Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 19.03.2002 – C-280/00

Schlussanträge des Generalanwalts

Philippe Léger

vom 19. März 2002

1 Mit dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen sollen die Voraussetzungen geklärt werden, unter denen die Mitgliedstaaten den Unternehmen, die einen öffentlichen Personennahverkehr betreiben, Zuschüsse gewähren dürfen.

Das deutsche Bundesverwaltungsgericht stellt mehrere Fragen in Bezug auf die Auslegung des Artikels 92 Absatz 1 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 87 Absatz 1 EG), des Artikels 77 EG-Vertrag (jetzt Artikel 73 EG) und der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26. Juni 1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs in der durch die Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 des Rates vom 20. Juni 1991 geänderten Fassung (im Folgenden: Verordnung Nr. 1191/69 oder Verordnung).

I — Rechtlicher Rahmen

A — Gemeinschaftsrecht

2 Für die Prüfung des Rechtsstreits relevant sind die Vorschriften über staatliche Beihilfen und den Landverkehr.

3 Nach Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag sind staatliche Beihilfen, die den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, verboten:

Soweit in diesem Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

4 Gemäß Artikel 74 EG-Vertrag (jetzt Artikel 70 EG) werden im Verkehrssektor die Ziele des Vertrages im Rahmen einer gemeinsamen Politik verfolgt. Nach Artikel 75 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 71 EG) hat der Rat die zur Durchführung dieser Politik erforderlichen Vorschriften zu erlassen.

5 Artikel 77 EG-Vertrag betrifft die staatlichen Beihilfen, die im Verkehrsbereich gewährt werden können:

Mit diesem Vertrag vereinbar sind Beihilfen, die den Erfordernissen der Koordinierung des Verkehrs oder der Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammenhängender Leistungen entsprechen.

6 Die Verordnung Nr. 1191/69 soll die Unterschiede beseitigen, die sich aus den Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes ergeben, die die Mitgliedstaaten den Verkehrsunternehmen auferlegen. Sie gibt den Mitgliedstaaten auf, die Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes aufzuheben, und enthält gemeinsame Vorschriften für die Aufrechterhaltung dieser Verpflichtungen und die Gewährung der Zuschüsse, mit denen die Belastungen ausgeglichen werden sollen, die sich daraus für die Unternehmen ergeben.

7 Artikel 1 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1191/69 lautet:

Diese Verordnung gilt für Verkehrsunternehmen, die Verkehrsdienste auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs betreiben.

Die Mitgliedstaaten können die Unternehmen, deren Tätigkeit ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkt ist, vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausnehmen.

8 Gemäß Artikel 1 Absatz 2 sind Stadt-und Vorortverkehrsdienste der Betrieb von Verkehrsdiensten, die die Verkehrsbedürfnisse sowohl in einem Stadtgebiet oder einem Ballungsraum als auch zwischen einem Stadtgebiet oder einem Ballungsraum und seinem Umland befriedigen. Regionalverkehrsdienste sind definiert als der Betrieb von Verkehrsdiensten, um die Verkehrsbedürfnisse in einer Region zu befriedigen.

9 Artikel 1 Absatz 3 der Verordnung stellt den Grundsatz auf, dass [d]ie zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten... die auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs auferlegten... Verpflichtungen auf [heben], die mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbunden sind.

10 Artikel 1 Absätze 4 und 5 sieht in zwei Fällen eine Ausnahme von diesem Grundsatz vor.

Zum einen können die zuständigen Behörden mit einem Unternehmen Verträge über Verkehrsdienste aufgrund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes abschließen, um eine ausreichende Verkehrsbedienung sicherzustellen oder um Sondertarife für bestimmte Gruppen von Reisenden anzubieten. In diesem Fall haben die Verträge über Verkehrsdienste aufgrund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes die in Abschnitt V der Verordnung Nr. 1191/69 vorgesehenen Einzelheiten zu beachten.

Zum anderen können die zuständigen Behörden im Stadt-, Vorort- und Regionalpersonenverkehr Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes beibehalten oder auferlegen. In diesem Fall hat der Verwaltungsakt die in den Abschnitten II bis IV der Verordnung Nr. 1191/69 vorgesehenen Einzelheiten zu beachten.

11 Der Begriff Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes erfasst nach Artikel 2 der Verordnung die Verpflichtungen, die das Verkehrsunternehmen im eigenen wirtschaftlichen Interesse nicht oder nicht im gleichen Umfang und nicht unter den gleichen Bedingungen übernehmen würde. Diese Verpflichtungen sind die Betriebspflicht, die Beförderungspflicht und die Tarifpflicht.

12 Gemäß Artikel 6 Absatz 2 der Verordnung haben die Entscheidungen über eine Beibehaltung einer Verpflichtung des öffentlichen Dienstes die Gewährung eines Ausgleichs für die dadurch entstehenden Belastungen vorzusehen. Dieser Ausgleich wird nach den in den Artikeln 10 bis 13 der Verordnung Nr. 1191/69 geregelten gemeinsamen Ausgleichsmethoden errechnet.

13 In verfahrensrechtlicher Hinsicht bestimmt Artikel 17 Absatz 2 der Verordnung, dass auf Ausgleichszahlungen, die sich aus der Anwendung dieser Verordnung ergeben, das Verfahren zur vorherigen Unterrichtung gemäß Artikel 93 Absatz 3 EG-Vertrag (jetzt Artikel 88 Absatz 3 EG) nicht anzuwenden ist.

B — Nationales Recht

14 In Deutschland ist die Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr nach dem Personenbeförderungsgesetz (im Folgenden: PBefG) genehmigungspflichtig. Es handelt sich um eine Genehmigung, die dem Unternehmer für eine bestimmte Verkehrsleistung erteilt wird.

15 Durch die Genehmigung wird der Beförderer u. a. verpflichtet, nur die zugelassenen Fahrpreise zu erheben, den genehmigten Fahrplan einzuhalten und der ihm gesetzlich auferlegten Betriebs- und Beförderungspflicht nachzukommen. Als Gegenleistung erhält er eine Rechtsstellung, die einem Ausschließlichkeitsrecht nahe kommt, da während der Gültigkeitsdauer der Genehmigung kein Verkehr auf derselben Linie genehmigt wird.

16 Aus den Akten ergibt sich, dass der deutsche Gesetzgeber bis zum 31. Dezember 1995 ausdrücklich von der nach Artikel 1 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1191/69 in Bezug auf den Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr bestehenden Möglichkeit Gebrauch gemacht hatte. Die Anwendung der Verordnung Nr. 1191/69 war durch Verordnung des Bundesministers für Verkehr vom 31. Juli 1992 für den öffentlichen Personennahverkehr ausgeschlossen.

17 Mit Wirkung vom 1. Januar 1996 führte der deutsche Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen eigenwirtschaftlichen und gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen ein.

18 Das Personenbeförderungsgesetz enthält den Grundsatz, dass Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr eigenwirtschaftlich zu erbringen sind. Eigenwirtschaftlich sind Verkehrsleistungen, deren Aufwand durch Beförderungserlöse, Erträge aus gesetzlichen Ausgleichs- und Erstattungsregelungen im Tarif- und Fahrplanbereich sowie sonstige Unternehmenserträge gedeckt wird.

Die Genehmigung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen ist in § 13 PBefG geregelt, der eine Reihe subjektiver Genehmigungsvoraussetzungen wie finanzielle Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Antragstellers aufstellt und die Versagung der Genehmigung anordnet, wenn durch den beantragten Verkehr die öffentlichen Verkehrsinteressen beeinträchtigt werden. Gibt es mehrere Bewerber für dieselbe Linie, so trifft die Behörde eine Auswahlentscheidung, bei der vorrangig die öffentlichen Verkehrsinteressen einschließlich der Frage der Kostengünstigkeit zu berücksichtigen sind.

19 Soweit eine ausreichende eigenwirtschaftliche Verkehrsbedienung nicht möglich ist, kann dagegen die Verkehrsbedienung gemeinwirtschaftlich erfolgen. In diesem Fall ist nach § 8 Absatz 4 Satz 3 PBefG die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69... in der jeweils geltenden Fassung maßgebend.

Die Genehmigung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen ist in § 13a PBefG geregelt. Danach ist die Genehmigung zu erteilen, soweit sie für die Umsetzung einer Verkehrsleistung aufgrund einer Auferlegung oder Vereinbarung im Sinne der Verordnung Nr. 1191/69 erforderlich ist und dabei diejenige Lösung gewählt wurde, die die geringsten Kosten für die Allgemeinheit mit sich bringt. Zur Ermittlung der geringsten Kosten findet nach deutschem Recht ein Vergabeverfahren nach der Verdingungsordnung für Leistungen statt.

II — Sachverhalt und Verfahren

20 Das Ausgangsverfahren betrifft die Erteilung von Linienverkehrsgenehmigungen mit Omnibussen im Landkreis Stendal (Deutschland).

21 Am 25. September 1990 hatte das Regierungspräsidium Magdeburg der Altmark Trans GmbH (im Folgenden: Altmark Trans) 18 Genehmigungen zur Beförderung von Personen auf regionalen Überlandlinien erteilt. Die Genehmigungen waren bis zum 19. September 1994 befristet.

22 Mit Bescheid vom 27. Oktober 1994 erteilte das Regierungspräsidium neue Genehmigungen an Altmark Trans. Daher lehnte es die Genehmigungsanträge der Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (im Folgenden: NVG Altmark) ab.

23 NVG Altmark legte gegen den Bescheid Widerspruch mit der Begründung ein, dass Altmark Trans nicht leistungsfähig sei. Die Erteilung der Genehmigungen sei rechtswidrig, da Altmark Trans ohne die öffentlichen Zuschüsse, die sie erhalte, wirtschaftlich nicht überleben könne.

24 Das Regierungspräsidium wies den Widerspruch mit Bescheid vom 29. Juni 1995 zurück. Außerdem verlängerte es die Gültigkeit der Genehmigungen von Altmark Trans bis zum 31. Oktober 2002.

25 Unter diesen Umständen erhob NVG Altmark Klage beim Verwaltungsgericht Magdeburg. Dieses war der Auffassung, dass Altmark Trans leistungsfähig sei, da die erwarteten Defizite im laufenden Betrieb durch die Zuschüsse des Landkreises Stendal ausgeglichen würden.

26 Das Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt hob dagegen die Altmark Trans erteilten Genehmigungen auf. Die Leistungsfähigkeit von Altmark Trans sei, da sie Zuschüsse des Landkreises Stendal zur Durchführung der Genehmigungen benötigt habe, nicht mehr gewährleistet gewesen, und diese Zuschüsse seien mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar.

Das Oberverwaltungsgericht stellte fest, dass der deutsche Gesetzgeber die Anwendung der Verordnung Nr. 1191/69 auf Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdienste nur bis zum 31. Dezember 1995 ausgenommen habe. Nach diesem Zeitpunkt müssten Zuschüsse daher die in der Verordnung Nr. 1191/69 aufgestellten Voraussetzungen beachten, insbesondere die Notwendigkeit, Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes durch Verwaltungsakt oder durch öffentliche Dienstleistungsaufträge aufzuerlegen. Diese Voraussetzung sei im vorliegenden Fall aber nicht erfüllt, da der Landkreis Stendal mit Altmark Trans keinen Vertrag geschlossen und keinen Verwaltungsakt erlassen habe. Der Landkreis Stendal dürfe daher Altmark Trans für die ihr erteilten Genehmigungen nicht mehr bezuschussen.

Das Oberverwaltungsgericht kam so zu dem Ergebnis, dass Altmark Trans den fraglichen Verkehr nicht mehr eigenwirtschaftlich durchführen könne. Da dieser Verkehr von der Gewährung öffentlicher Zuschüsse abhänge, müsse er gemeinwirtschaftlich betrieben werden und damit unter die Verordnung Nr. 1191/69 fallen.

27 Gegen diese Entscheidung legte Altmark Trans Revision beim Bundesverwaltungsgericht ein, das in seinem Vorlagebeschluss ausgeführt hat, dass das Berufungsgericht die nationalrechtlichen Vorschriften nicht ausgelegt habe. Im deutschen Recht sei der Umstand, dass ein Unternehmen für einen öffentlichen Personenverkehr Zuschüsse brauche, nicht geeignet, es von der Eigenwirtschaftlichkeit im Sinne von § 8 Absatz 4 PBefG auszuschließen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat jedoch Zweifel, wie das Gemeinschaftsrecht auszulegen ist. In Anbetracht der Artikel 77 und 92 EG-Vertrag und der Verordnung Nr. 1191/69 fragt es sich, ob der Umstand, dass ein Unternehmen für einen öffentlichen Personennahverkehr Zuschüsse benötige, dessen Betrieb zwangsläufig als gemeinwirtschaftlich qualifiziere und der Verordnung Nr. 1191/69 unterwerfe.

III — Vorlagefragen

28 Das Bundesverwaltungsgericht hat daher das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage vorgelegt:

Hindern die Artikel 73 und 87 EG in Verbindung mit der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 die Anwendung einer nationalen Regelung, die die Vergabe von Linienverkehrsgenehmigungen im öffentlichen Personennahverkehr für Verkehre, die zwingend auf öffentliche Zuschüsse angewiesen sind, ohne Beachtung der Abschnitte II, III und IV der genannten Verordnung zulässt?

29 Im Vorlagebeschluss hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass sich seine Frage in folgende drei Teile gliedere:

1. Unterliegen Zuschüsse zum Defizitausgleich im öffentlichen Personennahverkehr überhaupt dem Beihilfeverbot des Artikels 87 Absatz 1 EG oder fehlt ihnen wegen ihrer regionalen Bedeutung von vornherein die Eignung, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen?

Kommt es insoweit möglicherweise auf die konkrete Lage und Bedeutung des jeweiligen Nahverkehrsgebiets an?

2. Eröffnet Artikel 73 EG dem nationalen Gesetzgeber generell die Möglichkeit, öffentliche Zuschüsse zum Ausgleich von Defiziten im öffentlichen Personennahverkehr ohne Rücksicht auf die Verordnung Nr. 1191/69 zuzulassen?

3. Eröffnet die Verordnung Nr. 1191/69 dem nationalen Gesetzgeber die Möglichkeit, den Betrieb einer Linie im öffentlichen Personennahverkehr, der zwingend auf öffentliche Zuschüsse angewiesen ist, ohne Beachtung der Abschnitte II, III und IV der genannten Verordnung zuzulassen und die Anwendung dieser Regelungen nur vorzuschreiben, wenn andernfalls eine ausreichende Verkehrsbedienung nicht möglich ist?

Ergibt sich diese Möglichkeit des nationalen Gesetzgebers insbesondere daraus, dass er nach Artikel 1 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr. 1191/69 in der Fassung der Verordnung Nr. 1893/91 das Recht hat, Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs gänzlich vom Anwendungsbereich der Verordnung auszunehmen?

IV — Gegenstand der Vorlagefragen

30 Das Vorabentscheidungsersuchen des Bundesverwaltungsgerichts wirft zwei Reihen von Fragen auf.

31 Die erste Reihe betrifft die Auslegung der Bestimmungen des Vertrages. Mit ihr soll geklärt werden, ob Zuschüsse, die Behörden eines Mitgliedstaats zum Ausgleich der Kosten der Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes gewähren, die sie einem Unternehmen, das einen öffentlichen Personennahverkehr betreibt, auferlegen, staatliche Beihilfen darstellen, die unter das Verbot des Artikels 92 Absatz 1 EG-Vertrag fallen können. Außerdem geht es darum, die Voraussetzungen zu bestimmen, unter denen die Gewährung solcher Zuschüsse nach Artikel 77 EG-Vertrag erlaubt sein kann.

32 Die zweite Reihe von Fragen betrifft die Verordnung Nr. 1191/69 und läuft darauf hinaus, ob die Behörden eines Mitgliedstaats einen öffentlichen Personennahverkehr einrichten und finanzieren können, ohne die Vorschriften der Verordnung über die Beibehaltung der Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes und die gemeinsamen Ausgleichsmethoden zu beachten.

33 Meiner Meinung nach ist es erforderlich, die Reihenfolge dieser Fragen umzukehren. Die Verordnung Nr. 1191/69 stellt nämlich gegenüber den Artikeln 92 und 77 EG-Vertrag eine Lex specialis dar. Sie bildet einen harmonisierten Rahmen, der die Voraussetzungen festlegt, unter denen die Mitgliedstaaten Zuschüsse zum Ausgleich der Kosten der Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes, die sie den Verkehrsunternehmen auferlegen, gewähren können. Die Verordnung konkretisiert somit die Vertragsbestimmungen über staatliche Beihilfen auf dem Gebiet des öffentlichen Landverkehrs.

34 Daher geht die erste Frage dahin, festzustellen, ob die Verordnung Nr. 1191/69 für Verkehrsdienste gilt, die eigenwirtschaftlich betrieben werden. Falls dies zu bejahen ist, dürfen die deutschen Behörden zu diesen Diensten Zuschüsse nur gewähren, wenn sie sich an die in der Verordnung aufgestellten Voraussetzungen halten. Ist die Verordnung dagegen nicht anwendbar, sind die Vertragsbestimmungen über staatliche Beihilfen zu prüfen.

V — Die Frage der Anwendung der Verordnung Nr. 1191/69

35 Die erste Frage des Bundesverwaltungsgerichts geht dahin, ob Artikel 1 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr. 1191/69 so auszulegen ist, dass ein Mitgliedstaat die Anwendung dieser Verordnung für eine beschränkte Kategorie von öffentlichen Personennahverkehrsdiensten wie die eigenwirtschaftlich erbrachten Verkehrsleistungen im Sinne der §§8 Absatz 4 und 13 PBefG ausschließen kann.

36 Das vorlegende Gericht möchte also wissen, ob die deutschen Behörden Zuschüsse zu diesen Diensten ohne Beachtung der in der Verordnung Nr. 1191/69 aufgestellten Voraussetzungen gewähren dürfen.

37 Aus den Akten ergibt sich, dass der deutsche Gesetzgeber von der nach Artikel 1 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Verordnung bestehenden Möglichkeit einen besonderen Gebrauch gemacht hat.

Mit Wirkung vom 1. Januar 1996 haben die deutschen Behörden die Verordnung nämlich teilweise ausgeschlossen. Anders als die Verordnung vom 31. Juli 1992, die die Anwendung der Verordnung für den öffentlichen Personennahverkehr einfach ausschloss, schließt das Personenbeförderungsgesetz in seiner gegenwärtigen Fassung die Anwendung der Verordnung nur für die eigenwirtschaftlich erbrachten Verkehrsleistungen aus. Die anderen — also die gemeinwirtschaftlich erbrachten — Dienste unterliegen den Vorschriften der Verordnung Nr. 1191/69.

38 Die Frage geht also dahin, ob die Behörden eines Mitgliedstaats nach Artikel 1 Absatz 1 Unterabsatz 2 eine beschränkte Kategorie von öffentlichen Personennahverkehrsdiensten von der Verordnung Nr. 1191/69 teilweise ausnehmen können.

39 Die Parteien des Ausgangsverfahrens sind der Ansicht, die deutschen Behörden seien berechtigt, eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen von der Verordnung auszunehmen. Könne nach Artikel 1 Absatz 1 Unterabsatz 2 eine ganze Kategorie von Verkehrsdiensten (nämlich die Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdienste) von der Verordnung ausgenommen werden, so folge a maiore ad minus, dass auch ein begrenzter Teil dieser Dienste ausgenommen werden könne.

Altmark Trans beruft sich außerdem auf die Antwort der Kommission auf die schriftliche Anfrage von Herrn Jarzembowski. In dieser Antwort habe die Kommission ausdrücklich erklärt, dass die Ausnahme eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere mit der Verordnung Nr. 1191/69, vereinbar sei.

40 Der Gerichtshof hat noch nie Gelegenheit gehabt, zu bestimmen, ob die Mitgliedstaaten eine teilweise Ausnahme von der Verordnung Nr. 1191/69 vorsehen können. Um diese Frage zu entscheiden, könnte der Gerichtshof meiner Meinung nach eine Parallele zu seiner Rechtsprechung zur Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie ziehen. Dabei verdienen in meinen Augen zwei Urteile besondere Beachtung.

41 Das erste Urteil betrifft die Auslegung des Artikels 28 Absatz 3 Buchstabe b der Sechsten Richtlinie.

Nach dieser Vorschrift in Verbindung mit Anhang F Nummer 16 können die Mitgliedstaaten während der Übergangszeit die Lieferungen von Gebäuden und Baugrundstücken unter den im Zeitpunkt des Erlasses der Sechsten Richtlinie bestehenden Bedingungen weiterhin von der Mehrwertsteuer befreien.

Das Vereinigte Königreich befreite zu dieser Zeit die Verkäufe von Immobilien von der Verpflichtung zur Entrichtung der Mehrwertsteuer. Von diesen wurden nur die in Anhang 5 des Finance Act 1972 aufgeführten Geschäfte besteuert. Nach dem Inkrafttreten der Sechsten Richtlinie hatte das Vereinigte Königreich seine Rechtsvorschriften dahin geändert, dass die Befreiungstatbestände eingeschränkt wurden.

Nach Ansicht der Norbury Developments Ltd verstieß die streitige Änderung gegen die Sechste Richtlinie. Zweck des Artikels 28 Absatz 3 sei es, die in Anhang F aufgeführten Befreiungen im Zeitpunkt des Erlasses der Sechsten Richtlinie einzufrieren. Der Gerichtshof hat diese Auslegung aus folgenden Gründen zurückgewiesen:

[Die] Änderungen [der Rechtsvorschriften des Vereinigten Königreichs] haben... die Befreiungstatbestände nicht ausgeweitet, sondern vielmehr eingeschränkt. Sie sind daher nicht unter Verstoß gegen den Wortlaut des Artikels 28 Absatz 3 Buchstabe b vorgenommen worden, der zwar die Einführung neuer oder die Ausweitung bestehender Befreiungstatbestände nach dem Inkrafttreten der Sechsten Richtlinie verbietet, nicht jedoch einer Einschränkung dieser Tatbestände entgegensteht, deren Abschaffung Ziel des Artikels 28 Absatz 4 der Sechsten Richtlinie ist.

Eine enge Auslegung des Artikels 28 Absatz 3 Buchstabe b der Sechsten Richtlinie, nach der ein Mitgliedstaat zwar eine bestehende Befreiung beibehalten kann, sie aber nicht, auch nicht teilweise, abschaffen kann, wenn er nicht gleichzeitig sämtliche anderen Befreiungen abschafft, liefe diesem Ziel zuwider. Eine solche Auslegung hätte nämlich verhängnisvolle Folgen für die einheitliche Anwendung der Sechsten Richtlinie. Ein Mitgliedstaat könnte sich gezwungen sehen, die Gesamtheit der zum Zeitpunkt des Erlasses der Sechsten Richtlinie bestehenden Befreiungen beizubehalten, selbst wenn er es für möglich, zweckmäßig und wünschenswert hielte, die in der Richtlinie niedergelegte Regelung in dem betreffenden Bereich schrittweise umzusetzen.

42 Im Urteil vom 14. Juni 2001 (Kommission/Frankreich) hat der Gerichtshof dieselben Erwägungen angestellt. In diesem Fall warf die Kommission Frankreich vor, es habe nach Inkrafttreten der Sechsten Richtlinie seine Rechtsvorschriften dahin geändert, dass das Recht auf Vorsteuerabzug für Personenkraftfahrzeuge von der Voraussetzung abhängig sei, dass das Fahrzeug für den Fahrunterricht verwendet werde.

Die französische Regierung hatte die Ansicht vertreten, dass ihre Rechtsvorschriften mit Artikel 17 Absatz 6 der Sechsten Richtlinie in Einklang stünden, wonach [b]is zum Inkrafttreten der [vom Rat erlassenen] Bestimmungen... die Mitgliedstaaten alle Ausschlüsse beibehalten [können], die in den in ihren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Richtlinie bestehenden innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehen sind. Der Gerichtshof hat die Klage der Kommission aus folgenden Gründen abgewiesen:

Für die Auslegung des Artikels 17 Absatz 6 der Sechsten Richtlinie können [dem Urteil Norbury Developments] entsprechende Erwägungen herangezogen werden. Wenn die Regelung eines Mitgliedstaats bestehende Ausschlusstatbestände nach dem Inkrafttreten der Sechsten Richtlinie ändert, indem sie diese Tatbestände einschränkt, und dadurch dem Ziel der Sechsten Richtlinie näher kommt, ist sie daher durch die Ausnahmevorschrift des Artikels 17 Absatz 6 Unterabsatz 2 der Sechsten Richtlinie gedeckt und verstößt nicht gegen deren Artikel 17 Absatz 2.

Im vorliegenden Fall tritt durch die nationale Gesetzesänderung an die Stelle des vollständigen Ausschlusses des Vorsteuerabzugsrechts für Personenkraftfahrzeuge eine begrenzte Abzugsmöglichkeit, nämlich für Fahrzeuge und Maschinen, die ausschließlich für den Fahrunterricht verwendet werden.

Diese Änderung der französischen Rechtsvorschriften schränkt die bestehenden Ausschlusstatbestände ein und nähert diese Vorschriften der allgemeinen Abzugsregelung in Artikel 17 Absatz 2 der Sechsten Richtlinie an.

43 Anhand dieser Rechtsprechung lässt sich meines Erachtens folgender Grundsatz aufstellen. Soll mit einer Richtlinie in einem bestimmten Bereich ein harmonisiertes System eingeführt werden und können die Mitgliedstaaten nach dieser Richtlinie Ausnahmen von dem System vorsehen, so können die Staaten, die von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, nach dem Inkrafttreten der Richtlinie ihre Rechtsvorschriften ändern, um die Befreiungstatbestände einzuschränken und sich so den mit der Richtlinie verfolgten Zielen anzunähern. Dagegen kann ein Mitgliedstaat nach Inkrafttreten der Richtlinie die nach seinem nationalen Recht bestehenden Befreiungstatbestände nicht ausweiten und auch keine Ausnahme wieder einführen, die er zunächst aufgehoben hatte.

44 Dieser Grundsatz lässt sich meiner Meinung nach in vollem Umfang auf den vorliegenden Fall übertragen.

45 Erstens haben wir gesehen, dass der Zweck der Verordnung Nr. 1191/69 in der Einführung eines harmonisierten Rahmens im Bereich der Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes besteht, die die Mitgliedstaaten den Verkehrsunternehmen auferlegen. Sie bestimmt die Voraussetzungen, unter denen die Mitgliedstaaten Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes auferlegen und Zuschüsse gewähren können, um die sich daraus für die Unternehmen ergebenden Belastungen auszugleichen.

46 Zweitens ermächtigt die Verordnung die Mitgliedstaaten, Ausnahmen von ihren Bestimmungen vorzusehen. Nach Artikel 1 Absatz 1 Unterabsatz 2 können die Mitgliedstaaten die Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdienste vom Anwendungsbereich der Verordnung ausnehmen.

47 Drittens haben die deutschen Behörden nach Inkrafttreten der Verordnung ihre Rechtsvorschriften geändert, um die nach nationalem Recht bestehenden Befreiungstatbestände einzuschränken.

Wie wir gesehen haben, hatte nämlich der deutsche Gesetzgeber bis zum 31. Dezember 1995 den gesamten Personennahverkehr von der Anwendung der Verordnung ausdrücklich ausgenommen. Mit Wirkung vom 1. Januar 1996 haben die deutschen Behörden diesen Ausschluss auf eigenwirtschaftlich erbrachte Verkehrsleistungen beschränkt. Daraus folgt, dass die gemeinwirtschaftlich erbrachten Verkehrsleistungen nun in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen.

48 Viertens trägt diese Gesetzesänderung zur Verwirklichung der mit der Verordnung Nr. 1191/69 verfolgten Ziele bei.

49 In diesem Zusammenhang erinnere ich daran, dass die Verordnung die Unterschiede beseitigen soll, die sich aus den Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes ergeben, die die Mitgliedstaaten den Landverkehrsunternehmen auferlegen und die die Wettbewerbsbedingungen erheblich verfälschen können. Für den örtlichen und regionalen Personenverkehr hat der Gemeinschaftsgesetzgeber jedoch eine schrittweise Liberalisierung und Harmonisierung verwirklicht.

Zu Anfang hat er die örtlichen und regionalen Verkehrsdienste von der Verordnung Nr. 1191/69 einfach ausgenommen. In der ersten Fassung der 1969 erlassenen Verordnung hieß es, dass sie zunächst... für die Unternehmen [gilt], die nicht hauptsächlich Beförderungen mit örtlichem oder regionalem Charakter durchführen.

1991 hat der Rat sodann den Grundsatz aufgestellt, dass die örtlichen und regionalen Verkehrsleistungen in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1191/69 fallen. Dieser Grundsatz gilt aber nicht uneingeschränkt, da die Mitgliedstaaten nach Artikel 1 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Verordnung Stadt-, Vorort-und Regionalverkehrsdienste weiterhin ausnehmen können.

Schließlich hat die Kommission am 26. Juli 2000 dem Rat und dem Parlament den Verordnungsvorschlag 2000/C 365 E/10 unterbreitet. Darin werden die Bedingungen festgelegt, unter denen die Mitgliedstaaten den Betreibern einen Ausgleich für die ihnen durch die Erfüllung der Anforderungen des öffentlichen Dienstes entstehenden Kosten sowie ausschließliche Rechte für öffentliche Personenverkehrsdienste gewähren können. Im Gegensatz zur geltenden Fassung der Verordnung Nr. 1191/69 haben die Mitgliedstaaten nach diesem Vorschlag nicht mehr die Möglichkeit, die örtlichen und regionalen Personenverkehrsdienste auszunehmen.

50 Daraus folgt, dass die Verordnung Nr. 1191/69 den Prozess der Liberalisierung der örtlichen und regionalen Personenverkehrsdienste in gewissem Grade voranbringen soll.

51 Die Änderung des Personenbeförderungsgesetzes durch den deutschen Gesetzgeber trägt zur Verwirklichung dieser verschiedenen Ziele bei.

Zum einen ermöglicht diese Änderung, die Wettbewerbsverzerrungen im deutschen Sektor der örtlichen Personenverkehrsdienste zu verringern. Da ein Teil dieser Verkehrsdienste den Vorschriften der Verordnung über die Beibehaltung der Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes und die Ausgleichsmethoden unterstellt wird, wird die deutsche Regelung durch die streitige Änderung den Zielen angeglichen, die mit der Verordnung Nr. 1191/69 verfolgt werden.

Zum anderen stellt die streitige Änderung offenbar den ersten Schritt zur vollständigen Liberalisierung des Personennahverkehrs in der Bundesrepublik Deutschland dar. In der mündlichen Verhandlung hat nämlich der Vertreter von Altmark Trans ausgeführt, dass der Bundestag gegenwärtig Vorschläge zur Verringerung — wenn nicht Beseitigung — des Eingreifens staatlicher Behörden in das Funktionieren örtlicher Verkehrsdienste prüfe. Sollte dies zutreffen, so könnte festgestellt werden, dass die deutschen Stellen — wie der Gemeinschaftsgesetzgeber — den Prozess der Liberalisierung des Personennahverkehrs in gewissem Grade vorantreiben.

52 Daher bin ich der Meinung, dass der deutsche Gesetzgeber berechtigt war, die eigenwirtschaftlich erbrachten Verkehrsleistungen vom Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1191/69 auszunehmen. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, die erste Vorlagefrage dahin zu beantworten, dass es einem Mitgliedstaat nach Artikel 1 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr. 1191/69 nicht verwehrt ist, nach Inkrafttreten dieser Vorschrift gesetzgeberisch tätig zu werden, um nur eine bestimmte Kategorie örtlicher Personenverkehrsdienste wie eigenwirtschaftlich erbrachte Verkehrsleistungen im Sinne der §§8 Absatz 4 und 13 PBefG von dieser Verordnung auszunehmen.

53 Da die Verordnung Nr. 1191/69 für die Verkehrsdienste, um die es im Ausgangsverfahren geht, nicht gilt, sind die allgemeinen Vertragsbestimmungen über staatliche Beihilfen zu prüfen.

IV — Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag

54 Die zweite Vorlagefrage betrifft Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob die Zuschüsse, die Behörden eines Mitgliedstaats zum Defizitausgleich im öffentlichen Personennahverkehr gewähren, unter das in dieser Bestimmung angeordnete Verbot fallen.

55 Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag stellt vier kumulative Voraussetzungen auf. Eine Maßnahme fällt nur dann unter dieses Verbot, wenn

sie bestimmten Unternehmen oder Produktionszweigen einen einseitigen Vorteil verschafft,

der Vorteil unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt wird,

der Vorteil den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und

die Maßnahme geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

56 Im vorliegenden Fall betrifft die Frage des Bundesverwaltungsgerichts ausschließlich die letztgenannte Voraussetzung. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob die streitigen Zuschüsse von dem Verbot des Artikels 92 Absatz 1 EG-Vertrag erfasst sein können oder ob ihnen wegen ihrer regionalen Bedeutung von vornherein die Eignung [fehlt], den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen.

57 Der Gerichtshof könnte sich daher grundsätzlich darauf beschränken, die Frage der Auswirkungen der streitigen Zuschüsse auf den innergemeinschaftlichen Handel zu prüfen.

58 Nachdem die mündliche Verhandlung in unserer Rechtssache stattgefunden hatte, hat die Sechste Kammer des Gerichtshofes jedoch ihr Urteil in der Rechtssache Ferring erlassen.

59 In diesem Urteil stellte sich die Frage, ob finanzielle Vorteile, die von den Behörden eines Mitgliedstaats gewährt werden, um Kosten gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen auszugleichen, die sie bestimmten Unternehmen auferlegen, staatliche Beihilfen im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag darstellen.

Zu dieser Frage hat die Sechste Kammer des Gerichtshofes entschieden, dass die streitige Maßnahme nicht als Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 qualifiziert werden könne, wenn der Betrag der von den staatlichen Stellen gewährten Vorteile nicht den der Kosten übersteige, die sich aus den gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen ergäben. Überstiegen die Vorteile dagegen die Kosten der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, so fielen sie unter Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag, soweit sie die Kosten der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen überschritten.

60 Das Urteil Ferring wirkt sich unmittelbar auf die Antwort aus, die auf die Frage des Bundesverwaltungsgerichts zu geben ist.

Folgt man nämlich der Begründung dieses Urteils, müsste das vorlegende Gericht zunächst feststellen, ob die Zuschüsse des Landkreises Stendal die Kosten der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen übersteigen, die sich aus dem Betrieb der streitigen Verkehrsdienste ergeben. Die Frage nach den Auswirkungen dieser Zuschüsse auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten wird sich daher nur stellen, wenn — und soweit — der Betrag dieser Zuschüsse die Kosten der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen übersteigt.

61 Ich schlage dem Gerichtshof jedoch vor, das Urteil Ferring nicht auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Die Auslegung, die die Sechste Kammer des Gerichtshofes vorgenommen hat, ist meiner Meinung nach nämlich geeignet, Struktur und Systematik der Vertragsbestimmungen über staatliche Beihilfen tiefgreifend zu ändern.

62 Bevor ich die Gründe darlege, aus denen ich den Gerichtshof auffordere, die Entscheidung im Urteil Ferring zu überdenken, rufe ich kurz dessen Kontext in Erinnerung.

A — Der Kontext des Urteils Ferring

63 Die Frage, die im Zentrum des Urteils Ferring stand, war in der Praxis der Kommission und in der Gemeinschaftsrechtsprechung unterschiedlich beantwortet worden.

64 Anfangs war die Kommission der Ansicht, dass Beihilfen zum Ausgleich der Kosten gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen keine staatlichen Beihilfen im Sinne -von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag seien.

65 Das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften hat diese Auslegung im Urteil vom 27. Februar 1997 zurückgewiesen. Die Rechtssache betraf finanzielle Vorteile, die die französischen Behörden der Post gewährten, um die mit der Erfüllung von Aufgaben im öffentlichen Interesse verbundenen Kosten auszugleichen. Anders als die Kommission war das Gericht der Auffassung, dass die streitigen Maßnahmen staatliche Beihilfen im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag darstellten. Jedoch könnten diese Maßnahmen nach Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag (jetzt Artikel 86 Absatz 2 EG) gerechtfertigt sein.

66 Am 10. Mai 2000 hat das Gericht dies im Urteil SIC/Kommission bestätigt, das die Finanzierung der öffentlichen Fernsehkanäle in Portugal betraf.

Das Gericht hat entschieden, dass der Umstand, dass die staatlichen Stellen einem Unternehmen einen finanziellen Vorteil gewähren, um die Kosten aufgrund der von diesem Unternehmen angeblich übernommenen gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen auszugleichen, keine Auswirkung auf die Qualifizierung dieser Maßnahme als Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages hat. Denn Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages unterscheidet... nicht nach den Gründen oder Zielen der staatlichen Interventionen, sondern definiert diese nach ihren Wirkungen. Somit sei [d]er Beihilfebegriff... ein objektiver Begriff, der sich nur danach bestimmt, ob eine staatliche Maßnahme einem oder einigen Unternehmen einen Vorteil verschafft.

67 Das Urteil Ferring ist das erste Urteil, in dem sich der Gerichtshof zu dieser Frage geäußert hat.

68 Diese Rechtssache betraf eine von den französischen Behörden eingeführte fiskalische Abgabe auf den Verkauf von Arzneimitteln durch Pharmahersteller.

Das französische Vertriebssystem für die Belieferung von Apotheken mit Arzneimitteln umfasst zwei unterschiedliche Vertriebswege: zum einen den über die grossistes répartiteurs (Großhändler) und zum anderen den über die Pharmahersteller. Die französischen Rechtsvorschriften erlegen den Großhändlern bestimmte gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auf, die im Wesentlichen darin bestehen, einen ausreichenden Vorrat an Arzneimitteln zu halten und sie in einem bestimmten Gebiet innerhalb einer bestimmten Zeit liefern zu können. Durch die streitige Abgabe sollte das Gleichgewicht der Wettbewerbsbedingungen zwischen den beiden Vertriebswegen wiederhergestellt werden, da die Pharmahersteller nicht denselben Verpflichtungen unterlagen wie die Großhändler.

Das Tribunal des affaires de sécurité sociale Créteil (Frankreich) hatte dem Gerichtshof die Frage vorgelegt, ob die streitige Abgabe eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 darstelle und, wenn ja, ob sie nach Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag gerechtfertigt sein könnte.

69 Die Sechste Kammer des Gerichtshofes hat die erste Frage in zwei Schritten beantwortet.

70 Zunächst wurde geprüft, ob, abgesehen von den gemeinwirtschaftlichen Pflichten, die der französische Gesetzgeber vorgesehen hat, die Nichterhebung der Direktverkaufsabgabe bei den Großhändlern dem Grundsatz nach eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages darstellen kann.

Insoweit hat der Gerichtshof festgestellt, dass die streitige Abgabe die vier Voraussetzungen des Artikels 92 Absatz 1 erfüllen könne. Die französischen Behörden hatten einen wirtschaftlichen Vorteil gewährt, der geeignet war, die Wettbewerbsstellung der Großhändler zu stärken, da in den auf die Einführung der Abgabe folgenden Jahren der [bei den Pharmaherstellern] verzeichnete Anstieg der Direktverkäufe nicht nur unterbrochen wurde, sondern... sich die Tendenz sogar umgekehrt hat, indem die Großhändler Marktanteile zurückgewonnen haben. Außerdem habe kein Zweifel [bestanden], dass eine Maßnahme von der Art der Direktverkaufsabgabe die Handelsströme zwischen den Mitgliedstaaten beeinflussen kann.

71 Sodann hat der Gerichtshof geprüft, ob die Einstufung dieser Regelung als Beihilfe wegen der besonderen gemeinwirtschaftlichen Pflichten auszuschließen ist, die das französische System der Versorgung der Apotheken mit Arzneimitteln den Großhändlern auferlegt.

Dazu hat er ausgeführt, dass, soweit die bei den Pharmaherstellern erhobene Direktverkaufsabgabe den tatsächlich den Großhändlern für die Erfüllung ihrer gemeinwirtschaftlichen Pflichten entstandenen zusätzlichen Kosten entspricht, die Tatsache, dass die Großhändler dieser Abgabe nicht unterliegen, als Gegenleistung für die erbrachten Leistungen und somit als Maßnahme betrachtet werden [kann], die keine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 92 des Vertrages darstellt. Im Übrigen genießen, wenn die gewährte Befreiung den entstandenen zusätzlichen Kosten entspricht, die Großhändler tatsächlich keinen Vorteil im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 des Vertrages, denn die betreffende Maßnahme bewirkt nur, dass sie und die Pharmahersteller vergleichbaren Wettbewerbsbedingungen unterworfen sind.

72 Die Sechste Kammer des Gerichtshofes hat sich anschließend der Beantwortung der Frage zu Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag zugewandt und ausgeführt: Wenn sich... erweist, dass die Großhändler daraus, dass sie der Abgabe auf den Direktverkauf von Arzneimitteln nicht unterliegen, einen Vorteil ziehen, der die zusätzlichen Kosten übersteigt, die ihnen für die Erfüllung der ihnen durch die nationale Regelung auferlegten gemeinwirtschaftlichen Pflichten entstehen, so kann dieser Vorteil, soweit er diese zusätzlichen Kosten übersteigt, jedenfalls nicht als notwendig betrachtet werden, damit diese Marktbeteiligten ihre besondere Aufgabe erfüllen können.

Daher könne Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag die streitige Abgabe nicht decken, soweit der Vorteil, den sie den Großhändlern gewährt, die sich aus den gemeinwirtschaftlichen Pflichten ergebenden Kosten übersteige.

B — Würdigung des Urteils Ferring

73 Ich stimme der Begründung der Sechsten Kammer des Gerichtshofes im Urteil Ferring nicht zu. Diese Begründung ist für mich geeignet, Struktur und Systematik der Vertragsbestimmungen über staatliche Beihilfen tiefgreifend zu ändern.

74 Die Vertragsbestimmungen über staatliche Beihilfen sind klar aufgebaut.

Artikel 92 Absatz 1 enthält das grundsätzliche Verbot staatlicher Beihilfen, die geeignet sind, den Wettbewerb zu verfälschen und den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Nach dem Vertrag gibt es zu diesem Grundsatz jedoch mehrere Kategorien von Ausnahmen.

Zum einen bestimmt Artikel 77 EG-Vertrag im spezifischen Bereich des Verkehrs, dass die Beihilfen, die den Erfordernissen der Koordinierung des Verkehrs oder der Abgeltung von mit den Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes zusammenhängenden Belastungen entsprechen, mit dem Vertrag vereinbar sind.

Zum anderen sind in Artikel 92 Absätze 2 und 3 die Kategorien von Beihilfen genannt, die mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind oder als vereinbar angesehen werden können. Dies ist u. a. bei Beihilfen der Fall, die einen kulturellen Zweck verfolgen.

Schließlich stellt Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag eine Ausnahme für Unternehmen auf, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind. Danach gelten für diese Unternehmen die Vorschriften dieses Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.

75 Meiner Meinung nach ergeben sich aus dem Urteil Ferring drei Arten von Schwierigkeiten im Hinblick auf die Vertragsbestimmungen.

76 Erstens vermengt die Begründung des Urteils Ferring für mich zwei rechtlich unterschiedliche Fragen: die der Qualifizierung der Maßnahme als staatliche Beihilfe und die der Rechtfertigung der staatlichen Maßnahme.

77 Artikel 92 EG-Vertrag soll verhindern, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten durch von staatlichen Stellen gewährte Vorteile beeinträchtigt wird, die den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen. In Anbetracht dieser Zielsetzung hat der Gerichtshof entschieden, dass Artikel 92 Absatz 1 nicht nach den Gründen oder Zielen staatlicher Maßnahmen unterscheide, sondern diese nach ihren Wirkungen beschreibe. Daher könnten weder der steuerliche Charakter noch die soziale Zielsetzung oder die allgemeinen Ziele einer Maßnahme dazu führen, dass sie nicht als Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag zu qualifizieren sei.

Daraus folgt, dass der Beihilfebegriff ein objektiver Begriff ist. Wie das Gericht erster Instanz im Urteil SIC/Kommission ausgeführt hat, hängt die Qualifizierung einer Maßnahme als Beihilfe allein von der Frage ab, ob sie einem oder mehreren Unternehmen einen Vorteil verschafft. Keinesfalls kann die staatliche Maßnahme anhand des von den staatlichen Stellen verfolgten Zieles beurteilt werden. Diese Ziele können erst in einer späteren Phase der Prüfung im Rahmen der Frage berücksichtigt werden, ob die staatliche Maßnahme im Hinblick auf die Ausnahmebestimmungen des Vertrages gerechtfertigt ist.

78 Im Urteil Ferring sind diese beiden Fragen aber offenbar miteinander vermengt worden. Der Umstand, dass das Urteil eine Begründung in zwei Schritten enthält, erscheint insoweit symptomatisch. Der Gerichtshof hat nämlich zunächst festgestellt, dass die streitige Befreiung eine unter das Verbot des Artikels 92 Absatz 1 fallende staatliche Beihilfe darstellen könnte. Sodann hat er die Qualifizierung als Beihilfe ausgeschlossen, und zwar wegen der besonderen gemeinwirtschaftlichen Pflichten..., die das französische System... den Großhändlern auferlegt. Der Gerichtshof hat also allein anhand von Artikel 92 Absatz 1 die Frage geprüft, ob die streitige Maßnahme unter das Beihilfeverbot fiel und ob sie im Hinblick auf die von den französischen Behörden verfolgten Ziele gerechtfertigt sein konnte.

79 Zweitens glaube ich, dass das Urteil Ferring geeignet ist, Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag einen großen Teil seiner Nützlichkeit zu nehmen.

80 Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag stellt die zentrale Vertragsbestimmung dar, in der Gemeinschaftsziele miteinander in Einklang gebracht werden. Wie der Gerichtshof entschieden hat, soll diese Bestimmung das Interesse der Mitgliedstaaten am Einsatz bestimmter Unternehmen als Instrument der Wirtschafts-, Steuer- oder Sozialpolitik mit dem Interesse der Gemeinschaft an der Einhaltung der Wettbewerbsregeln und der Wahrung der Einheit des Gemeinsamen Marktes in Einklang bringen.

81 Nach dem Urteil Ferring ist aber davon auszugehen,

dass der von den Behörden eines Mitgliedstaats gewährte Vorteil keine Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag darstellt, wenn er geringer ist als die Kosten der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen oder diesen entspricht;

dass jedoch, wenn der von den Behörden eines Mitgliedstaats gewährte Vorteil größer ist als die Kosten der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, der Teil, der diese Kosten übersteigt, jedenfalls nicht als notwendig betrachtet werden [kann], damit [die] Marktbeteiligten ihre besondere Aufgabe erfüllen können.

82 Dies bedeutet, dass Artikel 90 Absatz 2 im erstgenannten Fall nicht anwendbar ist, weil die streitige Maßnahme nicht unter das Verbot des Artikels 92 Absatz 1 fällt. Artikel 90 Absatz 2 ist aber auch im zweitgenannten Fall nicht anwendbar, da der Teil der Beihilfe, der die Kosten der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen übersteigt, nicht in den Anwendungsbereich dieser Ausnahme fällt. Daher hat das Urteil Ferring Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag seiner Nützlichkeit im Bereich der staatlichen Beihilfen beraubt.

83 Dieselben Überlegungen gelten für Artikel 77 EG-Vertrag und die zu seiner Durchführung ergangenen Verordnungen.

84 Artikel 77 EG-Vertrag stellt eine Ausnahmebestimmung zu Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag dar. Er ermöglicht den Mitgliedstaaten, Beihilfen zu gewähren, um im Bereich des Landverkehrs die mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammenhängenden Belastungen abzugelten. Außerdem legt die Verordnung Nr. 1191/69 die Voraussetzungen fest, unter denen die Mitgliedstaaten Beihilfen zum Ausgleich solcher Verpflichtungen gewähren können. Eines der Ziele dieser Verordnung besteht darin, zu gewährleisten, dass die Staaten die aus den gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen folgenden Belastungen nicht überkompensieren. Aus diesem Grund sind in den Artikeln 10 bis 13 der Verordnung gemeinsame Ausgleichsmethoden vorgesehen.

Am 4. Juni 1970 erließ der Rat die Verordnung (EWG) Nr. 1107/70 über Beihilfen im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr. Diese Verordnung bestimmt, unter welchen Bedingungen die Mitgliedstaaten mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundene Belastungen auferlegen können, die die Gewährung von nicht unter die Verordnung Nr. 1191/69 fallenden Beihilfen im Sinne von Artikel 77 EG-Vertrag zur Folge haben.

85 Folgt man der im Urteil Ferring entwickelten Begründung, so ist davon auszugehen, dass Zuschüsse, die sich darauf beschränken, die Kosten der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen auszugleichen, keine Beihilfen im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 darstellen. Dies bedeutet, dass es im Bereich des Landverkehrs praktisch unnötig ist, die Bestimmungen des Artikels 77 EG-Vertrag und der Verordnungen Nrn. 1191/69 und 1107/70 anzuwenden. Die im Urteil Ferring aufgestellten Kriterien scheinen nämlich auszureichen, um die Vereinbarkeit der den Unternehmen, die mit der Erbringung eines öffentlichen Verkehrsdienstes betraut sind, gewährten Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt zu beurteilen. Anders gesagt, das Urteil Ferring hat die Bestimmungen des Artikels 77 EG-Vertrag und der Verordnungen Nrn. 1191/69 und 1107/70 hinfällig gemacht.

86 Aus diesen Überlegungen folgt, dass die im Urteil Ferring vorgenommene Auslegung geeignet ist, den Artikeln 90 Absatz 2 und 77 EG-Vertrag einen großen Teil ihrer Nützlichkeit zu nehmen. Man kann sich fragen, ob mit dem Urteil Ferring nicht anstelle dieser Bestimmungen eine Regelung eingeführt wurde, die durch eine größere Flexibilität gekennzeichnet ist. In diesem Zusammenhang kann es zweckdienlich sein, kurz die nach Artikel 90 Absatz 2 erforderlichen Voraussetzungen mit denen zu vergleichen, die sich aus dem Urteil Ferring ergeben.

87 Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag nennt sechs Anwendungsvoraussetzungen. Diese Voraussetzungen sollen im Wesentlichen gewährleisten,

dass das betreffende Unternehmen durch Hoheitsakt der öffentlichen Gewalt mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut worden ist;

dass die Tätigkeit des Unternehmens tatsächlich eine gemeinwirtschaftliche Aufgabe in dem Sinne darstellt, dass an ihr ein allgemeines wirtschaftliches Interesse [besteht], das sich von dem Interesse an anderen Tätigkeiten des Wirtschaftslebens besonders unterscheidet;

dass die Anwendung der Vertragsbestimmungen die Erfüllung der dem Unternehmen übertragenen besonderen Aufgabe verhindern würde;

dass die besondere Aufgabe des Unternehmens nicht mit Hilfe von Maßnahmen erreicht werden kann, die den Wettbewerb weniger beschränken;

dass die streitige Maßnahme den innergemeinschaftlichen Handel nicht wesentlich beeinträchtigt.

88 Aus dem Urteil Ferring ergibt sich, dass eine staatliche Maßnahme nicht unter Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag fällt, wenn sie zwei Voraussetzungen erfüllt. Erforderlich ist, dass (1) den begünstigten Unternehmen nach den nationalen Rechtsvorschriften gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auferlegt sind und dass (2) der Betrag der Beihilfe die sich aus den gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen ergebenden Kosten nicht übersteigt.

89 Die mit dem Urteil Ferring eingeführte Regelung zeichnet sich daher gegenüber der in Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag vorgesehenen Kontrolle durch eine große Flexibilität aus. Insbesondere erlaubt sie es nicht, gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu prüfen, ob die einem Unternehmen auferlegten Verpflichtungen mit dem Ziel der Dienstleistung von allgemeinem Interesse hinreichend in Zusammenhang stehen und unmittelbar zur Befriedigung dieses Interesses beitragen sollen. Sie erlaubt es auch nicht, zu gewährleisten, dass diese Verpflichtungen für das betroffene Unternehmen spezifisch sind und hinreichend konkret festgelegt sind.

Außerdem ist nicht sicher, dass die im Urteil Ferring aufgestellte Bedingung der Entsprechung mit dem Erfordernis, dass die Anwendung der Vertragsbestimmungen die Erfüllung der Aufgabe des Unternehmens verhindert, und mit der in Artikel 90 Absatz 2 vorgesehenen Verhältnismäßigkeitsprüfung vergleichbar ist. Jedenfalls enthält das Urteil Ferring keine Bedingung in Bezug auf die Auswirkung auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten. Diese Bedingung ist aber wichtig, da sie dazu führen kann, dass Artikel 90 Absatz 2 nicht angewandt werden kann, weil die streitige Maßnahme den innergemeinschaftlichen Handel in einem Ausmaß beeinträchtigt, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.

90 Daher bin ich der Auffassung, dass die im Urteil Ferring aufgestellten Kriterien keinen adäquaten Rahmen für die Kontrolle der Beihilfen festlegen, die von den Mitgliedstaaten den mit einer Aufgabe von allgemeinem Interesse betrauten Unternehmen gewährt werden. Diese Kontrolle hat im Rahmen der im EG-Vertrag dafür vorgesehenen Bestimmungen, d. h. der Artikel 77, 90 Absatz 2 und 92 Absatz 3, zu erfolgen.

91 Das letzte Problem beruht darauf, dass die im Urteil Ferring gegebene Begründung zur Folge hat, dass die Maßnahmen zur Finanzierung der öffentlichen Dienstleistungen der Kontrolle der Kommission entzogen werden.

92 Die Kommission hat eine zentrale Rolle bei der Durchführung der Vertragsbestimmungen über staatliche Beihilfen. Sie kontrolliert präventiv neue Beihilfen und prüft fortlaufend die bestehenden Beihilfen. Außerdem verfügt sie über die ausschließliche Befugnis, eine Beihilfe gemäß den Artikeln 92 und 93 EG-Vertrag für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar oder unvereinbar zu erklären.

Im Urteil Banco Exterior de España hat der Gerichtshof entschieden, dass sich die Zuständigkeit der Kommission auch auf staatliche Beihilfen erstrecke, die den im Sinne von Artikel 90 Absatz 2 von den Mitgliedstaaten mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen gewährt werden. Außerdem hat er im Urteil vom 22. Juni 2000 (Frankreich/Kommission) festgestellt, dass die für Unternehmen mit einer gemeinwirtschaftlichen Aufgabe bestimmten Beihilfen der in Artikel 93 Absatz 3 EG-Vertrag vorgesehenen Pflicht zur vorherigen Anmeldung unterlagen. Der Gerichtshof hat damit die Vorstellung zurückgewiesen, dass derartige Beihilfen von den Mitgliedstaaten gewährt werden könnten, ohne die Entscheidung der Kommission über die Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt abzuwarten.

Weiter ist daran zu erinnern, dass die Kommission nach Artikel 90 Absatz 3 EG-Vertrag eine Überwachungsaufgabe hinsichtlich der Mitgliedstaaten bei deren Beziehungen zu den öffentlichen Unternehmen hat. Insoweit ist die Kommission ermächtigt, Entscheidungen und Richtlinien zu erlassen, um die sich aus Artikel 90 Absatz 1 ergebenden Verpflichtungen zu konkretisieren. Der Gerichtshof hat entschieden, dass diese Überwachungsaufgabe für die Kommission im Hinblick darauf unerlässlich sei, über die Anwendung der Wettbewerbsregeln zu wachen und damit zur Errichtung eines Systems unverfälschten Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt... beizutragen.

93 Das Urteil Ferring hat zur Folge, dass die Maßnahmen zur Finanzierung der öffentlichen Dienstleistungen der von der Kommission nach den genannten Bestimmungen ausgeübten Kontrolle entzogen werden.

Die Maßnahmen, die die Kosten der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen ausgleichen, sind nämlich nicht mehr der Anmeldungspflicht des Artikels 93 Absatz 3 unterworfen, da sie keine Beihilfen im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 darstellen. Aus demselben Grund unterliegen die bestehenden Maßnahmen nicht mehr der fortlaufenden Prüfung durch die Kommission nach Artikel 93 Absätze 1 und 2. Außerdem gilt für diese Maßnahmen nicht mehr die Kontrolle nach Artikel 90 Absatz 3, weil sie nicht in den Anwendungsbereich der Wettbewerbsregeln des Vertrages fallen.

94 Wäre dies die Tragweite des Urteils Ferring, so hätte es meiner Meinung nach erhebliche Auswirkungen auf die Politik der Kommission im Bereich der staatlichen Beihilfen.

95 Die Kommission stellt seit einigen Jahren umfangreiche Überlegungen zur Politik im Bereich der Daseinsvorsorge an. In diesem Kontext hatte der Europäische Rat von Nizza die Kommission im Dezember 2000 aufgefordert, in einem Bericht auf bestimmte Bedenken einzugehen.

Dem Europäischen Rat zufolge muss es [d]ie Anwendung der Binnenmarktvorschriften und Wettbewerbsregeln... den gemeinwirtschaftlichen Diensten ermöglichen, ihren Aufgaben unter Wahrung der Rechtssicherheit und der Wirtschaftlichkeit nachzukommen... Hier muss insbesondere die Abstimmung der Finanzierungsmodi der gemeinwirtschaftlichen Dienste mit der Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen präzisiert werden. Insbesondere sollte die Vereinbarkeit der Beihilfen, mit denen die zusätzlichen Kosten der gemeinwirtschaftlichen Aufgaben ausgeglichen werden sollen, unter Beachtung des Artikels 86 Absatz 2, anerkannt werden.

96 Die Kommission hat ihren Bericht dem Europäischen Rat von Laeken übermittelt. Sie hat klargestellt, dass der dem Erbringer einer Leistung der Daseinsvorsorge gewährte finanzielle Ausgleich einen wirtschaftlichen Vorteil im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG darstellt. Jedoch können diese Beihilfen nach Artikel 87 Absätze 2 und 3 EG ausgenommen sein oder unter die Ausnahmen der Artikel 73 und 86 Absatz 2 EG fallen. Im Rahmen der letztgenannten Bestimmung ist die Maßnahme nach Ansicht der Kommission gerechtfertigt, wenn der Betrag der Beihilfe die zusätzlichen Kosten der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen nicht übersteigt.

Außerdem hat sich die Kommission verpflichtet, weiterhin nach Wegen zu suchen, um die Rechtssicherheit im Bereich der Leistungen der Daseinsvorsorge zu erhöhen. Zu diesem Zweck hat sie begonnen, in enger Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten die Möglichkeit zu untersuchen, eine Gruppenfreistellungsverordnung für staatliche Beihilfen im Bereich der Daseinsvorsorge zu erlassen. Außerdem hat sie sich verpflichtet, eine Reihe anderer Maßnahmen zur Erhöhung der Transparenz zu ergreifen.

97 Die Begründung im Urteil Ferring ist geeignet, die Maßnahmen in Frage zu stellen, die die Kommission und die Mitgliedstaaten in diesem Sektor einführen wollen. Die Sechste Kammer des Gerichtshofes hat nämlich mit ihrer Entscheidung, dass die zum Ausgleich der Kosten der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen bestimmten Beihilfen nicht unter die Vertragsbestimmungen über staatliche Beihilfen fallen, die Bemühungen der zuständigen Stellen um die Festlegung der Gemeinschaftspolitik im Bereich der Finanzierung des öffentlichen Sektors offenbar hinfällig gemacht.

98 Daher fordere ich den Gerichtshof auf, die im Urteil Ferring vorgenommene Auslegung zu überdenken. Ich schlage ihm vor, sich den Überlegungen des Gerichts im Urteil SIC/Kommission anzuschließen und davon auszugehen, dass ein finanzieller Ausgleich, der einem Unternehmen für die Kosten der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen gewährt wird, eine Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag darstellt, unbeschadet der Möglichkeit, diese Maßnahme nach den abweichenden Bestimmungen des Vertrages, insbesondere den Artikeln 77 und 90 Absatz 2, auszunehmen.

C — Der Sachverhalt des Altsgangsverfahrens

99 Da ich vorschlage, die im Urteil Ferring vorgenommene Auslegung fallen zu lassen, bleibt zu prüfen, ob die Zuschüsse des Landkreises Stendal unter das Verbot des Artikels 92 Absatz 1 EG-Vertrag fallen. Dafür ist festzustellen, ob die streitigen Zuschüsse die vier Voraussetzungen dieses Artikels erfüllen.

100 Erstens umfasst der Begriff der Beihilfe, wie wir uns erinnern, nach ständiger Rechtsprechung die von den staatlichen Stellen gewährten Vorteile, die in verschiedener Form die Belastungen mindern, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat. Für die Frage, ob eine staatliche Maßnahme eine Beihilfe darstellt, ist somit zu prüfen, ob das begünstigte Unternehmen einen Vorteil erhält, den es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte.

101 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten, dass die streitigen Zuschüsse 0,75 DM für jeden im Linienverkehr der Region Stendal zurückgelegten Kilometer betragen. Aus den Akten ergibt sich weiter, dass Altmark Trans diese Zuschüsse zusätzlich zu den Fahrtentgelten und gesetzlichen Ausgleichsleistungen im Fahrplanund Tarifbereich erhält.

Unter diesen Umständen stellen die streitigen Zuschüsse einen Vorteil dar, den Altmark Trams unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte und der die Belastungen mindert, die sie zu tragen hat. Die Parteien des Ausgangsverfahrens waren im Übrigen folgender Ansicht: Dass es sich bei den vom Landkreis Stendal gewährten Zuschüssen um Beihilfen im Sinne des EG handelt, ist offensichtlich und bedarf keiner Vertiefung.

Außerdem stellen die streitigen Zuschüsse einen einseitigen Vorteil im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag dar, da sie nur der Inhaber der Betriebsgenehmigung für die betreffenden Linien erhält.

102 Zweitens werden die streitigen Zuschüsse aus staatlichen Mitteln im Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EG-Vertrag gewährt. Der Gerichtshof hat nämlich entschieden, dass Beihilfen, die von regionalen und lokalen Einrichtungen der Mitgliedstaaten gewährt werden, unabhängig [von deren] Status und von [deren] Bezeichnung Beihilfen aus staatlichen Mitteln seien. Dies ist vorliegend der Fall, da der Landkreis Stendal eine Gebietskörperschaft der Bundesrepublik Deutschland ist.

103 Drittens glaube ich, dass die streitigen Zuschüsse geeignet sind, den Wettbewerb auf dem Markt der örtlichen Personenverkehrsdienste zu verfälschen.

Der Begriff der Wettbewerbsverzerrung erfährt in Artikel 92 Absatz 1 eine sehr weite Auslegung. Der Gerichtshof nimmt an, dass der Wettbewerb verfälscht ist, sobald die staatliche Beihilfe die Wettbewerbsstellung des begünstigten Unternehmens gegenüber den Unternehmen stärkt, mit denen es im Wettbewerb steht. Im Allgemeinen kann man davon ausgehen, dass jede öffentliche Beihilfe den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht.

Im vorliegenden Fall stärken die Zuschüsse des Landkreises Stendal die Wettbewerbsstellung von Altmark Trans gegenüber den anderen Unternehmen, die in der Region Stendal Personenverkehrsdienste anbieten wollen. Aus dem Sachverhalt des Ausgangsverfahrens ergibt sich, dass Altmark Trans ohne öffentliche Zuschüsse wahrscheinlich nicht in der Lage wäre, die streitigen Linien weiter zu bedienen. Unter diesen Umständen haben die vomLandkreis Stendal gewähnen Zuschüsse zur Folge, dass sie die konkurrierenden Unternehmen daran hindern, ihre Dienste auf dem Markt anzubieten.

104 Die letzte Voraussetzung des Artikels 92 Absatz 1 ist Gegenstand einer konkreten Frage des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses fragt sich, ob angesichts des regionalen Charakters der betroffenen Verkehrsdienste die Zuschüsse des Landkreises Stendal geeignet sind, den. Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Außerdem stellt sich für das Bundesverwaltungsgericht das Problem, ob bei der Beantwortung dieser Frage die konkrete Lage und Bedeutung des jeweiligen Nahverkehrsgebiets zu berücksichtigen sind.

105 Altmark Trans und das Regierungspräsidium haben in ihren schriftlichen Erklärungen die Ansicht vertreten, dass die streitigen Beihilfen keine Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten hätten. Sie haben ausgeführt, dass nach dem deutschen Recht die Unternehmen, die eine Genehmigung besitzen, nicht befugt seien, Verkehrsdienste außerhalb des von der Genehmigung erfassten Gebietes anzubieten. Daher beeinträchtigten Zuschüsse, die einem in der Region Stendal tätigen Unternehmen gewährt würden, in keiner Weise die Stellung der Unternehmen in den benachbarten Regionen oder Ländern. Jedenfalls werde der Handel zwischen Mitgliedstaaten durch die Beihilfen nicht wesentlich beeinträchtigt.

106 Aus der Rechtsprechung ergibt sich, dass die Voraussetzung einer Auswirkung auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten leicht erfüllt ist. Für den Gerichtshof wird der innergemeinschaftliche Handel von der Beihilfe beeinflusst, wenn durch eine von einem Mitgliedstaat gewährte Finanzhilfe die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern in diesem Handel gestärkt wird.

Dass das begünstigte Unternehmen selbst nicht an Ausfuhren beteiligt ist, schließt in diesem Zusammenhang Auswirkungen auf den Handel nicht aus. Gewährt nämlich ein Mitgliedstaat einem Unternehmen eine Beihilfe, kann die inländische Erzeugung dadurch aufrechterhalten oder erhöht werden, so dass sich die Chancen der in den anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen, ihre Erzeugnisse auf den Markt dieses Staates auszuführen, verringern. Außerdem bedeutet die bloße Tatsache, dass es im Zeitpunkt der Gewährung der Beihilfe keinen Handel zwischen Mitgliedstaaten gibt, nicht, dass die Beihilfe nicht unter Artikel 92 Absatz 1 fiele. Eine Beihilfe ist geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen, wenn ein solcher Handel vorhersehbar ist.

107 Im vorliegenden Fall ergibt sich aber aus den Akten, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht nur vorhersehbar ist, sondern bereits in bestimmtem Maße besteht.

Die Kommission hat in ihren schriftlichen Erklärungen dargelegt, auch wenn der Personenverkehrssektor de jure noch nicht liberalisiert sei, hätten mehrere Mitgliedstaaten schon 1995 begonnen, ihren Markt für in anderen Mitgliedstaaten ansässige Unternehmen zu öffnen. Dies sei im Königreich Belgien, im Königreich Dänemark, im Königreich Spanien, in der Republik Finnland, in der Französischen Republik, in der Portugiesischen Republik, im Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland und im Königreich Schweden der Fall gewesen. Dies gelte auch für die Bundesrepublik Deutschland in Bezug auf die gemeinwirtschaftlich erbrachten Verkehrsleistungen, da diese seit 1996 unter die Verordnung Nr. 1191/69 fielen. Die Kommission führt mehrere Beispiele von Unternehmen an, die örtliche oder regionale Personenverkehrsdienste in anderen Mitgliedstaaten als ihrem Heimatland anbieten.

108 Unter diesen Umständen meine ich, dass der örtliche oder regionale Charakter der im Ausgangsverfahren fraglichen Verkehrsleistungen nicht geeignet ist, die streitigen Zuschüsse vom Anwendungsbereich des Artikels 92 Absatz 1 auszunehmen.

109 Das Argument der Verfahrensbeteiligten, dass die Zuschüsse des Landkreises Stendal den Handel nicht wesentlich beeinträchtigen könnten, ist ebenfalls zurückzuweisen.

Zum einen ist daran zu erinnern, dass der Gerichtshof seit dem Urteil Tubemeuse in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, dass weder der verhältnismäßig geringe Umfang einer Beihilfe noch die verhältnismäßig geringe Größe des begünstigten Unternehmens... die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten ausschließt]. Außerdem gibt es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes keine Schwellen oder Prozentsätze, unterhalb deren davon auszugehen wäre, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt ist.

Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass die Mitteilung 96/C 68/06 der Kommission über Deminimis-Beihilfen nicht für den Verkehrssektor gilt. Dies ist auch bei der neuen Verordnung über Deminimis -Beihilf en der Fall. Die Kommission hat folgende Auffassung vertreten: Da für die Bereiche... Verkehr Sondervorschriften gelten und die Gefahr besteht, dass dort selbst kleine Beihilfebeträge die Tatbestandsmerkmale des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag erfüllen, sollten die fraglichen Sektoren vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden.

110 Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, die zweite Vorlagefrage dahin zu beantworten, dass Zuschüsse, die die Behörden eines Mitgliedstaats zum Ausgleich der Kosten der Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes gewähren, die sie einem Unternehmen auferlegen, das mit dem Betrieb eines örtlichen oder regionalen Personenverkehrsdienstes betraut ist, staatliche Beihilfen darstellen, die unter das Verbot des Artikels 92 Absatz 1 EG-Vertrag fallen können.

VII — Artikel 77 EG-Vertrag

111 Die letzte Vorlagefrage betrifft Artikel 77 EG-Vertrag. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob dieser Artikel den Behörden eines Mitgliedstaats die Möglichkeit eröffnet, Zuschüsse zum Ausgleich der Kosten der einem Unternehmen, das einen regionalen Personenbeförderungsdienst auf der Straße betreibt, auferlegten Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes ohne Rücksicht auf die Verordnung Nr. 1191/69 zu gewähren.

112 Wie wir gesehen haben, ist Artikel 77 EG-Vertrag durch spezifische Verordnungen, zu denen die Verordnungen Nrn. 1191/69 und 1107/70 zählen, durchgeführt worden.

113 In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission die Ansicht vertreten, Artikel 77 EG-Vertrag sei hinreichend klar, um eigenständig angewandt zu werden. Ebenso wie Artikel 95 EGKS-Vertrag erlaube es diese Bestimmung den Mitgliedstaaten, Beihilfen außerhalb der im abgeleiteten Gemeinschaftsrecht ausdrücklich geregelten Fälle zu gewähren. In diesem Fall unterlägen die Mitgliedstaaten der Verpflichtung zur vorherigen Anmeldung gemäß Artikel 93 Absatz 3 EG-Vertrag.

114 Meines Erachtens nach kann der Auffassung der Kommission nicht gefolgt werden.

115 In der Präambel der Verordnung Nr. 1107/70 hat der Rat nämlich darauf hingewiesen, dass die gemeinsamen Regeln für die Ausgleichszahlungen, die sich aus der Normalisierung der Konten der Eisenbahnunternehmen ergeben, und für den Ausgleich der Belastungen, die auf dem Gebiet des Landverkehrs aus Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes entstehen, in der Verordnung (EWG) Nr. 1192/69 und der Verordnung Nr. 1191/69 festgelegt worden sind.

Weiter hat er ausgeführt: Es muss daher präzisiert werden, in welchen Fällen und unter welchen Bedingungen die Mitgliedstaaten Koordinierungsmaßnahmen treffen oder mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundene Belastungen auferlegen können, die die Gewährung von nicht unter die vorgenannten Verordnungen fallenden Beihilfen im Sinne von Artikel 77 des Vertrages zur Folge haben.

Außerdem bestimmt Artikel 3 der Verordnung Nr. 1107/70: Unbeschadet der Verordnung (EWG) Nr. 1192/69... und der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69... treffen die Mitgliedstaaten nur in folgenden Fällen und unter den nachstehenden Voraussetzungen Koordinierungsmaßnahmen oder erlegen mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundene Belastungen auf, die die Gewährung von Beihilfen im Sinne von Artikel 77 des Vertrages zur Folge haben...

116 Daraus folgt, dass die Mitgliedstaaten entgegen dem Vorbringen der Kommission nicht mehr ermächtigt sind, außerhalb der im abgeleiteten Gemeinschaftsrecht geregelten Fälle Artikel 77 EG-Vertrag in Anspruch zu nehmen. Die Verordnung Nr. 1107/70 stellt die Voraussetzungen abschließend auf, unter denen die Behörden der Mitgliedstaaten Beihilfen nach Artikel 77 EG-Vertrag außerhalb der in den Verordnungen Nrn. 1191/69 und 1192/69 vorgesehenen Fällen gewähren können.

117 Daher schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die letzte Vorlagefrage zu antworten, dass Artikel 77 EG-Vertrag den Behörden eines Mitgliedstaats nicht die Möglichkeit eröffnet, Zuschüsse zum Ausgleich der Kosten der Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes im Bereich der Personenbeförderung ohne Beachtung des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts, insbesondere der Verordnungen Nrn. 1191/69 und 1107/70, zu gewähren.

118 Aus dem Vorlagebeschluss und den Vorlagefragen ergibt sich, dass das Bundesverwaltungsgericht wissen möchte, ob die deutschen Behörden nach dem Gemeinschaftsrecht einem Unternehmen, das einen öffentlichen Personennahverkehr betreibt, ohne Einhaltung der in der Verordnung Nr. 1191/69 festgelegten Voraussetzungen Beihilfen gewähren können. Für eine zweckdienliche Antwort an das vorlegende Gericht habe ich meine Überlegungen daher fortzuführen und zu prüfen, ob solche Zuschüsse nach der Verordnung Nr. 1107/70 zulässig sein können.

119 Für diese Frage ist folgender Artikel 3 Nummer 2 der Verordnung Nr. 1107/70 einschlägig:

Unbeschadet... der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69... erlegen [die Mitgliedstaaten] mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundene Belastungen..., die die Gewährung von Beihilfen im Sinne von Artikel 77 des Vertrages zur Folge haben, [nur in folgenden Fällen auf]:

1. ...

2. ...

bis zum Inkrafttreten entsprechender gemeinschaftlicher Regelungen, sofern die Zahlungen an Unternehmen des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs zum Ausgleich der Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes erfolgen, die diesen Unternehmen vom Staat oder von öffentlichrechtlichen Körperschaften auferlegt werden und

entweder Tarifpflichten, die in Artikel 2 Absatz 5 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 nicht enthalten sind,

oder aber Verkehrsunternehmen oder Verkehrstätigkeiten betreffen, die vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgeschlossen sind.

120 Nach Artikel 3 Nummer 2 der Verordnung Nr. 1107/70 können die Mitgliedstaaten somit Beihilfen nach Artikel 77 EG-Vertrag gewähren, wenn die begünstigten Unternehmen oder die fraglichen Verkehrstätigkeiten vom Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1191/69 ausgenommen sind und es noch keine spezifische gemeinschaftliche Regelung für den betreffenden Sektor gibt.

121 Meiner Meinung nach sind diese beiden Anwendungsvoraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt. Wir haben zum einen gesehen, dass die in der Bundesrepublik Deutschland eigenwirtschaftlich betriebenen regionalen Personenverkehrsdienste vom Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1191/69 ausgenommen sind. Zum anderen gibt es mit Ausnahme dieser Verordnung gegenwärtig noch keine spezifische gemeinschaftliche Regelung für die öffentlichen Personenbeförderungsdienste auf der Straße.

122 Unter diesen Umständen bin ich der Ansicht, dass die Verordnung Nr. 1107/70 den Behörden der Mitgliedstaaten die Möglichkeit eröffnen kann, nach Artikel 77 EG-Vertrag Beihilfen zu gewähren, die die Kosten der Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes ausgleichen sollen, die sie einem Unternehmen auferlegen, das einen regionalen Personenbeförderungsdienst auf der Straße betreibt.

123 Das vorlegende Gericht ist jedoch auf die Erfordernisse hinzuweisen, die nach Artikel 5 der Verordnung Nr. 1107/70 und der Rechtsprechung des Gerichtshofes bestehen.

Artikel 5 der Verordnung bestimmt, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, bei der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 3 EG-Vertrag die Pläne zur Einführung oder Änderung von Beihilfen anzumelden und ihr hierbei sämtliche Einzelheiten [mitzuteilen], die zum Nachweis der Vereinbarkeit der Beihilfen mit dieser Verordnung erforderlich sind.

Außerdem hat der Gerichtshof entschieden, dass Artikel 77 des Vertrages, der Beihilfen für den Verkehr nur in ganz bestimmten Fällen und nur dann, wenn sie den allgemeinen Interessen der Gemeinschaft nicht abträglich sind, für vereinbar mit dem Vertrag erklärt, sich nicht dahin auswirken, die Beihilfen für den Verkehr dem allgemeinen Regelungssystem des Vertrages betreffend die staatlichen Beihilfen und den dort vorgesehenen Kontrollen und Verfahren zu entziehen.

124 Daraus folgt, dass die Behörden der Mitgliedstaaten Beihilfen nach der Verordnung Nr. 1107/70 nur gewähren können, wenn sie ihr Vorhaben zuvor bei der Kommission angemeldet und von dieser eine Entscheidung erhalten haben, mit der die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird.

125 In der vorliegenden Rechtssache hat das Bundesverwaltungsgericht somit zu prüfen, ob die von den zuständigen Behörden gewährten Zuschüsse die Voraussetzungen des Artikels 92 Absatz 1 EG-Vertrag erfüllen. Bejahendenfalls hat sich das vorlegende Gericht außerdem zu vergewissern, dass die Beihilfen gemäß Artikel 93 Absatz 3 EG-Vertrag bei der Kommission angemeldet und nicht ohne vorherige Genehmigung gewährt wurden.

Ist dies nicht der Fall, so hat das vorlegende Gericht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes sicherzustellen, dass auf der Ebene seines nationalen Rechts alle Konsequenzen aus diesem Verstoß gezogen werden. Diese Konsequenzen bedeuten, dass das nationale Gericht gegebenenfalls

die Rückforderung der streitigen Beihilfen anordnet;

die Rechtswidrigkeit der Maßnahme, mit der die streitigen Beihilfen eingeführt werden, und die Rechtswidrigkeit der Durchführungsmaßnahmen feststellt;

die zuständigen staatlichen Stellen zum Ersatz des Schadens verurteilt, der dem Beihilfeempfänger sowie seinen Konkurrenten aufgrund der Gewährung der Beihilfe möglicherweise entstanden ist.

126 Demzufolge ist dem Bundesverwaltungsgericht zu antworten, dass Artikel 77 EG-Vertrag den Behörden eines Mitgliedstaats nicht die Möglichkeit eröffnet, ohne Einhaltung der in der Verordnung Nr. 1191/69 oder andernfalls in der Verordnung Nr. 1107/70 aufgestellten Voraussetzungen Zuschüsse zu gewähren, die die Kosten der Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes ausgleichen sollen, die sie einem Unternehmen auferlegen, das einen regionalen Personenbeförderungsdienst auf der Straße betreibt.

VIII — Ergebnis

127 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof somit vor, die drei Fragen des Bundesverwaltungsgerichts wie folgt zu beantworten:

1. Nach Artikel 1 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26. Juni 1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs in der durch die Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 des Rates vom 20. Juni 1991 geänderten Fassung ist es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, nach Inkrafttreten dieser Vorschrift gesetzgeberisch tätig zu werden, um nur eine bestimmte Kategorie regionaler Personenverkehrsdienste wie eigenwirtschaftlich erbrachte Verkehrsleistungen im Sinne der §§8 Absatz 4 und 13 des Personenbeförderungsgesetzes von dieser Verordnung auszunehmen.

2. Zuschüsse, die die Behörden eines Mitgliedstaats zum Ausgleich der Kosten der Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes gewähren, die sie einem Unternehmen auferlegen, das mit dem Betrieb eines örtlichen oder regionalen Personenverkehrsdienstes betraut ist, stellen staatliche Beihilfen dar, die unter das Verbot des Artikels 92 Absatz 1 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 87 Absatz 1 EG) fallen können. Weder der verhältnismäßig geringe Umfang der Zuschüsse noch die verhältnismäßig geringe Größe des begünstigten Unternehmens schließt von vornherein die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten im Sinne dieser Vorschrift aus.

3. Artikel 77 EG-Vertrag (jetzt Artikel 73 EG) eröffnet den Behörden eines Mitgliedstaats nicht die Möglichkeit, ohne Beachtung der Verordnung Nr. 1191/69 oder andernfalls der Verordnung (EWG) Nr. 1107/70 des Rates vom 4. Juni 1970 über Beihilfen im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr Maßnahmen zur Genehmigung von Zuschüssen zu treffen, die die Kosten der Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes ausgleichen sollen, die sie einem Unternehmen auferlegen, das einen regionalen Personenbeförderungsdienst auf der Straße betreibt.