Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 17.09.2002 – C-215/01

Schlussanträge des Generalanwalts

Jean Mischo

vom 17. September 2002

I — Einleitung

1 Das Amtsgericht Augsburg (Deutschland) bittet den Gerichtshof um Vorabentscheidung über die Auslegung der Artikel 49 EG, 50 EG, 54 EG und 55 EG sowie der Richtlinie 64/427/EWG des Rates vom 7. Juli 1964 über die Einzelheiten der Übergangsmaßnahmen auf dem Gebiet der selbständigen Tätigkeiten der be- und verarbeitenden Gewerbe der CITI-Hauptgruppen 23 — 40 (Industrie und Handwerk).

2 Diese Frage stellt sich in einem von der Stadt Augsburg eingeleiteten und nunmehr beim Amtsgericht Augsburg anhängigen Bußgeldverfahren gegen Herrn Schnitzer wegen Zuwiderhandlungen gegen die deutschen Rechtsvorschriften zur Bekämpfung der Schwarzarbeit. Herr Schnitzer hatte ein portugiesisches Unternehmen mit der Ausführung von Verputzarbeiten in erheblichem Umfang in Deutschland beauftragt, was das Unternehmen erledigte, ohne in die deutsche Handwerksrolle eingetragen zu sein.

II — Rechtlicher Rahmen

A — Gemeinschaftsrechtlicher Rahmen

3 Artikel 49 Absatz 1 EG bestimmt:

Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.

4 Nach Artikel 50 Absatz 3 EG gilt Folgendes:Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt.

5 Am 18. Dezember 1961 beschloss der Rat gemäß den Artikeln 54 Absatz 1 und 63 Absatz 1 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 44 Absatz 1 EG und 52 Absatz 1 EG) zwei allgemeine Programme zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs. Um die Verwirklichung dieser Programme zu erleichtern, erließ er u. a. die Richtlinie 64/427. Diese sieht im Wesentlichen ein System der gegenseitigen Anerkennung der im Herkunftsmitgliedstaat erworbenen Berufserfahrung vor und gilt sowohl bei der Niederlassung als auch bei Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat.

6 Artikel 3 der Richtlinie 64/427 lautet:

Wird in einem Mitgliedstaat die Aufnahme einer der in Artikel 1 Absatz 2 genannten Tätigkeiten oder die Ausübung dieser Tätigkeit von dem Besitz allgemeiner, kaufmännischer oder fachlicher Kenntnisse und Fertigkeiten abhängig gemacht, so erkennt der betreffende Mitgliedstaat als ausreichenden Nachweis für diese Kenntnisse und Fertigkeiten die tatsächliche Ausübung der betreffenden Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat in folgenden Fällen an:

a) bei ununterbrochener sechsjähriger Tätigkeit als Selbständiger oder als Betriebsleiter;

b) bei ununterbrochener dreijähriger Tätigkeit als Selbständiger oder als Betriebsleiter, wenn der Begünstigte für den betreffenden Beruf eine mindestens dreijährige vorherige Ausbildung nachweisen kann, die durch ein staatlich anerkanntes Zeugnis bestätigt oder von einer zuständigen Berufsinstitution als vollwertig anerkannt ist;

c) bei ununterbrochener dreijähriger Tätigkeit als Selbständiger, wenn der Begünstigte in dem betreffenden Beruf eine mindestens fünfjährige Tätigkeit als Unselbständiger nachweisen kann;

d) bei ununterbrochener fünfjähriger Tätigkeit in leitender Stellung, einschließlich einer mindestens dreijährigen Tätigkeit mit technischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens, wenn der Begünstigte für den betreffenden Beruf eine mindestens dreijährige vorherige Ausbildung nachweisen kann, die durch ein staatlich anerkanntes Zeugnis bestätigt oder von einer zuständigen Berufsinstitution als vollwertig anerkannt ist.

In den Fällen der Buchstaben a und c darf diese Tätigkeit vom Zeitpunkt der Antragstellung gemäß Artikel 4 Absatz 3 an gerechnet nicht vor mehr als 10 Jahren beendet worden sein.

7 Artikel 4 der Richtlinie 64/427 bestimmt:

Für die Anwendung von Artikel 3 gilt Folgendes:

(1) Die Mitgliedstaaten, in denen die Aufnahme einer der in Artikel 1 Absatz 2 genannten Tätigkeiten oder die Ausübung dieser Tätigkeit von dem Besitz allgemeiner kaufmännischer oder fachlicher Kenntnisse und Fertigkeiten abhängig gemacht wird, unterrichten mit Hilfe der Kommission die übrigen Mitgliedstaaten über die wesentlichen Berufsmerkmale (Tätigkeitsbeschreibung dieser Berufe).

(2) Die vom Herkunftsland zu diesem Zweck bezeichnete zuständige Stelle bestätigt, welche Berufstätigkeiten der Begünstigte tatsächlich ausgeübt hat und wie lange er sie ausgeübt hat. Diese Bestätigung ist auf das Berufsbild abgestellt, das von dem Mitgliedstaat, in dem der Begünstigte den Beruf ständig oder vorübergehend ausüben will, mitgeteilt worden ist.

(3) Das Aufnahmeland erteilt auf Antrag die Erlaubnis zur Ausübung der betreffenden Tätigkeit, wenn die nachgewiesene Tätigkeit mit den wesentlichen Punkten des nach Absatz 1 mitgeteilten Berufsbildes übereinstimmt und etwaige sonstige, in den Vorschriften des Aufnahmelandes vorgesehene Bedingungen erfüllt sind.

8 Die zur Zeit der Ereignisse des Ausgangsverfahrens geltende Richtlinie 64/427 wurde aufgehoben durch die Richtlinie 1999/42/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Juni 1999 über ein Verfahren zur Anerkennung der Befähigungsnachweise für die unter die Liberalisierungs- und Übergangsrichtlinien fallenden Berufstätigkeiten in Ergänzung der allgemeinen Regelung zur Anerkennung der Befähigungsnachweise. Der Wortlaut des Artikels 4 dieser Richtlinie entspricht in Verbindung mit ihrem Anhang A Erster Teil Liste I (der ausdrücklich auf die Richtlinie 64/427 verweist) dem des Artikels 3 der Richtlinie 64/427.

B — Nationalrechtlicher Rahmen

9 In Deutschland sind die handwerklichen Tätigkeiten durch die Handwerksordnung (HandwO) geregelt, die zur Zeit der Ereignisse des Ausgangsverfahrens in der Fassung vom 24. September 1998 galt. Gemäß § 1 Absatz 1 Satz 1 HandwO ist der selbständige Betrieb eines Handwerks nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Diese Eintragung entspricht der Erteilung einer Erlaubnis, die betreffende Tätigkeit auszuüben.

10 Gemäß § 7 Absatz 1 Satz 1 HandwO wird [i]n die Handwerksrolle... eingetragen, wer in dem von ihm zu betreibenden Handwerk oder in einem diesem verwandten Handwerk die Meisterprüfung bestanden hat.

11 § 8 Absatz 1 Satz 1 HandwO bestimmt, dass [i]n Ausnahmefällen... eine Bewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle... zu erteilen [ist], wenn die zur selbständigen Ausübung des von dem Antragsteller zu betreibenden Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten nachgewiesen sind.

12 § 9 HandwO ermächtigt den Bundeswirtschaftsminister, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten eine solche Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle außer in den Fällen des § 8 Absatz 1 HandwO zu erteilen ist. Aufgrund dieser Vorschrift erließ der Bundeswirtschaftsminister am 4. August 1966 die Verordnung über die für Staatsangehörige der anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft geltenden Voraussetzungen der Eintragung in die Handwerksrolle. Mit dieser Verordnung wurden die Bestimmungen der Artikel 3 und 4 Absätze 2 und 3 der Richtlinie 64/427 in das deutsche Recht umgesetzt.

III — Ausgangsverfahren und Vorlage-frage

13 Mit Bescheid vom 28. August 2000 verhängte die Stadt Augsburg gegen Herrn Schnitzer ein Bußgeld wegen Zuwiderhandlung gegen § 1 Absatz 1 Nummer 3 und § 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit. Dieses Gesetz sieht die Verhängung von Bußgeldern nicht nur gegenüber denjenigen vor, die selbst in erheblichem Umfang Dienst- oder Werkleistungen erbringen, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein, sondern auch gegenüber denjenigen, die in erheblichem Umfang solche Dienst- oder Werkleistungen ausführen lassen, indem sie Personen beauftragten, die nicht in die Handwerksrolle, eingetragen sind. Der Bescheid gegen Herrn Schnitzer erging im Rahmen der zweiten Alternative.

14 Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts soll die Gesellschaft, deren gesetzlicher Vertreter Herr Schnitzer als Geschäftsführer ist, im Zeitraum von November 1994 bis November 1997 die portugiesische Firma Codeigal-Construção, Decoração e Isolamentos de Portugal Lda, 3680 Oliveira de Frades, mit der Ausführung von Verputzarbeiten in erheblichem Umfang im Bereich Südbayern beauftragt haben. Dieses Unternehmen wurde erst am 27.11.1997 in die Deutsche Handwerksrolle eingetragen Der Vorwurf der Verwaltungsbehörde geht dahin, die portugiesische Firma habe ohne die erforderliche deutsche Erlaubnis zwischen November 1996 [sie] und Oktober 1997[, dem] Zeitpunkt der Antragstellung[,] einen Gesamtrechnungsbetrag von 539.537,65 DM an Werkleistungen ausgeführt, die dem deutschen Stuckateur-Handwerk unterfallen.

15 Gegen diesen Bescheid legte Herr Schnitzer Einspruch ein, über den das Amtsgericht Augsburg zu entscheiden hat. Dieses Gericht weist darauf hin, dass der Gerichtshof in seinem Urteil vom 3. Oktober 2000 in der Rechtssache C-58/98 den Fall, dass ein Unternehmen eines Mitgliedsstaats ein einziges Mal im Aufnahmeland Dienstleistungen habe erbringen wollen, bereits dahin entschieden habe, dass das Erfordernis der Eintragung in die Handwerksrolle mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei, wenn es geeignet sei, die Ausübung des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr zu verzögern oder zu erschweren oder zusätzliche Kosten nach sich zu ziehen. Angesichts einiger Stellen dieses Urteils hält es das vorlegende Gericht für möglich, dass der Gerichtshof das genannte Eintragungserfordernis auch dann als nicht gerechtfertigt ansieht, wenn ein solches Unternehmen längere Zeit in Deutschland tätig ist.

16 Das Amtsgericht Augsburg hat deshalb das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof gemäß Artikel 234 EG folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist es mit dem EG-Recht über den freien Dienstleistungsverkehr vereinbar, wenn ein portugiesisches Unternehmen, das im Heimatland die Voraussetzungen für eine gewerbliche Tätigkeit erfüllt, weiter gehende, wenn auch nur formale Voraussetzungen erfüllen muss (hier: Eintragung in die Handwerksrolle), um diese Tätigkeit in Deutschland nicht nur kurzfristig, sondern auch über einen längeren Zeitraum hinweg auszuüben?

IV — Rechtliche Würdigung

17 Angesichts der Dauer der Tätigkeiten des portugiesischen Unternehmens in Deutschland stellt sich in erster Linie die Frage, ob diese Gesellschaft nicht in Wirklichkeit eine Niederlassung in diesem Mitgliedstaat eröffnet hat. Ich teile nämlich die Auffassung der Kommission, dass in diesem Fall die Eintragungspflicht außer Zweifel steht.

Die Hypothese der Niederlassung

18 Es ist nicht immer leicht, Niederlassung und freien Dienstleistungsverkehr voneinander abzugrenzen. Dies zeigt bereits die Rechtsprechung des Gerichtshofes.

19 Im Urteil in der Rechtssache C-55/94 hat der Gerichtshof ausgeführt, dass eine Person in mehr als einem Mitgliedstaat niedergelassen sein kann (Randnr. 24) und dass eine Niederlassung vorliegt, wenn sie in stabiler und kontinuierlicher Weise eine Berufstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausübt, in dem sie sich von einem Berufsdomizil aus u. a. an die Angehörigen dieses Staates wendet (Randnr. 28).

20 In demselben Urteil hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die Vorschriften des Kapitels über die Dienstleistungen, insbesondere Artikel 60 Absatz 3 des Vertrages [jetzt Artikel 50 Absatz 3 EG], für den Fall, dass sich der Erbringer einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat begibt, vorjsehen], dass dieser seine Tätigkeit dort vorübergehend ausübt (Randnr. 26). Weiterhin ist der vorübergehende Charakter der fraglichen Tätigkeiten nicht nur unter Berücksichtigung der Dauer der Leistung, sondern auch ihrer Häufigkeit, regelmäßigen Wiederkehr oder Kontinuität zu beurteilen. Der vorübergehende Charakter der Leistung schließt nicht die Möglichkeit für den Dienstleistungserbringer im Sinne des Vertrages aus, sich im Aufnahmemitgliedstaat mit einer bestimmten Infrastruktur (einschließlich eines Büros, einer Praxis oder einer Kanzlei) auszustatten, soweit diese Infrastruktur für die Erbringung der fraglichen Leistung erforderlich ist (Randnr. 27).

21 Es ist bestimmt nicht einfach, in einem konkreten Fall festzustellen, ob man es mit einem Büro zu tun hat, das als Infrastruktur für Dienstleistungen dient, oder aber mit einem Berufsdomizil, das eine zweite Niederlassung begründet.

22 Professor Mota Campos, den die portugiesische Regierung in ihren Erklärungen in der vorliegenden Rechtssache zitiert, hat die folgende Unterscheidung vorgenommen, die mir vernünftig erscheint:

... [D]ie Ausübung des Niederlassungsrechts durch einen Wirtschaftsteilnehmer setzt eine dauerhafte und feste (oder wenigstens mit der Absicht der Dauerhaftigkeit gegründete) Betriebsstätte voraus, die den Mittelpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellen soll, die im Niederlassungsstaat für eine unbestimmte Anzahl von Kunden verrichtet wird.

Die bloße Dienstleistung betrifft dagegen die Erbringung einer oder mehrerer Leistungen oder beruflicher Akte gelegentlicher Natur für bestimmte Kunden, die von einer im Niederlassungsmitgliedstaat gelegenen festen Betriebsstätte des Dienstleistungserbringers aus gewonnen worden sind.

23 Nach Auffassung der portugiesischen Regierung hat das fragliche Unternehmen während eines mehr oder weniger langen Zeitraums eine Dienstleistung für ein in einem anderen Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen erbracht, das sein Kunde gewesen sei; dies habe es jedoch von einer festen Betriebsstätte im Herkunftsstaat aus getan, der der Staat der Niederlassung des Dienstleistungserbringers sei, wo dieser den Mittelpunkt seiner Tätigkeit unterhalte.

24 Umgekehrt kann man sich aber auch die Frage stellen, ob das portugiesische Unternehmen seine Dienste nicht in Wirklichkeit für eine unbestimmte Anzahl von Kunden verrichtet hat, d. h. nacheinander für alle Kunden von Herrn Schnitzer. Ließe sich die Auffassung vertreten, dass dieser als Beauftragter des portugiesischen Unternehmens tätig war? Könnte das Unternehmen von Herrn Schnitzer nicht als zweites Berufsdomizil des portugiesischen Unternehmens angesehen werden? Konnte dieses Unternehmen dort sein Material mehr als ein Jahr oder sogar mehrere Jahre lang lagern? Sind die Arbeiter des portugiesischen Unternehmens von November 1996 oder sogar von November 1994 an in Deutschland geblieben und nur während ihres Urlaubs nach Portugal zurückgekehrt? Solche und andere Gesichtspunkte wird das vorlegende Gericht zu prüfen haben, um den Status des portugiesischen Unternehmens im Hinblick auf den Vertrag zu bestimmen.

25 In diesem Zusammenhang ist auch auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes zu verweisen, wonach einem Mitgliedstaat nicht das Recht zum Erlass von Vorschriften abgesprochen werden [kann], die verhindern sollen, dass der Erbringer einer Leistung, dessen Tätigkeit ganz oder vorwiegend auf das Gebiet dieses Staates ausgerichtet ist, sich die durch Artikel 59 garantierte Freiheit zunutze macht, um sich den Berufsregelungen zu entziehen, die auf ihn Anwendung fänden, wenn er im Gebiet dieses Staates ansässig wäre.

26 Bei einer anderen Gelegenheit hat der Gerichtshof, bevor er auf dieses Recht verwies, festgestellt, dass ein Versicherungsunternehmen eines anderen Mitgliedstaats, das in dem betreffenden Mitgliedstaat eine ständige Präsenz aufrechterhält, den Bestimmungen des Vertrages über das Niederlassungsrecht unterliegt, auch wenn diese Präsenz nicht die Form einer Zweigniederlassung oder einer Agentur an genommen hat, sondern lediglich durch ein Büro wahrgenommen wird, das von dem eigenen Personal des Unternehmens oder von einer Person geführt wird, die zwar unabhängig, aber beauftragt ist, auf Lauer für dieses Unternehmen wie eine Agentur zu handeln [E]in solches Versicherungsunternehmen [kann sich] daher hinsichtlich seiner Tätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat nicht auf die [Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr] berufen.

27 Wenn das Amtsgericht Augsburg jedoch zu dem Schluss gelangen sollte, dass nicht anzunehmen ist, dass die portugiesische Firma sich in Deutschland niedergelassen hat, dann hat es das Problem unter dem Gesichtspunkt des freien Dienstleistungsverkehrs zu untersuchen.

Die Hypothese des freien Dienstleistungsverkehrs

28 Ich erinnere daran, dass die Richtlinie 64/427 sowohl auf die Niederlassung als auch auf den freien Dienstleistungsverkehr anwendbar ist.

29 Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie lautet:

Das Aufnahmeland erteilt auf Antrag die Erlaubnis zur Ausübung der betreffenden Tätigkeit, wenn die nachgewiesene Tätigkeit mit den wesentlichen Punkten des nach Absatz 1 mitgeteilten Berufsbildes übereinstimmt und etwaige sonstige, in den Vorschriften des Aufnahmelandes vorgesehene Bedingungen erfüllt sind.

30 Wie sich bereits aus den Artikeln 43 EG und 50 EG ergibt, hat eine Person oder eine Unternehmung, die in einem anderen Mitgliedstaat Dienste leistet, ebenso wie die, die sich dort niederlässt, grundsätzlich die Bedingungen zu beachten, die dieser Staat für seine eigenen Staatsangehörigen aufstellt.

31 Der Gerichtshof ist jedoch, worauf er im Urteil Corsten hingewiesen hat, der Auffassung, dass ein Mitgliedstaat die Erbringung von Dienstleistungen in seinem Hoheitsgebiet nicht von der Einhaltung aller Voraussetzungen abhängig machen kann, die für den Fall der Niederlassung gelten, da sonst den Bestimmungen des Vertrages, deren Ziel es gerade ist, den freien Dienstleistungsverkehr zu gewährleisten, alle praktische Wirksamkeit genommen würde.

32 In der Rechtssache Corsten hat der Gerichtshof anerkannt, dass das von den deutschen Behörden angeführte Ziel, die Qualität der durchgeführten handwerklichen Arbeiten zu sichern und deren Abnehmer vor Schäden zu bewahren, einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellt, der eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen kann (Randnr. 38).

33 Er hat allerdings auch die Auffassung vertreten, dass diese Regelung, selbst wenn sie unabhängig von der Staatsangehörigkeit der Dienstleistenden gilt und zur Erreichung von Zielen geeignet erscheint, die alle darauf gerichtet sind, die Qualität der erbrachten Dienstleistungen zu erhalten, über das hinaus[geht], was zur Erreichung solcher Ziele erforderlich ist (Randnr. 40).

34 Der Gerichtshof hat weiter ausgeführt:

45 Zwar könnte das Erfordernis einer Eintragung in die Handwerksrolle, die die Pflichtmitgliedschaft der betroffenen Unternehmen in der Handwerkskammer und damit die Zahlung von entsprechenden Beiträgen zur Folge hat, im Fall einer Niederlassung im Aufnahmeland — um den es im Ausgangs verfahren aber nicht geht — gerechtfertigt sein. Doch gilt dies nicht notwendig auch für Unternehmen, die nur gelegentlich oder sogar nur ein einziges Mal im Aufnahmeland Dienstleistungen erbringen wollen.

46 Diese Unternehmen könnten davon abgehalten werden, ihr Vorhaben durchzuführen, wenn das Verfahren zur Erteilung der Erlaubnis wegen ihrer obligatorischen Eintragung in die Handwerksrolle zeit- und kostenaufwendiger wird, so dass der zu erwartende Gewinn zumindest bei kleineren Vorhaben wirtschaftlich gesehen nicht mehr attraktiv ist. Für diese Unternehmen könnten daher der freie Dienstleistungsverkehr, ein fundamentaler Grundsatz des Vertrages, sowie die Richtlinie 64/427 ihre praktische Wirksamkeit einbüßen.

35 Im Tenor des Urteils hat der Gerichtshof jedoch nicht mehr auf die einmalig oder gelegentlich geleisteten Dienste Bezug genommen, sondern allgemein Folgendes festgestellt: Artikel 59 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 49 EG) und Artikel 4 der Richtlinie 64/427... stehen einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegen, die die Verrichtung handwerklicher Tätigkeiten in dessen Hoheitsgebiet durch in anderen Mitgliedstaaten ansässige Dienstleistende von einem Verfahren zur Erteilung der Erlaubnis abhängig macht, das geeignet ist, die Ausübung des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr zu verzögern oder zu erschweren, nachdem die Voraussetzungen für die Aufnahme der betreffenden Tätigkeiten bereits geprüft worden sind und festgestellt worden ist, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. Außerdem dürfte das etwaige Erfordernis einer Eintragung in die Handwerksrolle des Aufnahmelandes — gesetzt den Fall, es ist gerechtfertigt — weder zusätzliche Verwaltungskosten noch die obligatorische Zahlung von Beiträgen an die Handwerkskammer nach sich ziehen.

36 Das vorlegende Gericht fragt sich, ob diese Regeln nur bei gelegentlichen Dienstleistungen anwendbar sind oder auch bei zahlreichen Dienstleistungen, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken.

37 Die portugiesische Regierung vertritt dazu den Standpunkt, dass die deutsche Verwaltung... nicht, um ihre Interessen besser zu wahren, geltend machen [kann], dass, da es sich um eine längere Dienstleistung handelt, dieser quantitative Gesichtspunkt, auf den nicht einmal das deutsche Gesetz selbst abstellt, die Eintragung der Unternehmen in die deutsche Handwerksrolle erforderlich mache. Die Vornahme dieser Unterscheidung ist nicht angezeigt, da sie in dem einschlägigen deutschen Gesetz nicht vorgesehen ist, und bildet auf diese Weise eine versteckte Behinderung der Dienstleistungsfreiheit im Hoheitsgebiet der Gemeinschaft Somit eignet sich der Begriff der Dienstleistung, der zwangsläufig den Faktor Zeit einschließt, nicht für die quantitative Bestimmung der Zeiträume, die für die Anwendung verschiedener rechtlicher Regelungen zu berücksichtigen sind, da andernfalls die Standstill-Klausel des Artikels 49 EG verletzt würde.

38 Auch für die österreichische Regierung kann eine (gegebenenfalls längere) Dauer der Dienstleistung kein ausreichender Grund dafür sein, abweichend von den Feststellungen des Gerichtshofes ein Eintragungserfordernis in eine Handwerksrolle vorzusehen. Ob eine Dienstleistungserbringung im Einzelfall eine Woche oder 1 Jahr (z. B. Bau eines Krankenhauses oder ähnliche Großprojekte) dauert, hängt von der Art der jeweils betroffenen Dienstleistung ab. Eine typische Dauer, anhand derer sich eine Qualifikation einer Tätigkeit als Dienstleistung vornehmen ließe, gibt es nicht Im vorliegenden Fall könnte die längere Dauer der Tätigkeit lediglich ein Hinweis darauf sein, dass es sich nicht länger um eine Dienstleistungserbringung, sondern bereits um eine Tätigkeit handelt, die unter das Regime der Niederlassungsfreiheit fällt, und weiter gehende Erfordernisse daher gerechtfertigt wären Hingegen bleibt es... den Behörden des betroffenen Mitgliedstaates aber unbenommen, bei länger dauernder Tätigkeit... eine rein administrative Führung von Listen jener Unternehmer vorzusehen, deren Befähigung im Rahmen der einschlägigen Regelungen des Gemeinschaftsrechts anerkannt wurde.

39 Die österreichische Regierung schlägt demnach eine Alternative zur Eintragung der Unternehmen aus den anderen Mitgliedstaaten in die Handwerksrolle des Aufnahmemitgliedstaats vor. Diese Alternative wäre zweifelsohne praktikabel. Dieser Mitgliedstaat könnte dem Unternehmen so eine Bescheinigung ausstellen, mit der ihm bestätigt würde, die von der Richtlinie 64/427 für die Erbringung von Dienstleistungen aufgestellten Bedingungen zu erfüllen. Dieses Dokument könnte dem Unternehmen dann im Fall späterer Kontrollen auf anderen Baustellen als Beweis dienen. Gleichzeitig könnte der genannte Mitgliedstaat das Unternehmen in eine spezielle Liste eintragen, die alle die Unternehmen umfasste, denen eine derartige Bescheinigung ausgestellt worden wäre, womit er einen Überblick über alle ausländischen Unternehmen erhielte, die zur Leistung von Diensten berechtigt wären.

40 Dem könnte ein Mitgliedstaat wie die Bundesrepublik Deutschland jedoch entgegenhalten, dass es für ihn aus Gründen der Tradition, der Transparenz und der Einheitlichkeit seines Systems unabdingbar sei, ein einheitliches Register beizubehalten, das alle — in- und ausländischen — Unternehmen erfasse, die berechtigt seien, im Inland einen bestimmten Beruf auszuüben.

41 Ich sehe nicht, inwieweit das Gemeinschaftsrecht der Beibehaltung einer solchen Tradition entgegenstehen könnte, sofern mit dem Verfahren der Eintragung in die Handwerksrolle nicht die Nachteile verbunden sind, die der Gerichtshof im Urteil Corsten kritisiert hat.

42 Für die potenziellen Nutzer der fraglichen Dienste könnte es im Übrigen ebenfalls einen Vorteil darstellen, ein einheitliches und gut bekanntes Register heranziehen zu können, um zu überprüfen, ob ein Unternehmen, mit dem sie einen Vertrag schließen möchten, über die nötigen Qualifikationen verfügt.

43 Schließlich scheint die Eintragung ausländischer Unternehmen in die Handwerksrolle aus Sicht des Gemeinschaftsgesetzgebers sogar im Interesse dieser Unternehmen zu liegen. Die Richtlinie 64/429/EWG des Rates vom 7. Juli 1964 über die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs für selbständige Tätigkeiten der be- und verarbeitenden Gewerbe der CITI-Hauptgruppen 23—40 (Industrie und Handwerk), die am selben Tag erlassen wurde wie die Richtlinie 64/427, auf die sich das Urteil Corsten bezieht, sieht nämlich Folgendes vor:

Artikel 5(1)Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die von dieser Richtlinie Begünstigten den Berufsorganisationen unter denselben Bedingungen und mit den gleichen Rechten und Pflichten beitreten dürfen wie Inländer....

44 Aus diesem Artikel ergibt sich im Folgenden, dass die Handwerkskammern solche Berufsorganisationen darstellen.

45 Meiner Meinung nach sollte der Gerichtshof daher das Zögern aufgeben, das er im Urteil Corsten in Bezug auf die Rechtfertigung der Eintragung in die Handwerksrolle als solche noch gezeigt hat. Wenn diese gegenüber dem von der Richtlinie 64/427 vorgesehenen Überprüfungsverfahren keine weitere Verzögerung und auch keine zusätzlichen Kosten bewirkt, müsste das Erfordernis dieser Eintragung unabhängig von der voraussichtlichen Dauer der Arbeiten anerkannt werden.

46 Zu klären bleibt, ob nicht bei zahlreichen Dienstleistungen, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken, von einem bestimmten Moment an die Zahlung eines Beitrags an die Handwerkskammer gefordert werden kann.

47 Die Kommission unterscheidet ihrerseits nicht in dieser Weise zwischen der Eintragung in die Handwerksrolle, den Gebühren für diese Eintragung und der Zahlung eines Beitrags an die Handwerkskammer, sondern nimmt einen sehr nuancierten Standpunkt ein. Auszugehen sei von den Kriterien, die der Gerichtshof in Randnummer 46 des Urteils Corsten aufgestellt habe. Der vorliegende Fall verdeutliche, dass bei der gemäß [Randnummer] 46 vorzunehmenden Analyse die Ex-post-Sicht nur schwer zugrunde zu legen ist. Es kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass der von der Dienstleistungsfreiheit im Gemeinsamen Markt Gebrauch machende Unternehmer am Anfang im Aufnahmeland tätig wurde, um in der Tat zunächst vielleicht nur gelegentlich oder ein einziges Mal tätig zu werden. Die aus Ex-post-Perspektive vorliegende kontinuierliche Tätigkeit mag ex ante, jedenfalls innerhalb eines gewissen Zeitraums zu Beginn, noch gar nicht beabsichtigt gewesen sein und kann sich durchaus z. B. aus Anschlussaufträgen aufgrund guter Erfahrungen mit einer ersten nur elegentlichen oder einmaligen Tätigkeit entwickelt haben. Der Tatrichter wird deshalb anhand objektiv zu ermittelnder Tatsachen festzustellen haben, ab welchem Zeitpunkt der über eine gewisse Dauer eine Dienstleistung erbringende Unternehmer nicht mehr davon ausgehen durfte, dass aufgrund des Urteils Corsten Zweifel an der Vereinbarkeit der Eintragungspflicht mit dem EG-Vertrag bestehen konnten. Umso länger die Tätigkeit fortgesetzt wird und umso klarer die Fortsetzung aus der Ex-ante-Sicht des Dienstleistungserbringers absehbar ist, umso eher wird die Eintragungspflicht mit dem primären Gemeinschaftsrecht als vereinbar anzusehen sein.

48 Die Kommission geht demnach von dem Grundsatz aus, dass die Eintragung in die Handwerksrolle von demjenigen verlangt werden kann, der nicht nur gelegentlich Dienstleistungen erbringt, und dass es Sache des nationalen Gerichts ist, auf der Grundlage der von ihr skizzierten sehr feinen psychologischen Beurteilung den Zeitpunkt zu bestimmen, von dem an dieser Umstand als feststehend angesehen werden kann. Wenn ich die Kommission richtig verstanden habe, darf die unter diesen Umständen vorgenommene Eintragung in die Handwerksrolle die Zahlung von Verwaltungskosten und die Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen an die Handwerkskammer nach sich ziehen.

49 Diese Betrachtungsweise der Kommission mag verführerisch erscheinen. Wenn nämlich ein ausländisches Unternehmen eine ganze Reihe von Aufträgen ausführt, die sich auf ein Jahr oder einen noch längeren Zeitraum verteilen, dann ist eine Ausnahme von dem Grundsatz nach Artikel 50 Absatz 3 EG, dass auch ein Dienstleistungserbringer den im Aufnahmeland geltenden Vorschriften unterliegen muss, nicht länger gerechtfertigt. Wenn also die streitigen Formalitäten erst lange Zeit nach dem Beginn der Arbeiten erledigt werden, können sie offenkundig nicht mehr dazu führen, diesen zu verzögern.

50 Das Unternehmen wird dann vielleicht sogar in der einen oder anderen Weise indirekt von den Leistungen profitiert haben, die die Handwerkskammer für den gesamten Sektor erbringt. Wenn deren Beiträge in Form eines Anteils am Umsatz berechnet werden, werden sie nicht abschreckend sein.

51 Nach einer langen Zeit der Tätigkeit im Aufnahmeland ließe sich daher kaum die Ansicht vertreten, dass die fragliche Formalität letztlich den Bestimmungen des EWG-Vertrages, deren Ziel es gerade ist, die Dienstleistungsfreiheit zu gewährleisten, jede praktische Wirksamkeit nehmen würde.

52 In der Zwischenzeit wird sich das Unternehmen in jedem Fall mit den Methoden der Erhebung der Mehrwertsteuer im Aufnahmeland vertraut gemacht und Beziehungen zu der für die Einkommensteuer zuständigen Verwaltung aufgebaut haben müssen. Die Idee, dass grenzüberschreitende Dienstleistungen ohne jegliche Unannehmlichkeit auf der Verwaltungsebene vonstatten gehen könnten, ist, anders ausgedrückt, eine rein theoretische Vorstellung.

53 Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass es, wenn man der Betrachtungsweise der Kommission folgte, darauf hinausliefe, neben den Unternehmen, die als niedergelassen angesehen werden, und den Unternehmen, die gelegentlich Dienste leisten, eine dritte Kategorie, nämlich die der Unternehmen, die lange Zeit wiederholt Dienste leisten, zu schaffen, für die der Vertrag keinerlei Grundlage bietet.

54 Zudem scheint mir die von der Kommission empfohlene Beurteilung der Absicht, die das Unternehmen gehabt haben mag, als es damit begann, Dienste im Aufnahmeland zu leisten, recht schwer durchführbar zu sein.

55 Meiner Meinung nach dürfte es deshalb vorzuziehen sein, folgende Grundsätze zugrunde zu legen:

56 Erstens kann jedes Unternehmen, das erstmals in einem anderen Mitgliedstaat tätig werden will, dem Erfordernis einer Eintragung in die Handwerksrolle unterworfen werden, sofern diese die automatische Folge des in der Richtlinie 64/427 vorgesehenen Verfahrens zur Überprüfung der Qualifikation ist und weder zusätzliche Kosten noch die Zahlung eines Beitrags an die Handwerkskammer nach sich zieht.

57 Dies ergibt sich nicht nur im Umkehrschluss aus dem Urteil Corsten, sondern auch aus der Herangehensweise, die der Gemeinschaftsgesetzgeber in Artikel 22 Absatz 1 der Richtlinie 85/384/EWG des Rates vom 10. Juni 1985 für die gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise auf dem Gebiet der Architektur und für Maßnahmen zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des Niederlassungsrechts und des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr gewählt hat, um den es in der Rechtssache C-298/99 ging.

58 In Artikel 22 Absatz 1 Unterabsatz 3 heißt es nämlich, dass die Mitgliedstaaten, um die in ihrem Hoheitsgebiet geltenden Disziplinarvorschriften anwenden zu können, eine vorübergehende, automatisch eintretende Eintragung oder Pro-forma-Mitgliedschaft bei einem Berufsverband oder einer Berufskörperschaft oder eine Eintragung in einem Register vorsehen [können], sofern dadurch die Dienstleistung in keiner Weise verzögert oder erschwert und für den Dienstleistungserbringer durch keine zusätzlichen Kosten verteuert wird.

59 Zweitens kann das Unternehmen verpflichtet werden, Beiträge zur Handwerkskammer zu zahlen, wenn sich anschließend erweist, dass die Tätigkeit des Unternehmens aufgrund ihrer Dauer, ihrer Stetigkeit und der Vielzahl der durchgeführten Verträge schließlich die Merkmale einer Niederlassung angenommen hat.

60 Nach Artikel 2 der Richtlinie 64/427 sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass einem Begünstigten noch vor der Niederlassung oder der Aufnahme einer vorübergehenden Tätigkeit... mitgeteilt wird, unter welche Regelung die von ihm beabsichtigte Tätigkeit fallen würde.

61 Analog dazu bestimmt Artikel 2 der Richtlinie 1999/42, dass die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass jeder Begünstigte vor der Niederlassung oder der erstmaligen Erbringung von Dienstleistungen... über die Regelungen unterrichtet wird, denen die Tätigkeit unterliegt, die er auszuüben beabsichtigt.

62 Der Unternehmer kann daher zu diesem Zeitpunkt davon informiert werden, dass er von dem Zeitpunkt an, zu dem seine Tätigkeit die wesentlichen Merkmale der Niederlassung erfüllt, verpflicht ist, Beiträge zu zahlen.

63 Welche Schlussfolgerungen ergeben sich aus dem Vorstehenden im Hinblick auf das Ausgangsverfahren?

64 Wenn das nationale Gericht zu dem Ergebnis kommt, dass das Zulassungsverfahren, das das portugiesische Unternehmen nach dem ihm gegenüber erhobenen Vorwurf nicht beachtet haben soll, geeignet ist, die Ausübung des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr zu verzögern oder zu erschweren, weil nachgewiesen worden ist, dass die Voraussetzungen zum Zugang zu den betreffenden Tätigkeiten erfüllt sind, sowie das Erfordernis der Eintragung in die Handwerksrolle zusätzliche Verwaltungskosten verursacht und die obligatorische Zahlung von Beiträgen an die Handwerkskammer nach sich zieht, dann wird es daraus den Schluss ziehen, dass dieses Verfahren mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar ist und dass Herr Schnitzer nicht deshalb mit Sanktionen belegt werden darf, weil das portugiesische Unternehmen es nicht beachtet hat.

65 Bevor es jedoch einen endgültigen Schluss zieht, hat das vorlegende Gericht zudem unter Berücksichtigung von Dauer, Häufigkeit, Periodizität und Kontinuität der Tätigkeit [der portugiesischen Firma] zu prüfen, ob diese ihre Tätigkeit in Deutschland vorübergehend im Sinne des EG-Vertrags ausübt. Sollte sich herausstellen, dass diese Tätigkeit von einem bestimmten Zeitpunkt an ihren vorübergehenden Charakter verloren hat oder dass sie vollständig oder überwiegend auf das deutsche Hoheitsgebiet ausgerichtet war, käme das Erfordernis der Eintragung in die Handwerksrolle (einschließlich des Erfordernisses der Zahlung von Beiträgen an die Handwerkskammer) ohne Einschränkung zum Tragen und Herr Schnitzer könnte mit Sanktionen belegt werden.

V — Ergebnis

66 Angesichts der vorstehenden Erwägungen schlage ich vor, die vom Amtsgericht Augsburg vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten:

1. Die Artikel 49 EG, 50 EG, 54 EG und 55 EG sowie Artikel 4 der Richtlinie 64/427/EWG des Rates vom 7. Juli 1964 über die Einzelheiten der Übergangsmaßnahmen auf dem Gebiet der selbständigen Tätigkeiten der be- und verarbeitenden Gewerbe der CITI-Hauptgruppen 23—40 (Industrie und Handwerk) stehen der Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegen, mit der die Ausübung von handwerklichen Tätigkeiten im Inland durch in anderen Staaten niedergelassene Dienstleistungserbringer zusätzlich zur Überprüfung der Voraussetzungen des Zugangs zu den betreffenden Tätigkeiten vom Erfordernis einer Eintragung in die Handwerksrolle abhängig gemacht wird, sofern dieses Erfordernis nicht geeignet ist, die Ausübung des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr zu verzögern oder zu erschweren, und weder zusätzliche Verwaltungskosten noch die obligatorische Zahlung von Beiträgen an die Handwerkskammer nach sich zieht.

2. Haben sich die Tätigkeiten der Person oder des Unternehmens im Hoheitsgebiet des aufnehmenden Mitgliedstaats — in quasi kontinuierlicher Weise und auf der Grundlage einer ganzen Reihe von Verträgen — über einen längeren Zeitraum erstreckt, so ist es Sache des zuständigen Gerichts, zu bestimmen, von welchem Zeitpunkt an die Situation einer Niederlassung gleichzustellen ist und daher zur Zahlung von Beiträgen an die Handwerkskammer zu führen hat.