Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 02.07.2002 – C-160/01

Schlussanträge des Generalanwalts

Jean Mischo

vom 2. Juli 2002

1 Das Sozialgericht Leipzig (Deutschland) ersucht für die Entscheidung eines Rechtsstreits, der eine Arbeitnehmerin im Erziehungsurlaub betrifft, um Vorabentscheidung über die Auslegung der Artikel 3 und 4 der Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers sowie von Artikel 141 EG.

I — Rechtlicher Rahmen

A — Gemeinschaftsrecht

2 Die Richtlinie 80/987 soll den Arbeitnehmern bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers unbeschadet günstigerer Bestimmungen der Mitgliedstaaten auf Gemeinschaftsebene einen Mindestschutz gewährleisten. Zu diesem Zweck sieht sie insbesondere spezifische Garantien für die Befriedigung nicht erfüllter Ansprüche der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt vor.

3 Die Artikel 3 und 4 der Richtlinie bestimmen:

Artikel 3(1)Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit vorbehaltlich des Artikels 4 Garantieeinrichtungen die Befriedigung der nicht erfüllten Ansprüche der Arbeitnehmer aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen, die das Arbeitsentgelt für den vor einem bestimmten Zeitpunkt liegenden Zeitraum betreffen, sicherstellen.(2)Der in Absatz 1 genannte Zeitpunkt ist nach Wahl der Mitgliedstaatenentweder der Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers,oder der Zeitpunkt der Kündigung zwecks Entlassung des betreffenden Arbeitnehmers wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers,oder der Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers oder der Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses des betreffenden Arbeitnehmers wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers.

Artikel 4(1)Die Mitgliedstaaten können die in Artikel 3 vorgesehene Zahlungspflicht der Garantieeinrichtungen begrenzen.(2)Machen die Mitgliedstaaten von der Möglichkeit des Absatzes 1 Gebrauch, so müssen sie Folgendes sicherstellen:in dem Fall des Artikels 3 Absatz 2 erster Gedankenstrich die Befriedigung der das Arbeitsentgelt betreffenden nicht erfüllten Ansprüche für die drei letzten Monate des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses, die innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten vor dem Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers liegen;in dem Fall des Artikels 3 Absatz 2 zweiter Gedankenstrich die Befriedigung der das Arbeitsentgelt betreffenden nicht erfüllten Ansprüche für die drei letzten Monate des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses vor dem Zeitpunkt der Kündigung zwecks Entlassung des Arbeitnehmers wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers;in dem Fall des Artikels 3 Absatz 2 dritter Gedankenstrich die Befriedigung der das Arbeitsentgelt betreffenden nicht erfüllten Ansprüche für die achtzehn letzten Monate des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses vor dem Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers oder dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. In diesem Fall können die Mitgliedstaaten die Zahlungspflicht auf das Arbeitsentgelt für einen Zeitraum von acht Wochen oder für mehrere Zeiträume, die zusammengerechnet acht Wochen ergeben, begrenzen.(3)Die Mitgliedstaaten können jedoch, um die Zahlung von Beträgen zu vermeiden, die über die soziale Zweckbestimmung dieser Richtlinie hinausgehen, für die Garantie der Erfüllung unbefriedigter Ansprüche der Arbeitnehmer eine Höchstgrenze festsetzen.Machen die Mitgliedstaaten von dieser Möglichkeit Gebrauch, so teilen sie der Kommission mit, nach welchen Methoden sie die Höchstgrenze festsetzen.

B — Nationales Recht

4 In Deutschland wird die Richtlinie 80/987 durch § 183 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (nachstehend: SGB III) umgesetzt, der die Überschrift Anspruch trägt und in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des SGB III in den Absätzen 1 und 2 Folgendes bestimmt:

(1) Arbeitnehmer haben Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn sie bei

1. Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ihres Arbeitgebers,

2. Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder

3. vollständiger Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt,

(Insolvenzereignis) für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Zu den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt gehören alle Ansprüche auf Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis.

(2) Hat ein Arbeitnehmer in Unkenntnis eines Insolvenzereignisses weitergearbeitet oder die Arbeit aufgenommen, besteht der Anspruch für die dem Tag der Kenntnisnahme vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses.

II — Ausgangsverfahren

5 Das Ausgangsverfahren betrifft die Zahlung von Insolvenzgeld.

6 Frau Mau (nachstehend: Klägerin) nahm am 1. November 1997 bei der Firma Planungsbüro Franz-Josef Holschbach GmbH mit Sitz in Böhlitz-Ehrenberg (Deutschland) ihre Beschäftigung als Diplomingenieurin für Landschaftsarchitektur mit einem Monatsbruttogehalt von 3200 DM auf. Vom 1. Januar 1999 an erhielt die Klägerin kein Arbeitsentgelt mehr von ihrer Arbeitgeberin.

7 Vom 16. September bis zum 29. Dezember 1999 unterfiel die Klägerin den Beschäftigungsverboten nach den §§3 Absatz 2 und 6 Absatz 1 Satz 1 des Mutterschutzgesetzes. Sie erhielt während dieser Zeit von ihrer Krankenkasse Mutterschaftsgeld in Höhe von 25 DM kalendertäglich, insgesamt 1575 DM. Am 3. November 1999 brachte sie ein Kind zur Welt.

8 Seit dem 30. Dezember 1999 befindet sich die Klägerin im Erziehungsurlaub und erhält Erziehungsgeld nach dem Bundeserziehungsgeld-Gesetz. Sie beabsichtigt, für insgesamt drei Jahre Erziehungsurlaub zu nehmen. Nach deutschem Recht besteht das Beschäftigungsverhältnis während dieser Zeit fort, jedoch ruhen die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis (Arbeits- und Vergütungspflicht).

9 Die Klägerin erhob wegen der in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 29. Dezember 1999 aufgelaufenen Vergütungsrückstände in Höhe von 22669,73 DM brutto Klage vor dem Arbeitsgericht Leipzig (Deutschland). Dieses verurteilte die Arbeitgeberin antragsgemäß.

10 Mit Schreiben vom 16. Dezember 1999, das beim Amtsgericht Leipzig (Deutschland), Insolvenzgericht, am 27. Dezember 1999 einging, beantragte die Deutsche Angestelltenkrankenkasse als Einzugsstelle für die Gesamtsozialversicherung wegen ausstehender Sozialversicherungsbeiträge die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Arbeitgeberin der Klägerin. Dieser Antrag wurde mangels Masse durch Beschluss des Amtsgerichts vom 23. Juni 2000 abgewiesen.

11 Wie sich aus der Verfahrensakte ergibt, beantragte die Klägerin zunächst vorsorglich bei der Bundesanstalt für Arbeit, konkret beim Arbeitsamt Leipzig, die Zahlung von Insolvenzgeld, ohne zu wissen, ob ein Insolvenzverfahren anhängig war oder nicht. Erst auf wiederholte Anfrage informierte das Insolvenzgericht die Klägerin über den Beschluss vom 23. Juni 2000. Auf Nachfrage teilte die Klägerin am 21. August 2000 mit, dass sie die Zahlung von Insolvenzgeld für die Zeit vom 1. Oktober bis zum 31. Dezember 1999 begehre.

12 Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 28. August 2000 abgelehnt, gegen den die Klägerin Widerspruch einlegte, der jedoch ebenfalls zurückgewiesen wurde. Daraufhin rief die Klägerin das Sozialgericht Leipzig an.

III — Vorlagefragen

13 Das Sozialgericht Leipzig hat Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit des nationalen Rechts mit dem einschlägigen Gemeinschaftsrecht, insbesondere der Richtlinie 80/987, und hat daher das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Bestimmt § 183 Absatz 1 SGB III einen Zeitpunkt im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 der Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers?

2. Hat die Bundesrepublik Deutschland die Zahlungspflicht der Bundesanstalt für Arbeit wirksam beschränkt nach Artikel 4 der Richtlinie 80/987/EWG?

3. Ist die Bundesrepublik Deutschland gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig wegen mangelhafter Umsetzung der Richtlinie 80/987/EWG?

4. Hält der Gerichtshof an seiner Ansicht fest, dass auf den Zeitpunkt des Eröffnungsantrags abzustellen ist bei der Ermittlung des Referenzzeitraums?

5. Ist die in § 183 Absatz 1 SGB III vorgesehene Berechnung des Insolvenzgeld-Zeitraums mit Artikel 141 des EG-Vertrags vereinbar?

6. Ist bei Antragstellern, die sich im Erziehungsurlaub befinden, der Tag vor dessen Inanspruchnahme der maßgebliche Zeitpunkt im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 der Richtlinie 80/987/EWG?

IV — Würdigung

Zur ersten und zur vierten Vorlagefrage

14 Wie die Kommission bin ich der Meinung, dass die erste und die vierte Vorlagefrage die gleiche Grundproblematik betreffen, nämlich die Berechnung des Referenzzeitraums im Sinne der Artikel 3 Absatz 2 und 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987. Ich schlage daher vor, sie zusammen abzuhandeln.

15 Mit diesen Fragen möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Artikel 3 Absatz 2 und 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 dahin auszulegen sind, dass sie einer Vorschrift des nationalen Rechts wie § 183 Absatz 1 SGB III entgegenstehen, die für die Berechnung des Referenzzeitraums auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (oder über die Abweisung des Eröffnungsantrags mangels Masse) und nicht auf den Zeitpunkt der Antragstellung abstellt.

16 Das vorlegende Gericht führt aus, dass es, wenn diese Frage bejaht werde, dem Antrag der Klägerin stattgeben müsse: Stellte man auf den Zeitpunkt des Eröffnungsantrages vom 27.12.1999 ab, erstreckte sich der Referenzzeitraum nach deutschem Recht vom 27.9. bis 26.12.1999. Während dieser Zeit hatte die Klägerin Ansprüche auf offenes Arbeitsentgelt gegen ihre Arbeitgeberin abzüglich von 25 DM kalendertäglich an dem von der Krankenkasse bezogenem Mutterschaftsgeld nach § 11 I 1 MuSchG.

17 Die Frage in der oben formulierten Form müsse bejaht werden. In dieser Hinsicht bezieht sich das vorlegende Gericht auf die Urteile Bonifaci u. a. und Berto u. a. sowie Maso u. a , in denen der Gerichtshof für Recht erkannte, dass der Begriff Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers in den Artikeln 3 Absatz 2 und 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 — von dem die Berechnung des Referenzzeitraums abhängt — den Zeitpunkt der Einreichung des Antrags auf Eröffnung des Verfahrens zur gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung bezeichnen muss.

18 Die Bundesregierung macht jedoch geltend, dass diese Rechtsprechung im vorliegenden Fall nicht einschlägig sei.

19 Die Bundesrepublik Deutschland habe die Legaldefinition des Gemeinschaftsgesetzgebers in Artikel 2 der Insolvenzrichtlinie [ordnungsgemäß] um[gesetzt], wonach ein Arbeitgeber dann als zahlungsunfähig im Sinne der Richtlinie gilt,

a) wenn die Eröffnung eines... Verfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers... beantragt worden ist,...

und

b) wenn die... zuständige Behörde entweder

die Eröffnung des Verfahrens beschlossen hat oder

festgestellt hat, dass... die Vermögensmasse nicht ausreicht, um die Eröffnung des Verfahrens zu rechtfertigen ....

20 Es ist jedoch festzustellen, dass der Gerichtshof in den Urteilen Bonifaci u. a. und Berto u. a. sowie Maso u. a. entschieden hat, dass bei der Auslegung des Begriffes Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers in den Artikeln 3 Absatz 2 und 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 nicht auf den Begriff der Zahlungsunfähigkeit im Sinne von Artikel 2 dieser Richtlinie abzustellen ist.

21 Er hat dort ausgeführt: Somit müssen zwei Ereignisse stattgefunden haben, damit die Richtlinie Anwendung finden kann: Es muss ein Antrag auf Eröffnung eines Verfahrens zur gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung bei der zuständigen nationalen Behörde eingereicht worden sein, und es muss eine Entscheidung über die Eröffnung oder die Feststellung, dass das Unternehmen stillgelegt ist, wenn die Vermögensmasse nicht ausreicht, ergangen sein.

Der Eintritt dieser beiden... Ereignisse löst die in der Richtlinie vorgesehene Garantie aus; er kann jedoch nicht zur Bestimmung der unbefriedigten Ansprüche dienen, für die diese Garantie gilt. Diese Frage regelt sich nach den Artikeln 3 und 4 der Richtlinie, die von einem zwangsläufig einheitlichen Zeitpunkt ausgehen, vor dem die Referenzzeiten im Sinne dieser Artikel liegen müssen.

22 Die Bundesregierung trägt weiter vor, dass es in den Urteilen Bonifaci u. a. und Berto u. a. sowie Maso u. a. um das italienische Recht der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung gegangen sei. Gehe man aber davon aus, dass dort die Garantie innerhalb von zwölf Monaten vor dem Referenzzeitraum eingetragen werden müsse, während im deutschen Recht eine solche Begrenzung nicht vorgesehen sei, handele es sich um zwei unterschiedliche Zusammenhänge und Rechtsordnungen, die nicht unter dieselbe Auslegung der Richtlinie 80/987 fallen könnten.

23 Wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung zutreffend ausgeführt hat, kann eine solche Schlussfolgerung jedoch wegen des Erfordernisses einer einheitlichen Auslegung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts, dem im Übrigen durch das Vorabentscheidungsverfahren entsprochen werden soll, nicht gezogen werden. Eine Auslegung der Gemeinschaftsvorschriften à la carte unter Berücksichtigung der Besonderheiten jeder einzelnen nationalen Rechtsordnung ist unvorstellbar.

24 Wie in der zweiten Begründungserwägung der Richtlinie 80/987 betont wird, hat diese zum Ziel, die zwischen den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Arbeitnehmerschutz bestehenden Unterschiede im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zu verringern. Diesem Ziel der Angleichung der Rechtsvorschriften liefe es unmittelbar zuwider, würde ein und dieselbe Bestimmung je nach der Rechtsordnung, in der sie angewandt wird, unterschiedlich ausgelegt.

25 Trifft es zu, dass, wie die Bundesregierung meint, die in den Urteilen Bonifaci u. a. und Berto u. a. sowie Maso u. a. gefundene Lösung nur im Kontext des italienischen Rechts gilt?

26 Ich glaube das nicht.

27 Der Gerichtshof hat zwar im Urteil Bonifaci u. a. und Berto u. a. in Randnummer 40 sowie im Urteil Maso u. a. in Randnummer 50 auf die Umstände des Einzelfalls Bezug genommen. Aus denselben Randnummern ergibt sich aber auch, dass sich der Gerichtshof, als er entschied, dass der Begriff Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers in den Artikeln 3 Absatz 2 und 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 den Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Verfahrens zur gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung bezeichnen muss, auf die zeitlichen Grenzen im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 bezogen hat.

28 Er hat dort ausgeführt: Die Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens zur gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung oder, genauer, im vorliegenden Fall das Urteil, mit dem die Eröffnung des Konkurses festgestellt wird, kann, wie sich auch aus den Umständen des vorliegenden Falles ergibt, lange Zeit nach dem Antrag auf Eröffnung des Verfahrens oder nach Ende der Beschäftigungszeiten ergehen, auf die sich die das Arbeitsentgelt betreffenden nicht erfüllten Ansprüche beziehen, so dass die Richtlinie, wenn der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers von der Erfüllung der Voraus-Setzungen des Artikels 2 Absatz 3 der Richtlinie abhängig wäre, die Befriedigung dieser Ansprüche unter Berücksichtigung der zeitlichen Grenzen im Sinne des Artikels 4 Absatz 2 niemals garantieren könnte, und zwar aus Gründen, die in keinem Zusammenhang mit dem Verhalten der Arbeitnehmer stünden. Diese Folge liefe dem Zweck der Richtlinie zuwider, der, wie sich aus ihrer ersten Begründungserwägung ergibt, darin besteht, den Arbeitnehmern auf Gemeinschaftsebene einen Mindestschutz bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zu gewährleisten.

29 Es trifft zu, dass der deutsche Gesetzgeber nicht von allen Möglichkeiten der zeitlichen Begrenzung, die ihm Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 bot, Gebrauch gemacht hat. Er hat einen Referenzzeitraum von drei Monaten vorgesehen, der aber nicht, wie Artikel 4 Absatz 2 erster Gedankenstrich zugelassen hätte, innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten vor dem Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers liegen muss. Da diese Bestimmung nur eine Mindestgarantie vorsieht, stand es der Bundesrepublik Deutschland jedoch frei, die den Arbeitnehmern gewährte Garantie zu verbessern.

30 Gleichwohl können die zeitlichen Grenzen in Artikel 4 Absatz 2 von allen Mitgliedstaaten angewandt werden und sind daher keineswegs eine Besonderheit des italienischen Rechts.

31 Ich bin daher der Ansicht, dass die Bundesregierung sich nicht allein deshalb auf eine andere Auslegung des Begriffes Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 erster Gedankenstrich der Richtlinie 80/987 berufen kann, weil der deutsche Gesetzgeber sich dafür entschieden hat, die zeitlichen Grenzen im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 erster Gedankenstrich der Richtlinie nicht voll auszuschöpfen.

32 Schließlich ist die Bundesregierung der Meinung, die Auslegung, dass der Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit den Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Verfahrens bezeichnen müsse, könne sowohl für die Sozialpartner als auch — pauschaler — für die wirtschaftliche Lage im Allgemeinen verhängnisvolle Folgen haben.

33 Sobald der Eröffnungsantrag gestellt sei, seien die Arbeitnehmer nicht mehr bereit zu arbeiten, da ihre Rechte nicht mehr gewährleistet seien. Damit wären sie verfrüht arbeitslos. Im Übrigen würden die Handlungsmöglichkeiten der Insolvenz-Verwalter stark eingeschränkt, und die Sanierung des in Schwierigkeiten geratenen Betriebes werde praktisch unmöglich, obwohl sie eines der Ziele des deutschen Insolvenzrechts sei.

34 Diese Argumentation scheint mir jedoch nicht überzeugend zu sein.

35 Erstens steht dieses Argument im Widerspruch zu einem anderen von der Bundesregierung in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Argument, wonach die Klägerin ihren Anspruch auf Insolvenzgeld hätte wahren können, wenn sie im Laufe des Jahres 1999 gekündigt hätte, also zu einem Zeitpunkt, zu dem sie noch Anspruch auf ein Gehalt hatte, dieses aber tatsächlich nicht mehr erhielt. Die Bundesregierung meint also, dass die Arbeitnehmer gut beraten seien, zu kündigen, sobald sich ihr Gehaltsrückstand auf drei Monate belaufe.

36 Zweitens führte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin sehr richtig aus, dass ein Arbeitnehmer normalerweise seine Arbeit nur aufgebe, wenn er eine andere gefunden habe. Andernfalls habe er keinen Grund, einen Betrieb auf eigenen Wunsch zu verlassen, was ihm insbesondere im Hinblick auf das Arbeitslosengeld auch Probleme bereiten könne.

37 Die Bereitschaft eines Arbeitnehmers, in einem Unternehmen weiterzuarbeiten, das sich in Schwierigkeiten befindet, hängt also nicht vom Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers im Sinne von Artikel 3 Absatz 2 erster Gedankenstrich der Richtlinie 80/987, sondern von den Sanierungsaussichten des Unternehmens und davon ab, ob er eine andere Arbeitsstelle gefunden hat.

38 Ich sehe daher keinen Grund, von der Rechtsprechung Bonifaci u. a. und Berto u. a. sowie Maso u. a. abzuweichen.

39 Ich schlage folglich vor, auf die erste und die vierte Frage des vorlegenden Gerichts entsprechend dem Vorschlag der Kommission wie folgt zu antworten:

Der in den Artikeln 3 Absatz 2 und 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 verwendete Begriff Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers ist so auszulegen, dass damit der Zeitpunkt der Einreichung des Antrags auf Eröffnung des Verfahrens zur gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung bezeichnet wird. Artikel 3 Absatz 2 und Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 stehen folglich einer nationalen Regelung wie der des § 183 Absatz 1 SGB III entgegen, wenn danach für die Bestimmung der Referenzzeiträume auf den Zeitpunkt des Beschlusses des Amtsgerichts über den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens abzustellen ist.

Zur zweiten Vorlagefrage

40 Mit der zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Bundesrepublik Deutschland die Zahlungspflicht der Bundesanstalt für Arbeit nach Artikel 4 der Richtlinie 80/987 wirksam beschränkt hat.

41 Das vorlegende Gericht führt aus, der deutsche Gesetzgeber habe keinen der in Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 aufgeführten Zeitpunkte gewählt. Daraus folge, dass derzeit eine unbeschränkte Zahlungspflicht bestehe, weil die Bundesrepublik Deutschland diese nicht entsprechend den Vorgaben der Richtlinie beschränkt habe.

42 Die Kommission stellt hierzu — meines Erachtens zu Recht — fest, dass diese Frage für die Lösung des Ausgangsverfahrens unerheblich sei, da sich der Antrag der Klägerin auf Insolvenzgeld nicht auf einen unbegrenzten Zeitraum, sondern auf einen Zeitraum von drei Monaten, nämlich vom 1. Oktober 1999 bis zum 31. Dezember 1999, beziehe, dessen Dauer dem vom deutschen Recht vorgesehenen Zeitraum entspreche.

43 Ich bin daher der Ansicht, dass die zweite Frage nicht beantwortet zu werden braucht.

44 Bezugnehmend auf die Antwort auf die erste und die vierte Frage möchte ich lediglich anfügen, dass die Bundesrepublik Deutschland meines Erachtens berechtigt war, den Arbeitnehmern dadurch eine Garantie zu gewähren, die über die in Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie vorgesehene Mindestgarantie hinausgeht, dass sie einen Referenzzeitraum von drei Monaten, der jedoch nicht innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten vor dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers liegen muss, vorsah. Ich bin daher der Ansicht, dass die Bundesrepublik Deutschland Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 in diesem Punkt ordnungsgemäß umgesetzt hat.

Zur dritten Vorlagefrage

45 Die dritte Frage lautet wie folgt:

Ist die Bundesrepublik Deutschland gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig wegen mangelhafter Umsetzung der Richtlinie 80/987/EWG?

46 Das nationale Gericht bezieht sich in dieser Hinsicht auf das Francovich-Urteil des Gerichtshofes.

47 Die Bundesregierung führt lediglich aus, die Frage sei unerheblich, da die Bundesrepublik Deutschland die Richtlinie 80/987 ordnungsgemäß umgesetzt habe.

48 Ich bin jedoch der Meinung, dass die Frage eine eingehendere Untersuchung verdient.

49 Bezüglich der ersten und der vierten Frage bin ich eben zu dem Ergebnis gekommen, dass die Richtlinie einem Mitgliedstaat nicht gestattet, als maßgebenden Zeitpunkt für die Berechnung der Referenzzeiträume auf den Zeitpunkt des Beschlusses des Amtsgerichts über den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens anstatt auf den Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung dieses Verfahrens abzustellen.

50 Wie die Kommission zu Recht ausführt, ist es in erster Linie Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob nach dem eigenen Rechtssystem eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung der deutschen Norm möglich ist.

51 Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 16. Dezember 1993 in der Rechtssache Wagner Miret in Randnummer 20 festgestellt, dass jedes nationale Gericht bei der Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts davon auszugehen [hat], dass der Staat die Absicht hatte, den sich aus der Richtlinie ergebenden Verpflichtungen in vollem Umfang nachzukommen. Wie der Gerichtshof im Urteil vom 13. November 1990 in der Rechtssache C-106/89 (Marleasing, Slg. 1990, I-4135, Randnr. 8) entschieden hat, muss das nationale Gericht, soweit es bei der Anwendung des nationalen Rechts — gleich, ob es sich um vor oder nach der Richtlinie erlassene Vorschriften handelt — dieses Recht auszulegen hat, seine Auslegung so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie ausrichten, um das mit dieser verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese Weise Artikel 189 Absatz 3 EWG-Vertrag nachzukommen.

52 Sollte das vorlegende Gericht der Ansicht sein, dass eine richtlinienkonforme Auslegung nicht möglich ist, wäre es, wie die Kommission vorschlägt, Sache dieses Gerichts, im Hinblick auf Artikel 249 EG und die Rechtsprechung des Gerichtshofes zu prüfen, ob es nicht möglich ist, die Richtlinie 80/987 ungeachtet der nationalen Vorschriften unmittelbar anzuwenden.

53 Dazu führt die Kommission zusammenfassend das Folgende aus, dem ich mich voll und ganz anschließe: Deutschland hat... den von der Richtlinie in Artikel 3 Absatz 2 und Artikel 4 Absatz 2 den Mitgliedstaaten eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht gemäß den Vorgaben der Richtlinie genutzt und garantiert damit — wie der Fall der Klägerin zeigt — nicht die volle Wirksamkeit der von der Richtlinie den Arbeitnehmern eingeräumten Rechte.

Wollte man insoweit eine direkte Anwendbarkeit der Richtlinie bejahen, so hätte der nationale Richter die der Richtlinie entgegenstehende nationale Regelung des § 183 Absatz 1 SGB III unangewendet zu lassen und die sich aus der Richtlinie dann direkt ergebende Regelung bei seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

Für den Ausgangsfall könnte dies bedeuten — geht man von der direkten Anwendbarkeit der Richtlinie aus —, dass anstelle des Referenzzeitraums vom 23.3. bis 22.6.2000 der Referenzzeitraum von 3 Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (27.12.1999), also der Zeitraum vom 27.9. bis 26.12.1999, der Garantieverpflichtung zugrunde zu legen wäre. Da sich die Klägerin in diesem Zeitraum im Mutterschutz befand, müsste die Garantieleistung den Differenzbetrag zwischen dem kalendertäglichen Mutterschaftsgeld und der arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung umfassen. Die Klägerin beantragte, wie sich aus dem Vorlagebeschluss ergibt, Insolvenzgeld für die Zeit vom 1.10. bis 31.12.1999. Infolgedessen bliebe allerdings der Zeitraum vom 27.12. bis 31.12.1999 unberücksichtigt, da mögliche Entgeltansprüche, die nach dem Insolvenzereignis (hier dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens) liegen, von der Richtlinie nicht geschützt sind.

Gegen die Annahme der direkten Anwendbarkeit in diesem Falle spricht jedoch, dass damit der Deutschland eingeräumte Entscheidungsspielraum verloren geht.

Der deutsche Gesetzgeber hat sich zwar offenbar für die erste Variante des Artikels 3 Absatz 2 der Richtlinie entschieden, jedoch unter Zugrundelegung von Annahmen und Modalitäten, die mit dem Gemeinschaftsrecht, wie aufgezeigt, nicht vereinbar sind. Es bedarf deshalb (immer unter der Annahme, dass eine richtlinienkonforme Auslegung ausgeschlossen ist) einer gesetzgeberischen Neuregelung. Unter diesen Umständen kann sich der deutsche Gesetzgeber — für die Zukunft — durchaus für eine der anderen Varianten entscheiden und ist nicht an seine frühere Wahl (bei der er von anderen Gestaltungsmöglichkeiten ausging) gebunden.

54 Aus diesem Grund bin ich wie die Kommission der Meinung, dass der Gedanke einer unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinie 80/987 zurückzuweisen ist.

55 Letztlich ist also zu prüfen, ob das nationale Gericht die vom Gerichtshof zur Staatshaftung entwickelten Grundsätze heranziehen kann, um zu gewährleisten, dass der betroffene Arbeitnehmer zumindest Schadensersatz als Ausgleich erhält.

56 Das nationale Gericht führt hierzu selbst die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Haftung der Mitgliedstaaten für einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht an.

57 Konkret nennt die Kommission zu Recht wie folgt die Kriterien, die im Hinblick auf die vom nationalen Gericht vorzunehmende Beurteilung sachdienlich sein können:

— Der Gerichtshof hat in seinem Francovich I-Urteil festgestellt, dass das Ziel der Richtlinie 80/987/EWG die Begründung eines Rechts der Arbeitnehmer auf eine Garantie für die Befriedigung ihrer nicht erfüllten Ansprüche auf Arbeitsentgelt darstellt und dass sich der Inhalt dieses Rechts auf der Grundlage der Richtlinie bestimmen lässt.

— Während für die Zeit vor dem Erlass der zitierten Urteile in der Rechtssache C-373/95 Maso u. a. sowie in den verbundenen Rechtssachen C-94/95 und C-95/95 Bonifaci u. a. (10.7.1997) angesichts des jedenfalls interpretationsbedürftigen Wortlauts der Artikel 3 Absatz 2 und Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie kaum eine Staatshaftung angenommen werden kann, liegt nach Erlass dieser Urteile eine klare und eindeutige Auslegung der streitigen Artikel 3 Absatz 2 und 4 Absatz 2 der Richtlinie vor, mit der die Regelung des § 183 Absatz 1 SGB III teilweise jedenfalls nicht in Einklang zu bringen ist.

Zwar hat der Bundesgesetzgeber das SGB III am 24.3.1997 mit Wirkung zum 1.1.1998 erlassen, also noch vor den soeben genannten Urteilen des Gerichtshofes. Der Bundesgesetzgeber hat mittlerweile aber das SGB III bis zum streitbefangenen Zeitpunkt bereits 17-mal novelliert (bis heute insgesamt 27-mal). Der Gesetzgeber hätte also hinreichend Gelegenheit gehabt, die deutsche Norm an die vom Gerichtshof vorgegebene Auslegung der Artikel 3 Absatz 2 und 4 Absatz 2 der Richtlinie anzupassen. Im Übrigen wurde das Problem der Vereinbarkeit der Regelung des § 183 Absatz 1 SGB III in Deutschland kontrovers diskutiert und war daher hinreichend bekannt.

— Zwischen der Nichtanpassung des § 183 Absatz 1 SGB III und dem entstandenen Schaden der Klägerin (hier das Insolvenzgeld in Höhe der Differenz zwischen dem monatlichen Einkommen von 3200 DM brutto und dem kalendertäglich gezahlten Mutterschaftsgeld von 25 DM) besteht im Übrigen ein unmittelbarer Kausalzusammenhang, da der Referenzzeitraum bei richtlinienkonformer Regelung den geltend gemachten Anspruchszeitraum überwiegend umfassen würde.

Eine abschließende Bewertung dieser Faktoren obliegt indes den deutschen Gerichten.

58 Wie die Kommission schlage ich daher vor, auf die dritte Vorlagefrage wie folgt zu antworten:

Angesichts der Antwort auf die erste [und die vierte] Vorlagefrage ist es Aufgabe des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob eine richtlinienkonforme Auslegung der nationalen Bestimmung möglich ist.

Falls diese Möglichkeit nicht besteht, kommt ausschließlich eine Haftung des Mitgliedstaats wegen fehlerhafter Umsetzung einer den Einzelnen begünstigenden Bestimmung einer Richtlinie des Gemeinschaftsrechts nach den vom Gerichtshof entwickelten Grundsätzen in Betracht, da eine direkte Anwendung der Artikel 3 Absatz 2 und 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 wegen der darin enthaltenen Wahlmöglichkeiten für den nationalen Gesetzgeber selbst dann nicht möglich ist, wenn dieser sich unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht zunächst für eine bestimmte Alternative entschieden hat.

Die über mehrere Jahre verweigerte Anpassung einer Vorschrift des nationalen Rechts zur Umsetzung der Artikel 3 Absatz 2 und 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 an eine eindeutige Auslegung dieser Bestimmungen durch den Gerichtshof stellt einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht dar.

Zur fünften und zur sechsten Vorlagefrage

59 Meines Erachtens sind diese beiden Fragen gemeinsam abzuhandeln.

60 Aus den Ausführungen des vorlegenden Gerichts zur sechsten Frage ergibt sich, dass die Klägerin nicht nur Anspruch auf Insolvenzgeld hätte, wenn man als Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit auf den Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens anstatt auf den der Entscheidung über diesen Antrag abstellte, sondern auch dann, wenn der Zeitpunkt, von dem ab der Referenzzeitraum zu berechnen ist, vorverlegt würde auf den Tag, der vor Beginn des Erziehungsurlaubs liege.

61 Das vorlegende Gericht spricht sich für eine solche Vorverlegung aus: Dies hätte gegenüber dem Abstellen auf den Zeitpunkt des Eröffnungsantrags den Vorteil, dass in jedem Fall Diskriminierungen entgegen Artikel 141 EG... vermieden werden könnten. Insbesondere im Zusammenhang mit der fünften Frage erklärt das vorlegende Gericht, es sei der Auffassung, dass die vom deutschen Gesetzgeber gewählte Lösung nicht mit Artikel 141 EG vereinbar sei.

62 Im Übrigen hat sich in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass das Problem der Klägerin seinen Ursprung hauptsächlich darin hat, dass — wie es der Prozessvertreter der Klägerin ausdrückte — familienspezifische Regelungen, wie etwa der Erziehungsurlaub, bei der Bestimmung des Referenzzeitraums nicht neutralisiert werden.

63 Aus dem deutschen Recht ergibt sich, dass kein Anspruch auf Insolvenzgeld besteht, wenn der Referenzzeitraum zeitlich mit einem Erziehungsurlaub zusammenfällt. Während des Erziehungsurlaubs besteht zwar das Arbeitsverhältnis fort, aber die gegenseitigen Pflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer (Arbeitsleistung gegen Vergütung) ruhen. Also liegt ein ruhendes Arbeitsverhältnis vor.

64 Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen habe ich daher den Eindruck, dass das vorlegende Gericht wissen möchte, ob der Begriff Arbeitsverhältnis in Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 unter Berücksichtigung von Artikel 141 EG dahin auszulegen ist, dass der Zeitraum, in dem dieses Arbeitsverhältnis wegen Erziehungsurlaubs ruht, von diesem Begriff ausgeschlossen ist.

65 Wie die Kommission zu Recht feststellt, hat diese Frage in der vorliegenden Rechtssache hypothetischen Charakter.

66 Die Frage, ob die Zeit des Erziehungsurlaubs bei der Bestimmung des Referenzzeitraums neutralisiert werden muss, stellt sich konkret nur, wenn der Erziehungsurlaub mit dem Referenzzeitraum zusammenfällt. Im vorliegenden Fall wäre dies nur der Fall, wenn der Referenzzeitraum rückwirkend ab dem Zeitpunkt berechnet würde, an dem der Insolvenzantrag abgelehnt wurde, hier also am 23. Juni 2000.

67 Aus meinem Vorschlag zur Beantwortung der ersten und der vierten Frage folgt jedoch, dass der Referenzzeitraum rückwirkend ab dem Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, im vorliegenden Fall also ab dem 27. Dezember 1999, zu berechnen ist. Das hat zur Folge, dass hier der Referenzzeitraum und der Erziehungsurlaub, der erst am 30. Dezember 1999 begonnen hat, nicht zusammenfallen.

68 Die Antwort auf die fünfte und die sechste Vorlagefrage ist also nur subsidiär. Ich bin jedoch der Ansicht, dass eine Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung geboten ist.

69 Gemäß der ersten Begründungserwägung der Richtlinie sind Bestimmungen notwendig, die die Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers schützen und insbesondere die Zahlung ihrer nicht erfüllten Ansprüche... gewährleisten.

70 Nach Artikel 1 gilt die Richtlinie für Ansprüche von Arbeitnehmern aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen gegen Arbeitgeber, die zahlungsunfähig im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 geworden sind.

71 Artikel 3 Absatz 1 bestimmt: Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit vorbehaltlich des Artikels 4 Garantieeinrichtungen die Befriedigung der nicht erfüllten Ansprüche der Arbeitnehmer aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen, die das Arbeitsentgelt für den vor einem bestimmten Zeitpunkt liegenden Zeitraum betreffen, sicherstellen.

72 Diese Vorschriften gehen also von der Hypothese aus, dass ein Arbeitnehmer nicht erfüllte Ansprüche hat. Daraus folgt, dass es sich bei dem zu berücksichtigenden Zeitraum per definitionem nur um einen Zeitraum handeln kann, für den ein Arbeitsentgelt geschuldet war, aber nicht gezahlt wurde.

73 Ein Mitgliedstaat kann also nicht den umgekehrten Weg gehen, indem er zunächst einen maßgeblichen Zeitraum bestimmt und danach prüft, ob für diesen Zeitraum ein Arbeitsentgelt geschuldet war, dabei aber frühere Zeiträume unberücksichtigt lässt, für die ein Arbeitsentgelt unbestreitbar geschuldet war, aber nicht gezahlt wurde. Akzeptierte man diese Methode, könnte die ganze praktische Wirksamkeit der Richtlinie 80/987 in Frage gestellt werden.

74 Der Zweck der Richtlinie 80/987 wurde im Übrigen im Urteil Regeling beleuchtet, in dem es insbesondere um Artikel 4 dieser Richtlinie ging. In Randnummer 20 dieses Urteils hat der Gerichtshof Folgendes festgestellt:

Die Garantieeinrichtungen sind gemäß Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie gehalten, die Befriedigung der nicht erfüllten Ansprüche sicherzustellen, die das Arbeitsentgelt für den vor einem bestimmten Zeitpunkt liegenden Zeitraum betreffen. Die Mitgliedstaaten haben gemäß Artikel 4 Absatz 1 nur ausnahmsweise die Möglichkeit, diese Zahlungspflicht auf einen bestimmten Zeitraum zu begrenzen, der sich nach Artikel 4 Absatz 2 bestimmt. Diese Bestimmung ist, wie der Generalanwalt in Nummer 45 seiner Schlussanträge hervorgehoben hat, restriktiv und im Einklang mit dem sozialen Zweck der Richtlinie auszulegen, der darin besteht, allen Arbeitnehmern einen Mindestschutz zu gewährleisten.

75 Berücksichtigt man diesen Zweck der Richtlinie 80/987 und insbesondere ihres Artikels 4, der den Mitgliedstaaten zwar erlaubt, die Zahlungspflicht der Garantieeinrichtungen zu begrenzen, gleichzeitig aber bestimmte Mindestgarantien vorsieht, so scheint es mir unzulässig, den in dieser Vorschrift enthaltenen Begriff Arbeitsverhältnis so auszulegen, dass die in Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 vorgesehenen Mindestgarantien zunichte gemacht werden können.

76 Genau das ist aber bei einer nationalen Regelung der Fall, die die drei letzten Monate des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 erster Gedankenstrich mit einem Zeitraum zusammenfallen lässt, in dem das Arbeitsverhältnis ruhte und kein Gehalt geschuldet war.

77 Der Begriff Arbeitsverhältnis in Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 ist also dahin auszulegen, dass ein ruhendes Arbeitsverhältnis, das schon seinem Wesen nach nicht zu nicht erfüllten Ansprüchen führen konnte, nicht unter diese Vorschrift fallen kann.

78 Diese Auslegung steht auch nicht im Widerspruch zu Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie 80/987, der bestimmt, dass [d]iese Richtlinie... das einzelstaatliche Recht bezüglich der Begriffsbestimmung der Worte Arbeitnehmer, Arbeitgeber, Arbeitsentgelt, erworbenes Recht und Anwartschaftsrecht unberührt [lässt].

79 Der Begriff Arbeitsverhältnis gehört nämlich nicht zu den in Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 aufgezählten Begriffen. Daher muss, wie sich aus dem Urteil Regeling ergibt, das Wort Arbeitsverhältnis ebenso wie die Worte das Arbeitsentgelt betreffende nicht erfüllte Ansprüche für die drei letzten Monate, um die es in diesem Urteil ging, [d]a sich diese Worte auf die Bestimmung der gemeinschaftlichen Mindestgarantie selbst beziehen,... einheitlich ausgelegt werden, damit die auf Gemeinschaftsebene angestrebte — und sei es partielle — Harmonisierung nicht wirkungslos wird.

80 Da sich die von mir vorgeschlagene Lösung unmittelbar aus dem Wortlaut und dem Zweck der Richtlinie 80/987 ergibt, ist es, entgegen dem, was das vorlegende Gericht in seiner fünften Frage in Erwägung zieht, nicht erforderlich, auf Artikel 141 EG über die Gleichbehandlung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern zurückzugreifen, um zum selben Ergebnis zu kommen.

81 Jedenfalls steht, wie die Bundesregierung und die Kommission in der mündlichen Verhandlung zu Recht ausgeführt haben, der Erziehungsurlaub nicht nur Frauen offen. Der Nachteil, von dem die Klägerin betroffen ist, könnte ebenso auch einem Mann entstehen.

82 Ich schlage daher vor, auf die sechste Frage zu antworten, dass der Begriff Arbeitsverhältnis in Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 dahin auszulegen ist, dass er sich nicht auf einen Zeitraum beziehen kann, in dem der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Arbeitsentgelt hatte, weil das Arbeitsverhältnis wegen Erziehungsurlaubs ruhte.

V — Ergebnis

83 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich vor, die Fragen des vorlegenden Gerichts wie folgt zu beantworten:

Erste und vierte Frage

Der in den Artikeln 3 Absatz 2 und 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers verwendete Begriff Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers ist so auszulegen, dass damit der Zeitpunkt der Einreichung des Antrags auf Eröffnung des Verfahrens zur gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung bezeichnet wird. Artikel 3 Absatz 2 und Artikel 4 Absatz 2 dieser Richtlinie stehen folglich einer nationalen Regelung wie der des § 183 Absatz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch entgegen, wenn danach für die Bestimmung der Referenzzeiträume auf den Zeitpunkt des Beschlusses des Amtsgerichts über den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens abzustellen ist.

Zweite Frage

Diese Frage braucht nicht beantwortet zu werden.

Dritte Frage

Angesichts der Antwort auf die erste und die vierte Vorlagefrage ist es Aufgabe des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob eine richtlinienkonforme Auslegung der nationalen Bestimmung möglich ist.

Falls diese Möglichkeit nicht besteht, kommt ausschließlich eine Haftung des Mitgliedstaats wegen fehlerhafter Umsetzung einer den Einzelnen begünstigenden Bestimmung einer Richtlinie des Gemeinschaftsrechts nach den vom Gerichtshof entwickelten Grundsätzen in Betracht, da eine direkte Anwendung der Artikel 3 Absatz 2 und 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 wegen der darin enthaltenen Wahlmöglichkeiten für den nationalen Gesetzgeber selbst dann nicht möglich ist, wenn dieser sich unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht zunächst für eine bestimmte Alternative entschieden hat.

Die über mehrere Jahre verweigerte Anpassung einer Vorschrift des nationalen Rechts zur Umsetzung der Artikel 3 Absatz 2 und 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 an eine eindeutige Auslegung dieser Bestimmungen durch den Gerichtshof stellt einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht dar.

Fünfte und sechste Frage

Der Begriff Arbeitsverhältnis in Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 80/987 ist dahin auszulegen, dass er sich nicht auf einen Zeitraum beziehen kann, in dem dieses Arbeitsverhältnis wegen Erziehungsurlaubs ruhte.