Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 07.03.2002 – C-99/01

Schlussanträge des Generalanwalts

L. A. Geelhoed

vom 7. März 2002

I — Einleitung

1 Der österreichische Verwaltungsgerichtshof hat dem Gerichtshof zwei Fragen aufgrund des verhältnismäßig strengen Maßstabs vorgelegt, die das österreichische Recht für den Inhalt des Begriffes Irreführung in den Fällen anlegt, in denen kosmetischen Mitteln eine medizinische Wirkung beigelegt wird. Im Streit befindet sich die Bezeichnung dermatologisch getestet bei Seife und Shampoo, kosmetischen Mitteln, die dazu bestimmt sind, mit der Haut in Berührung zu kommen. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob das Gemeinschaftsrecht eine nationale Regelung zulässt, die eine derartige Bezeichnung verbietet, wenn nicht zusammen mit dieser Angaben über die untersuchten Eigenschaften und das Resultat der Untersuchung gemacht werden oder wenn für die Verwendung der Bezeichnung keine ministerielle Genehmigung erteilt worden ist. Die Antwort auf diese Fragen findet der Gerichtshof meines Erachtens in seiner bisherigen Rechtsprechung.

II — Rechtlicher Rahmen

A — Gemeinschaftsrecht

2 Die Richtlinie 76/768/EWG des Rates vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel bestimmt in Artikel 6 Absatz 3:

Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass bei der Etikettierung, der Aufmachung für den Verkauf und der Werbung für kosmetische Mittel nicht Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die Merkmale vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen ...

3 Nach Artikel 4 der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung sorgen die Mitgliedstaaten... im Interesse sowohl der Verbraucher als auch der Mitbewerber und der Allgemeinheit für geeignete und wirksame Möglichkeiten zur Bekämpfung der irreführenden Werbung. Nach Artikel 7 hindert die Richtlinie 84/450 die Mitgliedstaaten nicht daran, Bestimmungen aufrechtzuerhalten oder zu erlassen, die einen weiter reichenden Schutz der genannten Personen vorsehen.

B — Nationales Recht

4 Im Mittelpunkt dieses Verfahrens steht das Bundesgesetz vom 23. Jänner 1975 über den Verkehr mit Lebensmitteln, Verzehrprodukten, Zusatzstoffen, kosmetischen Mitteln und Gebrauchsgegenständen (Lebensmittelgesetz 1975, im Folgenden: LMG). Nach § 26 Absatz 1 Buchstabe d LMG ist es verboten, kosmetische Mittel in Verkehr zu bringen, die falsch bezeichnet sind.

5 Nach § 26 Absatz 2 LMG gelten § 8 Buchstaben a, b und f sinngemäß (für das Inverkehrbringen kosmetischer Mittel) und § 9 gilt mit der Maßgabe, dass nicht irreführende Hinweise auf physiologische oder pharmakologische Wirkungen sowie bildliche Darstellungen zur Erläuterung des Anwendungsbereichs zulässig sind. Werden solche Wirkungen behauptet, sind der Behörde auf Verlangen die wirksamen Komponenten bekannt zu geben.

6 Nach § 8 Buchstabe f (in Verbindung mit § 26 Absatz 2) LMG sind kosmetische Mittel falsch bezeichnet, wenn sie mit zur Irreführung geeigneten Angaben über Umstände, die nach der Verkehrsauffassung, insbesondere nach der Verbrauchererwartung, wesentlich sind, wie über Art, Herkunft, Verwendbarkeit, Haltbarkeit, Zeitpunkt der Herstellung, Beschaffenheit, Gehalt an wertbestimmenden Bestandteilen, Menge, Maß, Zahl oder Gewicht, oder in solcher Form oder Aufmachung oder mit verbotenen gesundheitsbezogenen Angaben (§ 9) in Verkehr gebracht werden.

7 Nach § 9 Absatz 1 in Verbindung mit § 26 Absatz 2 LMG ist es verboten, beim Inverkehrbringen von kosmetischen Mitteln

a) sich auf die Verhütung, Linderung oder Heilung von Krankheiten oder Krankheitssymptomen oder auf physiologische oder pharmakologische, insbesondere jung erhaltende, Alterserscheinungen hemmende, schlank machende oder gesund erhaltende Wirkungen zu beziehen oder den Eindruck einer derartigen Wirkung zu erwecken;

b) auf Krankengeschichten, ärztliche Empfehlungen oder auf Gutachten hinzuweisen;

....

8 Nach § 9 Absatz 3 in Verbindung mit § 26 Absatz 2 LMG hat der Minister auf Antrag für bestimmte kosmetische Mittel gesundheitsbezogene Angaben mit Bescheid zuzulassen, wenn dies mit dem Schutz der Verbraucher vor Täuschung vereinbar ist.

9 Nach § 74 Absatz 1 LMG macht sich, wer — u. a. — kosmetische Mittel falsch bezeichnet oder kosmetische Mittel, die falsch bezeichnet sind, in Verkehr bringt, einer Verwaltungsübertretung schuldig.

III — Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen

10 Gottfried Linhart (im Folgenden: der Beschwerdeführer Linhart) wurde mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats Wien vom 22. Februar 1999 einer Verwaltungsübertretung nach § 74 Absatz 1 in Verbindung mit § 9 Absatz 1 Buchstabe a und § 8 Buchstabe f LMG für schuldig erkannt, weil er es zu verantworten habe, dass die Colgate Palmolive Gesellschaft m.b.H. an die Billa AG das Produkt Palmolive flüssige Seife Prima Antibakteriell mit der Angabe dermatologisch getestet geliefert habe. Durch diese Angabe auf der Seife sei beim Verbraucher der Eindruck einer gesund erhaltenden Wirkung erweckt und das Produkt somit nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats falsch bezeichnet worden.

11 Dr. Hans Biffi (im Folgenden: der Beschwerdeführer Biffi) wurde mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats im Land Niederösterreich vom 9. Mai 2000 einer Verwaltungsübertretung nach § 74 Absatz 1 in Verbindung mit § 9 Absatz 1 Buchstabe b und § 8 Buchstabe f LMG für schuldig befunden, da er es zu verantworten habe, dass die Haarkos Parfumeriewaren und Kosmetika GmbH das kosmetische Mittel Keralogie Creme-Peeling Anti Schuppen regulierendes Haarbad mit der auf der Verpackung (Kunststoffflasche) angebrachten Bezeichnung dermatologisch getestet, für die keine Genehmigung erteilt worden sei, in Verkehr gebracht habe.

12 In den beim Verwaltungsgerichtshof gegen diese Bescheide erhobenen Beschwerden wird unter Verweisung auf das Urteil des Gerichtshofes vom 28. Januar 1999 in der Rechtssache Unilever u. a. geltend gemacht, dass die betreffende nationale Regelung gegen das Gemeinschaftsrecht verstoße, insbesondere da eine nationale Regelung, die die Werbung für Kosmetika mit nicht irreführenden gesundheitsbezogenen Äußerungen verbiete, die Grenzen des Regelungsspielraums überschreite, den Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 76/768 den Mitgliedstaaten einräume.

13 Mit der Zulässigkeit der Angaben klinisch getestet und dermatologisch getestet hatte der Verwaltungsgerichtshof schon verschiedene Male in Fällen zu entscheiden, die sich vor dem Beitritt der Republik Österreich zum Europäischen Wirtschaftsraum und zur Europäischen Union ereignet hatten.

14 Nach dieser nationalen Rechtsprechung lässt § 9 Absatz 1 Buchstabe b LMG Hinweise auf ärztliche Gutachten beim Inverkehrbringen von kosmetischen Mitteln nicht zu, wenn der Hinweis nicht dahin konkretisiert wird, welche Eigenschaften des Produktes mit welchem Ergebnis untersucht worden sind. Maßgeblich war dabei die Auffassung, dass der Hinweis auf ein ärztliches Gutachten durch die Hervorhebung eines klinischen bzw. dermatologischen Tests beim Verbraucher zumindest unterschwellig die unbestimmte Vorstellung gesundheitlicher Wirkungen suggerieren könne, wenn der Hinweis in keiner Weise konkretisiert werde.

15 Der Hinweis auf ärztliche Gutachten (klinisch getestet, dermatologsich getestet) beim Inverkehrbringen von kosmetischen Mitteln wurde hingegen als im Hinblick auf § 26 Absatz 2 LMG erlaubt angesehen, wenn klargestellt wurde, dass sich die Untersuchung — losgelöst von den sich daraus für den Gesundheitszustand des Menschen ergebenden Folgen — auf einzelne physiologische oder pharmakologische Wirkungen des betreffenden Produktes bezogen habe, z. B. mit dem Hinweis klinisch auf Hautverträglichkeit und Entfernung des Haares samt Wurzel geprüft beim Inverkehrbringen eines Haarentfernungsmittels.

16 Das vorlegende Gericht sieht die Frage der Übereinstimmung der österreichischen Regelung, wie sie in den Ausgangsverfahren anzuwenden wäre, mit dem Gemeinschaftsrecht als durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes, insbesondere das Urteil Unilever und das Urteil vom 13. Januar 2000 in der Rechtssache Estée Lauder, nicht abschließend geklärt an.

17 Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs bedeutet § 9 Absatz 1 Buchstabe b in Verbindung mit § 26 Absatz 2 LMG die Heraushebung einer Kategorie von Hinweisen, die wegen ihrer Unbestimmtheit bei der Bezugnahme auf ärztliche Tätigkeit generell vom Gesetzgeber als irreführend, nämlich zur Erweckung unterschiedlichster Vorstellungen über Eigenschaften und Wirkungsweisen des kosmetischen Mittels, die im Zusammenhang mit ärztlicher Tätigkeit zu sehen seien, geeignet angesehen werde. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Wertung — abgestellt auf die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers — nicht zutreffend wäre. Der Verwaltungsgerichtshof sieht keinen Grund, weshalb es dem Gesetzgeber des Mitgliedstaats verwehrt sein sollte, eine bestimmt umschriebene Fallgruppe von Werbeaussagen im Hinblick auf ihre Unbestimmtheit und ihre Beziehung zur ärztlichen Tätigkeit im Rahmen einer generellen Regelung als irreführend zu bezeichnen, wenn die Untersuchung der Eignung zur Irreführung im Einzelfall zu keinem anderen Ergebnis führen würde. Im Sinne von § 26 Absatz 2 LMG hinreichend konkretisierte Hinweise auf ärztliche Gutachten, die nicht zur Täuschung der Verbraucher geeignet seien, seien nämlich ohnedies erlaubt.

18 Der Verwaltungsgerichtshof verweist ferner darauf, dass das Verbot des § 9 Absatz 1 LMG nicht absolut sei; es stehe vielmehr unter dem Vorbehalt einer Genehmigung nach § 9 Absatz 3 LMG. Der Minister habe auf Antrag für kosmetische Mittel gesundheitsbezogene Angaben mit Bescheid zuzulassen, wenn dies mit dem Schutz der Verbraucher vor Täuschung vereinbar sei. § 9 Absatz 3 LMG habe den Beschwerdeführern somit die Möglichkeit geboten, eine Zulassung von (nicht irreführenden) Hinweisen auf ärztliche Gutachten zu erreichen und dadurch eine Bestrafung zu vermeiden.

19 Der Verwaltungsgerichtshof hat deshalb mit Beschluss vom 29. Januar 2001, bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen am 28. Februar 2001, den Gerichtshof um Vorabentscheidung über folgende Fragen ersucht:

1. Stehen die Artikel 28 EG und 30 EG, die Richtlinie 76/768/EWG des Rates vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel in ihrer durch die Richtlinien 88/667/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 und 93/35/EWG des Rates vom 14. Juli 1993 geänderten Fassung, insbesondere deren Artikel 6 Absatz 3, sowie die Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über irreführende Werbung, insbesondere deren Artikel 4 und 7, der Regelung eines Mitgliedstaats entgegen, wonach es verboten ist, beim Inverkehrbringen von kosmetischen Mitteln — insbesondere durch den Gebrauch der Bezeichnung klinisch getestet bzw. dermatologisch getestet — auf ärztliche Gutachten hinzuweisen, wenn beim Verbraucher mangels Angaben über Gegenstand und Ergebnis des Gutachtens unrichtige Vorstellungen über Beschaffenheit und Wirkungsweise des kosmetischen Mittels hervorgerufen werden können?

2. Stehen die Artikel 28 EG und 30 EG, die Richtlinie 76/768, insbesondere deren Artikel 6 Absatz 3, und die Richtlinie 84/450, insbesondere deren Artikel 4 und 7, der Regelung eines Mitgliedstaats entgegen, die die Verwendung von Angaben im Sinne von Frage 1 nur nach einer vorherigen Genehmigung durch den zuständigen Bundesminister zulässt?

20 Der Beschwerdeführer Linhart, der Beschwerdeführer Biffi, die Regierung der Republik Österreich und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Eine mündliche Verhandlung hat nicht stattgefunden.

IV — Würdigung

A — Vorbemerkungen

21 Die Beschwerdeführer Linhart und Biffi sowie die Kommission rügen die Art und Weise der Begründung und der Formulierung des Vorabentscheidungsersuchens durch den Verwaltungsgerichtshof.

22 Diese Rügen sind teils tatsächlicher Art. Der Beschwerdeführer Linhart trägt vor, dass auf der Verpackung der betreffenden Seife neben der Bezeichnung dermatologisch getestet sehr wohl ergänzende Angaben gemacht würden. Unter der Überschrift Schutz gegen Bakterien würden auf dem Erzeugnis Angaben zu Gegenstand und Ergebnis der dermatologischen Tests gemacht. Beide Beschwerdeführer machen ferner geltend, dass die Angabe dermatologisch getestet auf ihren Erzeugnissen an sich zutreffend sei und — anders, als in der ersten Frage angedeutet werde — in Bezug auf die Art und Weise ihrer Anbringung auf der Verpackung auch nicht zu Missverständnissen beim Verbraucher führen könne.

23 Hierzu kann ich mich auf die Feststellung beschränken, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, die Tatsachen im Ausgangsverfahren festzustellen und die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen zu beurteilen. Die Tragweite des Begriffes der Irreführung betrifft im Übrigen ein Thema, das gerade in der ersten Frage im Mittelpunkt steht.

24 Ferner führt die Kommission zu Recht aus, dass die in den Vorlagefragen enthaltene Verweisung auf die Angabe klinisch getestet sachlich keinen Bezug zu den beiden Rechtssachen aufweist, in denen es ausschließlich um die Angabe dermatologisch getestet geht. In der nationalen Rechtsprechung ist die Angabe klinisch getestet bereits behandelt worden, wie aus dem Vorlagebeschluss hervorgeht. Es ist denkbar, dass der Verwaltungsgerichtshof vom Gerichtshof ein weiter angelegtes Urteil in Bezug auf die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit seiner gegenwärtigen oder früheren Rechtsprechung wünscht. Nach ständiger Rechtsprechung ist der Gerichtshof jedoch nicht befugt, Fragen zu beantworten, bei denen kein Zusammenhang zwischen dem Gemeinschaftsrecht und dem betreffenden Sachverhalt besteht. Da die Angabe klinisch getestet in keinem Zusammenhang mit dem Sachverhalt des Ausgangsverfahrens steht, kann dieser Punkt im Folgenden außer Betracht bleiben.

25 Somit möchte das vorlegende Gericht vom Gerichtshof wissen, ob das Gemeinschaftsrecht einer nationalen Regelung entgegensteht, die in ihrer Auslegung durch die nationale Rechtsprechung die Angabe dermatologisch getestet in Fällen verbietet, in denen a) diese Tests nicht konkretisiert werden und nicht angegeben wird, welche Eigenschaften des Produktes mit welchem Ergebnis untersucht worden sind, und b) keine Genehmigung beantragt worden ist.

26 Die beiden Vorlagefragen beziehen sich auf die Auslegung der Artikel 28 EG und 30 EG, der Richtlinie über kosmetische Mittel und der Richtlinie über irreführende Werbung. Daher ist zunächst auf das Verhältnis dieser drei Teile des Gemeinschaftsrechts untereinander in Bezug auf nationales Recht einzugehen, das die Angabe dermatologisch getestet auf kosmetischen Mitteln verbietet.

27 Der Gerichtshof hat bereits mehrfach festgestellt, dass die Richtlinie 76/768 eine vollständige Harmonisierung der nationalen Bestimmungen über die Verpackung und Etikettierung kosmetischer Mittel herbeigeführt hat. Ist auf Gemeinschaftsebene eine harmonisierte Regelung für ein bestimmtes Gebiet getroffen worden, so sind alle sich darauf beziehenden nationalen Regelungen anhand der Harmonisierungsmaßnahme und nicht anhand der — in diesem Fall einschlägigen — Artikel 28 EG und 30 EG zu beurteilen. Die vorliegende nationale Regelung ist deswegen meines Erachtens ausschließlich anhand von Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie über kosmetische Mittel und nicht anhand der Artikel 28 EG und 30 EG zu beurteilen, abgesehen davon, dass diese Richtlinienbestimmung, wie jede Regelung des abgeleiteten Rechts, im Licht der Vertragsbestimmungen über den freien Warenverkehr auszulegen ist. Wie sich im Folgenden ergeben wird, ist letzteres von Bedeutung bei der Ermittlung der Tragweite von Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 76/768 und des Regelungsspielraums der Mitgliedstaaten aufgrund dieser Bestimmung.

28 Die Rechtsprechung des Gerichtshofes in Bezug auf die Etikettierung kosmetischer Mittel und die Werbung für sie ist in dieser Hinsicht übrigens nicht völlig konsequent. In den Urteilen Clinique und Estéé Lauder beurteilte der Gerichtshof die in Rede stehenden nationalen Regelungen sowohl anhand der Artikel 28 EG und 30 EG als auch der einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 76/768. Dagegen wird im Urteil Unilever die nationale Regelung — meines Erachtens zu Recht — nur an der Richtlinie gemessen und nicht am primären Recht, obwohl das vorlegende österreichische Gericht in dieser Rechtssache auch um die Auslegung von Artikel 28 EG ersucht hatte.

29 Was das Verhältnis zwischen der Richtlinie 76/768 und der Richtlinie 84/450 betrifft, haben meines Erachtens die Kommission sowie die Beschwerdeführer Linhart und Biffi zu Recht geltend gemacht, dass Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie über kosmetische Mittel nach dem Grundsatz lex specialis derogat legi generali Vorrang vor den Bestimmungen der Richtlinie über irreführende Werbung hat. Der Gerichtshof hat meines Erachtens die Richtlinie über irreführende Werbung auch nicht in seine Antwort einzubeziehen. Diese Richtlinie enthält sehr allgemein formulierte Verpflichtungen, in denen in ziemlich vagen Worten umschrieben wird, was unter Irreführung zu verstehen ist. Die Richtlinie über kosmetische Mittel enthält hingegen in Artikel 6 Absatz 3 eine spezifische Regelung, die irreführende Angaben auf der Verpackung und der Etikettierung der von ihr erfassten Erzeugnisse verbietet. Von den in dieser Bestimmung aufgestellten Voraussetzungen können die Mitgliedstaaten wegen der Vollständigkeit der Harmonisierung des betreffenden Gebietes nicht abweichen. So kann beispielsweise dem Verbraucher kein höheres Maß von Schutz gegen Irreführung geboten werden, und zwar auch nicht unter Berufung auf Artikel 7 der Richtlinie 84/450, der einen weiter gehenden Schutz als zulässig erachtet.

B — Die erste Frage

30 Für die Beantwortung der ersten Frage ist zu ermitteln, ob Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 76/768 den Mitgliedstaaten den Spielraum bietet, die allgemeine Angabe dermatologisch getestet auf kosmetischen Mitteln, die dazu bestimmt sind, mit der Haut in Berührung zu kommen, zu verbieten, da durch diese Angabe den Mitteln Merkmale beigelegt werden, die sie nicht besitzen.

31 Zunächst wird nicht bestritten, dass die in Rede stehenden Produkte — Seife und Shampoo — kosmetische Mittel im Sinne von Artikel 1 der Richtlinie 76/768 sind und dass die beanstandete Angabe dermatologisch getestet von Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie erfasst wird. Ich gehe denn auch davon aus, dass die Produkte nicht als Arzneimittel zu betrachten sind — in diesem Fall würde die gemeinschaftliche Regelung für Arzneimittel und nicht die Richtlinie 76/768 Anwendung finden. Auch geht aus den Akten nicht hervor, dass die Produkte — abgesehen von der in Rede stehenden Angabe — unrechtmäßig in den Verkehr gebracht worden wären.

32 Nach der bisherigen Rechtsprechung soll die Richtlinie den freien Verkehr kosmetischer Mittel gewährleisten. Artikel 6 Absatz 3 legt fest, welche Maßnahmen im Interesse des Schutzes der Verbraucher und der Lauterkeit des Handelsverkehrs zu treffen sind, die zu den zwingenden Erfordernissen gehören, aufgrund deren nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes Beschränkungen des freien Warenverkehrs im Sinne von Artikel 28 EG zulässig sind. Sie verfolgt auch das Ziel des Schutzes der Gesundheit von Menschen im Sinne von Artikel 30 EG, da eine irreführende Information über die Eigenschaften dieser Erzeugnisse Auswirkungen auf die Gesundheit haben könnte.

33 Die Maßnahmen, die die Mitgliedstaaten zur Durchführung der erwähnten Bestimmung zu ergreifen haben, müssen jedoch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren. Bei der Bewertung der Gefahr einer Irreführung der Verbraucher einerseits und der Erfordernisse des freien Warenverkehrs andererseits hat der Gerichtshof vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ein Kriterium abgeleitet, das von einer bestimmten Art Verbraucher ausgeht. Bei der Beurteilung, ob eine Bezeichnung, Marke oder Werbeaussage irreführend ist, ist auf die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen, der fälschlicherweise meint, dass das Erzeugnis bestimmte Merkmale besitzt.

34 Dieses Bild des durchschnittlichen Verbrauchers gilt auch beim Verkauf kosmetischer Mittel. Der Gerichtshof hat mit der seinerzeitigen Anwendung folglich ausdrücklich auch die Voraussetzung verbunden, dass ein Irrtum über die Eigenschaften des Produktes ... die Gesundheit nicht beeinträchtigen kann. Wie in den Rechtssachen Clinique, Unilever und Estée Lauder steht auch im vorliegenden Fall die Gesundheit von Menschen tatsächlich nicht in Rede. Die Rechtssachen beziehen sich auf Angaben, die — ob zu Unrecht oder nicht — beim Verbraucher den Eindruck erwecken können, dass sie eine bestimmte medizinische Wirkung besitzen. Maßnahmen zur Verhinderung einer derartigen möglichen Irreführung oder Verwirrung der Käufer hängen meines Erachtens nicht mit dem Gesundheitsschutz zusammen, sondern mit dem Verbraucherschutz und der Lauterkeit des Handelsverkehrs. Dieser Unterschied ist im Zusammenhang mit der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erheblich, der meines Erachtens kein statischer Begriff ist, sondern im Licht der beabsichtigten Zielsetzung zu prüfen ist.

35 Bei der Anwendung des Kriteriums des durchschnittlichen Verbrauchers sind die maßgeblichen Umstände des Falles zu berücksichtigen. Die Rechtsprechung zeigt, dass sich der Gerichtshof bei der Prüfung, ob eine bestimmmte Angabe oder Werbung irreführend im Sinne der Richtlinie 76/768 ist, kritisch zu nationalen Regelungen verhält, die eine an sich richtige Äußerung verbieten. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz steht derartigen Regelungen ganz häufig entgegen. Eine abstrakte Irreführungsgefahr genügt nicht; nur in Fällen, in denen der Verbraucher in einem wesentlichen Punkt wirklich in die Irre geführt werden kann, sind Maßnahmen zulässig, die dazu führen, dass das Inverkehrbringen eines Erzeugnisses mehreren Voraussetzungen unterliegt.

36 So hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass die Bezeichnung Clinique für kosmetische Mittel den Verbraucher nicht deshalb in die Irre führen kann, weil sie dem Erzeugnis eine therapeutische Wirkung beilegt, die es nicht besitzt. Im Urteil Estée Lauder hat er festgestellt, dass auf den ersten Blick wenig dafür spricht, dass ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher erwartet, dass eine Hautstraffungscreme für das Gesicht mit der Bezeichnung Monteil Firming Action Lifting Extreme Creme durch den Gebrauch des Wortes Lifting die gleiche dauerhafte Wirkung hat wie eine Operation. In der Rechtssache Unilever ging es um ein Verbot einer Werbung für eine Zahncreme Odol-Med 3 (Samtweiß) in Österreich, wonach das Produkt Bildung von Zahnstein und das Entstehen von Parodomose verhindert, wenn in dem Erzeugnis keiner der Wirkstoffe vorkommt, die in der Regelung als Stoffe bezeichnet werden, mit denen ein derartiges Ergebnis erzielt werden kann. Wie im vorliegenden Fall betraf die in Rede stehende Regelung u. a. die §§9 und 26 LMG. Das betreffende Stoffverzeichnis war in eine Anlage zur Kosmetikverordnung aufgenommen worden. Diese Anlage enthielt jedoch nicht alle Stoffe, die die Bildung von Zahnstein oder die Entstehung von Parodontose verhindern konnten. Es war daher möglich, dass Werbung für bestimmte Zahncremes verboten wurde, ohne dass sie den Verbraucher in die Irre führte. Der Gerichtshof hat daher für Recht erkannt, dass Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 76/768 der Anwendung einer derartigen Regelung entgegensteht. Die Möglichkeit, eine Genehmigung für eine Befreiung von dem Verbot zu erlangen, änderte daran nichts.

37 Nach allem ist im vorliegenden Fall zunächst zu prüfen, ob die Bezeichnung dermatologisch getestet überhaupt die Käufer in die Irre führen kann, bevor gegebenenfalls auf die Verhältnismäßigkeit der nationalen Maßnahme im Hinblick auf den Verbraucherschutz und die Lauterkeit des Handelsverkehrs einzugehen ist. Ungeachtet dessen, dass es letztlich Sache des nationalen Gerichts ist, dies zu prüfen, und dass das vorlegende Gericht dem Gerichtshof nichts über die Umstände mitgeteilt hat, unter denen die streitigen Erzeugnisse in den Verkehr gebracht werden, bin ich der Ansicht, dass der Gerichtshof über die notwendigen Angaben verfügt, dem nationalen Gericht die folgenden Erläuterungen an die Hand zu geben.

38 Kosmetische Mittel wie Seife und Shampoo sind dazu bestimmt, mit der Haut in Berührung zu kommen. Sie werden daher auch zwangsläufig auf ihre Auswirkungen auf die Haut untersucht, bevor sie erstmals in den Verkehr gebracht werden. Das ist es im Kern, worauf die Angabe dermatologisch getestet verweist. Die Dermatologie ist die Wissenschaft, die sich mit der Untersuchung von Hautkrankheiten befasst. Die Verwendung der Angabe dermatologisch getestet impliziert daher, dass bei dem Erzeugnis geprüft worden ist, ob es hautverträglich ist.

39 Eine derartige Mitteilung auf der Etikettierung, auf der Verpackung oder in der Werbung für diese Erzeugnisse kann ihrer Art nach allerdings kaum als verwirrend betrachtet werden. In Anbetracht der wesentlichen Eigenschaften von Seife und Shampoo ist es für mich undenkbar, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher aufgrund der Angabe dermatologisch getestet der Meinung ist, dass das Produkt bestimmte Merkmale hat, die es nicht besitzt. Die Bezeichnung dermatologisch getestet soll den Gedanken wiedergeben, dass das Erzeugnis sorgfältig auf schädliche Auswirkungen auf die Haut untersucht worden ist. Dies ist an sich jedoch eine überflüssige Mitteilung, da kosmetische Mittel, die bei üblicher Verwendung eine Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellen, gemäß Artikel 3 in Verbindung mit Artikel 2 der Richtlinie 76/768 auf keinen Fall in den Verkehr gebracht werden dürfen.

40 Das vorlegende Gericht hat darauf hingewiesen, dass nach der nationalen Rechtsprechung ein Hinweis auf ein ärztliches Gutachten beim Verbraucher wenigstens unterschwellig die unbestimmte Vorstellung gesundheitlicher Wirkungen suggerieren könne, wenn der Hinweis in keiner Weise konkretisiert sei. Wenn jedoch die Angabe dermatologisch getestet bei bestimmten Verbrauchern tatsächlich eine unbestimmte medizinische Assoziation wecken kann — beispielsweise durch den griechischen Ursprung des Wortes dermatologisch —, dann genügt dies, wenn die Produkte im Übrigen rechtmäßig in den Verkehr gebracht werden, nicht, dem eine irreführende Wirkung zuzuschreiben, die ein Verbot der Angabe rechtfertigen könnte. Meines Erachtens besteht dann noch keine tatsächliche Gefahr der Verwirrung oder Irreführung beim Durchschnittsverbraucher. Zudem verstößt es auf den ersten Blick gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wenn ausschließlich die Bezeichnung dermatologisch getestet verboten wird. Aussagen, die weiter gehende und daher suggestivere Informationen bieten, wie klinisch auf Hautverträglichkeit und Entfernung des Haares samt Wurzel geprüft beim Inverkehrbringen eines Haarentfernungsmittels, sind nämlich sehr wohl zulässig.

41 Unter dem Gesichtspunkt der Tragweite von Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 76/768 ist es daher für den Verbraucherschutz und die Lauterkeit des Handelsverkehrs nicht notwendig, die Verwendung der Angabe dermatologisch getestet für die beiden in Rede stehenden Produkte zu verbieten. Der Hinweis der österreichischen Regierung, dass das nationale Recht unter bestimmten Umständen nicht irreführende Hinweise für zulässig hält, ändert hieran selbstverständlich nichts.

C — Die zweite Frage

42 Nach den bisherigen Ausführungen braucht nicht mehr ausführlich auf die zweite Frage eingegangen zu werden. Ob das Gemeinschaftsrecht der Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die die Verwendung der Angabe dermatologisch getestet erst nach vorheriger Genehmigung durch den zuständigen Minister zulässt, ergibt sich nämlich bereits implizit aus der Antwort auf die erste Frage. Unterstellt, dass die betreffende Angabe den Verbraucher nicht im Sinne von Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie in die Irre führen kann, ist natürlich das Erfordernis einer vorherigen Genehmigung für die Verwendung der betreffenden Angabe auch nicht gerechtfertigt.

43 Die österreichische Regierung hat darauf hingewiesen, dass der Minister gemäß § 9 Absatz 3 LMG gesundheitsbezogene Angaben mit Bescheid unter der Voraussetzung zulasse, dass beim erstmaligen Inverkehrbringen des kosmetischen Mittels die Richtigkeit der Werbeaussagen nachweisbar ist und die entsprechenden fachärztlichen Gutachten vorliegen. Dieses Verfahren sei mit dem Urteil Unilever vereinbar, da danach eine Regelung, die eine Kontrolle der Richtigkeit der Werbeaussagen beinhalte, im Gegensatz zu einem automatischen Werbeverbot als verhältnismäßige Maßnahme betrachtet werde.

44 Diese Ansicht beruht auf einer unrichtigen Auslegung des Urteils Unilever und ist nicht vertretbar. In diesem Urteil wird in Bezug auf dieselbe nationale Regelung festgestellt, dass zwar eine Genehmigung beantragt werden kann, doch dass die Notwendigkeit, eine solche Genehmigung einzuholen, ein Hindernis für den freien Verkehr des betreffenden Erzeugnisses darstellt, das in keiner Weise gerechtfertigt wäre. Ein Genehmigungserfordernis kommt nämlich einem automatischen Werbeverbot gleich, da die der Genehmigungspflicht unterworfenen Angaben auf den kosmetischen Mitteln ohne die Genehmigung des Ministers nicht zulässig sind. Im Urteil Unilever hat der Gerichtshof auf alternative Maßnahmen hingewiesen, die das Ziel der Richtlinie gewährleisten und die den freien Warenverkehr weniger beschränken. Er hat in keiner Weise ein Genehmigungserfordernis geduldet. Bei Zweifeln in Bezug auf den Wahrheitsgehalt gesundheitsbezogener Angaben hält es der Gerichtshof für ausreichend, dass der Mitgliedstaat den für das kosmetische Mittel verantwortlichen Marktbeteiligten dazu verpflichtet, die Richtigkeit seiner ärztlichen Untersuchungen nachzuweisen. Dies dürfte bei einer wenig anspruchsvollen Bezeichnung wie dermatologisch getestet keine Mühe erfordern. Übrigens sieht das österreichische Recht dies bereits vor. Wie der Beschwerdeführer Linhart zu Recht ausgeführt hat, können die Behörden nach § 26 Absatz 2 LMG vom Hersteller oder Händler verlangen, die wirksamen Komponenten mitzuteilen, wenn dem Produkt nicht irreführende physiologische oder pharmakologische Wirkungen zugeschrieben werden.

45 Schließlich lässt sich dem noch hinzufügen, dass die betreffende Genehmigung als Maßnahme zum Zweck des Schutzes der Verbraucher und der Lauterkeit des Handelsverkehrs umso unverhältnismäßiger ist, wenn das Vorbringen des Beschwerdeführers Biffi, dass mit dem Verfahren von § 9 Absatz 3 LMG Kosten verbunden sind, zutrifft.

V — Entscheidung

46 Nach allem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die vom Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten:

1. Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie 76/768/EWG vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel steht der Anwendung einer nationalen Regelung in der durch die nationale Rechtsprechung gegebenen Auslegung entgegen, die beim Inverkehrbringen kosmetischer Mittel, die auf die Haut aufgebracht werden, eine allgemeine Angabe wie dermatologisch getestet für den Fall, dass nicht angegeben wird, welche Eigenschaften des Produktes mit welchem Ergebnis untersucht worden sind, verbietet und dem Hersteller oder Vertreiber der betreffenden Produkte keine Gelegenheit gegeben wird, die Richtigkeit der Aussage nachzuweisen.

2. Artikel 6 Absatz 3 dieser Richtlinie steht auch einer nationalen Regelung entgegen, die die Verwendung der Angabe dermatologisch getestet nur nach vorheriger Genehmigung durch den zuständigen Minister zulässt.