Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 17.01.2002 – C-291/00

Schlussanträge des Generalanwalts

Francis G. Jacobs

vom 17. Januar 2002

1 Nach Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a der Markenrichtlinie kann der Inhaber einer eingetragenen Marke Dritten verbieten, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist. Das Tribunal de grande instance Paris möchte wissen, ob ein Zeichen im Sinne dieser Vorschrift als identisch mit einer Marke anzusehen ist, wenn es a) nur das wesentliche Unterscheidungsmerkmal einer Marke wiedergibt oder b) die Marke vollständig wiedergibt und weitere Zeichen hinzufügt.

Der rechtliche Rahmen

Die gemeinschaftsrechtliche Regelung

2 Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie sieht Folgendes vor:

(1)Eine Marke ist von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegt im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung,

a) wenn sie mit einer älteren Marke identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet oder eingetragen worden ist, mit den Waren oder Dienstleistungen identisch sind, für die die ältere Marke Schutz genießt;

b) wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

3 Ähnlich bestimmt Artikel 5 Absatz 1:

Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr

a) ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist;

b) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

4 In der zehnten Begründungserwägung der Richtlinie heißt es dazu u. a.:

Zweck des durch die eingetragene Marke gewährten Schutzes ist es, insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke zu gewährleisten; dieser Schutz ist absolut im Falle der Identität zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den Waren oder Dienstleistungen. Der Schutz erstreckt sich ebenfalls auf Fälle der Ähnlichkeit von Zeichen und Marke und der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen. Es ist unbedingt erforderlich, den Begriff der Ähnlichkeit im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr auszulegen. Die Verwechslungsgefahr stellt die spezifische Voraussetzung für den Schutz dar; ob sie vorliegt, hängt von einer Vielzahl von Umständen ab, insbesondere dem Bekanntheitsgrad der Marke im Markt, der gedanklichen Verbindung, die das benutzte oder eingetragene Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie dem Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen...

5 Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Verordnung über die Gemeinschaftsmarke in ihren — hier allerdings nicht direkt einschlägigen — Artikeln 8 Absatz 1 Buchstaben a und b sowie 9 Absatz 1 Buchstaben a und b Vorschriften enthält, die mit denen der Artikel 4 Absatz 1 Buchstaben a und b sowie 5 Absatz 1 Buchstaben a und b der Richtlinie im Wesentlichen übereinstimmen.

6 Eine Marke genießt daher absoluten Schutz grundsätzlich nur gegenüber identischen anderen Marken und Zeichen, mit denen Produkte gekennzeichnet werden, die wiederum mit denen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist; in allen anderen Fällen muss eine Verwechslungsgefahr nachgewiesen werden.

Das französische Recht

7 In Frankreich ist das Markenrecht im Code de la Propriété Intellectuelle kodifiziert.

8 Artikel L.713-2 dieses Gesetzbuchs untersagt die Wiedergabe, die Benutzung oder die Anbringung einer Marke, auch unter Hinzufügung von Worten wie

Formel, Art, System, Nachahmung, Gattung oder Methode, sowie die Benutzung einer wiedergegebenen Marke für Waren oder Dienstleistungen, die mit den in der Eintragung bezeichneten identisch sind.

9 Artikel L.713-3 bestimmt:

Wenn sich daraus eine Verwechslungsgefahr für das Publikum ergeben kann, sind ohne die Zustimmung des Inhabers untersagt:

a) die Wiedergabe, die Benutzung oder die Anbringung einer Marke sowie die Benutzung einer wiedergegebenen Marke für Waren oder Dienstleistungen, die den in der Eintragung bezeichneten ähnlich sind;

b) die Nachahmung einer Marke oder die Benutzung einer nachgeahmten Marke für Waren oder Dienstleistungen, die mit den in der Eintragung bezeichneten identisch oder ihnen ähnlich sind.

10 Diese Artikel wurden durch das Gesetz Nr. 91-7 vom 4. Januar 1991 eingeführt, was von den französischen Behörden als Umsetzung der Richtlinie mitgeteilt wurde.

Das Verfahren

11 LTJ Diffusion ist eine französische Gesellschaft, die verschiedene Bekleidungsartikel und ähnliche Artikel herstellt und unter der Bezeichnung Arthur vertreibt. Die Bezeichnung Arthur ist in Frankreich (und auf internationaler Ebene für einige andere Länder) eingetragen als Bildmarke in einer charakteristischen handschriftlichen Form mit einem Punkt unter dem Anfangsbuchstaben A, und zwar für Waren der Klasse 25 der Klasseneinteilung gemäß dem Abkommen von Nizza (Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen). LTJ Diffusion benutzt diese Bezeichnung sowohl für Waren als auch für die Geschäfte, in denen sie verkauft werden.

12 Sadas ist eine Gesellschaft, die einen Versandhandel betreibt und insbesondere Kinderbekleidung verkauft, darunter auch eine Kollektion unter der Bezeichnung Arthur et Félicie, die sie in Frankreich als Wortmarke für Waren der Klasse 25 und verschiedener anderer Klassen eintragen ließ und für die sie die Eintragung als Gemeinschaftsmarke beantragt hat. Aus den von LTJ Diffusion vorgelegten Dokumenten ergibt sich, dass die grafische Form, in der die Marke von Sadas benutzt wird, nicht den handgeschriebenen Schriftzug wiedergibt, der als Marke Arthur eingetragen ist.

13 LTJ Diffusion sieht durch die Benutzung der Marke Arthur et Félicie durch Sadas ihre eigene Marke Arthur als verletzt an und geht deshalb dagegen ebenso vor, wie sie bereits gegen andere Marken vorgegangen ist, die den Name Arthur als Bestandteil führten. Sie hat in Frankreich bereits erfolgreich Widerspruch gegen die von einer anderen Gesellschaft beantragte Eintragung der Marke Arthur et Nina für Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen erhoben, und ihr Widerspruch gegen die von Sadas beantragte Eintragung der Bezeichnung Arthur et Félicie als Gemeinschaftsmarke ist derzeit vor einer Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (im Folgenden: Harmonisierungsamt) anhängig. Ihre Widersprüche gegen die Eintragung von zwei weiteren Bildmarken, die das Wort Arthur als Bestandteil führen, als Gemeinschaftsmarken wurden allerdings in der Zeit nach Einleitung des vorliegenden Verfahrens von der Ersten Beschwerdekammer zurückgewiesen.

14 Mit ihrer Klage beim Tribunal de grande instance geht LTJ Diffusion zum einen dagegen vor, dass Sadas ihre in Frankreich eingetragene Marke Arthur et Félicie benutzt, und bestreitet zum anderen die Gültigkeit dieser Eintragung. Dabei stützt sie sich im Wesentlichen auf die Artikel L.713-2 und L.713-3 des Code de la Propriété Intellectuelle und darauf, dass insbesondere der erstgenannte Artikel in der Rechtsprechung und in der Literatur dahin gehend ausgelegt werde, dass er auch solche Fälle erfasse, in denen ein Unterscheidungsmerkmal einer zusammengesetzten Marke wiedergegeben werde oder in denen dieses Merkmal oder die vollständige Marke unter Hinzufügung weiterer Elemente, die nach dieser Ansicht die Identität der Marke nicht berührten, wiedergegeben werde. Sadas beruft sich darauf, dass diese Auslegung den Bestimmungen der Richtlinie widerspreche.

15 Das nationale Gericht hat das Verfahren ausgesetzt und um Vorabentscheidung über folgende Frage ersucht:

Erfasst das Verbot des Artikels 5 Absatz 1 Buchstabe a der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21, Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken nur die identische Wiedergabe — ohne Weglassungen oder Hinzufügungen — des Zeichens oder der Zeichen, die eine Marke bilden, oder gilt es auch für

1. die Wiedergabe des wesentlichen Unterscheidungsmerkmals einer aus mehreren Zeichen zusammengesetzten Marke,

2. die vollständige Wiedergabe der die Marke bildenden Zeichen, sofern ihnen weitere Zeichen hinzugefügt werden?

16 Schriftliche Erklärungen sind von den Parteien des Ausgangsverfahrens, der Regierung des Vereinigten Königreichs und der Kommission abgegeben worden, die alle — ebenso wie die französische Regierung — in der Verhandlung mündliche Ausführungen gemacht haben.

Analyse

Tragweite und Kontext der Frage

— Die Richtlinie

17 Wie oben umrissen, bezieht sich die Frage des vorlegenden Gerichts ausschließlich auf das Recht des Inhabers einer nationalen Marke, Dritten die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens für Waren oder Dienstleistungen zu verbieten, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist (Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie).

18 In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass der Wortlaut der einschlägigen französischen Rechtsvorschriften, die offenbar die Richtlinie umsetzen sollen, deutlich von der Richtlinie abweicht. Das mag die französischen Gerichte verwirren und es ihnen schwerer machen, diese Rechtsvorschriften im Einklang mit der Richtlinie anzuwenden. Aus dem Gemeinschaftsrecht ergibt sich allerdings klar, dass ein nationales Gericht, das derartige innerstaatliche Rechtsvorschriften auszulegen hat, seine Auslegung so weit wie möglich am Wortlaut und Ziel der Richtlinie ausrichten muss, um das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen. Dieser Grundsatz wird in der vorliegenden Rechtssache nicht bestritten.

19 Die Antwort auf die spezielle Frage des nationalen Gerichts betrifft auch die Gründe, aus denen eine Marke gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a von der Eintragung ausgeschlossen oder für ungültig erklärt werden kann, da das Kriterium der Identität — von Marken oder einer Marke und eines Zeichens — beiden Regelungszusammenhängen gemeinsam ist und das System der Richtlinie eine einheitliche Auslegung erfordert. (Ich möchte betonen, dass der zu untersuchende Begriff der Identität hier nur die Identität von Marken oder die einer Marke und eines Zeichens betrifft; bei der — hier nicht aufgeworfenen — Frage der Identität von Waren oder Dienstleistungen mögen andere Überlegungen anzustellen sein.)

20 Von der Entscheidung des Gerichtshofes unberührt bleiben jedoch das Recht, die Benutzung eines identischen Zeichens zu verbieten, wenn die damit gekennzeichneten Waren oder Güter zwar nicht identisch, aber ähnlich sind, und die Möglichkeit, unter solchen Umständen die Eintragung abzulehnen oder für ungültig zu erklären (Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b und 5 Absatz 1 Buchstabe b). In derartigen Fällen, die eine Verwechslungsgefahr für das Publikum voraussetzen, ist es nicht entscheidend, ob die Marke und das Zeichen oder die beiden Marken identisch oder nur ähnlich sind, so dass die genaue Abgrenzung zwischen Identität und Ähnlichkeit das Ergebnis nicht beeinflusst.

— Die Verordnung

21 Wie ich oben erwähnt habe, verwendet zudem die Verordnung über die Gemeinschaftsmarke in den Artikeln 8 Absatz 1 Buchstabe a und 9 Absatz 1 Buchstabe a dąs gleiche Kriterium, das in den Artikeln 4 Absatz 1 Buchstabe a und 5 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie enthalten ist, und zwar in genau den gleichen Bedeutungszusammenhängen. Trotzdem macht LTJ Diffusion im Hinblick auf die Entscheidungen des Harmonisierungsamts geltend, dass die jeweiligen Regelungen unterschiedlich auszulegen seien.

22 Ihre Argumentation geht im Wesentlichen dahin, dass erstens das Harmonisierungsamt nicht als Stelle anzusehen sei, deren Entscheidungen die nationalen Gerichte binden könnten, dass zweitens ganz allgemein Richtlinien und Verordnungen nicht in derselben Art und Weise ausgelegt werden könnten, da sie sich hinsichtlich ihrer Rechtsnatur und der Umstände ihrer Anwendung unterschieden, und dass drittens eine Richtlinie, die nur auf eine teilweise Harmonisierung des einschlägigen nationalen Rechts abziele und Raum für unterschiedliche Vorgehensweisen lasse, nicht so ausgelegt werden könne wie eine Verordnung, die eine einheitliche Regelung auf Gemeinschaftsebene schaffen solle.

23 Diese Argumente überzeugen mich nicht.

24 Zwar bin auch ich der Auffassung, dass die vom Harmonisierungsamt im Kontext der Verordnung erlassenen Entscheidungen die nationalen Gerichte bei der Auslegung der Richtlinie nicht binden können. Dies heißt aber nicht, dass diese Entscheidungen unbedingt außer Acht zu lassen sind; sofern sie mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes im Einklang stehen, können sie dennoch überzeugende Wirkung entfalten.

25 Ich bin auch nicht der Ansicht, dass eine Richtlinie und eine Verordnung, die in parallelen Zusammenhängen die gleichen Kriterien und die gleiche Terminologie verwenden, allein aufgrund ihrer unterschiedlichen Rechtsnatur unterschiedlich auszulegen sind. Im Gegenteil, wenn der Gemeinschaftsgesetzgeber dafür Sorge trägt, sich so auszudrücken — wie er es im Markenrecht eindeutig getan hat —, dann spricht eine starke Vermutung dafür, dass er es darauf anlegt, dass beide Maßnahmen gleich ausgelegt werden. Der Umstand, dass sie in verschiedenen rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhängen angewandt werden, tut dieser Vermutung keinen Abbruch.

26 Zwar zielt die Richtlinie nicht darauf ab, das gesamte nationale Markenrecht zu vereinheitlichen, sondern nur darauf, diejenigen Rechtsvorschriften einander anzugleichen, die sich am unmittelbarsten auf das Funktionieren des Binnenmarktes auswirken. Der Gerichtshof hat aber entschieden, dass die Artikel 5 bis 7 der Richtlinie eine umfassende Harmonisierung der Vorschriften über die Rechte aus der Marke vornehmen und somit die Rechte von Markeninhabern in der Gemeinschaft festlegen.

27 Da die Eintragung als Gemeinschaftsmarke abgelehnt werden muss, wenn es zu einer Kollision mit einer in einem Mitgliedstaat eingetragenen älteren Marke kommt, die gültige Eintragung aber dem Inhaber Rechte verleiht, die er überall in der Gemeinschaft gegenüber Dritten, die identische oder ähnliche Zeichen benutzen, geltend machen kann, ist es außerdem klar, dass das Funktionieren des Binnenmarktes erheblich beeinträchtigt würde, wenn die im jeweiligen Fall verliehenen Rechte in größerem Umfang voneinander abwichen.

28 Grundsätzlich bin ich daher der Auffassung, dass die jeweils parallelen Vorschriften der Richtlinie und der Verordnung in der gleichen Weise auszulegen sind.

— Abschließende Bemerkungen zur Tragweite und zum Kontext der Frage

29 Schließlich könnte es aufgrund der Verwendung der Begriffe Wiedergabe, Weglassungen und Hinzufügungen in der Frage des nationalen Gerichts so aussehen, als sei diese nur im Hinblick auf die Situation gestellt, dass ein Fälscher eine ältere Marke durch Nachahmung, Manipulation oder Abänderung ausdrücklich auszubeuten sucht. Insoweit ist jedoch hervorzuheben, dass der von der Richtlinie verliehene Schutz in keiner Weise von einem derartigen Verhalten abhängt, sondern auch dann eingreift, wenn Unkenntnis und völlig guter Glaube zufällig zu einer Kollision führen.

30 Die relevanten Umstände sind demnach diejenigen, unter denen ein Zeichen und eine eingetragene Marke oder auch zwei eingetragene Marken für identische Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, mit der Folge, dass der Inhaber der (älteren) Marke seine sich aus der Richtlinie ergebenden Rechte geltend machen kann, ohne irgendeine Verwechslungsgefahr für das Publikum nachweisen zu müssen. Was ist unter diesen Umständen erforderlich, um festzustellen, dass die Marke und das Zeichen oder die beiden Marken identisch sind und nicht nur einander ähneln?

Die Bedeutung des Begriffes identisch

31 Die Grundsätze erscheinen klar.

32 Mit Ausnahme von LTJ Diffusion sind alle Verfahrensbeteiligten, die Erklärungen abgegeben haben, für eine strikte Auslegung des Begriffes identisch in einer Situation wie der vorliegenden eingetreten, und ich stimme ihrer Auffassung zu. Wie insbesondere die Kommission ausführt, ließe sich eine weite Auslegung nur sehr schwer mit den in den Wörterbüchern, in welcher Sprache auch immer, gegebenen Definitionen vereinbaren, die die genaue Übereinstimmung der miteinander verglichenen Dinge betonen. Noch wichtiger dürfte aber sein, dass nur eine strikte Auslegung mit der Systematik, der Entstehungsgeschichte und dem Kontext der einschlägigen Vorschriften vereinbar zu sein scheint.

33 Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a und Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie gewähren Markeninhabern in Fällen, in denen alle relevanten Faktoren identisch sind, unbedingte Schutzrechte; dagegen setzen die im Fall der Ähnlichkeit einiger Faktoren nach Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a und Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe b gewährten Rechte eine Verwechslungsgefahr voraus. Aus der zehnten Begründungserwägung der Richtlinie ergibt sich klar, dass der Markenschutz im Fall dér Identität absolut sein soll, dass aber im Fall der Ähnlichkeit die Verwechslungsgefahr eine spezielle Voraussetzung für diesen Schutz darstellt. Ein derartiger absoluter und unbedingter Schutz — der, wie die Kommission erwähnt hat, den Gerichten der Mitgliedstaaten keinen oder so gut wie keinen Ermessensspielraum belässt — darf eindeutig nicht über die Fälle hinaus ausgedehnt werden, für die er vorgesehen war, wenn das Ziel des freien Warenverkehrs und unverfälschten Wettbewerbs im Binnenmarkt erreicht werden soll.

34 Wie die französische Regierung in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, war im ursprünglichen Vorschlag der Kommission kein absoluter und unbedingter Schutz im Fall der Identität vorgesehen. In der Präambel dieses Vorschlags heißt es: Der durch die Marke gewährte Schutz knüpft an die Begriffe der Ähnlichkeit der Zeichen, der Gleichartigkeit der Wären oder Dienstleistungen und der sich hieraus ergebenden Verwechslungsgefahr an. Die dem Inhaber gemäß Artikel 3 Absatz 1 verliehenen Rechte kamen zum Tragen, wenn einerseits Marken und Zeichen und andererseits Waren und Dienstleistungen identisch oder ähnlich waren und wenn eine ernsthafte Verwechslungsgefahr für das Publikum bestand. Der ergänzte Vorschlag aus dem Jahre 1985 sah die Verwéchslüngsgefahr ih Fällen der Identität nicht mehr als Voraussetzung vor und folgte damit vor allem der Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses, der sich wie folgt geäußert hatte: Das Verbot der Benutzung einer gleichen Marké setzt keine Verwechslungsgefahr voraus Bei ähnlichen Zeichen liegt es im Interesse aller Marktteilnehmer, auf die Gefahr der Verwechslung, im Geschäftsverkehr abzustellen.

35 Dié Kommission und die Regierung des Vereinigten Königreichs haben sich zudem auf Artikel 16 Absatz 1 des TRIPSÜbereinkommens (Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums [Trade Related Aspects on Intellectual Property Rights]) von 1994 bezogen, das die Gemeinschaft bindet und in Absatz 1 Satz 2 dieses Artikels folgende Bestimmung enthält: Bei der Benutzung identischer Zeichen für identische Wären oder Dienstleistungen wird die Verwechslungsgefahr vermutet.

36 Derartige Überlegungen bestätigen nur ein Ergebnis, das durch bloße Logik vorgegeben zu sein scheint.

37 Wenn strikt identische Zeichen oder Marken im Geschäftsverkehr für identische Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, dann lassen sich — wenn überhaupt — nur schwer Umstände vorstellen, unter denen sich eine Verwechslungsgefahr ausschließen ließe. In derartigen Fällen wäre es überflüssig und unangemessen, noch den Nachweis dieser Verwechslungsgefahr zu verlangen.

38 Wo es sich hingegen eher um eine Ähnlichkeit als um eine Identität handelt, ist es vernünftig, die Rechte des Markeninhabers auf Fälle zu beschränken, in denen eine Verwechslungsgefahr nachgewiesen werden kann, da in den Fällen der Ähnlichkeit die Geltendmachung von Markenrechten auch dann, wenn keine Verwechslungsgefahr besteht, den freien Warenverkehr und den freien Wettbewerb beschränken würde, ohne dass das wesentliche Ziel des Markenrechts, nämlich sicherzustellen, dass eine bestimmte Marke unzweideutig mit einer bestimmten Herkunft verbunden werden kann, dafür eine Grundlage bieten würde.

39 Ich bin deshalb der Auffassung, dass der den Inhabern von Marken durch die einschlägigen Rechtsvorschriften verliehene Schutz im Wesentlichen auf dem Bestehen einer Verwechslungsgefahr beruht. Der Nachweis dieser Verwechslungsgefahr ist allerdings überflüssig, wenn sowohl die beiden Marken (oder die Marke und das Zeichen) als auch die damit gekennzeichneten Produkte nicht nur ähnlich, sondern identisch sind. Nur auf solche Fälle sind die Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a und 5 Absatz 1 Buchstabe a zugeschnitten, da hier die Verwechslungsgefahr ohne weitere Ermittlungen unterstellt werden kann.

40 Daraus ergibt sich aber noch nicht, wo die Grenze zwischen Ähnlichkeit und Identität zu ziehen ist.

41 Klar ist, dass die absolute Identität in jedem Detail von den Artikeln 4 Absatz 1 Buchstabe a und 5 Absatz 1 Buchstabe a erfasst wird. Jeder Unterschied, ob er sich nun als Hinzufügung, Weglassung oder Veränderung darstellt, führt grundsätzlich dazu, dass die Identität entfällt.

42 Zu Recht ist allerdings in den Erklärungen gegenüber dem Gerichtshof betont worden, dass es geringfügige Unterschiede zwischen Marken geben kann, die dazu führen, dass zwei Marken zwar nicht mehr im strikten Wortsinn identisch, aber trotzdem kaum voneinander zu unterscheiden sind.

43 Ich bin auch der Ansicht, dass im Rahmen des Begriffes der Identität, auch wenn er strikt auszulegen ist, berücksichtigt werden muss, dass sich die Verwechslungsgefahr so lange nicht verringert — und deshalb ohne weiteres unterstellt werden kann —, wie die Unterschiede zwischen zwei Marken oder zwischen einer Marke und einem Zeichen nicht deutlich wahrnehmbar sind.

44 Wie ist dies nun in der Praxis umzusetzen? Wie lässt sich die Grenze definieren zwischen dem, was minimal oder unbedeutend ist, und dem, was deutlich wahrnehmbar oder bedeutend ist? Sadas hat eine Reihe von Entscheidungen französischer Gerichte aufgezählt, in denen der Bereich der Identität wohl unangemessen weit abgegrenzt wurde; in einem Urteil, um nur ein Beispiel zu nennen, wurde offenbar die Marke belle à craquer als Verletzung der Marke eile angesehen, weil sie diese vollständig wiedergebe.

45 Demgegenüber hat das Vereinigte Königreich den Gerichtshof davor gewarnt, in der vorliegenden Rechtssache eine Entscheidung zu erlassen, die in anderen Fallkonstellationen unvorhergesehene Auswirkungen haben könnte, und es hat zur Veranschaulichung seines Standpunkts eine Reihe von Entscheidungen englischer und schottischer Gerichte als Beispiele angeführt. Dabei hat es allgemein auf die Schwierigkeit, im Voraus eine detaillierte Regelung aufzustellen, die in allen Fällen das Bedeutende angemessen vom Unbedeutenden abzugrenzen vermag, und besonders auf die mögliche Benutzung offenkundig nachgemachter Bezeichnungen wie z. B. X-Imitat (wenn X eine geschützte Marke ist) hingewiesen. In solchen Fällen kann der Nachweis einer Verwechslungsgefahr schwieriger sein — ein Punkt, den das französische Recht behandelt, der aber in der vorliegenden Rechtssache keine Rolle spielt. Das Vereinigte Königreich spricht sich deshalb für eine allgemeine Betrachtung aus, die es dem nationalen Gericht ermöglicht, den vorliegenden Fall richtig zu entscheiden, die aber die Entscheidung in anderen, anders gelagerten Fällen nicht vorwegnimmt und Raum für spätere Verfeinerungen lässt. In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission einen weitgehend ähnlichen Standpunkt eingenommen.

46 Unter Berücksichtigung all dieser Punkte denke ich, dass der Gerichtshof in Bezug auf den Begriff der Identität der Richtung folgen sollte, die er hinsichtlich des Begriffes der Ähnlichkeit insbesondere in den Urteilen Sabèl und Lloyd eingeschlagen hat, in denen er auf das Erfordernis einer Gesamtbeurteilung der wesentlichen Merkmale der Marken oder Zeichen im Bild, im Klang (oder, im Hinblick auf mögliche neue Markenarten wie Geruchsmarken, sogar im Geruch oder in anderen Sinneseindrücken) und den von ihnen hervorgerufenen Gesamteindruck abgestellt hat, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Bei dieser umfassenden Beurteilung ist von einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher auszugehen, der sich allerdings häufig auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von einer Marke im Gedächtnis behalten hat. Das heißt nicht, dass der Begriff der Identität verwässert werden soll, wohl aber, dass er auf dieser Grundlage zu beurteilen ist.

47 Eine Marke und ein Zeichen oder zwei Marken sind daher immer dann als identisch anzusehen, wenn sich im Rahmen einer solchen Beurteilung Unterschiede zwischen ihnen als minimal und völlig unbedeutend darstellen, so dass dem Durchschnittsverbraucher kein nennenswerter Unterschied zwischen ihnen auffallen würde; in allen anderen Fällen können sie lediglich als ähnlich angesehen werden.

48 Im Rahmen der vorliegenden Rechtssache ist es weder erforderlich noch angemessen, sich endgültig dazu zu äußern, wie Fälle wie der eines Zeichens X-Imitat zu behandeln wären, bei dem der alleinige Bestandteil X mit der älteren Marke identisch sein kann, nicht aber das Zeichen X-Imitat als Ganzes. Wie ich oben bereits ausgeführt habe, könnte zwar in solchen Fällen angesichts der eindeutigen Abgrenzung gegenüber X der Nachweis einer Verwechslungsgefahr für das Publikum in der Tat schwer zu führen sein. Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie dürfte dann nicht anwendbar sein, und wenn derartige Fälle auch von Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a nicht erfasst würden, dürfte es schwierig sein, einen wohl offenkundigen Missbrauch zu verhindern. Doch kann es auch sein, dass der Durchschnittsverbraucher eine Bezeichnung wie X-Imitat nicht als selbständiges Zeichen wahrnehmen würde, sondern als die um einen unwesentlichen Bestandteil ergänzte Marke X.

49 Das nationale Gericht hat daher zunächst festzustellen, was der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher als die einschlägigen Marken oder die einschlägige Marke und das einschlägige Zeichen wahrnimmt, und dann im Wege der oben geschilderten Gesamtbeurteilung festzustellen, ob die beiden Marken oder die Marke und das Zeichen wahrscheinlich als identisch oder lediglich als ähnlich wahrgenommen werden. Im erstgenannten Fall kommen die Rechte des Markeninhabers automatisch zum Tragen, im letztgenannten werden dagegen weitere Ermittlungen erforderlich sein, um festzustellen, ob eine Verwechslungsgefahr besteht oder nicht.

50 Es ist nicht Sache des Gerichtshofes, die aufgezeigten Grundsätze auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens anzuwenden, da die vorzunehmende Beurteilung eine besondere Vertrautheit mit der innerstaatlichen Situation erfordern kann. Meiner Meinung nach liegt allerdings die Annahme nahe, dass der Durchschnittsverbraucher die Wiedergabe der für LTJ Diffusion eingetragenen Marke Arthur in demselben charakteristischen Schriftzug, aber ohne den Punkt unter dem Anfangsbuchstaben A als mit dem Original identisch wahrnehmen würde (da die Veränderung minimal und völlig unbedeutend ist), während er die Benutzung eines deutlich unterschiedlichen Schriftzugs und/oder die Hinzufügung eines anderen Namens nur als ähnlich wahrnehmen dürfte (da derartige Änderungen, jedenfalls zusammengenommen, bedeutend sind).

51 Diese Betrachtungsweise — die, von LTJ Diffusion abgesehen, von all denjenigen, die in dieser Rechtssache Erklärungen abgegeben haben, offenbar auch klar bevorzugt wird — schränkt die Rechte des Inhabers der Marke nicht ungehörig ein. Auch wenn zwei Marken oder eine Marke und ein Zeichen nach dieser relativ strikten Definition nicht als identisch anzusehen sind, bleibt ihm immer noch die Möglichkeit, seine Rechte durch den Nachweis einer Verwechslungsgefahr durchzusetzen. Sofern keine Verwechslungsgefahr besteht, wird es in aller Regel keine vernünftige Grundlage dafür geben, ihm das Verbot einer Benutzung oder Eintragung des angegriffenen Zeichens zu erlauben.

52 In diesem Zusammenhang beeindruckt mich die Argumentation von LTJ Diffusion nicht, dass die von ihr bevorzugte weitere Auslegung kleinere Unternehmen besser vor dem Imperialismus größerer Gesellschaften schützen würde. Es wäre im Gegenteil zu erwarten, dass die Möglichkeit eines absoluten und unbedingten Schutzes auch bei fehlender Identität im eigentlichen Sinne vor allem von den Unternehmen mit der stärksten Wirtschaftskraft rücksichtslos ausgenützt würde. Wie ich in meinen Schlussanträgeff in der Rechtssache Procter & Gamble ausgeführt habe, hat ein englischer Richter diese Besorgnis schon vor langem in die Worte gekleidet: Wohlhabende Unternehmer sind gemeinhin bestrebt, Teile des großen Allgemeinguts der englischen Sprache einzuhegen und der Allgemeinheit heute und künftig den Zugang zum eingehegten Terrain zu verwehren.

Ergebnis

53 Im Licht der vorstehenden Überlegungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Frage des Tribunal de grande instance Paris wie folgt zu beantworten:

Der Begriff der Identität zwischen einer Marke und einem Zeichen im Sinne des Artikels 5 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 89/104/EWG des Rates bedeutet die identische Wiedergabe ohne jede andere Hinzufügung, Weglassung oder Veränderung als solche, die entweder minimal oder völlig unbedeutend sind.

Bei der Entscheidung derartiger Fälle hat das nationale Gericht zunächst festzustellen, was der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher als die jeweilige Marke oder das jeweilige Zeichen wahrnimmt, und dann eine Gesamtbeurteilung der bildlichen, klanglichen und anderen mit den Sinnesorganen wahrnehmbaren oder sich aus dem Bedeutungszusammenhang erschließenden Merkmale der betreffenden Marke oder des betreffenden Zeichens und des durch sie hervorgerufenen Gesamteindrucks vorzunehmen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind, um auf dieser Grundlage zu entscheiden, ob ein derartiger Verbraucher die beiden als gleich wahrnehmen würde in dem Sinne, dass etwaige Unterschiede minimal oder völlig unbedeutend sind, oder eher als ähnlich in dem Sinne, dass zwischen beiden größere Unterschiede bestehen.