Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 04.07.2002 – C-97/01

Schlussanträge des Generalanwalts

L. A. Geelhoed

vom 4. Juli 2002

I — Einleitung

1 In dieser Rechtssache beantragt die Kommission, festzustellen, dass das Großherzogtum Luxemburg dadurch gegen seine Verpflichtungen verstoßen hat, dass es die Umsetzung von Artikel 4d der Richtlinie 90/388/EWG in der durch die Richtlinie 96/19/EG geänderten Fassung in der Praxis nicht sichergestellt hat.

II — Rechtlicher Rahmen

A — Gemeinschaftsrecht

2 Die Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste in der durch die Richtlinie 96/19/EG der Kommission vom 13. März 1996 hinsichtlich der Einführung des vollständigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten geänderten Fassung bestimmt in Artikel 2:

(1) Die Mitgliedstaaten ziehen alle Vorschriften zurück, die Folgendes gewähren:

a) ausschließliche Rechte für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen, einschließlich der Errichtung und der Bereitstellung von Telekommunikationsnetzen für die Erbringung solcher Dienste,

oder

b) besondere Rechte, die die Anzahl der Unternehmen, die zur Erbringung solcher Telekommunikationsdienste oder zur Errichtung oder Bereitstellung solcher Netze berechtigt sind, auf zwei oder mehr beschränken, ohne dabei objektive, verhältnismäßige und nichtdiskriminierende Kriterien einzuhalten,

oder

c) besondere Rechte, die nach anderen als objektiven, verhältnismäßigen und nichtdiskriminierenden Kriterien mehrere konkurrierende Unternehmen dazu ausersehen, solche Telekommunikationsdienste bereit zu stellen oder solche Netze zu errichten oder bereit zu stellen.

(2) Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass jedes Unternehmen berechtigt ist, die in Absatz 1 genannten Telekommunikationsdienste bereit zu stellen und die dort genannten Telekommunikationsnetze zu errichten und bereit zu stellen.

Unbeschadet Artikel 3c und Artikel 4 dritter Absatz können die Mitgliedstaaten für Sprachtelefondienst und für die Errichtung und Bereitstellung öffentlicher Telekommunikationsnetze besondere und ausschließliche Rechte bis zum 1. Januar 1998 aufrechterhalten.

Die Mitgliedstaaten sorgen jedoch dafür, dass alle Beschränkungen bei der Erbringung von Telekommunikationsdiensten — mit Ausnahme des Sprachtelefondienstes — auf Netzen, die durch den Anbieter des Telekommunikationsdienstes geschaffen wurden, über Infrastrukturen, die durch Dritte bereitgestellt werden, und hinsichtlich der gemeinsamen Benutzung von Netzen, anderen Einrichtungen und Standorten bis zum 1. Juli 1996 aufgehoben und die entsprechenden Maßnahmen der Kommission zum gleichen Zeitpunkt notifiziert werden.

Hinsichtlich der oben im zweiten und dritten Unterabsatz sowie in Artikel 3 und Artikel 4a Absatz 2 genannten Daten kann Mitgliedstaaten mit weniger entwickelten Netzen auf Antrag eine zusätzliche Umsetzungsfrist von bis zu fünf Jahren und Mitgliedstaaten mit sehr kleinen Netzen auf Antrag eine zusätzliche Umsetzungsfrist von bis zu zwei Jahren gewährt werden, soweit dies erforderlich ist, um die notwendigen strukturellen Anpassungen zu erreichen. Dieser Antrag muss eine detaillierte Beschreibung der geplanten Anpassungen und eine genaue Bewertung des für ihre Erreichung geplanten Zeitplans enthalten. Interessenten werden die erteilten Informationen auf Antrag zur Verfügung gestellt, wobei den berechtigten Interessen der Unternehmen an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse Rechnung zu tragen ist.

(3) Mitgliedstaaten, die die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen oder die Errichtung und Bereitstellung von Telekommunikationsnetzen von einem Lizenzierungs-, einem Allgemeingenehmigungs- oder einem Anmeldeverfahren abhängig machen, stellen sicher, dass die relevanten Bedingungen objektiv, nichtdiskriminierend, verhältnismäßig und transparent sind, dass jede Ablehnung begründet wird und dass gegen jede Ablehnung Rechtsmittel eingelegt werden können.

Das Erbringen von Telekommunikationsdiensten — mit Ausnahme von Sprachtelefondienst, der Errichtung und Bereitstellung von öffentlichen Telekommunikationsnetzen sowie von anderen Telekommunikationsnetzen, die die Nutzung von Funkfrequenzen erfordern — darf nur einer Allgemeingenehmigung oder einem Anmeldeverfahren unterworfen werden.

...

3 Am 28. Juni 1996 hat Luxemburg gemäß Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie 90/388 eine zusätzliche Umsetzungsfrist beantragt. Mit der Entscheidung 97/568/EG vom 14. Mai 1997 hat die Kommission dem Großherzogtum Luxemburg Aufschub bis spätestens zum 1. Juli 1998 in Bezug auf die Aufhebung der damaligen ausschließlichen Rechte für Sprachtelefondienste (Artikel 1) und bis zum 1. Juli 1997 in Bezug auf die Aufhebung der Beschränkungen bei der Erbringung bereits liberalisierter Telekommunikationsdienste (Artikel 2).

4 Artikel 4d der Richtlinie 90/388 in der durch die Richtlinie 96/19 geänderten Fassung bestimmt:

Die Mitgliedstaaten dürfen Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze bei der Erteilung von Wegerechten für die Bereitstellung solcher Netze nicht diskriminieren.

Soweit die Einräumung zusätzlicher Wegerechte an Unternehmen, die öffentliche Telekommunikationsnetze bereitstellen wollen, aufgrund einschlägiger grundlegender Anforderungen nicht möglich ist, müssen die Mitgliedstaaten den Zugang zu bestehenden Einrichtungen, für die Wegerechte erteilt wurden und neben denen zusätzliche Einrichtungen nicht errichtet werden können, zu angemessenen Bedingungen sicherstellen.

5 Nach Artikel 2 Nummer 6 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision — ONP) in der durch die Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinien 90/387/EWG und 92/44/EWG des Rates zwecks Anpassung an ein wettbewerbsorientiertes Telekommunikationsumfeld geänderten Fassung sind grundlegende Anforderungen im Sinne dieser Richtlinie

die im allgemeinen Interesse liegenden Gründe nichtwirtschaftlicher Art, die einen Mitgliedstaat veranlassen können, die Errichtung und/oder den Betrieb von Telekommunikationsnetzen oder die Bereitstellung von Telekommunikationsdiensten Bedingungen zu unterwerfen. Diese Gründe sind die Sicherheit des Netzbetriebs, die Aufrechterhaltung der Netzintegrität sowie in begründeten Fällen die Interoperabilität der Dienste, der Datenschutz, der Umweltschutz und Bauplanungs- und Raumordnungsziele sowie eine effiziente Nutzung des Frequenzspektrums und die Verhinderung von Störungen zwischen funkgestützten Telekommunikationssystemen und anderen, raumgestützten oder terrestrischen, technischen Systemen

B — Nationales Recht

6 Artikel 7 des luxemburgischen Telekommunikationsgesetzes vom 21. März 1997, veröffentlicht im Mémorial vom 27. März 1997, sieht einen Lizenzierungsgrundsatz für den Betrieb von Telekommunikationsnetzen und die Erbringung von Telefondiensten, Mobiltelefondiensten und Funkrufdiensten vor.

7 Artikel 34 Absatz 1 Unterabsatz 1 des Telekommunikationsgesetzes bestimmt, dass der Inhaber einer Lizenz für den Betrieb eines Telekommunikationsnetzes öffentlichen Grundbesitz des Staates und der Gemeinden zur Installation von Kabeln, oberirdischen Leitungen und damit verbundenen Einrichtungen unter Beachtung von deren Zweckbestimmung und der Rechts- und Verwaltungsvorschriften nutzen kann, die für die Benutzung dieser Flächen gelten.

8 Gemäß Artikel 35 dieses Gesetzes muss der Inhaber einer Lizenz für die Installation von Kabeln, oberirdischen Leitungen und damit verbundenen Einrichtungen auf öffentlichem Grundbesitz des Staates oder der Gemeinden den zuständigen Behörden einen Plan zur Genehmigung vorlegen, in dem Standort und Art der Einrichtung verzeichnet sind.

Die Behörden dürfen vom Inhaber der Lizenz für das Recht zur Benutzung des öffentlichen Grund und Bodens keine Steuer, Abgabe, Straßenbenutzungsgebühr, Gebühr oder Vergütung gleich welcher Art verlangen.

Der Inhaber einer Lizenz verfügt darüber hinaus über das Recht, Kabel, oberirdische Leitungen und gleichartige Einrichtungen kostenfrei im Rahmen der im öffentlichen Grundbesitz des Staates und der Gemeinden belegenen physischen Infrastruktur (Straßen, Brücken u. a.) zu installieren.

9 Gemäß Artikel 35 Absatz 3 des Telekommunikationsgesetzes trägt der Inhaber der Lizenz für den Betrieb eines Telekommunikationsnetzes die sich aus der Veränderung der Kabel, oberirdischen Leitungen und gleichartigen Einrichtungen ergebenden Kosten.

III — Verfahren

10 Nach Eingang einer förmlichen Beschwerde gegen das Großherzogtum Luxemburg erinnerte die Kommission Luxemburg am 22. Juli 1999 an ihre Verpflichtungen gemäß Artikel 4d der Richtlinie 90/388 in der durch die Richtlinie 96/19 geänderten Fassung. Da eine Besprechung am 10. September 1999 und ein Schreiben vom 16. September 1999 nicht zufrieden stellend ausfielen, richtete die Kommission am 17. Januar 2000 ein Mahnschreiben an das Großherzogtum Luxemburg. Luxemburg reagierte darauf nicht. Daraufhin übermittelte die Kommission mit Schreiben vom 3. August 2000 eine mit Gründen versehene Stellungnahme mit der Aufforderung, binnen zwei Monaten die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um seine Verpflichtungen zu erfüllen. Am 19. September 2000 stellte die Kommission bei einem weiteren Treffen mit luxemburgischen Stellen erneut Fragen zur nichtdiskriminierenden Erteilung von Wegerechten. Da eine förmliche Reaktion auf das Mahnschreiben ausblieb, hat die Kommission am 27. Februar 2001 Klage erhoben.

IV — Vorbringen der Parteien

11 Wie aus der vorstehenden Nummer hervorgeht, wird die Kommission auch aus Anlass einer von Coditei erhobenen Beschwerde tätig. Diese Firma, die seit 20. Januar 1999 über eine Lizenz zum Betrieb von Telekommunikationsnetzen verfügt, hat seitdem ohne Erfolg Anträge auf Erteilung der benötigten Wegerechte eingereicht und rügt, dass es offenbar nicht möglich sei, die erforderlichen Genehmigungen zu erhalten.

12 In dieser Rechtssache erhebt die Kommission eine Rüge gegenüber dem Großherzogtum Luxemburg, in der es darum geht, dass nach geltendem luxemburgischem Recht nur unzureichend sichergestellt sei, dass die Wegerechte der Inhaber von Lizenzen in nichtdiskriminierender Weise vergeben werden. Das Gesetz sei im Wesentlichen ordnungsgemäß, doch biete es nicht genügend Sicherheit für eine nichtdiskriminierende Einräumung von Zugangsrechten. Diese unzureichende Sicherheit ergebe sich entweder daraus, dass die Bestimmungen des luxemburgischen Telekommunikationsgesetzes vom 21. März 1997 nicht in gebührender Weise, d. h. nichtdiskriminierend, angewandt würden, oder daraus, dass es der luxemburgische Gesetzgeber unterlassen habe, die erforderlichen Durchführungsvorschriften dafür zu erlassen, dass die Inhaber einer Lizenz von ihren entsprechenden Rechten effektiv Gebrauch machen könnten.

13 Die Kommission stützt diese Rüge auf drei Argumente:

Unbestimmtheit des einschlägigen luxemburgischen Rechts;

fehlende Begründung der in den Ablehnungsbescheiden geltend gemachten grundlegenden Anforderungen oder Berufung auf diese;

das mögliche Vorliegen einer Diskriminierung.

14 Nach Ansicht der Kommission besteht zwar nach dem Wortlaut des Gesetzes das Wegerecht für Netzbetreiber, die im Besitz einer entsprechenden Lizenz sind, doch scheine dies in der Praxis nicht zu funktionieren. Häufig sei unklar, welche Stellen zuständig seien; die einzuhaltenden Verfahren seien unklar; zudem seien sie schon je nach zuständiger Stelle unterschiedlich und ihre Abstimmung untereinander sei nicht geregelt. Ein besonderes Hemmnis bestehe darin, dass die Regelung in dem Gesetz vom 21. März 1997 nicht auf das Verfahren abgestimmt sei, das bei der Erteilung einer Genehmigung zur Benutzung öffentlicher Straßen einzuhalten sei. Hinzu komme das praktische Problem, dass die für das Erstellen des vorzulegenden Lageplans benötigten Daten ohne Hilfe der für die entsprechenden Flächen verantwortlichen Behörden nur schwer zu gewinnen seien.

15 Die Kommission weist zweitens darauf hin, dass die zuständigen luxemburgischen Behörden nach der Richtlinie 90/388 in der geänderten Fassung den auf das Wegerecht gerichteten Antrag unter Berufung auf die so genannten grundlegenden Anforderungen in Verbindung mit den im allgemeinen Interesse liegenden Gründen nichtwirtschaftlicher Art hätten ablehnen können. Im vorliegenden Fall hätten sich die zuständigen luxemburgischen Behörden und Einrichtungen nicht auf diese grundlegenden Anforderungen berufen. Gemäß Artikel 4d der geänderten Richtlinie 90/388 hätte nur eine solche Bezugnahme die Ablehnung von Wegerechtsgenehmigungen rechtfertigen können.

16 Drittens erinnert die Kommission daran, dass Artikel 4d jede Diskriminierung von Anbietern öffentlicher Telekommunikationsnetze bei der Erteilung von Wegerechten verbiete. Nach Kenntnis der Kommission seien aber noch keinem einzigen interessierten Telekommunikationsnetzbetreiber Wegerechte im öffentlichen Bereich eingeräumt worden. Deshalb könnten lokale Netze nicht mit grenzüberschreitenden Netzen verbunden werden und könnten Inhaber von Lizenzen keine Anlagen und Dienste anbieten, die denen des Luxemburger Post- und Telekommunkationsunternehmens (EPT) vergleichbar seien. Die Kommission weist ferner darauf hin, dass es das EPT gewesen sei, dem das Recht eingeräumt worden sei, entlang bestimmter Autobahnen Kabel zu verlegen. Ein solches Recht werde nun anderen Lizenzinhabern, die ein Netz betreiben wollten, verweigert. Die Kommission macht in diesem Zusammenhang außerdem darauf aufmerksam, dass selbst dann, wenn die Kabel, die das EPT entlang der betreffenden Autobahn verlegt habe, ausschließlich zur Verkehrsüberwachung und zur Information für die Zwecke der Straßenmeisterei bestimmt gewesen wären, kaum anzunehmen sei, dass das EPT dieses Recht hätte erwerben wollen, wenn es nicht die Aussicht gehabt hätte, in die für die Verkehrssignalisierung verlegten Leitungen seine eigenen Verbindungskabel legen zu können. Mangels einer objektiven Rechtfertigung dieses in der Praxis ausschließlichen Rechts des ETP, die in möglicherweise einschlägigen grundlegenden Anforderungen von allgemeinem Interesse hätte bestehen können, liege hier ein klarer Fall von Diskriminierung anderer interessierter Betreiber vor.

17 Luxemburg weist darauf hin, dass das Telekommunikationsgesetz eine Regelung über die Lizenzerteilung vorsehe. Nach Artikel 34 Absatz 1 dieses Gesetzes sei das Wegerecht Bestandteil der Lizenz. Der Verbot der Diskriminierung von Anbietern öffentlicher Telekomrhunkationsnetze, wie es in Artikel 4d der geänderten Richtlinie 90/388 niedergelegt sei, sei daher in luxemburgisches Recht umgesetzt.

18 Nach Ansicht der luxemburgischen Vertreter unterliegt die Ausübung des Wegerechts präzisen Vorschriften, die von den entsprechenden Behörden bekannt gemacht worden seien. Diese Regeln gälten für alle an einem Wegerecht Interessierten gleichermaßen.

19 Die Rechte, die die Inhaber einer Lizenz aufgrund des Telekommunikationsgesetzes hätten, änderten nichts daran, dass sie bei deren Ausübung andere gesetzliche Vorschriften zu beachten hätten. Auf die Erteilung der erforderlichen Genehmigung zur Benutzung öffentlicher Straßen seien die allgemeinen Vorschriften über die Benutzung der entlang Straßen gelegenen öffentlichen Grundbesitzes anzuwenden.

20 Zu dem von der Kommission angeführten Fall der Coditel bemerkt die luxemburgische Regierung, dass diese Firma den Antrag auf Einräumung eines Wegerechts ursprünglich an die falsche Behörde gerichtet habe. Nach luxemburgischer Rechtsprechung sei nicht die Verwaltung des öffentlichen Schienennetzes, sondern der Verkehrsminister zuständig. Außerdem habe Coditei später, bei einem erneuten Antrag, unvollständige Unterlagen vorgelegt. Es habe nämlich der Plan mit den Standorten und der Beschaffenheit der zu installierenden Einrichtungen gefehlt. Die luxemburgische Regierung zieht im Übrigen die Behauptung in Zweifel, dass für die Anfertigung eines solchen Plans nicht zugängliche technische Daten erforderlich gewesen seien, die nur vom Betreiber der entsprechenden öffentlichen Netze hätten geliefert werden können. Hier gehe es nur um eine topographische Skizze, deren Daten öffentlich zugänglich und beim Katasteramt erhältlich seien.

21 Schließlich trägt Luxemburg vor, dass das in dieser Rechtssache einschlägige Verfahren durch großherzogliche Verordnung vom 8. Juni 2001 geändert worden sei. Darin würden die Genehmigungsvoraussetzungen und die Bedingungen für die Benutzung des Schienen- und Straßennetzes durch Netzbetreiber und Betreiber von Elektrizitätsnetzen und Unternehmen, die auf dem Gebiet des Gastransports tätig seien, geregelt. Die für die Erteilung der Genehmigung zur Benutzung öffentlicher Straßen zuständige Behörde bleibe der Minister für Öffentliche Arbeiten. Die Anträge würden auch entweder von der Verwaltung der Schienennetzinfrastruktur (CFL), soweit sie das Schienennetz betreffen, oder vom Amt für Öffentliche Arbeiten, soweit sie das Straßennetz betreffen, bearbeitet.

V — Würdigung

22 Ziel der Richtlinie in der geänderten Fassung ist die vollständige Öffnung des Telekommunikationsmarktes für den Wettbewerb. Zu diesem Zweck sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, ihre Märkte zu liberalisieren, damit auch andere als die herkömmlichen nationalen Telekommunikationsunternehmen die Gelegenheit erhalten, nicht nur ihre Dienstleistungen über bestehende Netze anzubieten, sondern auch im Wettbewerb stehende Netze einzurichten.

23 Für den letztgenannten Zweck sind die Wegerechte über öffentlichem Grundbesitz eine grundlegende Voraussetzung. Ohne solche Rechte kann von der Lizenz für ein Telekommunikationsnetz kein Gebrauch gemacht werden. Zu diesem Recht gehört, dass die Anbieter öffentlicher Telekommunikationsnetze Zugang zu öffentlichen und privaten Grundstücken erhalten, um Kabel zu verlegen und die erforderlichen Einrichtungen zu installieren, um den Endnutzer erreichen zu können. In Fällen, in denen der Durchgang wegen einschlägiger grundlegender Anforderungen verweigert werden muss, führt dies dazu, dass Zugang zur bereits bestehenden Telekommunikationsnetzinfrastruktur zu gewähren ist.

24 Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, ist das Wegerecht von Bedeutung, da es für neue Betreiber, denen eine Lizenz erteilt worden ist, ohne ein solches Wegerecht schwierig oder gar unmöglich ist, mit den bereits bestehenden, durchgehend monopolistischen, nationalen Telekommunikationsorganisationen in Wettbewerb zu treten. Damit wird die angestrebte Liberalisierung des Wettbewerbs auf diesen Märkten unmöglich oder ernsthaft verzögert. Das läuft darauf hinaus, dass Monopole auf geschützten nationalen Märkten weiterhin Bestand haben. Damit ist eine Lage gegeben, die nicht nur klar gegen die Ziele der Richtlinie, sondern auch gegen den Zweck des EG-Vertrags selbst verstößt. Deshalb müssen die Mitgliedstaaten nicht nur ihre Telekommunikationsmärkte durch nichtdiskriminierende Lizenzierungsgrundsätze öffnen, sondern müssen auch und vor allem jede gesetzliche, verwaltungsrechtliche und tatsächliche Behinderung bei der Ausübung der Rechte beseitigen, die ein Netzbetreiber aus seiner Lizenz ableiten kann.

25 Wie von der Kommission nicht bestritten wird, hat das Wegerecht in das luxemburgische Telekommunikationsgesetz Eingang gefunden. Es findet sich in Artikel 34 Absatz 1 dieses Gesetzes. Die Implementierung einer Richtlinie umfasst aber mehr als ihre reine Umsetzung in innerstaatliches Recht. Wie ich bereits in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Marks & Spencer ausgeführt habe, erfordert das mit einer Richtlinie angestrebte Ergebnis nicht nur eine ordnungsgemäße Umsetzung, sondern auch die Anwendung des entsprechenden innerstaatlichen Rechts im Einklang mit dem Zweck der Richtlinie. Im vorliegenden Fall setzt dies voraus, dass die Interessenten die in der Richtlinie vorgesehenen Möglichkeiten auch tatsächlich nutzen können. Für die Inanspruchnahme des Wegerechts bedeutet das u. a., dass die Verfahren klar sein müssen, dass die Interessenten binnen angemessener Frist Auskunft erhalten müssen und dass neben diesen, sich aus dem Effektivitätsgrundsatz ergebenden Anforderungen auch das Diskriminierungsverbot zu beachten ist, was darauf hinausläuft, dass es hinreichende Garantien dafür geben muss, Diskriminierungen bei der Einräumung von Wegerechten und deren Inanspruchnahme vorzubeugen.

Die Richtlinie schreibt demgemäß vor, dass die Mitgliedstaaten bei der Einräumung von Wegerechten nicht diskriminieren und dass dort, wo bei der Einrichtung oder der Bereitstellung von Telekommunikationsnetzen grundlegende Anforderungen von allgemeinem Interesse bestehen und sie im Hinblick darauf eine Lizenzierungsregelung anwenden, sie objektive, nichtdiskriminierende, verhältnismäßige und eindeutige Voraussetzungen aufstellen müssen, wobei eine mögliche Ablehnung zu begründen ist und Einspruchsmöglichkeiten vorzusehen sind, um gegen solche Ablehnungen vorzugehen.

26 Aus der von der Kommission vorgetragenen Fallgestaltung ergibt sich, dass es keine leichte Aufgabe ist, das Wegerecht effektiv auszuüben. Die luxemburgische Regierung behauptet zwar, dass die Lizenz ein Wegerecht umfasse, in der Praxis sind jedoch offenbar zahlreiche Hindernisse zu überwinden. Diese Hindernisse hängen zusammen mit unklaren, nicht aufeinander abgestimmten Verfahren und mit einer unklaren Abgrenzung der behördlichen Zuständigkeiten.

27 Um vom Wegerecht Gebrauch machen zu können, sind in der Praxis zwei Verfahren zu durchlaufen. Erstens ist ein Lageplan zur Genehmigung vorzulegen, und zweitens ist über eine Genehmigung zur Benutzung öffentlicher Straßen zu entscheiden.

28 Das Einrichten eines Netzes berührt in der Regel mehrere Grundstücke und Teile des öffentlichen Grundbesitzes, was bedeutet, dass der Betreiber, der von seinem Wegerecht Gebrauch machen möchte, sich an verschiedene Behörden wenden muss, wie die Register- und Domänenverwaltung, das Amt für Öffentliche Arbeiten und die entsprechenden Magistrate. Das kann bereits unter dem Gesichtspunkt der verwaltungsmäßigen Belastung ein Hindernis bilden, tut es aber sicher, wenn die Verfahrensvorschriften je nach befasster Behörde unterschiedlich sind. In einem Vorstadium dieser Rechtssache hat Luxemburg auch schon eingeräumt, dass die auf die Lizenzierungsverfahren nach Artikel 35 des Telekommunikationsgesetzes anzuwendenden Vorschriften, insbesondere was den Anschluss an das Verfahren zur Erteilung einer Genehmigung zur Benutzung öffentlicher Straßen betreffe, unklar seien. Sie haben damals auch eingeräumt, dass sie niemals Durchführungsvorschriften erlassen und bekannt gemacht hätten, so dass die verschiedenen sachlich zuständigen Behörden tatsächlich noch kein einziges Mal ein Wegerecht eingeräumt hätten.

29 Im Streitverfahren hat die luxemburgische Regierung erklärt, dass man sich über die von den verschiedenen zuständigen Behörden angewandten Verfahren bei diesen erkundigen könne und sie in der Regel auch im Internet verfügbar seien. Dieses Vorbringen ist meiner Meinung nach nicht überzeugend. Die Inhaber einer Lizenz, die von den sich daraus ergebenden Rechten Gebrauch machen möchten, müssen sich nämlich nicht nur an Behörden des Staates Luxemburg wenden, sondern auch je nach Lage des Netzes an Gemeindebehörden. Diese Ansammlung von Vorschriften, mit denen die Inhaber einer Lizenz zu tun bekommen können, ist in rechtswidriger Weise undurchschaubar. Sie haben ungenügend Einblick in die Genehmigungsvoraussetzungen, die zu erfüllen sind, um die erforderlichen Durchgangsbewilligungen zu erhalten. Dass die luxemburgischen Behörden erkannt haben, dass es sich hier um ein ernstes Hindernis handelt, ergibt sich daraus, dass sie in der Zwischenzeit eine Arbeitsgruppe eingerichtet haben, die den Auftrag hat, die Vorschriften über die Erteilung des Zugangs zu öffentlichem Eigentum mit den Vorschriften in Einklang zu bringen, die hierfür im kommunalen Bereich für die Grundstücke im Gemeindeeigentum gelten.

30 Für die Erteilung der erforderlichen Bewilligungen und Lizenzen zur Errichtung von Telekommunikationsnetzen sind — wie oben dargelegt — Lagepläne vorzulegen. Der Klageschrift ist zu entnehmen, dass die für einen solchen Plan benötigten Daten häufig schwer zu erhalten sind. Diese Daten befinden sich in der Regel im Besitz der zuständigen Grundstücksverwaltungsbehörden. Das Argument der luxemburgischen Regierung, dass es sich lediglich um topographische Skizzen handele, für die die Daten beim Katasteramt erhältlich seien, finde ich einigermaßen befremdlich. Gerade bei der Errichtung von Netzen ist ein erschöpfender Überblick über die anderen Einrichtungen in und auf der Erde wie Rohrleitungen, andere Netze (Strom) und Kanalisation erforderlich. Die entsprechenden technischen Daten befinden sich in der Regel bei den Verwaltungen der jeweiligen Teile des öffentlichen Grundbesitzes. Für die Erstellung technisch fundierter Lagepläne ist daher die Mitwirkung dieser Verwaltungen erforderlich. Da es hier um ein potenzielles Hindernis geht, an dem die Errichtung des vom Lizenzinhaber benötigten Netzes scheitern kann, müssen die luxemburgischen Behörden meines Erachtens aktiv an der Erlangung der gewünschten Daten mitwirken. Andernfalls würde die Verwirklichung des mit der Richtlinie angestrebten Zieles eines Marktes, auf dem Lizenzinhaber auch mit ihren Netzen am Wettbewerb teilnehmen können, erschwert.

31 Neben der erforderlichen Genehmigung des Lageplans ist vor der Erteilung des Wegerechts eine Genehmigung zur Benutzung öffentlicher Straßen erforderlich. Erst dann können die notwendigen Leitungen und dazugehörigen Einrichtungen auf öffentlichem Grund und Boden installiert werden. Luxemburg hat bei einer Besprechung mit der Kommission auf die Schwierigkeiten verwiesen, die sich aus den Rechtsvorschriften über den Bau von Hauptverkehrsadern ergeben. Das Gesetz vom 26. Mai 1998 bestimme, dass im Abstand von 25 m zu Autobahnen die notwendigen Instandhaltungsarbeiten an bestehenden Einrichtungen der ausdrücklichen und schriftlichen Genehmigung des Ministers für Öffentliche Arbeiten bedürften und dass andere Bau-, Erneuerungsoder Änderungsarbeiten verboten seien. Dies bedeute, dass in diesem Teil des öffentlichen Grundbesitzes überhaupt keine Wegerechte in Bezug auf neue Netze verwirklicht werden könnten. Die Kommission weist gleichwohl darauf hin, dass seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes entlang der Autobahnen sehr wohl neue Elektrizitäts- und Übertragungskabel verlegt worden seien. Vermutlich handele es sich hier — angesichts der mit dem Wortlaut unvereinbaren Durchführungspraxis — um eine unklare Formulierung. Daraus werde deutlich, dass diese Rechtsvorschriften unzureichende Rechtssicherheit schüfen und für eine tatsächlich diskriminierende Durchführungspraxis Raum ließen.

32 Die luxemburgische Regierung hat darauf verwiesen, dass inzwischen neue Rechtsvorschriften erlassen worden seien, in denen die Probleme, um die es in dieser Rechtssache gehe, geregelt würden. Diese Rechtsvorschriften scheinen die Verfahren zu straffen, was die Erteilung von Wegerechten und der notwendigen Genehmigungen zur Nutzung öffentlichen Grundbesitzes entlang und auf öffentlichen Straßen und Schienen betreffe, und zwar unter Beachtung des Transparenzgrundsatzes und des Diskriminierungsverbots. Wie dem auch sei, diese Rechtsvorschriften sind erst nach Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist erlassen worden, so dass sie nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht berücksichtigt werden können.

33 Nach alledem steht die bisherige Praxis mit den Zielen der Richtlinie nicht im Einklang. Die Undurchschaubarkeit und Komplexität der Vorschriften, mit denen es die Inhaber einer Lizenz für Telekommunikationsnetze bei der Inanspruchnahme ihrer Rechte zu tun haben, halte ich für mit der Richtlinie unvereinbar, weil sie den Zugang von neuen Teilnehmern zu dem betreffenden Markt tatsächlich erschweren und daher eine Diskriminierung möglicher (ausländischer) Interessenten gegenüber dem bereits auf dem Markt tätigen Unternehmen der ETP nicht ausschließen. Luxemburg verstößt deshalb gegen die Richtlinie.

VI — Ergebnis

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor,

festzustellen, dass das Großherzogtum Luxemburg dadurch gegen seine Verpflichtungen aus der Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste in der durch die Richtlinie 96/19/EG der Kommission vom 13. März 1996 geänderten Fassung verstoßen hat, dass es unter Verstoß gegen Artikel 4d dieser Richtlinie nicht alle erforderlichen Maßnahmen getroffen hat, um die effektive und nichtdiskriminierende Inanspruchnahme von Wegerechten zu gewährleisten;

dem Großherzogtum Luxemburg die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.