Rechtsprechung / Europäischer Gerichtshof

Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 12.09.2002 – C-44/01

Generalanwalt Antonio Tizzano · ECLI:EU:C:2002:482

Zitiert 1 Entscheidungen 2 zitierte Normen

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Im Licht aller vorstehenden Erwägungen schlage ich daher vor, dem Obersten Gerichtshof wie folgt zu antworten: 1. Als irreführend und damit nach Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 84/450/EWG in der Fassung der Richtlinie 97/55/EG unzulässig sind Werbebotschaften wie die hier fraglichen anzusehen, mit denen der Verkaufspreis einer Brille bei zwei Händlern verglichen und dabei angegeben wird, dass es sich um die gleiche Fassung handelt und die Gläser dieselben Eigenschaften haben, ohne dass darauf hingewiesen wird, dass es sich um Gläser zweier verschiedener Marken handelt, von denen eine einen hohen Bekanntheitsgrad genießt, während die andere dem Publikum kaum bekannt ist. In derartigen Fällen stehen die Bestimmungen des Artikels 3a Absatz 1 Buchstaben c und g der Richtlinie der Angabe der Marken der in die fraglichen Brillen eingesetzten Gläser nicht entgegen. 2. Artikel 3a der Richtlinie 84/450/EWG in der Fassung der Richtlinie 97/55/EG macht in keiner seiner Bestimmungen die Zulässigkeit von Werbevergleichen in Bezug auf den von Mitbewerbern für bestimmte Waren verlangten Preis davon abhängig, dass diese ihre Waren über dieselben Vertriebskanäle beziehen. Angesichts des abschließenden Charakters der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen für die Zulässigkeit von Werbevergleichen kann eine solche Bedingung von nationalen Stellen nicht autonom aufgestellt werden. 3. Artikel 3a der Richtlinie 84/450/EWG in der Fassung der Richtlinie 97/55/EG macht in keiner seiner Bestimmungen die Zulässigkeit von Werbevergleichen in Bezug auf den für bestimmte Waren von Mitbewerbern verlangten Preis davon abhängig, dass sie nicht im Wege eines Testkaufs vorgenommen wurden, der durchgeführt wurde, bevor die betreffenden Waren von dem Werbenden angeboten wurden, und sich nicht auf Waren beziehen, die eigens dazu ausgewählt wurden, um zum Ergebnis eines deutlichen Preisunterschieds zu gelangen. Angesichts des abschließenden Charakters der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen für die Zulässigkeit von Werbevergleichen kann eine solche Bedingung von nationalen Stellen nicht autonom aufgestellt werden. 4. Preisvergleiche wie die hier fraglichen setzen die Mitbewerber nicht allein deshalb herab und sind damit nach Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe e der Richtlinie 84/450/EWG in der Fassung der Richtlinie 97/55/EG unzulässig, a) weil Waren ausgewählt werden, bei denen ein überdurchschnittlicher Preisunterschied besteht, und/oder weil die Vergleiche immer wieder vorgenommen werden und b) weil die Mitbewerber, auf die sich die Vergleiche beziehen, nicht nur mit ihren Namen und Adressen identifiziert werden, sondern zusätzlich mit Abbildungen der Geschäfte mit den entsprechenden Firmenzeichen.

Schlussanträge des Generalanwalts

Antonio Tizzano

vom 12. September 2002

1 Der Oberste Gerichtshof in Wien hat dem Gerichtshof mit am 2. Februar 2001 eingegangenem Beschluss mehrere Fragen nach der Auslegung der Richtlinie 84/450/EWG zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung, die mit der Richtlinie 97/55/EG zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung geändert wurde, zur Vorabentscheidung vorgelegt (im Folgenden werde ich mich auf die Richtlinie 84/450/EWG in der geänderten Fassung einfach mit den Begriffen Richtlinie 84/450 oder Richtlinie beziehen). Mit diesen Fragen möchte das vorlegende Gericht wissen, wann die vergleichende Werbung als zulässig im Sinne der Richtlinie anzusehen ist und innerhalb welcher Grenzen die Mitgliedstaaten in diesem Bereich restriktivere Maßnahmen ergreifen können.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht

2 Die Richtlinie 84/450 verfolgt als Zweck den Schutz der Verbraucher, der Personen, die einen Handel oder ein Gewerbe betreiben oder ein Handwerk oder einen freien Beruf ausüben, sowie der Interessen der Allgemeinheit gegen irreführende Werbung und deren unlautere Auswirkungen und die Festlegung der Bedingungen für zulässige vergleichende Werbung (Artikel 1).

3 Nach Artikel 2 Nummer 2 der Richtlinie ist irreführende Werbung jede Werbung, die in irgendeiner Weise — einschließlich ihrer Aufmachung — die Personen, an die sie sich richtet oder die von ihr erreicht werden, täuscht oder zu täuschen geeignet ist und die infolge der ihr innewohnenden Täuschung ihr wirtschaftliches Verhalten beeinflussen kann oder aus diesen Gründen einen Mitbewerber schädigt oder zu schädigen geeignet ist; bei der entsprechenden Beurteilung sind nach Artikel 3 der Richtlinie alle Bestandteile der Werbung zu berücksichtigen. Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie bestimmt jedoch, dass diese die Mitgliedstaaten nicht daran [hindert], Bestimmungen aufrechtzuerhalten oder zu erlassen, die bei irreführender Werbung einen weiter reichenden Schutz der Verbraucher, der einen Handel, ein Gewerbe, ein Handwerk oder einen freien Beruf ausübenden Personen sowie der Allgemeinheit vorsehen.

4 Die vergleichende Werbung wird in Artikel 2 Nummer 2a der Richtlinie definiert als jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht. Dazu bestimmt Artikel 3a der Richtlinie:

(1) Vergleichende Werbung gilt, was den Vergleich anbelangt, als zulässig, sofern folgende Bedingungen erfüllt sind:

a) Sie ist nicht irreführend im Sinne des Artikels 2 Nummer 2, des Artikels 3 und des Artikels 7 Absatz 1;

b) sie vergleicht Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung;

c) sie vergleicht objektiv eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften dieser Waren und Dienstleistungen, zu denen auch der Preis gehören kann;

d) sie verursacht auf dem Markt keine Verwechslung zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den Marken, den Handelsnamen, anderen Unterscheidungszeichen, den Waren oder den Dienstleistungen des Werbenden und denen eines Mitbewerbers;

e) durch sie werden weder die Marken, die Handelsnamen oder andere Unterscheidungszeichen noch die Waren, die Dienstleistungen, die Tätigkeiten oder die Verhältnisse eines Mitbewerbers herabgesetzt oder verunglimpft;

f) bei Waren mit Ursprungsbezeichnung bezieht sie sich in jedem Fall auf Waren mit der gleichen Bezeichnung;

g) sie nutzt den Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers oder der Ursprungsbezeichnung von Konkurrenzerzeugnissen nicht in unlauterer Weise aus;

h) sie stellt nicht eine Ware oder eine Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer Ware oder Dienstleistung mit geschützter Marke oder geschütztem Handelsnamen dar.

(2) Bezieht sich der Vergleich auf ein Sonderangebot, so müssen klar und eindeutig der Zeitpunkt des Endes des Sonderangebots und, wenn das Sonderangebot noch nicht gilt, der Zeitpunkt des Beginns des Zeitraums angegeben werden, in dem der Sonderpreis oder andere besondere Bedingungen gelten; gegebenenfalls ist darauf hinzuweisen, dass das Sonderangebot nur so lange gilt, wie die Waren und Dienstleistungen verfügbar sind.

5 Vorliegend ist von Bedeutung, dass Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie, der es, wie oben ausgeführt, erlaubt, bei irreführender Werbung auf innerstaatlicher Ebene einen weiter reichenden Schutz der Verbraucher, der einen Handel, ein Gewerbe, ein Handwerk oder einen freien Beruf ausübenden Personen sowie der Allgemeinheit vorzusehen, nach Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie nicht für vergleichende Werbung [gilt], soweit es sich um den Vergleich handelt. Der Grund für diese Bestimmung findet sich u. a. in der achtzehnten Begründungserwägung der Richtlinie 97/55, in der es heißt, dass die Bestimmung über die Einführung von restriktiveren nationalen Maßnahmen nicht für vergleichende Werbung gelten [sollte], da der Zweck der Änderung der Richtlinie darin besteht, die Bedingungen festzulegen, unter denen vergleichende Werbung zulässig ist.

Nationales Recht

6 Die Richtlinie 97/55 wurde in Österreich mit einer Änderung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (im Folgenden: UWG) umgesetzt, die am 1. April 2000 in Kraft trat. Die Vorschriften des UWG wurden allerdings von der Rechtsprechung schon vorher im Licht der Bestimmungen der Richtlinie 84/450, die sich auf die vergleichende Werbung beziehen, ausgelegt.

7 Nach den Angaben im Vorlagebeschluss war die preisbezogene vergleichende Werbung vor Inkrafttreten der erwähnten Änderung gemäß § 2 Absatz 1 Satz 2 UWG zulässig, sofern nicht gegen die Bestimmungen des § 2 Absatz 1 Satz 1 und des § 1 UWG verstoßen wurde. Die erste dieser Bestimmungen sah insbesondere den Erlass von Unterlassungsverfügungen gegenüber Wirtschaftsteilnehmern vor, die zur Irreführung der Verbraucher geeignete Angaben gemacht hatten, um damit Wettbewerbsvorteile zu erlangen, während die zweite, soweit ersichtlich, ein allgemeines Gebot der Lauterkeit (worunter die Beachtung der üblichen Handelsbräuche zu verstehen ist) im geschäftlichen Verkehr sanktionierte.

8 Um die Richtlinie vollständig umzusetzen, wurde § 2 Absatz 2 UWG mit Wirkung zum 1. April 2000 teilweise geändert und erklärt in der neuen Fassung die vergleichende Werbung für zulässig, sofern über die §§ 1 und 2 Absatz 1 UWG hinaus auch die §§ 7 und 9 Absätze 1 bis 3 UWG über das Verbot, Mitbewerber herabzusetzen, Verwechslungsgefahr mit ihren Unterscheidungszeichen hervorzurufen und ihren Ruf in unlauterer Weise auszunutzen, beachtet werden. Zugleich wurde § 2 UWG um einen neuen Absatz 3 ergänzt, in dem bestimmt wird, dass sich die vergleichende Werbung in jedem Fall nur auf Waren mit der gleichen Ursprungsbezeichnung beziehen darf und dass, wenn sich der Vergleich auf ein Sonderangebot bezieht, der Zeitraum, in dem das Angebot gilt, eindeutig anzugeben ist; gegebenenfalls ist darauf hinzuweisen, dass es nur so lange gilt, wie die Waren und Dienstleistungen verfügbar sind.

Sachverhalt und Verfahren

9 Im Ausgangsverfahren stehen sich die Firmen Pippig Augenoptik GmbH & Co (im Folgenden: Klägerin) und die Firma Hartlauer Handelsgesellschaft mbH (im Folgenden: Beklagte) zusammen mit der Verlassenschaft nach dem ehemaligen Geschäftsführer dieser Firma, Franz Josef Hartlauer, gegenüber.

10 Die Klägerin ist eine Gesellschaft für Fachoptik, die in Linz drei Geschäfte unterhält, in denen Brillen renommierter Marken verkauft werden. Sie bezieht ihre Waren direkt bei Brillenherstellern, zu denen sie regelmäßige Beziehungen unterhält; in jedem ihrer Geschäfte verfügt sie über ein repräsentatives Sortiment an Brillen der verschiedenen geführten Marken.

11 Die Beklagte dagegen ist eine bedeutende Handelskette mit großen Geschäften in ganz Österreich, in denen Waren verschiedener Art vermarktet werden (elektronische Artikel, Informatik-, Telefon-, Foto- und Optikartikel usw.). In den Geschäften der Beklagten finden sich spezielle Optikabteilungen (insgesamt über 100), in denen überwiegend Brillen wenig bekannter Marken zu günstigen Preisen verkauft werden. In Bezug auf Brillen bekannterer Marken (etwa 5 % des Sortiments) unterhält die Beklagte keine direkten Geschäftsbeziehungen zu den Herstellern, sondern bezieht diese über Paralleleinfuhren; infolgedessen sind in ihren Optikabteilungen generell nur wenige Modelle der einzelnen Marken und eine begrenzte Anzahl von Exemplaren erhältlich.

12 Im September 1997 verschickte die Beklagte in ganz Österreich einen Werbeprospekt mit einer Auflage von fast 2 Millionen Exemplaren, um im Wege von Vergleichen mit Brillen, die bei Fachoptikern verkauft werden, für die eigenen Optikwaren zu werben. In dem Prospekt wurde insbesondere behauptet, dass 52 Preisvergleiche mit verschiedenen österreichischen Optikern zeigten, dass die von der Beklagten verkauften Brillen insgesamt 204777 ATS weniger kosteten (durchschnittlich 3900 ATS weniger je Brille). In dem Prospekt wurde zudem angegeben, dass sich der Gewinn eines Optikers für den Verkauf von Gläsern der Marke Zeiss auf 717 % belaufe und dass die niedrigen Preise der Beklagten den Grund für fortlaufende Attacken der Optikerbranche bildeten.

13 Neben solchen allgemeinen Vergleichen mit Fachoptikern enthielt der Prospekt auch eine spezielle Gegenüberstellung des Preises einer Eschenbach-Titanflexfassung mit Zeiss-Bifokalgläsern bei der Klägerin, der sich auf 5785 ATS belief, und des von der Beklagten für die gleiche Fassung mit Optimed-Gläsern (einer weniger bekannten Marke) mit entsprechenden Eigenschaften verlangten Preises in Höhe von 2000 ATS. Derselbe Vergleich war auch in einigen Werbespots enthalten, die im September 1997 auf verschiedenen Rundfunk- und Fernsehkanälen gesendet wurden, in denen jedoch die Marken der Gläser der verglichenen Brillen nicht angegeben wurden und obendrein nicht einmal darauf hingewiesen wurde, dass es sich um verschiedene Marken handelte. In den Fernsehspots wurde zudem die Fassade eines Geschäftes der Klägerin mit dem entsprechenden Firmenzeichen gezeigt.

14 Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts wurde der eben genannte Vergleich im Wege eines Testkaufs vorgenommen, der am 8. Juli 1997 in einem Geschäft der Klägerin von einem Angestellten der Beklagten durchgeführt worden war, der darum gebeten hatte, in die Eschenbach-Fassung jene besonderen sehr teuren und allgemein wenig verkauften Zeiss-Gläser einzusetzen. Die Testbrille wurde am 1. August 1997 abgeholt und anschließend für den Werbeprospekt fotografiert, wobei sie in diesem Prospekt für die Darstellung sowohl des Modells der Klägerin als auch des Modells der Beklagten verwendet wurde. Soweit ersichtlich wurden in den Geschäften der Beklagten zum Zeitpunkt der Abholung der Testbrille noch keine Eschenbach-Titanflexfassungen verkauft; erst später wurden sie dort erhältlich, und auch nur in einer beschränkten Anzahl von Exemplaren und nicht in allen Farben und Größen.

15 Da sich die Klägerin durch diese vergleichende Werbung geschädigt fühlte, erhob sie Klage mit den Anträgen, die Rechtswidrigkeit der Werbung festzustellen, die Veröffentlichung des Feststellungsurteils in verschiedenen nationalen Zeitungen anzuordnen, die zukünftige Verbreitung ähnlicher Werbung zu verbieten und schließlich die Beklagte zum Schadensersatz zu verurteilen. Den ersten beiden Anträgen der Klägerin wurde von dem angerufenen Gericht teilweise stattgegeben, und das Urteil wurde anschließend in der Berufung im Wesentlichen bestätigt.

16 Gegen das Berufungsurteil legten alle Parteien außerordentliche Revision zum Obersten Gerichtshof ein. Wie sich aus dem Vorlagebeschluss ergibt, wurden in diesem Verfahren im Wesentlichen vier Fragen aufgeworfen:

1. die Frage nach der Zulässigkeit des Vergleichs zwischen Brillen mit Markengläsern und Brillen mit No-name-Gläsern,

2. die Frage, ob die Gegenüberstellung von Markenware, die der Verkäufer direkt beim Hersteller bezogen hat, und der gleichen, im Wege der Paralleleinfuhr beschafften Ware vergleichbare Waren betrifft,

3. die Frage nach der Zulässigkeit eines Vergleichs, der auf einem Testkauf beruht, der durchgeführt wurde, noch bevor derjenige, der den Vergleich vornimmt, sein Angebot aufgenommen hat, und der so gestaltet wurde, dass er zu einem größtmöglichen Preisunterschied führte, und

4. die Frage, ob ein Vergleich, der den allgemeinen Eindruck erweckt, die Preise der Fachoptiker seien überhöht, diese Gruppe herabsetzt.

17 Da im Bereich der vergleichenden Werbung mittlerweile eine spezielle gemeinschaftsrechtliche Regelung besteht, hat es der Oberste Gerichtshof als zur Lösung dieser Fragen erforderlich angesehen, dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Ist Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (in der Folge: Richtlinie) dahin auszulegen, dass unter vergleichende Werbung, soweit es sich um den Vergleich handelt die Angaben über das Angebot des Werbenden selbst, die Angaben über das Angebot des Mitbewerbers und die Angaben über das Verhältnis der beiden Angebote zueinander (das Ergebnis des Vergleichs) zu verstehen sind? Oder handelt es sich nur insoweit um den Vergleich im Sinne des Artikels 7 Absatz 2 der Richtlinie, als Angaben über das Ergebnis des Vergleichs gemacht werden, so dass irrige Vorstellungen über andere Eigenschaften der verglichenen Waren/Leistungen nach einem allenfalls strengeren nationalen Irreführungsmaßstab beurteilt werden können?

Ist die Verweisung in Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie auf Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie Lex specialis zu Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie, so dass ein allenfalls strengerer nationaler Irreführungsmaßstab auf sämtliche Bestandteile des Vergleichs angewandt werden kann?

Ist Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie dahin auszulegen, dass der Vergleich des Preises eines Markenprodukts mit dem Preis eines qualitativ gleichwertigen No-name -Produkts unzulässig ist, wenn die Namen der Hersteller nicht angegeben werden, oder stehen Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe c und Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie der Angabe der Hersteller entgegen? Ist das Image eines (Marken-)Produkts eine Eigenschaft der Ware/Dienstleistung im Sinne des Artikels 3a Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie? Folgt aus der (allfälligen) Verneinung dieser Frage, dass jeder (Preis-)Vergleich eines Markenprodukts mit einem qualitativ gleichwertigen No-name-Produkt unzulässig ist?

2. Ist Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie dahin auszulegen, dass auch Unterschiede in der Beschaffung der Ware/Dienstleistung, deren Eigenschaften mit Eigenschaften der Ware/Dienstleistung des Werbenden verglichen werden, allein nach Artikel 3a der Richtlinie zu beurteilen sind?

Für den Fall der Bejahung dieser Frage:

Ist Artikel 3a der Richtlinie dahin auszulegen, dass ein (Preis-)Vergleich nur dann zulässig ist, wenn die verglichenen Waren auf gleichen Vertriebswegen beschafft werden und daher vom Werbenden und seinem(n) Mitbewerber(n) in vergleichbarer Auswahl angeboten werden?

3. Ist unter Vergleich im Sinne des Artikels 7 Absatz 2 der Richtlinie auch die Schaffung der Vergleichsgrundlagen durch einen Testkauf zu verstehen?

Für den Fall der Bejahung dieser Frage:

Ist Artikel 3a der Richtlinie dahin auszulegen, dass die bewusste Herbeiführung eines für den Werbenden günstigen (Preis-)Vergleichs durch einen noch vor Beginn des eigenen Angebots durchgeführten und entsprechend gestalteten Testkauf den Vergleich unzulässig macht?

4. Ist ein Vergleich herabsetzend im Sinne des Artikels 3a Absatz 1 Buchstabe e der Richtlinie, wenn der Werbende die beim Mitbewerber gekaufte Ware so auswählt, dass ein Preisunterschied erreicht wird, der über dem durchschnittlichen Preisunterschied liegt und/oder wenn derartige Preisvergleiche immer wieder vorgenommen werden, so dass der Eindruck entsteht, die Preise der(s) Mitbewerber(s) seien generell überhöht?

Ist Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe e der Richtlinie dahin auszulegen, dass die Angaben zur Identifikation des Mitbewerbers auf das unbedingt notwendige Maß zu beschränken sind und es daher unzulässig ist, wenn zusätzlich zum Namen des Mitbewerbers noch dessen (allfälliges) Firmenlogo und dessen Geschäft gezeigt werden?

18 An dem Verfahren vor dem Gerichtshof haben sich neben den Parteien des Ausgangsverfahrens die österreichische Regierung und die Kommission beteiligt; mit Ausnahme der österreichischen Regierung sind die Beteiligten in der Sitzung vom 23. April 2002 gehört worden.

Rechtliche Würdigung

Erste Vorlagefrage

19 Die erste Vorlagefrage gliedert sich in mehrere Punkte, die sich zum einen darauf beziehen, ob im Bereich der vergleichenden Werbung eine nationale Regelung angewandt werden kann, die restriktiver als die gemeinschaftsrechtliche ist, und zum anderen darauf, ob die Namen der Hersteller angegeben werden müssen, um Preisvergleiche zwischen Markenware und qualitativ gleichwertiger No-name-Ware vornehmen zu können. Diese beiden Aspekte sind getrennt zu prüfen, wobei aus Gründen der Kohärenz der Darstellung mit dem zweiten zu beginnen ist.

a) Die Angabe der Namen der Hersteller als Voraussetzung für den Preisvergleich zwischen Markenware und qualitativ gleichwertiger No-name-Ware

20 Das vorlegende Gericht geht konkret von der Feststellung aus, dass auf innerstaatlicher Ebene die Gerichte erster und zweiter Instanz den Preisvergleich von Markenware mit qualitativ gleichwertiger No-name-Ware (genauer gesagt mit Ware einer weniger bekannten Marke) ohne Angaben zum Namen der Hersteller für unzulässig hielten. Insbesondere haben diese, soweit ersichtlich, die Auffassung vertreten, dass der Werbevergleich zwischen dem Preis der Klägerin für die Eschenbach-Fassung mit Zeiss-Bifokalgläsern und dem Preis der Beklagten für die gleiche Fassung mit Optimed-Gläsern (eine in der Tat weniger bekannte Marke) mit gleichwertigen Eigenschaften in all den Fällen unzulässig gewesen sei, in denen die Marken der verschiedenen Gläser, die in die verglichenen Brillen eingesetzt worden seien, nicht angegeben worden seien. Hierzu möchte das vorlegende Gericht wissen: erstens, ob ein derartiger Werbevergleich gemäß Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie als irreführend und damit als unzulässig anzusehen ist; zweitens, ob in einem solchen Fall die Bestimmungen des Artikels 3a Absatz 1 Buchstaben c und g der Richtlinie der Angabe der Marken der in die verglichenen Brillen eingesetzten Gläser entgegenstehen.

21 Zu dem ersten Punkt trägt die Beklagte vor, dass Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie nicht vorschreibe, die Marken der verglichenen Waren anzugeben, auch deshalb, weil eine solche Verpflichtung die vergleichende Werbung in vielen Fällen übermäßig erschweren oder sogar unmöglich machen würde. Demgegenüber betonen die Klägerin und die Kommission, dass beim Kauf einer Brille die Marke der Gläser für die Entscheidung der Verbraucher eine wesentliche Rolle spiele; aus diesem Grund müssten Werbebotschaften wie die hier fragliche, die die Preise der Brillen verglichen, ohne irgendeine Angabe zu den Marken der Gläser zu machen, als irreführend angesehen werden. In diesem Sinne hat sich im Wesentlichen, wenn auch weniger deutlich, auch die österreichische Regierung geäußert.

22 Die zweite der vorgetragenen Auffassungen scheint mir zweifellos überzeugender. Nach Artikel 2 Nummer 2 der Richtlinie ist irreführende Werbung nämlich jede Werbung, die in irgendeiner Weise — einschließlich ihrer Aufmachung — die Personen, an die sie sich richtet oder die von ihr erreicht werden, täuscht oder zu täuschen geeignet ist und die infolge der ihr innewohnenden Täuschung ihr wirtschaftliches Verhalten beeinflussen kann oder aus diesen Gründen einen Mitbewerber schädigt oder zu schädigen geeignet ist. Eine Werbung ist demnach bereits dann als irreführend im Sinne des Artikels 2 Nummer 2 der Richtlinie anzusehen, wenn die Möglichkeit besteht, dass sie die Verbraucher täuscht und ihr wirtschaftliches Verhalten beeinflusst und aus diesem Grund einen Mitbewerber schädigt. In der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist dann näher ausgeführt worden, dass zur Beurteilung des irreführenden Charakters von Werbebotschaften auf die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnitts-verbrauchers abzustellen ist.

23 Bei Anwendung dieser Kriterien scheint mir der irreführende Charakter von Werbebotschaften wie der hier vorliegenden, mit denen der Verkaufspreis einer Brille bei zwei Händlern miteinander verglichen und angegeben wird, dass es sich um die gleiche Fassung handelt und dass die Gläser dieselben Eigenschaften haben, ohne aber darauf hinzuweisen, dass es sich um Gläser verschiedener Marken handelt, von denen eine einen hohen Bekanntheitsgrad genießt, während die andere im Verkehr kaum bekannt ist, daher eindeutig. Solche Botschaften können in der Tat einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher täuschen, der zu der Annahme verleitet werden kann, der Preisvergleich beziehe sich auf die gleiche Brille mit der gleichen Fassung und gleichen Gläsern. Da die Marke der Gläser zudem ein Merkmal ist, das zweifellos Einfluss auf die Entscheidung der Verbraucher beim Kauf einer Brille haben kann, kann der irreführende Charakter solcher Botschaften das wirtschaftliche Verhalten der Verbraucher beeinflussen und aus diesem Grund die Mitbewerber, auf die sich die Botschaften beziehen, schädigen. Die fehlenden Angaben zu den Marken der Gläser führen daher meiner Auffassung nach dazu, dass Werbebotschaften wie die hier fraglichen als irreführend zu betrachten sind.

24 Im Übrigen scheint mir auch der Einwand der Beklagten nicht stichhaltig, die Verpflichtung, die Marken der Hersteller anzugeben, erschwere die vergleichende Werbung übermäßig oder lasse sie sogar unmöglich werden — es sei z. B. unmöglich, den Preis von zwei Kraftfahrzeugen derselben Marke zu vergleichen, wenn die Marken aller Zubehörteile (Reifen, Stereo- und Alarmanlage usw.) detailliert angegeben werden müssten. Ich denke nämlich, dass eine solche Verpflichtung zwar übermäßig sein könnte, wenn es um die Angabe der Marken einer großen Zahl von Zubehörteilen geht, die für die Entscheidung der Verbraucher von geringer Bedeutung sind; dies lässt sich aber sicher nicht in Bezug auf wesentliche und charakteristische Bestandteile der beworbenen Waren sagen, wie es gerade die Gläser von Brillen sind. Im vorliegenden Fall ist es zudem offensichtlich, dass die Angabe der Marken der Gläser den Vergleich nicht unmöglich gemacht hätte, wie der Umstand zeigt, dass sie in den Werbeprospekten klar angegeben waren.

25 Da meiner Meinung nach Botschaften wie die hier fragliche wegen der fehlenden Angabe der Marken der in die verglichenen Brillen eingesetzten Gläser als irreführend anzusehen sind, ist für die Beantwortung der Frage des vorlegenden Gerichts noch zu prüfen, ob dieser Angabe in solchen Fällen die Bestimmungen des Artikels 3a Absatz 1 Buchstaben c und g der Richtlinie entgegenstehen. Da in Buchstabe c bestimmt ist, dass vergleichende Werbung nur dann zulässig ist, wenn sie objektiv eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften der betreffenden Waren vergleicht, möchte das Gericht insbesondere wissen, ob die Marke eine solche Eigenschaft darstellen kann. Das Gericht fragt weiter, ob der Angabe der Marke Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie entgegensteht, in dem es heißt, dass die beworbene Ware den Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers oder der Ursprungsbezeichnung von Konkurrenzerzeugnissen nicht in unlauterer Weise ausnutzen darf.

26 Die Beteiligten stimmen darin überein, dass die beiden fraglichen Bestimmungen der Angabe der Marken der Konkurrenzerzeugnisse nicht entgegenstehen. Die Beklagte und die österreichische Regierung bemerken insbesondere, dass die Möglichkeit, eine solche Angabe in Werbebotschaften aufzunehmen, implizit in den Bestimmungen der Richtlinie anerkannt werde, die die vergleichende Werbung unter folgenden Bedingungen für zulässig erklärten:

Sie bewirke keine Verwechslung mit den Marken, den Handelsnamen oder anderen Unterscheidungszeichen der Mitbewerber; durch sie würden solche Marken, Handelsnamen oder Unterscheidungszeichen nicht herabgesetzt oder verunglimpft; sie nutze deren Ruf nicht in unlauterer Weise aus; und sie stelle nicht eine Ware oder eine Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer Ware oder Dienstleistung mit geschützter Marke oder geschütztem Handelsnamen dar (Artikel 3a Absatz 1 Buchstaben d, e, g und h). Die Befugnis, die Marke der Waren von Mitbewerbern anzugeben, sei zudem in der vierzehnten und in der fünfzehnten Begründungserwägung der Richtlinie 97/55 ausdrücklich anerkannt, in denen es heiße, dass

es für eine wirksame vergleichende Werbung unerlässlich sein [kann], Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers dadurch erkennbar zu machen, dass auf eine ihm gehörende Marke oder auf seinen Handelsnamen Bezug genommen wird, und dass

[e]ine solche Benutzung von Marken, Handelsnamen oder anderen Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers... keine Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts Dritter darfstellt], wenn sie unter Beachtung der in dieser Richtlinie aufgestellten Bedingungen erfolgt und nur eine Unterscheidung bezweckt, durch die Unterschiede objektiv herausgestellt werden sollen.

27 Es scheint in der Tat auch mir so, dass die angeführten Bestimmungen des Artikels 3a Absatz 1 der Richtlinie die Befugnis voraussetzen, die Marken der verglichener Waren anzugeben; und genau aus diesem Grund machen diese Bestimmungen, wie ich bereits aufgezeigt habe, die Zulässigkeit von Werbevergleichen von einer Reihe von Bedingungen abhängig, mit denen verhindert werden soll, dass die Vergleiche zu unlauterem Wettbewerb führen. Ich stimme auch dem zu, dass die Befugnis, die Marken von Konkurrenzerzeugnissen anzugeben, in der vierzehnten und in der fünfzehnten Begründungserwägung der Richtlinie, in denen betont wird, dass solche Angaben in einigen Fällen für einen wirksamen Werbevergleich sogar unerlässlich sind und dass sie, wenn die in der Richtlinie aufgestellten Bedingungen beachtet werden, nicht im Gegensatz zum Recht über den Schutz der Marken stehen, eine klare Bestätigung findet.

28 Im Übrigen ist zu betonen, dass die Befugnis, in der vergleichenden Werbung die Unterscheidungszeichen der betreffenden Waren anzugeben, in den Schlussanträgen von Generalanwalt Léger in der Rechtssache Toshiba ausdrücklich anerkannt wurde, in denen es heißt, dass eine vergleichende Werbung nur dann wirksam und lauter [ist], wenn sie ihren Adressaten ermöglicht, die dargestellten Produkte zu identifizieren und die von einem Unternehmen angebotenen Produkte von denen seines Mitbewerbers zu unterscheiden. Somit kann nicht jede Bezugnahme eines Wirtschaftsteilnehmers auf von seinen Mitbewerbern verwendete Unterscheidungszeichen ausgeschlossen werden. Diese Argumentation wurde anschließend im Urteil des Gerichtshofes implizit bestätigt, in dem die Befugnis, in der vergleichenden Werbung unter bestimmten Bedingungen die Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers anzugeben, im Wesentlichen anerkannt wurde. In diesem Urteil führte der Gerichtshof zudem aus, dass sich [a]us Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe c der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. [1989,] L 40, S. 1) und der Rechtsprechung des Gerichtshofes (Urteil vom 23. Februar 1999 in der Rechtssache C-63/97, BMW, Slg. 1999, I-905, Randnrn. 58 bis 60) ergibt..., dass die Benutzung der Marke eines anderen erlaubt sein kann, wenn sie erforderlich ist, um den Verkehr über die Natur der Erzeugnisse oder den Zweck der angebotenen Dienstleistungen zu informieren.

29 Ich komme damit näher zu der Frage, ob die Marke einer Ware als wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaft der betreffenden Ware und damit als ein Element angesehen werden kann, das nach Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie verglichen werden kann, und muss dazu bemerken, dass die entsprechende Frage des österreichischen Gerichts auf einem Missverständnis beruhen dürfte. Dieses scheint in der Vorstellung zu liegen, dass die Angabe der Marken der Waren, die in einer Werbung wie der hier fraglichen erwähnt werden, zu einem Vergleich zwischen den verschiedenen Marken führte, die gerade den Gegenstand des Werbevergleichs bildeten. Klar ist aber, dass in einer derartigen Werbung der Vergleich im Wesentlichen den Preis der Waren betrifft (und eventuell ihre Qualität, die als gleichwertig vorausgesetzt wird), während die angeführte Angabe der Marken der Waren nur dazu dienen dürfte, diese zu identifizieren, so wie es in der vierzehnten Begründungserwägung der Richtlinie 97/55 bestimmt ist. Unter diesen Umständen halte ich es daher nicht für vertretbar, dass Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie der Angabe der Marken der Waren entgegensteht, um die es in einer Werbung wie der fraglichen geht.

30 Was schließlich Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie betrifft, wonach die beworbene Ware den Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers nicht in unlauterer Weise ausnutzen darf, so scheint mir offensichtlich, dass diese Bestimmung nicht allgemein der Angabe der Marken der Waren von Mitbewerbern (die sie sogar implizit zulässt) entgegensteht, sondern nur darauf abzielt, möglichen Missbrauch zu verhindern.

31 Hierzu weise ich darauf hin, dass der Gerichtshof in dem Urteil Toshiba ausgeführt hat, dass bei der Entscheidung, ob die betreffende Bestimmung beachtet wurde, die fünfzehnte Begründungserwägung der Richtlinie 97/55 zu berücksichtigen [ist], wonach die Benutzung einer Marke oder eines Unterscheidungszeichens keine Verletzung des Rechts an der Marke darstellt, wenn sie unter Beachtung der in der Richtlinie 84/450 aufgestellten Bedingungen erfolgt und nur eine Unterscheidung der Erzeugnisse und Dienstleistungen des Werbenden von denjenigen seines Mitbewerbers bezweckt, durch die Unterschiede objektiv herausgestellt werden sollen. Auf dieser Grundlage hat der Gerichtshof ausgeführt, dass der Werbende den Ruf von Unterscheidungszeichen seines Mitbewerbers nicht in unlauterer Weise aus[nutzt], wenn ein Hinweis auf diese Zeichen Voraussetzung für einen wirksamen Wettbewerb auf dem in Rede stehenden Markt ist. Er hat ergänzt, dass die Angabe von Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers in einer vergleichenden Werbung es diesem nur dann ermöglicht, ihren Ruf in unlauterer Weise auszunutzen, wenn ihre Angabe bei den Verkehrskreisen, an die sich die Werbung richtet, eine Assoziation zwischen dem Hersteller, dessen Erzeugnisse als solche erkannt werden, und dem konkurrierenden Anbieter in der Weise hervorruft, dass diese Kreise den Ruf der Erzeugnisse des Herstellers auf die Erzeugnisse des konkurrierenden Anbieters übertragen. Bei der Prüfung, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist zu berücksichtigen, wie die beanstandete Werbung insgesamt präsentiert wird und an welche Verkehrskreise sie sich richtet.

32 Auch im Licht dieses Urteils halte ich daher daran fest, dass die Angabe der Marke der Waren eines Mitbewerbers nicht im Gegensatz zu Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie steht, sofern diese Angabe durch die objektive Notwendigkeit gerechtfertigt ist, die Waren des Mitbewerbers zu identifizieren und die Eigenschaften der beworbenen Waren herauszustellen (u. U. im Wege einer direkten Gegenüberstellung der Waren), und demnach nicht ausschließlich darauf abzielt, den Ruf der Marke, des Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen des Mitbewerbers auszunutzen. Anders verhielte es sich nur, wenn angesichts der besonderen Umstände des Einzelfalls festzustellen wäre, dass die genannte Angabe so ausfällt, dass sie beim Publikum eine Assoziation zwischen dem Werbenden und dem Mitbewerber hervorruft, so dass der Ruf der Waren dieses Mitbewerbers auf die Waren des Werbenden übertragen würde. Insofern glaube ich nicht, dass die Angabe der Marken der Gläser im vorliegenden Fall gegen Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe g der Richtlinie verstoßen hätte, da zum einen bereits geklärt ist, dass diese Angabe zur exakten Identifizierung der Waren, um die es in den Werbespots ging, und zur Vermeidung von möglichen Irrtümern der Verbraucher erforderlich war, und da zum anderen nichts dafür spricht, dass diese Angabe eine Assoziation zwischen Zeiss- und Optimed-Gläsern hätte bewirken können, so dass der Ruf der einen auf die anderen übertragen worden wäre.

33 Als Ergebnis zu diesem Punkt halte ich fest, dass irreführend und damit nach Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie unzulässig Werbebotschaften wie die hier fraglichen sind, mit denen der Verkaufspreis einer Brille bei zwei Händlern verglichen und dabei angegeben wird, dass es sich um die gleiche Fassung handelt und die Gläser dieselben Eigenschaften haben, ohne dass darauf hingewiesen wird, dass es sich um Gläser zweier verschiedener Marken handelt, von denen eine einen hohen Bekanntheitsgrad genießt, während die andere dem Publikum kaum bekannt ist. In derartigen Fällen stehen die Bestimmungen des Artikels 3a Absatz 1 Buchstaben c und g der Richtlinie der Angabe der Marken der in die fraglichen Brillen eingesetzten Gläser nicht entgegen.

b) Die Befugnis, im Bereich der vergleichenden Werbung eine nationale Regelung anzuwenden, die restriktiver als die gemeinschaftsrechtliche ist.

34 Offenbar aufgrund der Vorstellung, dass sich die Beurteilung der oben untersuchten Frage durch die Gerichte erster und zweiter Instanz aus der Anwendung einer nationalen Regelung herleitet, die von einem restriktiveren Begriff der irreführenden Werbung ausgeht als die gemeinschaftsrechtliche Regelung, möchte das vorlegende Gericht mit diesem Teil der Frage konkret wissen, ob es im Bereich der vergleichenden Werbung zulässig ist, eine solche restriktivere nationale Regelung anzuwenden.

35 Dazu führt es vor allem aus, dass Artikel 3a Absatz 1 der Richtlinie bei der Aufzählung der Bedingungen für zulässige vergleichende Werbung in Buchstabe a bestimme, dass derartige Werbung nicht irreführend im Sinne des Artikels 2 Nummer 2, des Artikels 3 und des Artikels 7 Absatz 1 der Richtlinie sein dürfe, d. h., sie dürfe irreführend weder in dem Sinne sein, in dem dieser Begriff in den Artikeln 2 Nummer 2 und 3 der Richtlinie gebraucht werde, noch im Sinne eventueller nationaler Bestimmungen, die auf der Grundlage der den Mitgliedstaaten in Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie eingeräumten Befugnis die irreführende Werbung restriktiver regelten, um einen weiter reichenden Schutz der Verbraucher, der einen Handel, ein Gewerbe, ein Handwerk oder einen freien Beruf ausübenden Personen sowie der Allgemeinheit vor[zu]sehen. Das Gericht unterstreicht allerdings, dass Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie auszuschließen scheine, dass derartige restriktivere nationale Bestimmungen auf die vergleichende Werbung Anwendung fänden, da er den vorangegangenen Absatz 1 auf diese Art von Werbung für unanwendbar erkläre, soweit es sich um den Vergleich handelt. Angesichts dieses scheinbaren Widerspruchs legt das Gericht dem Gerichtshof die Frage vor, ob die Mitgliedstaaten die Zulässigkeit der vergleichenden Werbung von der Beachtung nationaler Vorschriften abhängig machen können, die in Bezug auf die Definition der irreführenden Werbung strenger sind als die der Richtlinie. Wenn diese Frage zu bejahen sein sollte, möchte das Gericht weiter wissen, ob die strengeren nationalen Vorschriften nur in Bezug auf die Beschreibung der verglichenen Waren oder Dienstleistungen (die beiden Bestandteile des Vergleichs) Anwendung finden können oder ob sie vielmehr auch das Ergebnis des Vergleichs (das Verhältnis zwischen den verglichenen Waren oder Dienstleistungen) betreffen können.

36 Für die Anwendbarkeit strengerer nationaler Vorschriften auf die vergleichende Werbung haben sich die Klägerin und die österreichische Regierung ausgesprochen, die sich klar auf den Verweis auf Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie in Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie stützen. Um den scheinbaren Widerspruch zwischen dieser Bestimmung und Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie aufzulösen, führt die Klägerin insbesondere aus, dass nach dieser letztgenannten Bestimmung die Möglichkeit, Waren und Dienstleistungen zu vergleichen, nur dann von Bedingungen abhängig gemacht werden könne, die über die in der Richtlinie vorgesehenen hinausgingen, wenn es sich um eine irreführende Werbung im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie handele. Analog dazu trägt die österreichische Regierung vor, die Mitgliedstaaten könnten strengere Vorschriften in Bezug auf die Irreführungseignung von Werbebotschaften anwenden, nicht aber in Bezug auf die Definition der vergleichenden Werbung und die Voraussetzungen ihrer Zulässigkeit nach Artikel 3a Absatz 1 Buchstaben b bis h der Richtlinie. Soweit ersichtlich vertreten beide, auch wenn die österreichische Regierung dies nicht ausdrücklich erklärt, weiter die Auffassung, dass sich die strengeren nationalen Vorschriften im Bereich der vergleichenden Werbung auf alle Bestandteile des Vergleichs beziehen können.

37 In entgegengesetztem Sinn nehmen dagegen die Kommission und die Beklagte Stellung, die sich insbesondere auf die achtzehnte Begründungserwägung der Richtlinie 97/55 berufen. Dort wird nämlich ausgeführt, dass Artikel 7 der Richtlinie 84/450/EWG, wonach die Mitgliedstaaten Bestimmungen aufrechterhalten oder erlassen können, die einen weiter reichenden Schutz der Verbraucher, der einen Handel, ein Gewerbe, ein Handwerk oder einen freien Beruf ausübenden Personen sowie der Allgemeinheit vorsehen,... nicht für vergleichende Werbung gelten [sollte], da der Zweck der Änderung der Richtlinie darin besteht, die Bedingungen festzulegen, unter denen vergleichende Werbung zulässig ist. In Verfolgung dieses Zweckes (der auch in der neuen Fassung des Artikels 1 der Richtlinie 84/450 bestätigt werde) habe der Gemeinschaftsgesetzgeber demnach die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der vergleichenden Werbung abschließend festgelegt, indem er eine erschöpfende Regelung in Bezug auf alle Bestandteile des Werbevergleichs erlassen habe. So erklärt sich ihrer Auffassung nach das Verbot der Anwendung strengerer nationaler Vorschriften auf vergleichende Werbung, soweit es sich um den Vergleich handelt (Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie). Hinsichtlich des Verweises auf Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie in Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie hat die Kommission in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass es sich ihrer Ansicht nach nur um ein Versehen des Gemeinschaftsgesetzgebers handeln könne.

38 Ich meinerseits möchte vor allem die Lückenhaftigkeit des Vorlagebeschlusses hervorheben, in dem nicht klar ausgeführt wird, inwieweit die nationale Regelung von einem restriktiveren Begriff der irreführenden Werbung ausgehen soll als die gemeinschaftsrechtliche Regelung. Die Mehrdeutigkeit des Vorlagebeschlusses in dieser Hinsicht geht im Übrigen klar aus folgendem Abschnitt hervor: Im vorliegenden Fall ist die Frage der Reichweite des Artikels 7 Absatz 2 der Richtlinie von Bedeutung. Von ihrer Beantwortung hängt es ab, ob die Werbung der Beklagten ganz oder teilweise nach dem allenfalls strengeren nationalen Irreführungsmaßstab zu beurteilen ist. Daraus ließe sich der Schluss ziehen, dass das österreichische Gericht den Gerichtshof befasst hat, ohne zuvor festgestellt zu haben, ob und in welcher Hinsicht die nationale Regelung im Bereich der irreführenden Werbung konkret restriktiver ist als die gemeinschaftsrechtliche. Der Mangel an Klarheit und Präzision, den der Vorlagebeschluss in Bezug auf den nationalrechtlichen Rahmen aufweist, und der offenbar hypothetische Charakter dieses Teils der Frage könnten demnach sogar dazu führen, ihn für unzulässig zu erklären.

39 Wenn man trotzdem die Lücken des Vorlagebeschlusses überwinden möchte und in einem Geist der Zusammenarbeit die Gründe für das Vorabentscheidungsersuchen auch im Licht der Erklärungen der Beteiligten sucht, so kann man davon ausgehen, dass das vorlegende Gericht dieselben Erwägungen wie die unteren Instanzen angestellt hat, nach deren Auffassung der Vergleich zwischen Brillen mit Markengläsern und Brillen mit Nichtmarkengläsern als solcher irreführend ist, und demnach den Standpunkt vertreten hat, dass derartige Erwägungen auf einem restriktiveren Begriff der Irreführungseignung als dem gemeinschaftsrechtlichen beruhten. Auch wenn es sich so verhalten sollte, wäre es jedoch angesichts meiner obigen Ausführungen nicht erforderlich, dem nationalen Gericht in diesem Punkt zu antworten. Wenn man nämlich der Meinung ist, dass in Fällen wie dem hier fraglichen die fehlende Angabe der Marke der Gläser die vergleichende Werbung schon auf der Grundlage der Regelung des Artikels 2 Absatz 2 der Richtlinie irreführend und damit unzulässig werden lässt, folgt daraus, dass kein Urteil darüber erforderlich ist, ob in solchen Fällen die nationalen Stellen einen strengeren Begriff der Irreführungseignung als den in der genannten Bestimmung der Richtlinie anwenden können. Nur ergänzend werde ich daher für den Fall, dass der Gerichtshof die Lösung, zu der ich unter a gelangt bin, nicht teilen sollte, im Folgenden diese Frage untersuchen.

40 Im Hinblick auf diese Frage ist anzuerkennen, dass ein Widerspruch zwischen Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie, der bei der Definition der Bedingungen für zulässige vergleichende Werbung auf Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie verweist, und Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie, der die Anwendung des Artikels 7 Absatz 1 der Richtlinie auf vergleichende Werbung [ausschließt], soweit es sich um den Vergleich handelt, zu bestehen scheint. Ich glaube allerdings nicht, dass sich dieses Problem dadurch umgehen lässt, dass man, wie es die Beklagte und die Kommission versuchen, eine der beiden Bestimmungen (Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie) einfach als Ergebnis eines Irrtums oder Versehens des Gesetzgebers einstuft und nicht beachtet. Meiner Meinung nach ist es vielmehr erforderlich, eine Auslegung der in Rede stehenden Bestimmungen zu suchen, die es erlaubt, den scheinbaren Widerspruch, den ich dargestellt habe, aufzulösen und die verschiedenen Erfordernisse, die den fraglichen Bestimmungen zugrunde liegen, miteinander zu vereinbaren.

41 Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass mit der Richtlinie 84/450 vor allem der Schutz der Verbraucher, der Personen, die einen Handel oder ein Gewerbe betreiben oder ein Handwerk oder einen freien Beruf ausüben, sowie der Interessen der Allgemeinheit gegen irreführende Werbung und deren unlautere Auswirkungen als Zweck verfolgt wird (Artikel 1 der Richtlinie). Aus genau diesem Grund bestimmt Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie, dass diese die Mitgliedstaaten nicht daran [hindert], Bestimmungen aufrechtzuerhalten oder zu erlassen, die bei irreführender Werbung einen weiter reichenden Schutz der Verbraucher, der einen Handel, ein Gewerbe, ein Handwerk oder einen freien Beruf ausübenden Personen sowie der Allgemeinheit vorsehen, z. B. nationale Bestimmungen, die von einem strengeren und restriktiveren Begriff der irreführenden Werbung ausgehen als die Artikel 2 Absatz 2 und 3 der Richtlinie.

42 Diesem Zweck entsprechend bestimmt Artikel 3a Absatz 1 der Richtlinie bei der Festlegung der Bedingungen für zulässige vergleichende Werbung in Buchstabe a, dass diese Werbung weder im Sinne der einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie noch im Sinne eventueller nach Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie erlassener strengerer nationaler Bestimmungen irreführend sein darf. Auf diese Weise wollte der Gemeinschaftsgesetzgeber demnach vermeiden, dass den Verbrauchern, den Wirtschaftsteilnehmern und der Allgemeinheit gegen die Gefahr von Irreführungen in Werbebotschaften allein dann ein abweichender und geringerer Schutz gewährleistet wird, wenn in diesen Botschaften im Wettbewerb stehende Waren oder Dienstleistungen verglichen werden.

43 Wie die Beklagte und die Kommission zu Recht bemerken, verfolgt die Richtlinie 84/450 in der Folge der Änderungen durch die Richtlinie 97/55 jedoch auch das Ziel, die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten im Bereich der vergleichenden Werbung zu harmonisieren, um die Hemmnisse für den freien Warenverkehr zu beseitigen, die sich aus den Unterschieden der einschlägigen nationalen Regelungen ergeben, und um den freien Dienstleistungsverkehr in diesem Bereich zu gewährleisten (dritte Begründungserwägung der Richtlinie 97/55). In diesem Zusammenhang wurde in die Richtlinie 84/450 der neue Artikel 3a eingefügt, nach dem die vergleichende Werbung, soweit es sich um den Vergleich handelt, in allen Mitgliedstaaten als zulässig zu behandeln ist, sofern bestimmte, dort aufgestellte Bedingungen erfüllt sind. Gerade weil die mit der Richtlinie 97/55 vorgenommenen Änderungen, wie sich auch aus der achtzehnten Begründungserwägung ergibt, die Festlegung der Bedingungen für zulässige vergleichende Werbung bezwecken, wurde in Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie 84/450 bestimmt, dass der Absatz 1 dieses Artikels nicht für vergleichende Werbung [gilt], soweit es sich um den Vergleich handelt.

44 Anders als die Beklagte und die Kommission glaube ich jedoch nicht, dass Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie der Anwendung einer nationalen Regelung auf Werbevergleiche entgegensteht, die die irreführende Werbung restriktiver definiert als die gemeinschaftsrechtliche Regelung. Meiner Ansicht nach soll mit diesem Artikel nämlich nur vermieden werden, dass die Zulässigkeit der vergleichenden Werbung, soweit es sich um den Vergleich handelt, von Bedingungen abhängig gemacht wird, die über die in Artikel 3a der Richtlinie festgelegten hinausgehen. Er soll, anders gesagt, den abschließenden Charakter der Bedingungen für zulässige vergleichende Werbung präzisieren, weil mit der Richtlinie gerade gewährleistet werden soll, dass derartige Vergleiche unter den aufgeführten Bedingungen in allen Mitgliedstaaten vorgenommen und verbreitet werden können. Da aber zu den in Artikel 3a Absatz 1 der Richtlinie ausdrücklich aufgeführten Bedingungen die gehört, dass Werbevergleiche weder im Sinne der Artikel 2 Absatz 2 und 3 der Richtlinie noch im Sinne eventueller nach Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie erlassener strengerer nationaler Bestimmungen irreführend sein dürfen, schließe ich daraus, dass Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie die Anwendung solcher nationalen Bestimmungen auf Werbevergleiche nicht ausschließt.

45 Für die Auslegung, dass Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie ausschließlich der Einführung solcher Bedingungen entgegensteht, die nicht in Artikel 3a der Richtlinie vorgesehen sind, lässt sich im Übrigen eine indirekte Bestätigung darin finden, dass sich beide Vorschriften allein auf den Werbevergleich beziehen. Man kann zu dem Schluss kommen, dass Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie Absatz 1 desselben Artikels gerade deshalb auf vergleichende Werbung für unanwendbar erklärt, soweit es sich um den Vergleich handelt, weil Artikel 3a der Richtlinie die Bedingungen für derartige Werbung nur insoweit regelt, als es sich um den Vergleich handelt, ohne die Beachtung derselben Bedingungen für die vergleichende Werbung zu verlangen, die sich zwar auf einen Mitbewerber oder auf Waren oder Dienstleistungen bezieht, die von einem Mitbewerber angeboten werden, aber keinen wirklichen und richtigen Vergleich zwischen diesen Waren oder Dienstleistungen und denen des Werbenden vornimmt.

46 Vor allem ist die hier vertretene Lösung aber deshalb vorzuziehen, weil sie es nicht nur erlaubt, den scheinbaren Widerspruch zwischen den Bestimmungen der Richtlinie aufzulösen, sondern es auch erreicht, die beiden mit der Richtlinie verfolgten Ziele wirkungsvoll zu verbinden: zum einen den Schutz der Verbraucher, der Wirtschaftsteilnehmer sowie der Allgemeinheit vor den Gefahren durch irreführende Werbung (d. h. das Ziel, das die Anwendung noch strengerer Vorschriften gegen mögliche in Werbebotschaften verborgene Irreführungen auf innerstaatlicher Ebene rechtfertigt), zum anderen die abschließende Festlegung der Bedingungen für zulässige vergleichende Werbung, um die Vornahme und die Verbreitung solcher Vergleiche in allen Mitgliedstaaten zu gewährleisten. Die von der Beklagten und der Kommission vertretene entgegenstehende Auffassung weist dagegen den Mangel auf, dass sie ohne objektive Rechtfertigung einen abweichenden und geringeren Schutz der Verbraucher, der Wirtschaftsteilnehmer sowie der Allgemeinheit vor den Gefahren durch Irreführungen in Werbebotschaften allein dann annimmt, wenn mit diesen Botschaften konkurrierende Waren oder Dienstleistungen miteinander verglichen werden. Wenn man dieser Auffassung folgen wollte, bliebe zudem noch zu erklären, warum Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie bestimmt, dass Werbevergleiche nicht irreführend im Sinne des Artikels 7 Absatz 1 der Richtlinie sein dürfen.

47 Im Licht der vorstehenden Erwägungen halte ich daher fest, dass die nationalen Stellen auf Werbevergleiche eine nationale Regelung anwenden können, die von einem restriktiveren Begriff der irreführenden Werbung ausgeht als die gemeinschaftsrechtliche Regelung. Auf der Grundlage dieser Erwägungen lässt sich dann auch das weitere von dem österreichischen Gericht aufgeworfene Problem leicht lösen, das die Frage nach den Bestandteilen des Werbevergleichs betrifft, auf die eine solche restriktivere nationale Regelung Anwendung finden kann. Wenn nämlich Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie lediglich ausschließen soll, dass in den Mitgliedstaaten zusätzliche Bedingungen für die Zulässigkeit von Werbevergleichen eingeführt werden, dann ist es offensichtlich, dass diese Bestimmung der Anwendung einer solchen nationalen Regelung auf alle Bestandteile des Vergleichs nicht entgegensteht: Unter diesem Gesichtspunkt ist es demnach nicht erforderlich, zwischen der Beschreibung der verglichenen Waren oder Dienstleistungen und dem Ergebnis des Vergleichs zu unterscheiden.

Zweite Vorlagefrage

48 Die zweite Vorlagefrage hat ihren Ursprung darin, dass die Klägerin direkte Beziehungen zu der Firma Eschenbach unterhält, von der sie regelmäßig die beworbenen Fassungen in verschiedenen Farben und Größen erwirbt, während sich die Beklagte ein weniger umfangreiches Sortiment derartiger Gestelle über Paralleleinfuhren beschafft. Soweit ersichtlich möchte das österreichische Gericht dazu konkret wissen, ob die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie autonom festlegen können, dass ein Preisvergleich nur dann zulässig ist, wenn der Werbende und seine Mitbewerber die verglichenen Waren über dieselben Vertriebskanäle beziehen und sie daher in einem vergleichbaren Sortiment anbieten, oder ob eine solche Bedingung für die Zulässigkeit von Werbevergleichen gemäß Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie vielmehr nur in dem Maße rechtmäßig aufgestellt werden kann, in dem sie unter die in Artikel 3a der Richtlinie vorgesehenen Bedingungen fällt. In diesem zweiten Fall möchte das nationale Gericht dann wissen, ob die genannte Bedingung tatsächlich in Artikel 3a der Richtlinie vorgesehen ist.

49 Keiner der Beteiligten vertritt den Standpunkt, dass Artikel 3a der Richtlinie es allgemein nur dann erlaubt, den Preis bestimmter Waren zu vergleichen, wenn sie über dieselben Vertriebskanäle bezogen werden, oder die Auffassung, dass eine solche Bedingung von den Mitgliedstaaten gemäß Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie autonom festgelegt werden könnte. Die österreichische Regierung und die Kommission tragen jedoch vor, dass die fehlende Angabe eines unterschiedlichen Vertriebskanals theoretisch — auch wenn dieser Fall vorliegend nicht gegeben sei — zur Annahme von irreführender Werbung und damit zur Unzulässigkeit des Werbevergleichs nach Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie führen könne, und zwar in besonderen Fällen, in denen das Bestehen einer direkten Beziehung zwischen dem Verkäufer und dem Hersteller für die Verbraucher wichtig sei. Die Klägerin führt weiterhin in weniger klarer Form aus, dass der Werbevergleich, wenn die verschiedenen Vertriebskanäle oder das unterschiedliche Warensortiment den Preis erkennbar beeinflussten, wenn die Werbung sich auf solche Gesichtspunkte beziehe oder wenn der Verbraucher darauf schließen könne, die Vertriebskanäle seien identisch, nur dann als zulässig anzusehen sei, wenn er die Verbraucher in Bezug auf solche Gesichtspunkte nicht irreführe.

50 Ich stimme vor allem dem zu, dass Artikel 3a der Richtlinie keine Bestimmung enthält, in der geregelt würde, dass die Preise bestimmter Waren nur dann verglichen werden könnten, wenn sie über dieselben Vertriebskanäle bezogen würden. Da die Bedingungen für die Zulässigkeit von Werbevergleichen — wie ich bereits ausgeführt habe — in diesem Artikel der Richtlinie abschließend festgelegt werden, scheint es mir klar, dass die Mitgliedstaaten nicht wahllos jegliche Werbung verbieten können, die die von Mitbewerbern, die sich über verschiedene Vertriebskanäle versorgen, für bestimmte Waren verlangten Preise vergleicht.

51 Das schließt allerdings, wie die österreichische Regierung und die Kommission zu Recht bemerken, nicht aus, dass ein solcher Vergleich in besonderen Fällen irreführend und damit nach Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie unzulässig sein könnte, wenn ihm keine Angaben zu den verschiedenen Vertriebskanälen beigefügt sind. Das könnte z. B. dann der Fall sein, wenn es für die Verbraucher wichtig ist, bei dem eigenen Verkäufer jederzeit Ersatzteile oder Originalzubehör erwerben zu können oder einen speziellen Kundendienst nutzen zu können, der eine direkte Beziehung zum Hersteller erfordert. Auch mir scheint allerdings, dass solche besonderen Umstände in Fällen wie dem vorliegenden nicht gegeben sind, da es, wie im Vorlagebeschluss selbst ausgeführt wird, für den Käufer... keinen Unterschied [macht], ob der Verkäufer die Brille aufgrund einer ständigen Lieferbeziehung zum Hersteller oder auf einem anderen Weg eingekauft hat.

52 Wenn die verschiedenen Vertriebskanäle mit bedeutenden Unterschieden im Sortiment der dem Publikum angebotenen Waren verbunden sein sollten, dann könnte ein Preisvergleich auch dann irreführend sein, wenn in den Werbebotschaften angegeben würde (oder mit ihnen zu verstehen gegeben würde), dass die Verkäufer ein vergleichbares Sortiment der fraglichen Waren anböten. In diesem Fall könnten die Botschaften nämlich die Verbraucher hinsichtlich des von den Mitbewerbern angebotenen Sortiments täuschen, d. h. hinsichtlich eines Gesichtspunkts, der die Wahl zwischen zwei oder mehr Verkäufern der gleichen Ware beeinflussen kann. Ich glaube allerdings nicht, dass Botschaften wie die hier fragliche, die die Preise eines bestimmten Fassungsmodells vergleichen, ohne in irgendeiner Weise, auch nicht indirekt oder implizit, Angaben zum von den betreffenden Wirtschaftsteilnehmern angebotenen Sortiment zu machen, als solche geeignet sind, die Verbraucher in dieser Hinsicht zu täuschen.

53 Ein anderes Problem stellte sich schließlich, wenn der Wirtschaftsteilnehmer, der sich über Paralleleinfuhren versorgt, die beworbenen Waren lediglich sporadisch erwürbe und sie dann über kurze Zeiträume zu einem günstigen Preis anböte, um den jeweils verfügbaren Bestand vollständig zu verkaufen. In diesem Fall wäre nämlich die spezielle Bestimmung des Artikels 3a Absatz 2 der Richtlinie anzuwenden, wonach Folgendes gilt: Bezieht sich der Vergleich auf ein Sonderangebot, so müssen klar und eindeutig der Zeitpunkt des Endes des Sonderangebots und, wenn das Sonderangebot noch nicht gilt, der Zeitpunkt des Beginns des Zeitraums angegeben werden, in dem der Sonderpreis oder andere besondere Bedingungen gelten; gegebenenfalls ist darauf hinzuweisen, dass das Sonderangebot nur so lange gilt, wie die Waren und Dienstleistungen verfügbar sind.

54 Vorliegend ist jedoch zu unterstreichen, dass in den drei eben angeführten Fällen die eventuelle Unzulässigkeit der vergleichenden Werbung als solche nicht durch den Vergleich der Preise bewirkt würde, die für über verschiedene Vertriebskanäle bezogene Waren verlangt werden, sondern eher durch die eventuelle Unzulänglichkeit oder Irreführungseignung der in den Werbebotschaften gemachten Angaben. Deshalb ist meiner Ansicht nach auf diese Vorlagefrage in jedem Fall zu antworten, dass Artikel 3a der Richtlinie in keiner seiner Bestimmungen die Zulässigkeit von Werbevergleichen in Bezug auf den von Mitbewerbern für bestimmte Waren verlangten Preis davon abhängig macht, dass diese ihre Waren über dieselben Vertriebskanäle beziehen. Angesichts des abschließenden Charakters der in diesem Artikel für die Zulässigkeit von Werbevergleichen vorgesehenen Bedingungen kann eine solche Bedingung von nationalen Stellen nicht autonom aufgestellt werden.

Dritte Vorlagefrage

55 Die dritte Frage bezieht sich auf den Testkauf, mit dem die Beklagte den Werbevergleich vorgenommen hat, und insbesondere darauf,

a) dass dieser Kauf durchgeführt wurde, noch bevor die verglichenen Brillen von der Beklagten verkauft wurden, und

b) dass zu diesem Zweck gerade solche Brillen (Fassungen und Gläser) ausgewählt wurden, die einen größtmöglichen oder jedenfalls überdurchschnittlichen Preisunterschied ergaben.

Dazu möchte das österreichische Gericht vor allem wissen, ob Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie es den Mitgliedstaaten auch hinsichtlich der Umstände, unter denen ein Werbevergleich durchgeführt wird, verbietet, in Artikel 3a der Richtlinie nicht vorgesehene Zulässigkeitsbedingungen aufzustellen; sofern dies zu bejahen sein sollte, möchte es weiter wissen, ob ein Vergleich, der im Wege eines Testkaufs wie des hier fraglichen durchgeführt wurde, als unzulässig im Sinne des genannten Artikels der Richtlinie angesehen werden muss.

56 Dazu führt die Beklagte aus, dass zum einen Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie auch die Umstände erfasse, unter denen Werbevergleiche durchgeführt würden, und dass es zum anderen nach Artikel 3a der Richtlinie nicht erforderlich sei, dass der Werbende zum Zeitpunkt des Testkaufs bereits die beworbenen Waren verkaufe; es reiche aus, dass diese zum Zeitpunkt der Verbreitung der Werbung verkauft würden. Analog dazu vertritt die Kommission den Standpunkt, dass die Frage ausschließlich im Licht des Artikels 3a der Richtlinie zu untersuchen sei, der nicht ausschließe, dass sich ein Wirtschaftsteilnehmer, noch bevor er die betreffenden Waren auf dem Markt anbiete, die Preise der Mitbewerber mit jedwedem erlaubten Mittel (einschließlich eines Testkaufs) verschaffe, um einen Werbevergleich vorzunehmen. Auch nach der Auffassung der österreichischen Regierung ist die Zulässigkeit eines derartigen Werbevergleichs ausschließlich anhand der in Artikel 3a der Richtlinie genannten Bedingungen zu beurteilen; allerdings sei es Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, ob die bewusste Herbeiführung eines für den Werbenden besonders günstigen Preisvergleichs im Wege eines noch vor Beginn der Werbekampagne durchgeführten Testkaufs eine irreführende Werbung darstellen könne. In diese Richtung weisen im Wesentlichen auch die Erklärungen der Klägerin, die zwar anerkennt, dass Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie auch die Umstände erfasst, unter denen ein Werbevergleich durchgeführt wird, aber den Standpunkt vertritt, dass dies nicht das wahre Problem sei, das sich im vorliegenden Fall stelle, und dem Gerichtshof vorschlägt, er möge klarstellen, dass der irreführende Charakter von Werbevergleichen auch im Hinblick auf solche Umstände zu beurteilen sei.

57 Bei der Beantwortung dieser Frage ist zunächst hervorzuheben, dass die Mitgliedstaaten nach Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie die Zulässigkeit von Werbevergleichen nicht von Bedingungen abhängig machen können, die in Artikel 3a der Richtlinie nicht vorgesehen sind, und zwar auch dann nicht, wenn diese Bedingungen die Umstände betreffen, unter denen die Vergleiche durchgeführt werden. Da Artikel 3a der Richtlinie, wie im Wesentlichen auch von den Beteiligten anerkannt wurde, in keiner seiner Bestimmungen die Zulässigkeit von Werbevergleichen davon abhängig macht, dass sie nicht im Wege eines Testkaufs wie des hier fraglichen vorgenommen wurden, kann eine solche Bedingung auch nicht autonom von nationalen Stellen aufgestellt werden.

58 In Bezug auf den möglichen irreführenden Charakter der Werbebotschaften bin ich der Auffassung, dass ein Preisvergleich wie der hier fragliche u. U. irreführend und damit nach Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie unzulässig sein könnte, wenn die Botschaften verbreitet würden, noch bevor die betreffenden Waren zu dem angegebenen Preis angeboten würden, oder wenn der Vergleich so dargestellt würde, dass er zu der irrtümlichen Annahme verleitete, der angegebene Preisunterschied bestehe auch bei anderen Waren. Dagegen denke ich nicht, dass ein Vergleich allein deshalb als irreführend angesehen werden kann, weil er im Wege eines Testkaufs vorgenommen wurde, der durchgeführt wurde, bevor die betreffenden Waren von dem Werbenden angeboten wurden, oder weil Waren ausgewählt wurden, die von den Mitbewerben zu deutlich unterschiedlichen Preisen verkauft werden. In Bezug auf den zweiten Gesichtspunkt scheint es mir vielmehr logisch und natürlich, dass die Verkäufer die Preise allein der Waren vergleichen, die von ihnen im Vergleich zu ihren Mitbewerbern zu besonders günstigen Bedingungen verkauft werden.

59 Im Ergebnis ist meiner Ansicht nach auf die dritte Frage zu antworten, dass Artikel 3a der Richtlinie in keiner seiner Bestimmungen die Zulässigkeit von Werbevergleichen in Bezug auf den für bestimmte Waren von Mitbewerbern verlangten Preis davon abhängig macht, dass sie nicht im Wege eines Testkaufs vorgenommen wurden, der durchgeführt wurde, bevor die betreffenden Waren von dem Werbenden angeboten wurden, und sich nicht auf Waren beziehen, die eigens dazu ausgewählt wurden, um zum Ergebnis eines deutlichen Preisunterschieds zu gelangen. Angesichts des abschließenden Charakters der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen für die Zulässigkeit von Werbevergleichen kann eine solche Bedingung von nationalen Stellen nicht autonom aufgestellt werden.

Vierte Vorlagefrage

60 Mit der vierten Frage möchte das österreichische Gericht schließlich wissen, ob die Preisvergleiche die Mitbewerber herabsetzen und damit nach Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe e der Richtlinie unzulässig sind, a) wenn dafür Waren ausgewählt werden, bei denen ein überdurchschnittlicher Preisunterschied besteht, und/oder wenn die Vergleiche immer wieder vorgenommen werden, so dass der Eindruck erweckt wird, die Preise der(s) Mitbewerber(s) seien generell überhöht, und b) wenn die Angaben zur Identifikation von Mitbewerbern nicht auf das unbedingt notwendige Maß beschränkt werden, insbesondere wenn zusätzlich zu ihren Namen noch ihre (allfälligen) Firmenlogos und ihre Geschäfte gezeigt werden.

61 Die Klägerin schlägt vor, diese Frage zu bejahen, wobei sie betont, die Mitbewerber könnten sowohl durch den mit den Werbebotschaften hervorgerufenen irreführenden Eindruck als auch durch die Angabe ihrer Unterscheidungszeichen, soweit diese nicht für die Vornahme objektiver Preisvergleiche unerlässlich sei, herabgesetzt werden.

62 Die Beklagte nimmt natürlich im entgegengesetzten Sinn Stellung. Zu dem ersten Punkt bemerkt sie insbesondere, dass ein durchschnittlich informierter und umsichtiger Verbraucher nicht zu der Annahme verleitet werde, der in den Werbebotschaften in Bezug auf einige Waren angegebene Preisunterschied entspreche dem durchschnittlichen Preisunterschied bei allen von den Mitbewerbern verkauften Waren. Es widerspreche zudem Artikel 3a der Richtlinie, Preisvergleiche in Bezug auf bestimmte Waren nur dann zu erlauben, wenn der bestehende Unterschied dem durchschnittlichen Unterschied entspreche, oder besondere Einschränkungen hinsichtlich der Anzahl oder der Häufigkeit der möglichen Vergleiche einzuführen. Zu dem zweiten Punkt führt die Beklagte weiterhin aus, die Abbildung des Geschäftes eines Mitbewerbers mit dem entsprechenden Firmenzeichen sei als solche nicht geeignet, diesen Mitbewerber in unlauterer Weise herabzusetzen oder zu verunglimpfen, sondern stelle vielmehr eine wirksame Form dar, den Mitbewerber zu identifizieren.

63 Die österreichische Regierung trägt dagegen vor, dass es einen Mitbewerber herabsetzen könne, wenn für den Vergleich ein besonders teurer Artikel ausgewählt und damit der Eindruck erweckt werde, dass das gesamte Warensortiment im Durchschnitt überhöhte Preise aufweise, ohne auf die objektiven Eigenschaften (zu denen die Marken der verkauften Waren zählten) hinzuweisen, die dieses Sortiment auszeichneten. Ihrer Auffassung nach ist es jedoch Sache des nationalen Gerichts, dies unter Berücksichtigung insbesondere der Definition der irreführenden Werbung in Artikel 2 Nummer 2 der Richtlinie zu überprüfen.

64 Nach Auffassung der Kommission ist die Werbung schließlich nicht allein deswegen geeignet, die Mitbewerber im Sinne von Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe e der Richtlinie herabzusetzen, weil der Preisvergleich nicht mit vergleichbaren Waren oder nicht objektiv durchgeführt werde oder sogar irreführend sei; unter solchen Umständen sei die Zulässigkeit von Werbevergleichen vielmehr nach den Bestimmungen des Artikels 3a Absatz 1 Buchstaben a bis c der Richtlinie zu beurteilen. Grundsätzlich könnten zudem im Rahmen von Preisvergleichen auch die (unveränderten) Firmenzeichen und Geschäftsräume der Mitbewerber gezeigt werden; unzulässig könnten solche Vergleiche nach Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe e der Richtlinie jedoch sein, wenn wahllos auf einen oder mehrere Mitbewerber verwiesen werde, um das hohe Niveau der in einer Branche üblicherweise verlangten Preise herauszustellen.

65 Um mit dem ersten Teil dieser Frage zu beginnen, ist zunächst zu bekräftigen, dass sich der Vergleich der von zwei oder mehr Mitbewerbern für bestimmte Waren verlangten Preise als irreführend erweisen könnte, wenn er derart dargestellt würde, dass er den falschen Eindruck erweckte, der angegebene Preisunterschied bestehe auch bei anderen Waren. In einem solchen Fall ergäbe sich die mögliche Herabsetzung der Mitbewerber allerdings unmittelbar aus dem irreführenden Charakter des Werbevergleichs, der demnach jedenfalls nach Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie für unzulässig zu erklären wäre.

66 Wie ich bereits ausgeführt habe, glaube ich jedoch nicht, dass allein der Umstand, dass Waren verglichen werden, die von verschiedenen Wirtschaftsteilnehmern zu merklich unterschiedlichen Preisen verkauft werden, an sich den Eindruck erwecken kann, dass derselbe Preisunterschied auch bei anderen Waren bestehe, und ebenso wenig glaube ich, dass ein solcher Eindruck durch die besondere Häufigkeit, mit der die Werbebotschaften verbreitet werden, hervorgerufen werden kann. Wenn demnach die Werbebotschaften nicht zu der Annahme verleiten, dass derselbe Preisunterschied auch bei anderen Waren bestehe, und damit nicht den falschen Eindruck erwecken, die Preise der Mitbewerber seien allgemein überhöht, dann ist die Prämisse der angeführten Herabsetzung der Mitbewerber, die nach der Vorlagefrage gerade aus diesem Eindruck folgen soll, offensichtlich weniger stichhaltig.

67 Was weiterhin den zweiten von der Frage umfassten Gesichtspunkt betrifft, so teile ich die Auffassung der Beklagten und der Kommission, dass die Identifizierung eines Mitbewerbers auch mit der Abbildung seines Geschäftes (mit dem entsprechenden Firmenzeichen) als solche nicht geeignet ist, diesen im Sinne des Artikels 3a Absatz 1 Buchstabe e der Richtlinie herabzusetzen. Die mögliche Herabsetzung, die sich gegebenenfalls aus Werbevergleichen wie den hier fraglichen ergeben kann, hängt nämlich nicht von der Identifizierung der Mitbewerber mit Abbildungen eines ihrer Geschäfte (zusätzlich zu ihrem Namen und ihrer Anschrift) ab, sondern vielmehr vom Inhalt und von der Darstellung der Vergleiche. Es gibt nämlich nur zwei Möglichkeiten: Entweder sind die Vergleiche so angelegt, dass sie die Mitbewerber herabsetzen, so dass sie nach Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe e der Richtlinie unzulässig sind, auch wenn die Mitbewerber nur mit dem Namen und der Anschrift identifiziert werden, oder die Vergleiche setzen die Mitbewerber nicht herab, und dann werden sie nach der genannten Vorschrift sicher nicht allein deshalb unzulässig, weil sie die Mitbewerber auch mit Abbildungen ihrer Geschäfte identifizieren.

68 Meiner Meinung nach ist daher auf die vierte Frage zu antworten, dass Preisvergleiche wie die hier fraglichen die Mitbewerber nicht allein deshalb herabsetzen und damit nach Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe e der Richtlinie unzulässig sind, a) weil Waren ausgewählt werden, bei denen ein überdurchschnittlicher Preisunterschied besteht, und/oder weil die Vergleiche immer wieder vorgenommen werden und b) weil die Mitbewerber, auf die sich die Vergleiche beziehen, nicht nur mit ihren Namen und Adressen identifiziert werden, sondern zusätzlich mit Abbildungen ihrer Geschäfte mit den entsprechenden Firmenzeichen.

Ergebnis

Im Licht aller vorstehenden Erwägungen schlage ich daher vor, dem Obersten Gerichtshof wie folgt zu antworten:

1. Als irreführend und damit nach Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 84/450/EWG in der Fassung der Richtlinie 97/55/EG unzulässig sind Werbebotschaften wie die hier fraglichen anzusehen, mit denen der Verkaufspreis einer Brille bei zwei Händlern verglichen und dabei angegeben wird, dass es sich um die gleiche Fassung handelt und die Gläser dieselben Eigenschaften haben, ohne dass darauf hingewiesen wird, dass es sich um Gläser zweier verschiedener Marken handelt, von denen eine einen hohen Bekanntheitsgrad genießt, während die andere dem Publikum kaum bekannt ist. In derartigen Fällen stehen die Bestimmungen des Artikels 3a Absatz 1 Buchstaben c und g der Richtlinie der Angabe der Marken der in die fraglichen Brillen eingesetzten Gläser nicht entgegen.

2. Artikel 3a der Richtlinie 84/450/EWG in der Fassung der Richtlinie 97/55/EG macht in keiner seiner Bestimmungen die Zulässigkeit von Werbevergleichen in Bezug auf den von Mitbewerbern für bestimmte Waren verlangten Preis davon abhängig, dass diese ihre Waren über dieselben Vertriebskanäle beziehen. Angesichts des abschließenden Charakters der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen für die Zulässigkeit von Werbevergleichen kann eine solche Bedingung von nationalen Stellen nicht autonom aufgestellt werden.

3. Artikel 3a der Richtlinie 84/450/EWG in der Fassung der Richtlinie 97/55/EG macht in keiner seiner Bestimmungen die Zulässigkeit von Werbevergleichen in Bezug auf den für bestimmte Waren von Mitbewerbern verlangten Preis davon abhängig, dass sie nicht im Wege eines Testkaufs vorgenommen wurden, der durchgeführt wurde, bevor die betreffenden Waren von dem Werbenden angeboten wurden, und sich nicht auf Waren beziehen, die eigens dazu ausgewählt wurden, um zum Ergebnis eines deutlichen Preisunterschieds zu gelangen. Angesichts des abschließenden Charakters der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen für die Zulässigkeit von Werbevergleichen kann eine solche Bedingung von nationalen Stellen nicht autonom aufgestellt werden.

4. Preisvergleiche wie die hier fraglichen setzen die Mitbewerber nicht allein deshalb herab und sind damit nach Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe e der Richtlinie 84/450/EWG in der Fassung der Richtlinie 97/55/EG unzulässig,

a) weil Waren ausgewählt werden, bei denen ein überdurchschnittlicher Preisunterschied besteht, und/oder weil die Vergleiche immer wieder vorgenommen werden und

b) weil die Mitbewerber, auf die sich die Vergleiche beziehen, nicht nur mit ihren Namen und Adressen identifiziert werden, sondern zusätzlich mit Abbildungen der Geschäfte mit den entsprechenden Firmenzeichen.