ihrer Kontrolle stehe. Zugleich verweist die Kommission auf das Urteil Boch II (Urteil vom 10. Juli 1986 in der Rechtssache 40/85, Belgien/Kommission, zitiert in Fußnote 7), in dem der Gerichtshof festgestellt habe, dass es nicht entscheidend sei, dass das Unternehmen aus zwei Abteilungen bestehe, von denen eine bessere Betriebsergebnisse erzielt habe als die andere und in dem Jahr, in dem die streitige Kapitalaufstockung stattgefunden habe, sogar einen bescheidenen Gewinn erzielt habe; beide Abteilungen gehörten zu demselben Unternehmen, und auf dem Hintergrund dieses Unternehmens müsse die Natur der streitigen Kapitalzuführung beurteilt werden.

66 Der Umstrukturierungsplan September 1995 sei ihr während des förmlichen Verfahrens nie vorgelegt worden, so dass dessen Erheblichkeit bezweifelt werden dürfe. Inhaltlich erfülle dieser Plan auch nicht die Anforderungen, die an einen Umstrukturierungsplan gestellt werden könnten, und habe keine Maßnahme enthalten, mit der in Zukunft eine rentable Betriebsführung sichergestellt worden wäre.

67 Die wichtigsten Aktiva von Seleco seien an Seleco Multimedia übertragen worden und hätten von den Beihilfen 1994 und 1996 profitiert, weil diese Aktiva mit allen Forderungen und Schulden übertragen worden seien. Obwohl formell gesehen die Beihilfe Seleco gewährt worden sei, habe tatsächlich das gesamte Betriebsvermögen des Unternehmens hiervon einen Vorteil gehabt. Mit der Überführung ihrer rentabelsten Aktivitäten (Decoder, Monitore und Videoprojektoren) im Rahmen der Neuordnung an Multimedia habe sich Seleco sowohl von Kapital als auch von Aktiva getrennt. Diese Abteilung habe nämlich gut gearbeitet und bemerkenswerte Ertragsaussichten gehabt. Berücksichtige man, dass auf die Tochtergesellschaft Seleco Multimedia die wichtigsten Betriebsaktiva mit allen dank der Beihilfengewährung erlangten Vorteilen übertragen worden seien, müsse sicher auch diese Gesellschaft von Rechts wegen für die Muttergesellschaft Seleco einstehen.

68 Diese Übertragung habe während des Untersuchungsverfahrens und vor dessen Abschluss stattgefunden. Wenn man zulasse, dass ein Unternehmen in Schwierigkeiten, das vor dem Konkurs stehe, während des Untersuchungsverfahrens eine Tochtergesellschaft gründe, um dieser vor Ende des Verfahrens ihre ertragreichsten Aktivitäten zu übertragen, laufe das darauf hinaus, dass jedes Unternehmen dem Vermögen der Muttergesellschaft zu dem Zeitpunkt, zu dem die Beihilfe zurückgefordert werde, Aktiva entziehen könne.

69 Die Auflösung eines Unternehmens durch den Verkauf von Aktiva nehme zugleich Gläubigern und/oder Wettbewerbern die Möglichkeit, die betreffenden Produktionsmittel zu Geld zu machen oder sie zu erwerben, um sie effizienter einzusetzen. Deshalb könne man nicht zulassen, dass ein Unternehmen, das verpflichtet sei, die zu Unrecht erhaltene Beihilfe zurückzuzahlen, einen Teil der Aktiva ihrem eigenen Vermögen entziehe und einer zu demselben Konzern gehörenden Tochtergesellschaft übertrage.

70 Ferner geht die Kommission davon aus, dass der Übernahmepreis für die Abteilung Multimedia von den Umständen beeinflusst und diktiert worden sei. Bei der Festlegung des Verkaufspreises und des Wertes der betreffenden Aktiva seien sich mit anderen Worten die Beteiligten mit Sicherheit des Risikos bewusst gewesen, das mit einem Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG verbunden sei, und namentlich auch der Pflicht, zur gegebenen Zeit die als rechtswidrig erachtete Beihilfe zurückzahlen zu müssen. Dies sei eine bekannte und nicht zu vernachlässigende Möglichkeit gewesen, die den Beteiligten auch bekannt gewesen sei, zumal die Einleitung des Untersuchungsverfahrens im Amtsblatt mitgeteilt worden sei (ABl. 1994, C 373, S. 5) und Selečo sogar früher davon gewusst habe.

71 Wie dem auch sei, die Höhe des Kaufpreises sei unerheblich, da es sich um ein Aktiengeschäft gehandelt habe.

72 Was die angebliche Unverhältnismäßigkeit zwischen der Rückforderung und dem Umfang der Multimedia-Abteilung betreffe, macht die Kommission geltend, es sei technisch unmöglich, mit Hilfe einer detaillierten Analyse zu beziffern und festzulegen, in welchem Umfang die verschiedenen Aktivitäten eines Unternehmens mit einer Einheitsstruktur und einer gemeinsamen Leitung von der unrechtmäßig gewährten Beihilfe profitiert hätten. Man dürfe hierbei das Risiko einer unstatthaften Verzögerung der Verwaltungsarbeit der Kommission nicht unterschätzen, weil diese nicht über Untersuchungsbefugnisse gegenüber Unternehmen verfüge, um in den Besitz der erforderlichen Dokumente zu kommen.

73 Was die angebliche Verletzung des Verteidigungsrechts betrifft, weist die Kommission zunächst darauf hin, dass weder die nationalen Behörden noch die betroffenen Unternehmen ihre Pflicht zu loyaler Mitarbeit erfüllt hätten. Ferner habe es Multimedia, die sich wirtschaftlich und organisatorisch mit Seleco gleichgesetzt habe, nicht unbekannt geblieben sein können, dass auch sie unter Umständen zur Rückzahlung verpflichtet werden könne. Sodann sei Multimedia in der 1998 veröffentlichten Mitteilung über die Ausdehnung der Untersuchung auf sie unmittelbar genannt worden. Schließlich könne eine Verletzung der Verteidigungsrechte die Nichtigerklärung nur zur Folge haben, wenn ohne diese Regelwidrigkeit das Verfahren anders ausgegangen wäre.

Würdigung

74 Nach ständiger Rechtsprechung bezweckt die Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe vom begünstigten Unternehmen die Herstellung des Status quo ante. Dieser Zweck ist erreicht, sobald die betreffende Beihilfe zuzüglich Zinsen vom Begünstigten zurückgezahlt worden ist. Denn mit dieser Rückzahlung verliert der Begünstigte den Vorteil, den er auf dem Markt gegenüber seinen Mitwettbewerbern hatte, und es wird der Zustand vor Gewährung der Beihilfe hergestellt.

75 Dieser Zweck, die Herstellung des Status quo ante, kann aber verfehlt werden, wenn ein begünstigtes Unternehmen während des Verwaltungsverfahrens, dessen negativer Ausgang zu erwarten ist, oder nach Erlass der negativen Entscheidung seine rentabelsten Vermögensbestandteile in Sicherheit bringt.

76 Dann stellt sich die Frage, ob, und falls ja, wie die Beihilfe zurück gefordert werden kann, falls das Unternehmen veräußert ist. Hier sind verschiedene Situationen denkbar.

77 Geht es um eine Aktienübertragung, dann ist die Antwort verhältnismäßig einfach. Denn der Rechtsprechung ist zu entnehmen, dass im Fall des Aktienverkaufs die Rückforderung dem Unternehmen folgt. Die Beihilfe muss mit anderen Worten von dem Unternehmen zurückgefordert werden, das die Beihilfe wirklich erhalten hat. Wer die Aktien besitzt, spielt hierbei keine Rolle. Der Fortbestand des Rückforderungsrechts auch bei Veräußerung der Aktien ist logisch, weil dasselbe Unternehmen, wenn auch mit neuen Aktionären, seine durch staatliche Beihilfen finanzierten Tätigkeiten auf dem Markt fortsetzt und aus der unrechtmäßigen Beihilfe Nutzen gezogen hat, so dass auch die Wettbewerbsbedingungen weiterhin verfälscht sind.

78 Bei der Veräußerung mittels einer Aktiva- (Passiva-) Transaktion des Unternehmens oder eines Teils des Unternehmens gilt meines Erachtens Folgendes.

79 Geht es um eine Gruppe von Rechtspersonen (Holding), die gemeinsam eine wirtschaftliche Einheit, also ein Unternehmen, bilden, dann kann die erhaltene Beihilfe sowohl in der aufsteigenden wie in der absteigenden Linie des Mutter-Tochter-Verhältnisses zwischen den betroffenen Gesellschaften innerhalb dieser wirtschaftlichen Einheit und nicht nur bei der begünstigten Einheit innerhalb der Gruppe eingetrieben werden. Eine Umstrukturierung, die innerhalb dieser wirtschaftlichen Einheit stattfindet, ist in dieser Hinsicht ohne Belang. Beiläufig möchte ich noch darauf hinweisen, dass, falls bei einer Umstrukturierung ein Teil der wirtschaftlichen Tätigkeit als going concern in eine neue Rechtseinheit eingebracht wird und damit rechtlich und funktional außerhalb der ursprünglichen Einheit steht, meines Erachtens dieses neue Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen gleichfalls begünstigt bleibt, insbesondere, wenn anzunehmen ist, dass diese seine Aktivitäten früher durch die Beihilfe begünstigt worden sind. Wenn das anders wäre, dann würde die nützliche Wirkung der Beihilfenkontrolle und die Rückforderung unrechtmäßig erhaltener staatlicher Beihilfe durch eine Umstrukturierung innerhalb des Konzerns (während des Untersuchungsverfahrens oder nach dessen Abschluss) leicht zu umgehen sein.

80 Schließlich kann sich auch noch die Situation ergeben, dass das begünstigte Unternehmen ganz oder teilweise an einen Dritten außerhalb des Konzerns veräußert wird.

81 In der jüngeren Rechtsprechung ist entschieden worden, dass sich grundsätzlich, falls ein Unternehmen, das zuvor staatliche Beihilfe erhalten hat, zum Marktpreis verkauft wird, die Auswirkungen der zuvor erhaltenen Beihilfe im Kaufpreis widerspiegeln, so dass der Verkäufer dieses Unternehmens Nutznießer der Beihilfe bleibt. In diesem Fall müsse in erster Linie durch die Rückerstattung der Beihilfe seitens des Verkäufers für die Wiederherstellung der früheren Situation gesorgt werden. Die frühere Rechtsprechung hatte dies bereits für den Fall festgestellt, dass nur bestimmte Aktiva übernommen wurden, vorausgesetzt, der gezahlte Preis ist marktgerecht.

82 Es können indessen Situationen eintreten, in denen meines Erachtens je nach den Umständen auch der Käufer haftbar gemacht werden kann, die gezahlte Beihilfe zurückzuzahlen. Das kann sich ereignen, wenn die Veräußerung während des laufenden Untersuchungsverfahrens stattfindet. Handelt es sich um die Übertragung des Unternehmens als going concern, dann dürften normalerweise Aktiva und Passiva übernommen werden, und der neue Inhaber dieses Unternehmens muss für die übernommenen Schulden und Pflichten einstehen. In einem solchen Fall kann eine Pflicht zur Rückzahlung einer unrechtmäßigen oder mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihilfe entstehen, die früher dem übernommenen Unternehmen gewährt worden ist. Wenn mit den übernommenen Aktiva die Tätigkeiten des ursprünglich begünstigten Unternehmens fortgeführt werden, spricht viel dafür, auch hier ein wirtschaftliches Kriterium heranzuziehen und bei der Einheit anzusetzen, die die wirtschaftlichen Tätigkeiten fortsetzt. Denn auch hier gilt, dass mit öffentlichen Mitteln subventionierte Tätigkeiten mit allen ihren Folgen bestehen bleiben. Das gilt insbesondere dann, wenn der Ertrag des verselbständigten Unternehmens in das Unternehmen fließt, das wahrscheinlich binnen kurzem in Konkurs fallen wird. In einer solchen Situation wird der Kaufpreis durch die Aussicht beeinflusst und bleibt jedenfalls ein Teil der Vorteile der Beihilfemaßnahme dem selbständig gewordenen Unternehmen erhalten, während der veräußernde Inhaber daraus keinen entsprechenden und aller Wahrscheinlichkeit nach dauernden Vorteil ziehen wird. Andere dem Kontext zu entnehmende Umstände wie z. B. der Zeitpunkt, zu dem eine solche Transaktion stattfindet, wie etwa während eines Untersuchungsverfahrens oder auch nicht, die Identität der betroffenen Beteiligten und der Gegenstand der Transaktion können dabei eine Rolle spielen.

83 Wenn wir zum vorliegenden Fall zurückkehren, so zeigt sich, dass Seleco, jedenfalls ihr wichtigster Anteilseigner, zuerst (im Juli 1995) eine neue Rechtseinheit (Multimedia) geschaffen hat. Dann überträgt Seleco, inzwischen alleiniger Anteilseigner, ihre wichtigsten rentablen Tätigkeiten auf diese Rechtseinheit (Februar/März 1996). Die verlustreichen Tätigkeiten wurden anderswo im Konzern untergebracht. Das eine wie das andere findet innerhalb des Konzerns Seleco statt. Schließlich wurden einige Monate später im Juli 1996 zwei Aktienpakete verkauft, eines an Friulia (zugleich Aktionär von Seleco) und eines an Italtel. Das dritte Paket blieb über eine von Seleco kontrollierte Tochtergesellschaft in den Händen von Seleco. Dieses zweite Geschäft betraf eine Aktienveräußerung, mit der Seleco Multimedia vom Konzern Seleco abgetrennt wurde.

Dieser Konstellation ist zu entnehmen, dass Seleco in Erwartung eines nahezu sicher erscheinenden Konkurses die rentablen Tätigkeiten von den verlustbringenden Tätigkeiten getrennt, mit anderen Worten eine so genannte Gesundschrumpfung in die Wege geleitet hat.

84 Zuerst fand also eine Umstrukturierung innerhalb des Konzerns statt, bei der die gesunden Teile auf eine getrennte Rechtseinheit übertragen wurden. Die Kommission hat meines Erachtens hinreichend plausibel gemacht, dass es hier um eine Verlagerung von Aktiva innerhalb ein und desselben Konzerns ging. Die gleichen Tätigkeiten wurden innerhalb derselben Produktionsräume unter Verwendung derselben Produktionsmittel, Arbeitskräfte und desselben Managements fortgesetzt.

Es sei hierbei angemerkt, dass anders als im gemeinschaftlichen Wettbewerbsrecht, wo rechtlich selbständige natürliche oder juristische Personen, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, als ein einziges Unternehmen behandelt werden, bei staatlichen Beihilfen nicht ohne weiteres dasselbe gilt. Diese Frage, insbesondere, ob es sich um eine wirtschaftliche Einheit handelt, stellt sich im Bereich staatlicher Beihilfen u. a. bei der Ermittlung des durch die Beihilfe Begünstigten. Die Kommission verfügt indessen bei der Prüfung, ob Gesellschaften, die zu einer Holding gehören, als wirtschaftliche Einheit oder als rechtlich und finanziell selbständige Unternehmen zu behandeln sind, über ein weites Ermessen. Im vorliegenden Fall hat die Kommission hinreichend plausibel gemacht, dass es auch nach Einbringung der Aktivitäten in eine getrennte Gesellschaft immer noch um ein Unternehmen ging, so dass auch diese Gesellschaft grundsätzlich zum Kreis der Begünstigten gehörte. Denn selbst wenn die Schlussfolgerung eine andere sein sollte, würde meines Erachtens hier das von mir in Nummer 79 Gesagte zutreffen.

85 Darauf fand kurz danach eine zweite Transaktion statt, nämlich eine Anteilsveräußerung. In diesem Moment ging das Verfügungsrecht auf die neuen Anteilseigener über.

86 Angesichts der Art dieser Transaktionen (Übertragung der Aktiva und Aktivitäten als going concern und die darauf folgende Übertragung der Aktien dieses Unternehmens) und der Umstände, unter denen sie stattfanden, bin ich aufgrund der Rechtsprechung der Auffassung, dass SIM 2 Multimedia die erhaltene Beihilfe zurückzuzahlen hat. Ich verweise hier auf die früher zitierte Rechtsprechung, wonach die Beihilfe innerhalb eines Konzerns vom gesamten Konzern zurückzufordern ist und der Verkauf von Anteilen keinen Einfluss auf die vom Unternehmen als solchem erhaltene Beihilfe hat. Entscheidend ist in dieser Rechtssache, dass es sich um eine ohne Unterbrechung fortgesetzte Aktivität handelt und dass beide Transaktionen zu einer Zeit stattfanden, als ein formelles Untersuchungsverfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG über die Beihilfengewährung an den Seleco-Konzern als Ganzes im Gange war.

87 Die italienische Regierung und SIM 2 Multimedia verweisen auf das Urteil Alfa Romeo. Hier ging es ebenfalls um eine Übertragung an einen Dritten, wobei der Veräußerungspreis von einem unabhängigen Sachverständigen ermittelt wurde; es ging um die Abtrennung eines kleinen Unternehmensteils; die Beihilfe wurde nicht vom Käufer, sondern vom Verkäufer zurückgefordert. Eine Parallele zu unserer Rechtssache ist indessen nicht möglich. Zwar hat der Gerichtshof entschieden, dass Finmeccanica als Holding, zu der Alfa Romeo zur maßgeblichen Zeit gehörte, als Begünstigte der streitigen Beihilfe anzusehen und aus diesem Grund verpflichtet sei, die Beihilfe zurückzuzahlen, doch die Umstände, unter denen diese Transaktion stattfand, waren anders gelagert. Erstens fand diese Transaktion vor Eröffnung eines Verfahrens durch die Kommission statt, so dass der Aspekt einer Umgehung der Rückforderung nicht im Spiel war. Zum Zweiten lief der Verkauf ganz transparent ab, und es wurde für die übernommenen Aktiva ein angemessener Preis bezahlt. Der Verkauf von Alfa Romeo erbrachte ausreichende Einnahmen, um die Schuld infolge der rechtswidrigen Beihilfe zu erfüllen. Außerdem wurden in diesem Fall nur bestimmte Aktiva übernommen, während die übrigen Aktiva und Passiva bei Finmeccanica verblieben.

88 Ich bin daher der Auffassung, dass unter bestimmten Umständen die Beihilfe von dem übernehmenden Beteiligten zurückgefordert werden kann; das ist insbesondere dann der Fall, wenn im Wege der Gesundschrumpfung während oder kurz nach der Eröffnung eines Untersuchungsverfahrens nach Artikel 88 Absatz 2 EG bzw. nach dessen Abschluss die rentabelsten Teile des Unternehmens herausgenommen werden, um diese dann zu veräußern.

89 Im vorliegenden Fall hat die Kommission völlig plausibel gemacht, dass dies der Fall ist.

Rechte der Verteidigung

90 Die Kläger sind der Auffassung, dass ihre Verteidigungsrechte verletzt worden seien, weil sie nicht angehört worden seien, die Kommission nicht nachgewiesen habe, dass Multimedia tatsächlich aus der Beihilfe Nutzen gezogen, und die Rückforderung unverhältnismäßig sei.

91 Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass das Verteidigungsrecht in Beihilfeverfahren wesentliche Bedeutung hat. Dieses Recht steht in erster Linie dem Mitgliedstaat zu, weil es sich um einen Rechtsstreit zwischen der Kommission und dem Mitgliedstaat handelt. Trotzdem müssen die übrigen Beteiligten berücksichtigt werden. Artikel 88 Absatz 2 EG bestimmt, dass die Kommission eine Entscheidung trifft, nachdem sie den Beteiligten eine Frist zur Äußerung gesetzt hat. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Veröffentlichung im Amtsblatt erforderlich. Ich stimme daher mit der Rüge von SIM 2 Multimedia nicht überein, dass ihre Rechte verletzt worden seien. Sie hatte Gelegenheit, sich zu äußern. Zunächst hätte sie dies aus Anlass der Veröffentlichung im Amtsblatt tun können. Denn sie gehörte zum Kreis der Beteiligten. Weiter hätte sie aus eigenen Stücken Dokumente vorlegen oder Erklärungen abgeben können, die der Kommission bei ihrer endgültigen Beurteilung hätten helfen können. Von keiner dieser Möglichkeiten hat sie Gebrauch gemacht.

92 Das Vorbringen von SIM 2 Multimedia, die Kommission hätte ihr eine Abschrift des Beschlusses über die Erweiterung der Untersuchung zukommen lassen müssen, ist nicht schlüssig. Sie verweist hier unter anderem auf die Verfahrensvorschriften, die für das gemeinschaftliche Wettbewerbsrecht gelten und denen zufolge die Parteien ihren Standpunkt nach Übersendung einer Mitteilung der Beschwerdepunkte vorbringen können. Das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG setzt, wie bereits ausgeführt, voraus, dass die Kommission bei Beihilfemaßnahmen eine Entscheidung trifft, nachdem sie den Beteiligten eine Frist zur Äußerung gesetzt hat. Artikel 88 Absatz 2 EG setzt keine an einen Einzelnen gerichtete Aufforderung voraus. Eine Veröffentlichung im Amtsblatt reicht aus, um alle Beteiligten davon in Kenntnis zu setzen, dass das Verfahren eingeleitet worden ist. Die Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 EG-Vertrags hat daran nichts geändert. Zwar bestimmt Artikel 20 dieser Verordnung, dass jeder Empfänger einer Einzelbeihilfe (oder jeder Beteiligte, der sich geäußert hat) eine Abschrift der von der Kommission getroffenen Entscheidung erhält, das jedoch bezieht sich auf die abschließende Entscheidung (nach Artikel 7 getroffene Entscheidungen) und nicht auf die das Verfahren einleitende Entscheidung. Die Auffassung von SIM 2 Multimedia, dass die Kommission sie besonders habe in Kenntnis setzen müssen, teile ich daher nicht.

93 Ihre Einlassung, sie habe nicht voraussehen können, dass sie möglicherweise die Beihilfe zurückzahlen müsse, ist nicht schlüssig. Es ist bekannt, dass Beihilfen, die als rechtswidrig und mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar eingestuft worden sind, zurückgefordert werden können. Somit hatten alle Beteiligten Kenntnis davon, dass nach der Zahlung der Beihilfe an Seleco im Jahre 1994 ein Untersuchungsverfahren eingeleitet worden war. Das gilt nicht nur für den Mitgliedstaat Italien, sondern auch für die durch die Beihilfe begünstigten Unternehmen wie Seleco, später Seleco Multimedia (Teil des Seleco-Konzerns) und schließlich SIM 2 Multimedia sowie für die Anteilseigner von SIM 2 Multimedia, Friulia (zugleich Anteilseigner von Seleco) und Italtel. Denn soweit Italtel nicht von Anfang an informiert gewesen sein sollte, kann gewiss unterstellt werden, dass sie während der Gespräche über die Arbeitsgemeinschaft hiervon in Kenntnis gesetzt wurde oder dass dies während der Due-diligence-Prüfung, die bei solchen Transaktionen üblich ist, bekannt geworden ist. Jeder Beteiligte hätte daher mit einer möglichen Rückforderung rechnen können. 1998 wurde diese Untersuchung auf die Beihilfegewährung an Seleco im Jahre 1996 ausgedehnt. Auch dies wurde im Amtsblatt veröffentlicht, wobei nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass alle rechtswidrigen Beihilfen vom begünstigten Unternehmen zurückgefordert werden können. Auf jeden Fall hat keiner der Betroffenen weder 1994 noch 1998 aus freien Stücken Äußerungen übermittelt oder Fühlung mit den Dienststellen der Kommission aufgenommen.

94 Schließlich gilt, wie auch die Kommission ausgeführt hat, dass eine etwaige Verletzung der Verteidigungsrechte nur zur Nichtigerklärung führen kann, wenn das Verfahren ohne die Unregelmäßigkeit einen anderen Verlauf hätte nehmen können. Die von SIM 2 Multimedia vorgelegten und erläuterten Beweisstücke können nicht zu dem Schluss führen, dass dessen Ergebnis ein anderes gewesen wäre.

95 Ich stelle daher fest, dass der Klagegrund einer Verletzung der Verteidigungsrechte unbegründet ist.

Zur Verhältnismäßigkeit

96 SIM 2 Multimedia bringt vor, die Kommission habe nicht nachgewiesen, dass sie aus der Beihilfe Nutzen gezogen habe, und zweitens, es sei ungerechtfertigt, dass sie alle Seleco gewährten Beihilfen zurückzahlen müsse.

97 Meines Erachtens hat die Kommission hinreichend belegt, dass die Multimedia-Aktivitäten von den Beihilfemaßnahmen profitiert haben. Erstens hat Seleco Multimedia, wie auch die Kommission bemerkt hat, zumindest bis zum 18. Juli 1996 zu Seleco gehört. Sie hat daher zu dieser Zeit voll von den Seleco gewährten Beihilfen profitiert. Möglicherweise lässt sich sogar sagen, dass sie selbst ihr Bestehen der Beihilfe zu danken hat, weil sie ohne die Kapitalaufstockung von 1994 mit liquidiert worden wäre. Dass die Zahlen dieser Abteilung ein besseres Bild abgeben, ändert daran nichts. Auch das Vorbringen von SIM 2 Multimedia, dass sie durch die Beihilfe von 1996 nicht begünstigt worden sei, weil die Wandelanleihe im Mai 1996 und die Kapitalauf Stockung im Juni 1996 stattgefunden hätten, ist nicht erheblich. Wie die Kommission zu Recht ausgeführt hat, ohne Widerspruch seitens SIM 2 Multimedia zu erfahren, geht es bei dieser Beihilfemaßnahme um die Deckung der 1994 und 1995 verzeichneten Verluste, also um eine nachträgliche Beihilfe für eine Zeit, zu der Seleco ihre Multimedia-Aktivitäten noch nicht verselbständigt hatte, und nicht zum Beispiel um eine Beihilfe für die Zukunft wie etwa bei einer Investitionsbeihilfe.

98 SIM 2 Multimedia hat geltend gemacht, es sei unverhältnismäßig, wenn sie die gesamte Beihilfe zurückzahlen müsse, weil die Abteilung Multimedia nur 10 % des Gesamtumsatzes getätigt habe.

99 Wie bereits früher ausgeführt, geht es hier um einen Gesundschrumpfungsprozess, bei dem die lebensfähigsten Teile und die nicht lebensfähigen Teile aufgespalten werden, um einige Zeit später die nicht lebensfähigen Teile eingehen zu lassen. In einer solchen Situation kann davon ausgegangen werden, dass nicht nur die Aktiva, sondern auch die Betriebstätigkeiten des gesunden Teils übertragen wurden. Die Kommission hat dies auch hinreichend belegt. In einem solchen Fall kann die Kommission fordern, dass die gesamte Beihilfe von diesem Unternehmen zurückgefordert wird.

100 Schließlich ist es nicht erheblich, dass die Kläger, wie sie vortragen, für die Anteile an diesem Unternehmen einen vernünftigen Preis bezahlt haben, weil es um eine Aktientransaktion geht und nicht um eine Veräußerung von Aktiva oder von Aktiva-Passiva.

Rückforderungspflicht des Mitgliedstaats Italien

101 Zum Schluss möchte ich noch auf das Vorbringen der italienischen Regierung und von SIM 2 Multimedia eingehen, mit dem diese die Befugnis der Kommission in Frage stellen, von Italien zu verlangen, die Beihilfe von der Gesellschaft Seleco Multimedia Sri und jedem anderen Unternehmen zurückzufordern, auf das die entsprechenden Aktiva übertragen wurden. Die italienische Regierung hat darauf hingewiesen, dass sie nach italienischem Recht keinen Rechtsanspruch habe, Beträge, die nicht in den Verkaufsbedingungen genannt seien, zurückzufordern. Ferner handele es sich um eine privatrechtliche Verbindlichkeit.

102 Aus dem zuvor Gesagten folgt, dass meiner Meinung nach die Rückzahlung unter bestimmten Umständen nicht auf das ursprünglich begünstigte Unternehmen beschränkt bleibt, sondern auf das Unternehmen ausgedehnt werden kann, das die Aktivitäten mit den übertragenen Produktionsmitteln fortgesetzt hat. Daraus ergibt sich, dass die Kommission, um zu verhindern, dass der Vollzug ihrer Rückforderungsentscheidung in Gefahr gerät, auch festlegen kann, dass der Mitgliedstaat alle erforderlichen Maßnahmen ergreift, um für die Beihilfe den Erstempfänger oder notfalls seinen Nachfolger haftbar zu machen. Sie kann mit anderen Worten einem Mitgliedstaat die Anweisung geben, nicht allein gegen Selečo, sondern auch gegen das Unternehmen vorzugehen, das deren Aktivitäten mit den übernommenen Aktiva fortgesetzt hat.

103 Folglich ist der betreffende Mitgliedstaat verpflichtet, unverzüglich zur Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe zu schreiten. Hierbei hat sich der Mitgliedstaat aller möglichen rechtlichen Mittel zu bedienen, die ihm zur Verfügung stehen. Das ergibt sich nicht nur aus der Rechtsprechung, sondern ist auch in der Verordnung Nr. 659/1999 festgelegt.

Von einem Verstoß gegen Artikel 14 der Verordnung Nr. 659/1999, wie ihn SIM 2 Multimedia und die italienische Regierung beanstanden, kann denn auch nicht die Rede sein. Die Kommission hat lediglich festgelegt, dass der Betrag zurückgefordert werden muss, dass bei einem möglicherweise unzureichenden Erfolg bei Selečo der Restbetrag ersatzweise von der Gesellschaft Selečo Multimedia Sri (jetzt SIM 2 Multimedia) und jedem anderen Unternehmen zurückzufordern ist, auf das die entsprechenden Aktiva übertragen wurden, und dass der Mitgliedstaat Italien sich wie ein umsichtiger Privatgläubiger fortwährend mit allen möglichen rechtlichen Mitteln dafür einzusetzen hat (vgl. Randnrn. 113 und 115 der angefochtenen Entscheidung).

104 Was das Vorbringen der italienischen Regierung betrifft, es sei aufgrund des italienischen Rechts nicht möglich, den Betrag von SIM 2 Multimedia zurückzufordern, sei darauf hingewiesen, dass etwaige verfahrensrechtliche oder sonstige Hindernisse bezüglich der Ausführung der Entscheidung keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit der Entscheidung haben. Ferner hat der Gerichtshof bereits früher festgestellt, dass, wenn nach italienischem Recht ein Betrag, der nicht in den Bedingungen für den Verkauf des Unternehmens aufgeführt wurde, nicht zurückgefordert werden kann, dies einer vollen Anwendung des Gemeinschaftsrechts nicht im Wege steht und ohne Auswirkungen auf die Pflicht ist, eine Rückforderung der fraglichen Beihilfe durchzuführen.

V — Ergebnis

105 Demgemäß schlage ich dem Gerichtshof vor, die Klagen abzuweisen und den Klägern gemäß Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung die Verfahrenskosten aufzuerlegen.