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Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 07.11.2002 – C-283/00

Generalanwalt Siegbert Alber · ECLI:EU:C:2002:638

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen wird vorgeschlagen, folgendermaßen zu entscheiden: 1. Das Königreich Spanien hat dadurch gegen seine Verpflichtungen aus dem Gemeinschaftsrecht verstoßen, dass es sich bei der Ausschreibung der Bauarbeiten für das Centro Educativo Penitenciario Experimental in Segovia, die von der Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA durchgeführt wurde, nicht an alle Vorschriften der Richtlinie 93/37/EWG und insbesondere nicht an die Bekanntmachungsvorschriften in Artikel 11 Absätze 2, 6, 7 und 11 sowie an die Regelungen in den Artikeln 12 Absatz 1, 29 Absatz 3, 18, 27 und 30 Absatz 4 gehalten hat. 2. Das Königreich Spanien trägt die Kosten des Verfahrens.

Schlussanträge des Generalanwalts

Siegbert Alber

vom 7. November 2002

I — Einleitung

1 Das vorliegende Vertragsverletzungsverfahren betrifft die Abgrenzung des persönlichen Anwendungsbereichs der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (im Folgenden: Richtlinie 93/37). Spanien ist der Auffassung, dass kommerzielle Unternehmen, an deren Kapital die öffentliche Hand beteiligt ist, die aber privatrechtlich organisiert sind, nicht unter den Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne der Richtlinie fallen.

II — Rechtlicher Rahmen

2 Nach Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 ... gelten als öffentliche Auftraggeber: der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen.

Als Einrichtung des öffentlichen Rechts gilt jede Einrichtung,

die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind,

und

die Rechtspersönlichkeit besitzt

und

die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.

3 Diese Bestimmung wurde durch die Ley 13/1995 de Contratos. de las Administraciones Públicas (im Folgenden: Gesetz 13/1995) in spanisches Recht umgesetzt. Artikel 1 Absatz 3 dieses Gesetzes lautet:

... nach diesem Gesetz richten sich bei der Auftragsvergabe die autonomen Einrichtungen in allen Fällen sowie die übrigen mit einer öffentlichen Verwaltung verbundenen oder von dieser abhängigen Stellen des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit unter folgenden Voraussetzungen:

a) Sie wurden zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind;

b) es handelt sich um Stellen, die überwiegend von der öffentlichen Verwaltung oder anderen Organen des öffentlichen Rechts finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von der öffentlichen Verwaltung oder anderen Organen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.

4 Der sechste Nachtrag zum Gesetz 13/1995 mit dem Titel Grundsätze der öffentlichrechtlichen Auftragsvergabe lautet:

Kommerzielle Unternehmen, an deren Kapital die öffentliche Verwaltung, deren autonome Einrichtungen oder öffentlichrechtliche Stellen unmittelbar oder mittelbar mehrheitlich beteiligt sind, beachten bei ihrer Tätigkeit im Rahmen der Auftragsvergabe die Veröffentlichungs- und Wettbewerbsgrundsätze, es sei denn, die Art des durchzuführenden Vorgangs wäre mit diesen Grundsätzen unvereinbar.

III — Sachverhalt und vorprozessuales Verfahren

5 Die Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA. (im Folgenden: SIEPSA) wurde vom Königreich Spanien gegründet und nahm am 7. April 1992 ihre Geschäfte auf. Ursprünglich war sie für eine Dauer von höchstens acht Jahren ab Aufnahme ihrer Tätigkeit gegründet worden (Artikel 4 ihres Gründungsstatuts). 1998/99 wurde Artikel 4 des Statuts jedoch dahin gehend geändert, dass die Gesellschaft nunmehr für unbegrenzte Zeit besteht.

6 Nach Artikel 2 ihres Gründungsstatuts hat die SIEPSA die Aufgabe, Programme und Aktionen durchzuführen, die in dem vom Ministerrat gebilligten Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios vorgesehen sind. Sie bestehen einerseits in der Auswahl und dem Erwerb geeigneter Grundstücke für die Errichtung neuer Strafvollzugseinrichtungen entweder selbst oder durch Dritte, einschließlich der damit verbundenen Ausschreibung und Durchführung von Planungs- und Bauarbeiten sowie deren Finanzierung, die für die Inbetriebnahme erforderlich sind, und andererseits in der Veräußerung nicht mehr benötigter Einrichtungen. Der spanische Staat ist Alleinaktionär der SIEPSA. Sie wird von einem Verwaltungsrat geleitet, dessen Mitglieder von der spanischen Regierung ausgewählt werden. Bis auf die öffentlichrechtlichen Regeln über den Haushalt, das Rechnungswesen und die Finanzkontrolle unterliegt die SIEPSA nur dem spanischen Privatrecht.

7 Im Rahmen der Errichtung des Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia hat die SIEPSA eine Ausschreibung durchgeführt, die hinsichtlich der Bekanntmachung (Artikel 11), der Frist für den Eingang der Angebote (Artikel 12), der Eignungskriterien (Artikel 24, 27 und 29 Absatz 3), der Vergabekriterien (Artikel 18 und Artikel 30) und der Behandlung ungewöhnlich niedriger Angebote (Artikel 30 Absatz 4) zwar den Anforderungen der spanischen Ley 13/1995, unstreitig aber nicht den Anforderungen der Richtlinie 93/37 genügte.

8 Nach erfolgloser Durchführung des Vorverfahrens mit der Übermittlung des Mahnschreibens am 6. November 1998 und der mit Gründen versehenen Stellungnahme am 25. August 1999 hat die Kommission die vorliegende Klage eingereicht.

IV — Anträge der Parteien

9 Die Kommission beantragt,

1. festzustellen, dass das Königreich Spanien dadurch gegen seine Verpflichtungen aus dem Gemeinschaftsrecht verstoßen hat, dass es sich bei der Ausschreibung der Bauarbeiten für das Centro Educativo Penitenciario Experimental in Segovia, die von der Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA, einer unter die Definition des öffentlichen Auftraggebers in Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37/EWG fallenden Gesellschaft, durchgeführt wurde und deren Betrag den Schwellenwert für die Anwendung der Richtlinie bei weitem übersteigt, nicht an alle Vorschriften der Richtlinie 93/37/EWG und insbesondere nicht an die Bekanntmachungsvorschriften in Artikel 11 Absätze 2, 6, 7 und 11 sowie an die Regelungen in den Artikeln 12 Absatz 1, 29 Absatz 3, 18, 27 und 30 Absatz 4 gehalten hat;

2. dem Königreich Spanien die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

10 Das Königreich Spanien beantragt,

1. die Klage abzuweisen;

2. der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

V — Vortrag der Parteien

11 Nachdem das Königreich Spanien in seinen Schriftsätzen nicht im Einzelnen auf die gerügten Verstöße gegen die Vorschriften der Richtlinie 93/37 eingegangen war, hat es mit Schreiben vom 16. Juli 2002 ausdrücklich zugestanden, dass die fragliche Ausschreibung nicht den von der Kommission gerügten Anforderungen der Richtlinie 93/37 genügt. Der Rechtsstreit betrifft infolgedessen nur die Frage, ob die SIEPSA als öffentlicher Auftraggeber im Sinne der Richtlinie anzusehen ist oder nicht. Der Parteivortrag wird daher im Folgenden nur insoweit wiedergegeben, wie diese Frage diskutiert wird.

12 Die Parteien sind übereinstimmend der Meinung, dass die SIEPSA sowohl über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt als auch von der öffentlichen Hand kontrolliert werde. Streitig ist lediglich die Frage, inwieweit die SIEPSA Aufgaben nicht gewerblicher Art erfüllt.

A — Kommission

13 Die Kommission ist der Auffassung, die SIEPSA nehme im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art wahr. Sie stellt bei ihrer Analyse vor allem auf den Zweck ab, zu dem die SIEPSA gegründet wurde, und weniger auf die tatsächlich von ihr ausgeführten Tätigkeiten.

14 Die Kommission stützt ihre Auffassung zunächst auf Artikel 2 des Statuts der SIEPSA. Danach sei die SIEPSA zu dem Zweck gegründet worden, die Vorhaben zu verwirklichen, die vom Ministerrat im Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios gebilligt worden sind. Sie sei befasst mit dem Bau und der Ausstattung von Strafvollzugsanstalten sowie mit der Veräußerung nicht mehr benötigter Anstalten. Damit trage sie zur Verwirklichung der Politik im Bereich des staatlichen Strafvollzugs bei. Unter Verweis auf das Urteil in der Rechtssache Mannesmann hebt die Kommission hervor, dass die Erfüllung dieser im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe eng mit der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung verbunden sei und dem Staat ein Monopol zur Strafverfolgung und zum Freiheitsentzug zustehe.

15 Des Weiteren sei die SIEPSA funktional von der ministeriellen Verwaltung abhängig. Bei der Durchführung ihrer Tätigkeiten orientiere sie sich an den Empfehlungen der Generaldirektion der Verwaltung der Strafvollzugsanstalten. Auch dies belege die Zugehörigkeit der SIEPSA zum öffentlichen Sektor.

16 Darüber hinaus sind aber nach Ansicht der Kommission auch die von der SIEPSA ausgeübten Tätigkeiten nicht gewerblicher Natur. Der Bau von Strafvollzugsanstalten und die Veräußerung nicht mehr benötigter Anstalten sei keine Tätigkeit, für die es einen allgemeinen Markt gebe. Der einzige Nachfrager für die Errichtung von Strafvollzugsanstalten sei der Staat im Rahmen der Verwirklichung seiner Politik im Bereich des Strafvollzugs.

17 Aber selbst wenn man die Aktivitäten der SIEPSA als gewerbliche Aktivitäten einstufen wollte, so stehe dies einer Anwendung der Richtlinie 93/37 nicht entgegen. Denn eine eventuell ausgeübte wirtschaftliche Tätigkeit sei nur das Mittel zur Befriedigung eines Allgemeininteresses — das nicht gewerblicher Art sei — in Form der Verwirklichung der Politik auf dem Gebiet des Strafvollzugs.

18 Die Kommission verweist außerdem auf das Urteil in der Rechtssache BFI Holding. Danach schließe die Tatsache, dass privatwirtschaftliche Unternehmen eventuell dieselbe Tätigkeit wahrnehmen wie das Unternehmen, um dessen Einordnung es geht, nicht aus, diese Einrichtung als öffentlichen Auftraggeber anzusehen. Ebenso wenig sei hiernach das Fehlen eines entsprechenden Wettbewerbs eine Bedingung für die Annahme einer öffentlichen Einrichtung.

19 Selbst der Umstand, dass die SIEPSA eventuell mit Gewinnerzielungsabsicht handele, stehe ihrer Qualifizierung als öffentlicher Auftraggeber nicht entgegen. Zum einen rechtfertige der Wortlaut der Richtlinie 93/37 nicht die Annahme, dass Einrichtungen, die Gewinne erzielten, nicht mehr im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art wahrnähmen. Deshalb sei die Tatsache, dass Gewinne erzielt würden, kein entscheidendes Merkmal für das Bestehen einer gewerblichen Einrichtung. Zum anderen sei es durchaus zweifelhaft, ob ein staatliches Wirtschaftsunternehmen wie die SIEPSA tatsächlich eine Gewinnerzielungsabsicht verfolge. Denn die Finanzierung der SIEPSA erfolge ausschließlich aus dem allgemeinen staatlichen Haushalt. Sie sei zum Zwecke der Verwirklichung eines Plans im Rahmen der Strafvollstreckung errichtet worden, ein Bereich, in dem Mitgliedstaaten gewöhnlicherweise die Gewinnerzielung nicht als prioritär ansähen. Die Kommission weist darauf hin, dass die SIEPSA 1997 und 1998 erhebliche Verluste gemacht habe.

20 Den Verweis der spanischen Regierung auf die Einordnung der SIEPSA nach spanischem Recht hält die Kommission für unzutreffend. Zum einen sei der Begriff der öffentlichrechtlichen Einrichtung gemeinschaftsrechtlich auszulegen und nationales Recht insofern irrelevant. Wenn die Ley 13/1995 die SIEPSA vom Anwendungsbereich der gemeinschaftsrechtlichen Regeln über das öffentliche Auftragswesen ausnehme, so liege eben eine fehlerhafte Umsetzung der Richtlinie 93/37 vor.

21 Zum anderen sei die Tatsache, dass die SIEPSA nach spanischem Recht ihrer Rechtsform nach privatrechtlicher Natur sei und den Regeln des Privatrechts unterliege, unbedeutend. Die Einstufung einer Einrichtung als einer solchen des öffentlichen Rechts hänge nicht von der öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Natur der Vorschriften ab, die ihre Errichtung und ihre Tätigkeit regelten, sondern von ihrem Errichtungszweck.

22 Im Übrigen spreche der Wortlaut der Richtlinie 93/37 gegen die spanische Argumentation. Danach werde von Artikel 1 der Richtlinie jede Einrichtung erfasst, die die aufgestellten Kriterien erfülle. Folglich könne es nicht darauf ankommen, ob eine nationale Regelung bestimmte Einrichtungen vom persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinie ausnehme.

23 Der Verweis auf die in der Richtlinie 93/38/EWG enthaltene Unterscheidung zwischen Einrichtungen des öffentlichen Rechts einerseits und öffentlichen Unternehmen andererseits rechtfertige ebenfalls nicht die Annahme, dass öffentliche Unternehmen vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/37 ausgenommen seien. Unter Verweis auf Artikel 2 der Richtlinie 93/38 ist die Kommission der Ansicht, mit der ausdrücklichen Nennung der öffentlichen Unternehmen werde das Ziel verfolgt, die mit ausschließlichen Rechten ausgestatteten Unternehmen, die eine bedeutende Tätigkeit in den von der Richtlinie erfassten Wirtschaftssektoren ausübten, in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 mit einzubeziehen. Dies ändere nicht die Bedeutung des Begriffes der Einrichtung des öffentlichen Rechts, der in allen vier Richtlinien zum öffentlichen Auftragswesen der gleiche sei. Öffentliche Unternehmen unterscheiden sich nach Ansicht der Kommission insoweit von den Einrichtungen des öffentlichen Rechts, als sie zu gewerblichen Zwecken gegründet würden.

B — Spanische Regierung

24 Die spanische Regierung ist demgegenüber der Ansicht, dass die Richtlinie 93/37 nicht auf die SIEPSA anwendbar ist. Sowohl nach ihrem Gründungszweck als auch nach den von ihr wahrgenommenen Aufgaben sei die SIEPSA rein gewerblicher Natur. Sie sei gegründet worden, um all diejenigen Tätigkeiten wahrzunehmen, die für die ordnungsgemäße Durchführung der im Plan für die Amortisation und den Neubau von Strafvollzugsanstalten enthaltenen Programme und Aktionen notwendig sind. Die von ihr ausgeübten Tätigkeiten seien ebenfalls rein gewerblicher Natur. Der An- und Verkauf von Immobilien sowie die Planung und Veranlassung der Durchführung von Bauarbeiten seien rein gewerbliche Tätigkeiten. Die hierbei erworbenen Gelder würden allein für die Durchführung des Plans verwendet. Insofern handele sie in der Absicht, Gewinne zu erzielen, was für eine gewerbliche Handlungsweise typisch sei.

25 Der Wortlaut der Richtlinie 93/37 Einrichtung des öffentlichen Rechts ziele auf eine Einheit öffentlichrechtlicher Natur ab. Die spanischen öffentlichen Einrichtungen bedienten sich bei der Erfüllung ihrer Aufgaben aber traditionellerweise bestimmter privatrechtlicher Einrichtungen. Dies seien die so genannten staatlichen Wirtschaftsunternehmen ( Sociedades Mercantiles Estatales). Ihr Kapital liege zumindest mehrheitlich in der Hand des Staates oder anderer öffentlicher Einrichtungen. Unabhängig von ihrer Rechtsform unterlägen sie in ihrer Tätigkeit jedoch ausschließlich dem Privatrecht, soweit nicht haushaltsrechtliche Bestimmungen, die Regeln über das Rechnungswesen, die Finanzkontrolle und das öffentliche Auftragswesen etwas anderes bestimmten. Sie nähmen keinerlei öffentliche Gewalt wahr. Zu diesen Unternehmen gehöre auch die SIEPSA.

26 Die zur Umsetzung der Richtlinie 93/37 ergangene spanische Gesetzgebung schließe die staatlichen Wirtschartsunternehmen vom persönlichen Anwendungsbereich der Regeln über das öffentliche Auftragswesen aus. Soweit diese Unternehmen Aufträge vergäben, seien sie lediglich zu einer gewissen Publizität ihrer Ausschreibungen und zur Beachtung der Wettbewerbsregeln verpflichtet. Beides habe die fragliche Ausschreibung der SIEPSA beachtet.

27 Die spanische Regierung stützt sich des Weiteren auf den Umstand, dass nur die Vergaberichtlinie 93/38 im Unterschied zu den anderen Richtlinien des öffentlichen Auftragswesens zwischen Einrichtungen des öffentlichen Rechts und öffentlichen Unternehmen unterscheide und die Regeln über das Auftragswesen auch für öffentliche Unternehmen anwendbar erkläre. Bei der am selben Tag erlassenen fallrelevanten Richtlinie 93/37 sei dies aber nicht der Fall, weshalb öffentliche Unternehmen wie die SIEPSA nicht in ihren Anwendungsbereich fielen. Wären öffentliche Unternehmen unter den Begriff der Einrichtung öffentlichen Rechts zu subsumieren, so sei es nicht verständlich, warum die Richtlinie 93/38 ausdrücklich eine Unterscheidung zwischen diesen beiden Kategorien treffe.

28 Darüber hinaus meint die spanische Regierung, die Auslegung der Kommission trage nicht hinreichend der selbständigen Bedeutung des Kriteriums der nicht gewerblichen Art der Aufgabe Rechnung. Wenn es schon ausreiche, dass die Einrichtung eine Aufgabe im Allgemeininteresse erfülle, wie zum Beispiel zum Strafvollzug beizutragen, dann wäre das in der Richtlinie aufgestellte Kriterium, dass diese Aufgabe nicht gewerblicher Art sein müsse, ohne Bedeutung. Der Gerichtshof habe aber im Urteil in der Rechtssache BFI Holding festgestellt, dass diesem Kriterium eine eigenständige Bedeutung zukomme.

VI — Würdigung

29 Spanien bestreitet nicht, dass die von der SIEPSA vorgenommene Ausschreibung nicht den Anforderungen der Richtlinie 93/37 genügt, es hält die Richtlinie allerdings für nicht anwendbar auf die SIEPSA. Im Folgenden wird daher nur noch die Anwendbarkeit der Richtlinie 93/37 auf die SIEPSA erörtert.

30 Die Entscheidung dieser Frage hängt davon ab, ob die Gesellschaft als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne der Richtlinie anzusehen ist. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die SIEPSA eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, vom Staat kontrolliert wird und zu dem besonderen Zweck gegründet worden ist, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrzunehmen. Sie streiten indessen darüber, ob diese Aufgaben gewerblicher oder nicht gewerblicher Art sind.

31 Spanien stellt mehr auf die tatsächlich vorgenommenen Tätigkeiten des Erwerbs und der Veräußerung von Immobilien ab. Es vertritt deshalb die Ansicht, die SIEPSA nehme gewerbliche Aufgaben wahr. Demgegenüber stellt die Kommission mehr auf den Zweck ab, zu dem die SIEPSA tätig wird, nämlich die Errichtung von Strafvollzugsanstalten. Hieraus schließt sie auf den nicht gewerblichen Charakter der wahrgenommenen Aufgabe.

32 Keine der Vergaberichtlinien definiert den Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art. Der Gerichtshof hat sich mit der Auslegung dieses Kriteriums soweit ersichtlich bislang lediglich in den Rechtssachen BFI Holding und Agorà befasst.

33 Im Urteil BFI Holding führte er aus, dass das Kriterium der nicht gewerblichen Art den Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 92/50 präzisieren soll. Zur Begründung hat er sich vor allem auf die praktische Wirksamkeit der Bestimmung gestützt.

34 Im Urteil in der Rechtssache Agorà hat er unter Bezugnahme auf die im Anhang I der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge in der Fassung der Richtlinie 93/37 aufgezählten Einrichtungen festgestellt, dass es sich ...im Allgemeinen um Aufgaben handelt, die zum einen auf andere Art als durch das Anbieten von Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt werden, und die der Staat zum anderen aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte.

35 Des Weiteren hat er in den beiden Urteilen ausgeführt, dass der Begriff des Allgemeininteresses solche Aufgaben nicht ausschließt, die auch von Privatunternehmen erfüllt werden oder erfüllt werden können, aber dass das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs und insbesondere der Umstand, dass die betreffende Einrichtung auf dem Markt im Wettbewerb steht, darauf hinweisen kann, dass es sich nicht um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art handelt.

36 In meinen Schlussanträgen in den Verfahren Agorà, Universale Bau, Truley und Korhonen habe ich darüber hinaus vorgeschlagen, den Charakter der wahrgenommenen Aufgabe anhand der Frage zu ermitteln, ob die jeweilige Einrichtung eventuelle Verluste selbst tragen muss, ob sie also die wirtschaftliche Verantwortung für ihre Entscheidungen bei der Auftragsvergabe trägt. Ist das der Fall, so ist davon auszugehen, dass sie sich bei ihren Entscheidungen von wirtschaftlichen Erwägungen leiten lässt. Dann ist von einer gewerblichen Tätigkeit auszugehen. Werden sie hingegen durch eine hinter der Einrichtung stehende Stelle der öffentlichen Hand ausgeglichen, so besteht die Gefahr, dass sich die Einrichtung bei der Vergabe eines Auftrags auch von anderen als rein wirtschaftlichen Erwägungen leiten lassen könnte. In einem solchen Fall besteht eine Gefahr für die Verwirklichung des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs, weshalb der Sinn und Zweck der Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen ihre Anwendung auf die Einrichtung erfordert. Der Gerichtshof hat diesen Ansatz im Urteil in der Rechtssache Agorà bestätigt.

37 Auf dem Hintergrund dieser Rechtsprechung kann in Bezug auf die SIEPSA zunächst Folgendes festgestellt werden. Der spanischen Regierung ist zuzustimmen, dass dem Kriterium der nicht gewerblichen Art der Aufgaben eine selbständige Bedeutung zukommt. Damit die Richtlinie auf die SIEPSA anwendbar ist, genügt es nicht, dass sie mit der Errichtung von Strafvollzugsanstalten eine Aufgabe im Allgemeininteresse wahrnimmt.

38 Andererseits ist der Zweck, zu dem die SIEPSA gegründet wurde, durchaus von Bedeutung bei der Entscheidung, ob sie Aufgaben nicht gewerblicher Art erfüllt. Der Wortlaut der Richtlinie 93/37 verlangt, dass die Einrichtung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Daraus folgt, dass die Einrichtung dem Anwendungsbereich der Richtlinie dann entzogen ist, wenn sie gegründet worden ist, um gewerbliche Aufgaben wahrzunehmen. Es genügt nicht, dass sie auch gewerbliche Aufgaben erfüllt. Vielmehr muss es sich um eine Einrichtung handeln, die Waren und Dienstleistungen am freien Markt anbietet und dabei mit anderen privaten und öffentlichen Wirtschaftsteilnehmern im Wettbewerb steht. Hingegen findet die Richtlinie Anwendung auf Einrichtungen, die zwar gewerbliche Tätigkeiten ausüben, eigentlich aber zur Erfüllung anderer im Allgemeininteresse liegender Aufgaben gegründet worden sind.

39 Für die von der SIEPSA angebotenen Waren und Dienstleistungen der Planung und Errichtung von Strafvollzugsanstalten gibt es keinen freien Markt. Wegen des staatlichen Strafmonopols gibt es lediglich einen einzigen Nachfrager für diese Leistungen, den spanischen Staat; nur er benötigt Strafvollzugsanstalten. Dies spricht gegen die Annahme, die SIEPSA erfülle gewerbliche Aufgaben.

40 Die SIEPSA erfüllt auch eine Aufgabe, bei der sich der spanische Staat einen maßgeblichen Einfluss auf die SIEPSA bei der Erfüllung ihrer Aufgabe sichert. Sie führt den von der Regierung gebilligten Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios aus und arbeitet dabei nach den Vorgaben der staatlichen Verwaltung. Aufgrund der oben zitierten Rechtsprechung spricht auch dieser Umstand für die Annahme, dass sie Aufgaben nicht gewerblicher Art erfüllt.

41 Die Tatsache, dass die SIEPSA im Rahmen ihrer Tätigkeit Immobilien erwerben muss, ändert dieses Ergebnis nicht. Der Erwerb von neuen Immobilien und die Veräußerung nicht mehr benötigter Immobilien ist lediglich ein Mittel bei der Erfüllung des Geschäftszwecks der SIEPSA, der Errichtung von Strafvollzugsanstalten für den spanischen Staat. Ihr Zweck besteht nicht im Handel mit Immobilien.

42 Aus dem Vortrag der Parteien ergibt sich nicht ausdrücklich, ob die SIEPSA eventuell entstehende Verluste selbst tragen muss oder ob sie aus dem Staatshaushalt ausgeglichen werden. Die spanische Regierung trägt vor, die SIEPSA verfolge bei ihrer Tätigkeit eine Gewinnerzielungsabsicht. Die Kommission bestreitet dies und weist nach, dass die SIEPSA in den Jahren 1997 und 1998 erhebliche Verluste gemacht hat. Allerdings enthalten ihre Ausführungen keinerlei Hinweis darauf, wer die entstandenen Verluste zu tragen hat.

43 Ob die SIEPSA mit Gewinnerzielungsabsicht handelt oder nicht, erscheint aufgrund der bisherigen Rechtsprechung letztlich nicht entscheidend für ihre Einordnung. Nach Auffassung des Gerichtshofes kann eine Gewinnerzielungsabsicht allenfalls ein Indiz für eine gewerbliche Tätigkeit sein. Im Urteil Agorà hat er die Ente Fiera als eine Einrichtung angesehen, die gewerbliche Aufgaben wahrnimmt, obwohl sie nicht mit Gewinnerzielungsabsicht handelte.

44 Auch bei der Frage nach der wirtschaftlichen Verantwortlichkeit für die Entscheidungen der SIEPSA dürfte zu berücksichtigen sein, dass sie gegründet wurde, um die Entscheidungen der spanischen Regierung in Bezug auf die für den Strafvollzug erforderlichen Einrichtungen in die Wirklichkeit umzusetzen. Es geht um die tatsächlichen Voraussetzungen für die Verwirklichung des staatlichen Strafanspruchs. Diese Aufgabe muss der Staat in irgendeiner Weise erfüllen. Der spanische Staat hat hierfür die SIEPSA gegründet und sie mit der Durchführung der damit verbundenen Aufgaben betraut. Insofern ist davon auszugehen, dass der spanische Staat auch ein Interesse am Fortbestand der SIEPSA hat. Geht sie in Konkurs, muss er die von ihr wahrgenommenen Aufgaben nämlich wieder unmittelbar selbst erfüllen. Das Interesse des Staates am Fortbestand der SIEPSA zeigt sich in der Ausdehnung der Dauer, für die das Unternehmen gegründet wurde. Die ursprünglich nur für acht Jahre ab Aufnahme der Geschäftstätigkeit gegründete Gesellschaft ist inzwischen in eine solche auf unbestimmte Dauer umgewandelt worden (siehe oben Nr. 5). Dieses Interesse am Fortbestand der SIEPSA rechtfertigt die Annahme, dass der spanische Staat als Alleinaktionär alles unternehmen wird, damit die SIEPSA nicht in Konkurs geht. Also auch wenn es keinen offiziellen Ausgleichsmechanismus für eventuelle Verluste gibt, dürfte die SIEPSA letztlich nicht die alleinige Verantwortung für die wirtschaftlichen Folgen ihres Handelns tragen. Es könnte daher die Gefahr bestehen, dass sie sich bei der Auftragsvergabe von anderen als rein wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt, was ausreicht, die Gewährleistung des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs durch die Anwendung der Richtlinie 93/37 zu sichern.

45 Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass anhand der bisher in der Rechtsprechung entwickelten Kriterien die von der SIEPSA erfüllten Aufgaben als solche nicht gewerblicher Art anzusehen sind.

46 Die spanische Regierung stützt ihre Auffassung noch auf den Umstand, dass die SIEPSA nach spanischem Recht nur dem Privatrecht unterworfen ist. Die zur Umsetzung der Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen ergangene Gesetzgebung nimmt alle staatlichen Wirtschaftsunternehmen von der Anwendung dieser Regeln aus.

47 Hierzu ist anzumerken, dass der Ansatz, danach zu unterscheiden, welchem Rechtsbereich die jeweilige Einrichtung unterliegt, zwar dem Wortlaut des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 entspricht. Die Bestimmung spricht von Einrichtungen des öffentlichen Rechts. Dies legt es nahe, Einrichtungen, die dem Privatrecht unterfallen, grundsätzlich vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszuschließen.

48 Jedoch berücksichtigt eine derartige Auslegung nicht hinreichend die diesem Ausdruck folgende Spiegelstrichaufzählung, mit der die Kriterien aufgelistet werden, anhand deren zu entscheiden ist, ob es sich um eine Einrichtung des öffentlichen Rechts handelt. Diese kumulativ zu erfüllenden Kriterien verlangen, dass die Einrichtung überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungsoder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind. Hieraus geht hervor, dass es sich um eine Einrichtung handelt, die von der öffentlichen Hand kontrolliert und gelenkt wird. Auf die Frage, welchem Zweig des Rechts die Einheit unterworfen ist, dem öffentlichen oder dem privaten Recht, kommt es trotz des Wortlauts Einrichtung des öffentlichen Rechts nicht an.

49 In den Schlussanträgen zu den Rechtssachen Truley und Korhonen habe ich dargelegt, warum ich eine Auslegung der Aufgaben im Allgemeininteresse je nachdem, wie der betreffende Mitgliedstaat seinen Tätigkeitsbereich selbst definiert, für nicht mit dem Sinn und Zweck der Vergaberichtlinien vereinbar halte. Die Autonomie des Gemeinschaftsrechts ebenso wie das Ziel seiner einheitlichen Anwendung sprechen dafür, den Begriff als autonomen Rechtsbegriff des Gemeinschaftsrechts aufzufassen und auszulegen. Diese Betrachtungsweise wird durch Sinn und Zweck der Vergaberichtlinien, der darauf gerichtet ist, zur Errichtung und dem Funktionieren des Binnenmarktes beizutragen, unterstützt.

50 Folgendes Beispiel mag diesen Gedankengang veranschaulichen. Käme es entscheidend darauf an, welchem Rechtszweig die Einrichtung nach den mitgliedstaatlichen Vorschriften unterstellt ist, könnten sich die Behörden eines Mitgliedstaats der Anwendung der Vergaberichtlinien leicht entziehen. Es genügte, eine Gesellschaft zu gründen, etwa eine Beschaffungs-AG, auf die ausschließlich das Privatrecht anzuwenden ist, und als ihren Geschäftszweck die Beschaffung von Büromöbeln, Papier etc. für die Behörden des Staates festzulegen. Obwohl der Staat Alleinaktionär wäre und auf alle Entscheidungen der Beschaffungs-AG Einfluss nehmen könnte, wäre er nicht zur Ausschreibung der Aufträge verpflichtet, weil die Beschaffungs-AG ja nicht dem öffentlichen Recht unterläge, sondern dem Privatrecht. Dass dies nicht dem Sinn und Zweck der Vergaberichtlinien entspricht, liegt auf der Hand.

51 Daher kann es für die Bestimmung des persönlichen Anwendungsbereichs der Richtlinie 93/37 nicht darauf ankommen, ob auf die Einrichtung nach nationalem Recht das öffentliche Recht oder das Privatrecht anzuwenden ist. Infolgedessen ist es im vorliegenden Verfahren unerheblich, dass die SIEPSA allein dem spanischen Privatrecht unterworfen ist.

52 Die spanische Regierung vergleicht schließlich noch den Wortlaut der Sektorenrichtlinie 93/38 mit demjenigen der anderen Vergaberichtlinien. Sie weist darauf hin, dass die Sektorenrichtlinie neben den staatlichen Behörden noch die öffentlichen Unternehmen nennt. Die Definition der staatlichen Behörden ist identisch mit derjenigen der öffentlichen Auftraggeber in den anderen Vergaberichtlinien. Da die Richtlinien 93/36, 93/37 und 93/38 am selben Tag verabschiedet worden seien, seien die Begriffe staatliche Behörden und öffentliche Auftraggeber im selben Sinne auszulegen. Hieraus schließt die spanische Regierung, dass öffentliche Unternehmen keine öffentlichen Auftraggeber im Sinne der Richtlinie 93/37 sein könnten. Da der Begriff der öffentlichen Unternehmen in der Richtlinie 93/37 nicht verwendet werde, sei sie auf diese nicht anwendbar.

53 Es trifft zu, dass der Wortlaut der Richtlinie 93/37 nicht ausdrücklich regelt, ob sie auf öffentliche Unternehmen anzuwenden ist. Allerdings können derartige Unternehmen unter die Legaldefinition der öffentlichen Auftraggeber subsumiert werden. Denn wie das Beispiel der SIEPSA zeigt, können auch sie zu dem besonderen Zweck gegründet worden sein, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben (nicht gewerblicher Art) zu erfüllen, mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet sein und — wie sich aus der Legaldefinition des Artikels 1 Ziffer 2 der Richtlinie 93/38 ergibt — sind auch sie dadurch gekennzeichnet, dass die staatlichen Behörden aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für das Unternehmen einschlägigen Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Es stellt sich daher die Frage, ob aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Regelung über öffentliche Unternehmen in der Richtlinie 93/37 darauf geschlossen werden kann, dass sie auf öffentliche Unternehmen keine Anwendung findet.

54 Die Regelung der öffentlichen Unternehmen in Artikel 1 der Richtlinie 93/38 macht in der Tat nur Sinn, wenn sie nicht unter die staatlichen Behörden im Sinne dieser Vorschrift fallen. Und da die Definition der staatlichen Behörden mit derjenigen der öffentlichen Auftraggeber in den anderen Vergaberichtlinien wortgleich ist, ist auch davon auszugehen, dass diese Bestimmungen in gleicher Weise auszulegen sind. Dann aber könnten Einrichtungen, die unter den Begriff des öffentlichen Unternehmens fallen, keine öffentlichen Auftraggeber im Sinne der Richtlinie 93/37 sein. Der Wortlaut der Bestimmungen stützt daher zunächst die Auffassung der spanischen Regierung.

55 In systematischer Hinsicht ist jedoch anzumerken, dass die Richtlinie 93/38 eine nur auf bestimmte Wirtschaftssektoren anwendbare Sonderregelung ist. Sie gilt nur für die Sektoren Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie für die Telekommunikation. Demgegenüber sind die Richtlinien 92/50, 93/36 und 93/37 auf alle Tätigkeiten der öffentlichen Hand anwendbar. Die Richtlinie 93/38 stellt insofern einen Ausnahmefall dar. Ausnahmeregelungen sind aber grundsätzlich nicht geeignet, einen Anhaltspunkt für die Auslegung allgemeiner Regelungen zu geben. Dies spricht gegen die von der spanischen Regierung vertretene restriktive Auslegung des Begriffs der öffentlichen Auftraggeber im Sinne der Richtlinie 93/37 und für eine Einbeziehung auch der öffentlichen Unternehmen in den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen.

56 Die historische Entwicklung der Bestimmungen über das öffentliche Auftragswesen spricht ebenfalls gegen die von der spanischen Regierung vertretene Auslegung.

57 Zwar sind die Richtlinien 93/36, 93/37 und 93/38 alle am 14. Juni 1993 verabschiedet worden. Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Begriffe im gleichen Sinn verwenden wollte. Aber in diesem Rahmen stellt sich — wenn man dem spanischen Ansatz einmal folgt — schon die Frage, warum er den Begriff staatliche Behörden nicht auch in den Richtlinien 93/36 und 93/37 verwendet hat, wenn doch die Definition dieses Begriffes der der öffentlichen Auftraggeber in den beiden anderen Richtlinien entspricht?

58 Demgegenüber ist darauf hinzuweisen, dass die Terminologie der Richtlinien 93/36 und 93/37 mit derjenigen in der Richtlinie 92/50 betreffend die Dienstleistungsaufträge übereinstimmt. Dies legt nahe, die Terminologie der Richtlinie 93/38 als Sonderregelung im Verhältnis zu den übrigen Bestimmungen des öffentlichen Auftragswesens anzusehen und hieraus keine Rückschlüsse für die Auslegung der anderen Richtlinien zu ziehen.

59 Für diesen Ansatz spricht auch die Entwicklung des Rechts des öffentlichen Auftragswesens insgesamt. Der von der Richtlinie 93/37 geregelte Bereich der öffentlichen Bauaufträge war bereits Gegenstand der Richtlinien 71/304/EWG und 71/305 und wurde angepasst durch die Richtlinie 89/440/EWG. Die in der Richtlinie 93/36 geregelten öffentlichen Lieferaufträge waren bereits Gegenstand der Richtlinie 77/62/EWG, die durch die Richtlinien 80/767/EWG und 88/295/EWG angepasst wurde. Der Regelungsbereich der Richtlinie 93/38 hingegen ist wesentlich später erstmals mit der Richtlinie 90/531/EWG geregelt worden. Diese zeitliche Abfolge spricht ebenfalls dagegen, die Regelung in der Richtlinie 93/38 für die Auslegung der Richtlinie 93/37 heranzuziehen.

60 Die Legaldefinition des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 einschließlich des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers geht zurück auf einen Änderungsantrag des Europäischen Parlaments im Rahmen der Beratung der von der Kommission vorgeschlagenen Änderung der Richtlinie 71/305. Die Kommission hatte in ihrem Vorschlag lediglich von juristischen Personen gesprochen. Um eine möglichst umfassende Anwendung der Richtlinie über Bauaufträge zu gewährleisten, hat das Parlament den Begriff des Organs des öffentlichen Rechts eingefügt, der später in Einrichtung geändert wurde. Die Aufnahme der Legaldefinition sollte die Verzeichnisse, die nach Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 71/305 zu erstellen waren und die den Kreis der öffentlichen Auftraggeber festlegten, ersetzen. Sie sollte eine lückenlose Anwendung der Richtlinie sicherstellen. Es war beabsichtigt, den Anwendungsbereich der Richtlinie auf von Dritten ausgeführte Bauarbeiten zu erstrecken, die ganz oder teilweise, unmittelbar oder mittelbar aus öffentlichen Mitteln finanziert werden.

61 Somit ist festzustellen, dass der Begriff des öffentlichen Auftraggebers bereits lange vor Verabschiedung der Richtlinie 93/38 bestand. Wenn der Gesetzgeber bei der Annahme der Sektorenrichtlinie nicht der im öffentlichen Auftragswesen allgemein üblichen Terminologie gefolgt ist, so können aus dieser Sonderregelung keine Rückschlüsse auf die Auslegung der in den anderen Richtlinien übereinstimmend verwendeten Begriffe gezogen werden. Insofern ist die zeitgleiche Annahme der drei Richtlinien 1993 kein Beleg dafür, dass der Gesetzgeber auch in den Richtlinien 93/36 und 93/37 ausdrücklich von öffentlichen Unternehmen gesprochen hätte, wenn er sie in den persönlichen Anwendungsbereich mit einbeziehen wollte.

62 Auch der Sinn und Zweck der Richtlinie 93/37 sprechen gegen die von der spanischen Regierung aus dem Vergleich mit der Richtlinie 93/38 abgeleiteten Auslegung. Wie bereits ausgeführt, wollte der Gesetzgeber die Listen mit den öffentlichen Auftraggebern durch eine allgemein gültige Definition ersetzen, um klarzustellen, dass diese Bestimmungen auf alle Einrichtungen anzuwenden sind, die bestimmten Kriterien entsprechen, auch wenn sie nicht in der Liste der öffentlichen Auftraggeber aufgeführt sind. Es widerspricht diesem Anliegen, einen ganzen Bereich staatlicher Tätigkeit, wie den der öffentlichen Unternehmen, ausnehmen zu wollen, nur weil er nicht ausdrücklich genannt ist.

63 Wie oben bereits erläutert, trifft der Grund, aus dem die Richtlinie 93/37 anzuwenden ist, auch auf die öffentlichen Unternehmen im Sinne der Richtlinie 93/38 zu. Auch bei ihnen geht es um Unternehmen, die, obwohl sie privatwirtschaftlich organisiert sind, von der öffentlichen Hand kontrolliert und gelenkt werden. Dieser Einfluss der öffentlichen Hand rechtfertigt ihre Einbeziehung in den Anwendungsbereich der Richtlinie.

64 Die Richtlinie 93/38 betrifft im Gegensatz zu den anderen Vergaberichtlinien nur bestimmte Sektoren. In diesen Sektoren war der betreffende Markt 1990 — also als die erste Regelung dieser Materie erfolgte — durch eine Vielzahl an Organisationsformen der tätig werdenden Einrichtungen gekennzeichnet. Die Versorgung mit Wasser, Elektrizität, Verkehrs- und Telekommunikationsdienstleistungen wurde teils von staatlichen Einrichtungen, teils von privaten Unternehmen erbracht, denen von den Mitgliedstaaten ausschließliche Rechte eingeräumt worden waren. Die Privatisierung weiter Bereiche der öffentlichen Hand stand erst an ihrem Beginn. Um die damals bestehende Vielzahl an Gestaltungs- und Organisationsformen erfassen zu können, hat der Gesetzgeber nicht die hergebrachte Terminologie des öffentlichen Auftraggebers verwendet, sondern die Begriffe staatliche Behörden und öffentliche Unternehmen eingeführt. Hierdurch wurde zum einen klargestellt, dass es auf die Organisationsform nicht ankommt, und zum anderen die Anwendbarkeit der Sektorenrichtlinie auf alle in diesen Bereichen tätigen Einrichtungen sichergestellt, sobald sie die Kriterien erfüllten. Damit wurde bei dieser Richtlinie genau dasselbe Ziel verfolgt wie bei der Definition des Begriffes des öffentlichen Auftraggebers einschließlich der Einrichtungen des öffentlichen Rechts in den anderen Vergaberichtlinien.

65 Dass gerade die von der Richtlinie 93/38 geregelten Bereiche einem starken Wandel unterliegen, zeigen zwei Mitteilungen der Kommission. 1998 hat sie in ihrer Mitteilung Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union ausgeführt:

Nach der Liberalisierung bestimmter Sektoren, die vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG erfasst sind, muss das Ausmaß der Wettbewerbsöffnung der liberalisierten Sektoren im Hinblick auf eine Entscheidung, ob die darin enthaltenen zwingenden Vorschriften der Richtlinie für die Auftraggeber noch gerechtfertigt sind, überprüft werden. Diese Regeln waren aufgrund des Fehlens von Wettbewerbsbedingungen durch staatliche Intervention, mit der einem Wirtschaftsteilnehmer ein Monopol eingeräumt wurde, entstanden. Im Gegenzug zu dieser vom Staat verbürgten Vorrangstellung erfolgte die Auferlegung von Verpflichtungen zur Bekanntmachung und zur Einhaltung eines Verfahrens bei der Auftragsvergabe. Wird nunmehr festgestellt, dass in einem Sektor eine wirksame Wettbewerbsöffnung besteht, sollen die zwingenden Vorschriften, wie sie von der Richtlinie vorgesehen sind, aufgehoben werden.

Die Kommission hat den Prozess der Liberalisierung der von der Richtlinie 93/38/EWG erfassten Sektoren eingeleitet... Den dadurch entstandenen Entwicklungen und den neuen Ausrichtungen des Marktes müssen nun Rechnung getragen werden. Unternehmen, die wie private Unternehmen, welche nur wirtschaftlichen Kriterien folgen, unter effektiven Wettbewerbsbedingungen tätigten] werden, sollen vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen werden.

66 1999 hat die Kommission die Richtlinie 93/38 auf den Telekommunikationssektor für weitgehend unanwendbar erklärt. Diese Ausführungen bestätigen, dass es sich bei der Richtlinie 93/38 um eine den damaligen Besonderheiten des Marktes in den betreffenden Sektoren Rechnung tragende Sonderregelung handelt. Sie spiegelt folglich keine allgemein gültige Abgrenzung der Wirtschaftsteilnehmer wider, sondern regelt einen Sonderfall.

67 Infolgedessen kann aus dem Umstand, dass die Richtlinie 93/37 nicht ausdrücklich die öffentlichen Unternehmen in den Anwendungsbereich mit einbezieht, nicht hergeleitet werden, dass sie nicht unter den Begriff des öffentlichen Auftraggebers fallen. Auch dieser Einwand der spanischen Regierung ist daher zurückzuweisen.

68 Somit bleibt festzuhalten, dass die SIEPSA eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 ist. Da die spanische Regierung die einzelnen von der Kommission gerügten Verstöße gegen die Ausschreibungsregeln zugestanden hat, ist entsprechend dem Antrag der Kommission zu entscheiden.

VII — Kosten

69 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist der Klage stattzugeben. Gemäß Artikel 69 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das Königreich Spanien mit seinem Antrag unterlegen ist und die Kommission einen entsprechenden Antrag gestellt hat, sind Spanien die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

VIII — Ergebnis

70 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen wird vorgeschlagen, folgendermaßen zu entscheiden:

1. Das Königreich Spanien hat dadurch gegen seine Verpflichtungen aus dem Gemeinschaftsrecht verstoßen, dass es sich bei der Ausschreibung der Bauarbeiten für das Centro Educativo Penitenciario Experimental in Segovia, die von der Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA durchgeführt wurde, nicht an alle Vorschriften der Richtlinie 93/37/EWG und insbesondere nicht an die Bekanntmachungsvorschriften in Artikel 11 Absätze 2, 6, 7 und 11 sowie an die Regelungen in den Artikeln 12 Absatz 1, 29 Absatz 3, 18, 27 und 30 Absatz 4 gehalten hat.

2. Das Königreich Spanien trägt die Kosten des Verfahrens.