Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 23.01.2003 – C-223/01

Schlussanträge des Generalanwalts

Francis G. Jacobs

vom 23. Januar 2003

1 In dieser Rechtssache hat das Østre Landsret (Dänemark) zwei Fragen nach der Auslegung der Richtlinie 65/65/EWG des Rates vom 26. Januar 1965 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneimittel vorgelegt.

2 Die Fragen betreffen insbesondere das so genannte abgekürzte Verfahren nach Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii der Richtlinie 65/65, wonach, wenn eine Genehmigung für das Inverkehrbringen eines bestimmten Arzneimittels erteilt worden ist, eine Genehmigung für das Inverkehrbringen eines Generikums unter bestimmten Voraussetzungen aufgrund eines Verfahrens beantragt werden kann, dass einfacher ist als das Verfahren für die Erteilung der ursprünglichen Genehmigung für das Inverkehrbringen.

3 Voraussetzung für die Anwendung des abgekürzten Verfahrens nach Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii ist der Nachweis, dass das Erzeugnis, für das die Genehmigung beantragt wird, im Wesentlichen einem Erzeugnis gleicht (Referenzerzeugnis), das seit sechs oder zehn Jahren in der Gemeinschaft zugelassen ist. Voraussetzung für dieses Verfahrens ist ferner, dass das Referenzerzeugnis in dem Mitgliedstaat, in dem der Antrag gestellt wird, in Verkehr gebracht ist. Das vorlegende Gericht ist der Auffassung, es sei nicht klar, wann die Voraussetzung, dass das Referenzerzeugnis in Verkehr gebracht ist, vorliegen muss: Muss das Referenzerzeugnis in Verkehr gebracht sein, wenn der Antrag für die Genehmigung des Generikums gestellt wird und/oder wenn die Genehmigung für das Generikum erteilt wird, oder ist es ausreichend, dass es irgendwann vor der Antragstellung in Verkehr gebracht wurde? Das vorlegende Gericht ersucht ferner um Erläuterungen zur Bedeutung der Wendung in Verkehr gebracht.

Der Rahmen des Gemeinschaftsrechts

4 In der Präambel der Richtlinie 65/65 heißt es:

Alle Rechts- und Verwaltungsvorschriften auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Arzneimitteln müssen in erster Linie dem Schutz der öffentlichen Gesundheit dienen.

Dieses Ziel muss jedoch mit Mitteln erreicht werden, die die Entwicklung der pharmazeutischen Industrie und den Handel mit pharmazeutischen Erzeugnissen innerhalb der Gemeinschaft nicht hemmen können.

5 Nach Artikel 3 der Richtlinie 65/65 darf ein Arzneimittel in einem Mitgliedstaat erst dann in den Verkehr gebracht werden, wenn die zuständige Behörde dieses Mitgliedstaats die Genehmigung dafür erteilt hat oder eine Genehmigung gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 2309/93 des Rates vom 22. Juli 1993 zur Festlegung von Gemeinschaftsverfahren für die Genehmigung und Überwachung von Human- und Tierarzneimitteln und zur Schaffung einer Europäischen Agentur für die Beurteilung von Arzneimitteln erteilt worden ist.

6 Nach Artikel 4 der Richtlinie 65/65 ist die Genehmigung von der für das Inverkehrbringen verantwortlichen Person bei der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats zu beantragen. Dem Antrag sind eine Reihe von vorgeschriebenen Angaben und Unterlagen beizufügen, darunter nach Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 die Ergebnisse von Versuchen physikalischchemischer, biologischer oder mikrobiologischer Art, pharmakologischer und toxikologischer Art und ärztlicher oder klinischer Art.

7 Davon abweichend sieht Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a unter bestimmten Umständen einen abgekürzten Antrag oder ein vereinfachtes Verfahren vor. Soweit von Bedeutung lautet Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a wie folgt:

Der Antragsteller ist nicht verpflichtet, die Ergebnisse der pharmakologischen und toxikologischen Versuche oder die Ergebnisse der ärztlichen oder klinischen Versuche vorzulegen, wenn er... nachweisen kann,

...

iii) ... dass das die Arzneimittel im Wesentlichen einem Erzeugnis gleicht, das seit mindestens sechs Jahren in der Gemeinschaft nach den Gemeinschaftsvorschriften zugelassen und in dem Mitgliedstaat, in dem der Antrag gestellt wird, in Verkehr gebracht ist;...

8 Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii wurde durch die Richtlinie 87/21 eingefügt, in deren Präambel es heißt:

Die Erfahrung hat gezeigt, dass jene Fälle noch genauer bestimmt werden müssen, in denen für die Genehmigung eines Arzneimittels, das die im Wesentlichen einem bereits zugelassenen Erzeugnis gleicht, die Ergebnisse der pharmakologischen und toxikologischen Versuche und ärztlichen oder klinischen Prüfungen nicht angegeben zu werden brauchen, wobei darauf zu achten ist, dass die Innovationsfirmen nicht benachteiligt werden.

...

... Aus Gründen des Gemeinwohls ist es nicht möglich, Versuche an Menschen oder am Tier ohne zwingende Notwendigkeit durchzuführen.

9 Nach Artikel 4 Absatz 3 Nummer 11 der Richtlinie 65/65 gehört zu den Unterlagen, die der Antragsteller dem Antrag auf Genehmigung für das Inverkehrbringen beizufügen hat, die Kopie einer Genehmigung für das betreffende Arzneimittel in einem anderen Mitgliedstaat; diese Angaben sind in regelmäßigen Abständen auf den neuesten Stand zu bringen.

10 Nach Artikel 5 der Richtlinie 65/65 ist die Genehmigung zu versagen,

wenn sich nach Prüfung der in Artikel 4 aufgeführten Angaben und Unterlagen ergibt, entweder dass das Arzneimittel bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädlich ist oder dass seine therapeutische Wirksamkeit fehlt oder vom Antragsteller unzureichend begründet ist oder dass das Arzneimittel nicht die angegebene Zusammensetzung nach Art und Menge aufweist.

Die Genehmigung wird auch dann versagt, wenn die Angaben und Unterlagen zur Stützung des Antrags nicht den Bestimmungen des Artikels 4 entsprechen.

11 Artikel 9a der Richtlinie 65/65 lautet:

Die für das Inverkehrbringen verantwortliche Person hat nach Erteilung einer Genehmigung bezüglich der Produktions- und Überwachungsmethoden nach Artikel 4 Absatz [3] Nummern 4 und 7 den Stand von Wissenschaft und Technik zu berücksichtigen und die notwendigen Änderungen vorzunehmen, um die Herstellung und Überwachung des Arzneimittels gemäß den allgemein anerkannten wissenschaftlichen Methoden sicherzustellen....

12 Artikel 11 Absatz 1 der Richtlinie 65/65 lautet:

Die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten setzen die Genehmigung für das Inverkehrbringen eines Arzneimittels aus oder widerrufen sie, wenn sich herausstellt, entweder dass das Arzneimittel schädlich ist oder dass ihre therapeutische Wirksamkeit fehlt oder dass das Arzneimittel nicht die angegebene Zusammensetzung nach Art und Menge aufweist

13 Nach Artikel 21 der Richtlinie 65/65 darf die Genehmigung für das Inverkehrbringen nur aus den in der Richtlinie aufgeführten Gründen versagt, ausgesetzt oder widerrufen werden.

14 Artikel 1 der Richtlinie 75/318 bestimmt:

Die Mitgliedstaaten treffen alle zweckdienlichen Maßnahmen, damit die Angaben und Unterlagen, die gemäß Artikel 4 Absatz [3] Nummern... 8 der Richtlinie 65/65/EWG dem Antrag auf Genehmigung für das Inverkehrbringen eines Arzneimittels beizufügen sind, von den Antragstellern entsprechend dem Anhang dieser Richtlinie vorgelegt werden.

...

15 Die Einleitung dieses Anhangs enthält folgende Feststellung:

... [D]en zuständigen Behörden [sind] zwecks Kontrolle der Nutzen-/Risiko-Bewertung nach Erteilung der Genehmigung für das Inverkehrbringen alle Änderungen zu den Angaben der Unterlagen, alle nicht in dem eigentlichen Antrag enthaltenen neuen Auskünfte, sowie alle Berichte zur Überwachung der Arzneimittelsicherheit vorzulegen.

16 In dem hier maßgeblichen Zeitpunkt lautete die Richtlinie 75/319, soweit von Bedeutung, wie folgt:

Artikel 4Bei der Prüfung des gemäß Artikel 4 der Richtlinie 65/65/EWG gestellten Antrags verfahren die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten wie folgt:a)sie haben die Übereinstimmung der eingereichten Angaben und Unterlagen mit dem genannten Artikel 4 zu prüfen und festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung für das Inverkehrbringen gegeben sind;

...

Artikel 29aUm die Annahme entsprechender Verwaltungsentscheidungen bezüglich der innerhalb der Gemeinschaft zugelassenen Arzneimittel unter Berücksichtigung der über Nebenwirkungen von Arzneimitteln unter normalen Gebrauchsbedingungen erhaltenen Informationen sicherzustellen, richten die Mitgliedstaaten ein Arzneimittel-Überwachungssystem (Pharmakovi-gilanz-System) ein. Dieses System dient der Sammlung von für die Arzneimittelüberwachung nützlichen Informationen, insbesondere von Informationen über Nebenwirkungen bei Menschen und der wissenschaftlichen Auswertung dieser Informationen.Diese Informationen sind mit den Angaben über den Verbrauch der Arzneimittel in Beziehung zu setzen.Im Rahmen dieses Systems sind auch die Angaben über häufig beobachteten unsachgemäßen Gebrauch und schwerwiegenden Missbrauch von Arzneimitteln zusammenzustellen.

Artikel 29bFür die Zwecke dieser Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen:Nebenwirkung bedeutet eine Reaktion, die schädlich und unbeabsichtigt ist und bei Dosierungen auftritt, wie sie normalerweise beim Menschen zur Prophylaxe, Diagnose oder Therapie von Krankheiten oder für die Änderungen einer physiologischen Funktion verwendet werden.Schwerwiegende Nebenwirkung bedeutet eine Nebenwirkung, die tödlich oder lebensbedrohend ist, zu Arbeitsunfähigkeit oder einer Behinderung führt oder eine stationäre Behandlung oder Verlängerung einer stationären Behandlung erforderlich macht.Unerwartete Nebenwirkung bedeutet eine Nebenwirkung, die in der Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels nicht erwähnt wird.Unerwartete schwerwiegende Nebenwirkung bedeutet eine Nebenwirkung, die sowohl unerwartet als auch schwerwiegend ist.

Artikel 29cDer für das Inverkehrbringen verantwortlichen Person muss ständig und kontinuierlich eine für die Arzneimittelüberwachung (Pharmakovigilanz) verantwortliche, entsprechend qualifizierte Person zur Verfügung stehen.Diese qualifizierte Person ist für Folgendes verantwortlich:a)Die Einrichtung und Führung eines Systems, mit dem sichergestellt wird, dass Informationen über alle vermuteten Nebenwirkungen, die dem Personal des Unternehmens, einschließlich seines Verkaufspersonals und seiner Vertreter mitgeteilt werden, an einer zentralen Stelle gesammelt und zusammengestellt werden;b)die Erstellung der in Artikel 29d genannten Berichte für die zuständigen Behörden in der von diesen festgelegten Form und in Einklang mit den einschlägigen gemeinschaftlichen bzw. einzelstaatlichen Leitlinien;c)sie muss sicherstellen, dass alle Ersuchen der zuständigen Behörden auf Erteilung zusätzlicher Informationen für die Beurteilung der Vorteile und Risiken eines Arzneimittels vollständig und rasch beantwortet werden, einschließlich der Erteilung von Informationen über das Umsatz- oder Verschreibungsvolumen für das betreffende Arzneimittel.

Artikel 29d(1)Die für das Inverkehrbringen verantwortliche Person muss alle vermuteten schwerwiegenden Nebenwirkungen, die ihr durch einen Angehörigen eines Gesundheitsberufes zur Kenntnis gebracht werden, erfassen und der zuständigen Behörde unverzüglich, spätestens aber innerhalb von 15 Tagen nach Bekanntwerden, mitteilen.(2)Darüber hinaus muss die für das Inverkehrbringen verantwortliche Person ausführliche Unterlagen über alle anderen vermuteten Nebenwirkungen führen, die ihr von einem Angehörigen eines Gesundheitsberufes zur Kenntnis gebracht werden.Ungeachtet anderer Anforderungen als Bedingung für die Gewährung der Genehmigung müssen diese Unterlagen der zuständigen Behörde unmittelbar nach Aufforderung oder mindestens alle sechs Monate während der ersten beiden Jahre nach der Genehmigung und einmal jährlich in den folgenden drei Jahren vorgelegt werden. Danach sind die Unterlagen in Abständen von fünf Jahren zusammen mit dem Antrag auf Verlängerung der Genehmigung bzw. unmittelbar nach Aufforderung vorzulegen. Diesen Unterlagen ist eine wissenschaftliche Beurteilung beizufügen.

Artikel 29eDie Mitgliedstaaten treffen alle zweckdienlichen Maßnahmen, damit Ärzte und andere Angehörige eines Gesundheitsberufes vermutete Nebenwirkungen den zuständigen Behörden melden.Die Mitgliedstaaten können bestimmte Anforderungen für Ärzte in Bezug auf die Meldung vermuteter schwerwiegender oder unerwarteter Nebenwirkungen erlassen, insbesondere wenn die Meldung eine Bedingung der Genehmigung darstellt.

Artikel 29fDie Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Berichte über vermutete schwerwiegende Nebenwirkungen der [Europäischen Agentur für die Beurteilung von Arzneimitteln] und der für das Inverkehrbringen verantwortlichen Person unverzüglich, spätestens aber innerhalb von 15 Tagen nach Bekanntwerden, zur Kenntnis gebracht werden.

Artikel 29gZur Erleichterung des Austausche von Informationen über die Arzneimittelüberwachung innerhalb der Gemeinschaft erstellt die Kommission nach Konsultation der Agentur, der Mitgliedstaaten und der interessierten Parteien einen Leitfaden für die Sammlung, Prüfung und Präsentation von Berichten über Nebenwirkungen.Dieser Leitfaden orientiert sich an den internationalen Harmonisierungsarbeiten in Bezug auf Terminologie und Klassifizierung im Bereich der Pharmakovigilanz.

Artikel 29hErwägt ein Mitgliedstaat infolge der Prüfung von Berichten über Nebenwirkungen die Änderung der Bedingungen für eine Genehmigung, deren Aussetzung oder Rücknahme, so unterrichtet er die Agentur und die für das Inverkehrbringen verantwortliche Person unverzüglich davon.In dringenden Fällen kann der betreffende Mitgliedstaat das Inverkehrbringen eines Arzneimittels aussetzen, sofern die Agentur hierüber spätestens am nächsten Arbeitstag unterrichtet wird.

...

Artikel 33...(2)Die für das Inverkehrbringen eines Arzneimittels verantwortliche Person ist verpflichtet, den betreffenden Mitgliedstaaten unverzüglich alle von ihr getroffenen Maßnahmen zur Aussetzung des Inverkehrbringens eines Erzeugnisses oder dessen Rücknahme vom Markt mitzuteilen, wobei sie ihnen die Gründe hierfür angibt, wenn diese Maßnahmen die Wirkung eines Arzneimittels oder den Schutz der öffentlichen Gesundheit betreffen ...

Der Sachverhalt und die Vorlagefragen

17 Die vorliegende Rechtssache betrifft das Arzneimittel Losec. Losec, das angeblich weltweit meist verkaufte Arzneimittel, wird zur Heilung und Verhütung von Magengeschwüren und von Refluxösophagitis (Sodbrennen) angewandt. Es enthält Omeprazol, einen Stoff, der zu den so genannten Protonenpumpenhemmern zählt. Seine Wirkungsweise besteht darin, dass ein bestimmter Mechanismus zur Kontrolle der Säureproduktion im Magen, die so genannte Protonenpumpe, blockiert wird und dadurch die Magensäureproduktion verringert wird.

18 Der Astra-Konzern entwickelte das Arzneimittel Losec Enterokapsler (im Folgenden: Losec-Kapseln), das von 1989 an in Dänemark zugelassen war und vertrieben wurde. Am 3. Februar 1997 beantragte AstraZeneca A/S, eine dänisches Unternehmen des Astra-Konzerns (im Folgenden: Klägerin), bei der Lægemiddelstyrelse (der nach der Richtlinie 65/65 zuständigen dänischen Behörde, im Folgenden: Arzneimittelbehörde) die Genehmigung für das Arzneimittel Losec Enterotabletter (im Folgenden: Losec-Tabletten). Die Arzneimittelbehörde erteilte die Genehmigung für das Inverkehrbringen der Losec-Tabletten am 22. September 1997.

19 Mit Schreiben vom 3. Oktober 1997 teilte die Klägerin mit, dass beabsichtigt sei, die Losec-Kapseln am 6. April 1998 in Dänemark vom Markt zu nehmen. Die Mitteilung über die Rücknahme wurde am 19. März 1998 wiederholt, und die Genehmigung für das Inverkehrbringen wurde am 6. April 1998 zurückgegeben. Damit erlosch die Genehmigung des Arzneimittels in Dänemark. Unstreitig wurde die Rückgabe der Genehmigung für das Inverkehrbringen der Losec-Kapseln nicht mit Erwägungen der öffentlichen Gesundheit begründet.

20 Die Klägerin hat im Ausgangsverfahren ausgeführt, dass Losec-Kapseln nach wie vor in Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Luxemburg, Portugal, Vereinigtes Königreich und Österreich zugelassen seien und vertrieben würden. In einigen dieser Mitgliedstaaten werden Losec-Kapseln neben Losec-Tabletten vertrieben. Es scheint unstrittig, dass die Losec-Tabletten und die Losec-Kapseln, wie es heißt, therapeutisch äquivalent sind — d. h. sie enthalten denselben Wirkstoff (Omeprazol) — und dass sie bioäquivalent insofern sind, als der Körper den Wirkstoff bei oraler Einnahme in derselben Menge und mit derselben Wirkung resorbiert. Abgesehen von der unterschiedlichen Aufmachung scheinen sich die Erzeugnisse in der Form des Wirkstoffes (Magnesiumsalz der Omeprazol-Säure einerseits und Omeprazol-Säure andererseits) zu unterscheiden. Um die Frage, ob die Losec-Kapseln den Losec-Tabletten im Wesentlichen im Sinne des Artikels 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii gleichen, geht es in der vorliegenden Rechtssache, die nur die Auslegung der in dieser Vorschrift genannten Voraussetzung des Inverkehrbringens betrifft, nicht.

21 Am 23. Februar 1998 beantragte Generics UK Ltd bei der Arzneimittelbehörde die Genehmigung für das Inverkehrbringen von Omeprazol Generics Enterokapseler (im Folgenden: Generics Entero-Kapseln). Dabei handelt es sich um ein Generikum, und der Antrag auf Genehmigung für das Inverkehrbringen wurde als Antrag im abgekürzten Verfahren nach Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii gestellt. Das Referenzerzeugnis für die Generics Entero-Kapseln waren die Losec-Kapseln.

22 Die Arzneimittelbehörde erteilte die Genehmigung für das Inverkehrbringen der Generics Entero-Kapseln am 30. November 1998.

23 Die Klägerin erhob gegen die Entscheidung der Arzneimittelbehörde vom 30. November 1998 Klage beim Østre Landsret. Sie machte insbesondere geltend, dass nach Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii eine gültige Genehmigung für das Inverkehrbringen des Referenzerzeugnisses sowohl bei der Stellung des Antrags auf Genehmigung des Generikums als auch bei der Erteilung der Genehmigung des Generikums bestehen müsse.

24 Die Arzneimittelbehörde trug demgegenüber vor, Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii sei dahin auszulegen, dass es notwendig und ausreichend sei, wenn die Genehmigung für das Inverkehrbringen des Referenzerzeugnisses im Zeitpunkt der Antragstellung vorliege.

25 Generics UK Ltd trat dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin zur Unterstützung der Arzneimittelbehörde bei.

26 Das vorlegende Gericht ist der Auffassung, dass die dänische Fassung des Artikels 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii in diesem Punkt nicht ganz eindeutig sei: Es bestehe Uneinigkeit darüber, ob die Hilfsverben har været (ist gewesen) nur auf die Voraussetzung zu beziehen seien, dass das Referenzerzeugnis in der Gemeinschaft zugelassen ist, oder auch darauf, dass das Referenzerzeugnis in dem Mitgliedstaat, in dem der Antrag gestellt wird, in Verkehr gebracht ist.

27 Das vorlegende Gericht fügt hinzu, dass zwischen den Beteiligten ferner Uneinigkeit über die Auslegung des Begriffs in Verkehr gebracht gemäß Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii bestehe.

28 Der Vorlagebeschluss enthält ferner Ausführungen zu einem Parallelverfahren, das beim vorlegenden Gericht zwischen einem weiteren Generikahersteller, A/S GEA Farmaceutisk Fabrik, und der Arzneimittelbehörde anhängig war und ursprünglich auch Gegenstand desselben Vorabentscheidungsersuchens gewesen ist. Dieser Hersteller hat jedoch seine beim vorlegenden Gericht anhängige Klage zurückgenommen. Das vorlegende Gericht teilte dem Gerichtshof daraufhin mit, dass 1. A/S GEA Farmaceutisk Fabrik nicht mehr Verfahrensbeteiligte sei und 2. der erste Teil der ersten Vorlagefrage zusammen mit der dritten Vorlagefrage zurückgenommen werde, da sie für das Verfahren zwischen der Klägerin und der Arzneimittelbehörde nicht relevant seien.

29 Das vorlegende Gericht führt schließlich aus, dass der Gerichtshof zwar im Urteil Generics zu der Frage Stellung genommen habe, unter welchen materiellen Voraussetzungen ein Arzneimittel einem Referenzerzeugnis im Wesentlichen... gleicht im Sinne des Artikels 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii, jedoch noch nicht über die zeitlichen Voraussetzungen entschieden habe. Es hat daher dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist es, wenn ein Unternehmen eine Genehmigung für das Inverkehrbringen im abgekürzten (vereinfachten) Verfahren gemäß Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii der Ersten Arzneimittelrichtlinie (Richtlinie 65/65 des Rates mit späteren Änderungen) beantragt und darlegt, dass das Produkt, für das es die Genehmigung begehrt, im Wesentlichen einem Referenzprodukt gleicht, das in dem nach der Richtlinie erforderlichen Zeitraum in der Gemeinschaft zugelassen war, notwendig und ausreichend, dass das Referenzprodukt

...

b) sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in dem Mitgliedstaat, in dem der Antrag gestellt wurde, immer noch auf dem Markt befindet, oder

c) sich sowohl zum Zeitpunkt der Antragstellung als auch zum Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung für das Inverkehrbringen in dem Mitgliedstaat, in dem der Antrag gestellt wurde, auf den Markt befindet?

2. Bedeutet die Wendung in Verkehr gebracht in Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii, dass es ausreichend und notwendig ist, dass für das Referenzprodukt in dem Mitgliedstaat, in dem der Antrag gestellt wurde, eine Zulassung in Form einer Genehmigung für das Inverkehrbringen vorliegt?

Die erste Frage

30 Mit der ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob bei einem Antrag auf Genehmigung für das Inverkehrbringen nach Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii das Referenzerzeugnis sowohl zum Zeitpunkt der Antragstellung als auch zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung oder nur zum Zeitpunkt der Antragstellung in Verkehr gebracht sein muss.

31 Die erste Frage befasste sich in der ursprünglichen Fassung noch mit einer dritten Alternative, nämlich damit, ob es ausreichend ist, dass das Referenzerzeugnis irgendwann vor der Antragstellung in Verkehr gebracht wurde. Diese Frage wurde jedoch vom vorlegenden Gericht zurückgenommen, da sie durch das seinerzeit bei ihm anhängige Verfahren zwischen A/S GEA Farmaceutisk Fabrik und der Arzneimittelbehörde veranlasst worden war, das dann eingestellt wurde. Dennoch stellt die dritte Alternative der ersten Frage in der ursprünglichen Fassung eine mögliche Auslegung des Artikels 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii dar und wird überdies von Generics, der niederländischen Regierung und der EFTA-Überwachungsbehörde als Auslegung befürwortet. Ich werde sie daher in diesem Stadium nicht ausschließen.

Vorbringen der Beteiligten

32 Schriftliche Erklärungen sind eingereicht worden von der Klägerin, Generics (Streithelferin vor dem vorlegenden Gericht), der dänischen Regierung — handelnd in ihrer Eigenschaft als Vertreterin eines Mitgliedstaats als auch für die Arzneimittelbehörde —, der niederländischen und der norwegischen Regierung, der Kommission und der EFTA-Überwachungsbehörde, die mit Ausnahme der niederländischen Regierung alle in der mündlichen Verhandlung vertreten waren.

33 Die Klägerin ist der Auffassung, eine gültige Genehmigung für das Inverkehrbringen nach Artikels 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii setze voraus, dass das Referenzerzeugnis sowohl bei der Antragstellung als auch bei der Genehmigungserteilung in Verkehr gebracht sei.

34 Generics, die niederländische Regierung und die EFTA-Überwachungsbehörde vertreten die Auffassung, es sei ausreichend, dass das Referenzerzeugnis in dem Mitgliedstaat, in dem der Antrag gestellt wurde, irgendwann in Verkehr gebracht worden sei; es sei nicht erforderlich, dass es bei Antragstellung oder bei Genehmigungserteilung in Verkehr gebracht sei.

35 Die dänische und die norwegische Regierung sowie die Kommission sind der Ansicht, das Referenzerzeugnis müsse im Zeitpunkt der Antragstellung in dem Mitgliedstaat, in dem der Antrag gestellt werde, noch in Verkehr gebracht sein.

36 Die Klägerin begründet ihre Auffassung hauptsächlich mit dem Gesundheitsschutz. Sobald die Genehmigung für das Inverkehrbringen eines Generikums erteilt worden sei, sei der Inhaber dieser Genehmigung verpflichtet, die Verwendung des Erzeugnisses zu überwachen und aktuelle Angaben für die Pharmakovigilanz sowie sonstige Angaben zur Verfügung zu stellen, die für die Beurteilung der Sicherheit und Wirksamkeit des Erzeugnisses von Bedeutung seien. Bis zu dem Augenblick, in dem die Genehmigung für das Generikum erteilt werde, müsse sich die in dem Mitgliedstaat, in dem der Antrag für diese Genehmigung gestellt werde, zuständige Behörde — die prüfen müsse, ob die Kriterien bezüglich Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung erfüllt seien — auf eine bestehende Genehmigung des Referenzerzeugnisses und die sich hieraus für den Inhaber ergebenden Verpflichtungen verlassen können. Werde die Genehmigung des Referenzerzeugnisses zurückgegeben, würden die Pharmakovigilanzverpflichtungen erlöschen und die zuständige Behörde könne sich somit nicht mehr darauf verlassen, dass die ihr zur Verfügung stehenden Angaben und Unterlagen vollständig und auf dem neuesten Stand seien. Zwar könne eingewandt werden, die zuständige Behörde sei noch im Besitz von Unterlagen, die sie selbst auf den neuesten Stand bringen könne, indem sie im Rahmen der normalen Zusammenarbeit zwischen Mitgliedstaaten Auskünfte einhole, doch setze eine solche Zusammenarbeit voraus, dass die Genehmigung in anderen Mitgliedstaaten aufrechterhalten bleibe, was nicht zwangsläufig der Fall sei. Die Auslegung der Voraussetzungen für den Antrag im abgekürzten Verfahren könne nicht von besonderen Tatsachen abhängen, die unter Umständen gar nicht vorlägen.

37 Generics, die niederländische Regierung und die EFTA-Überwachungsbehörde suchen dieses Vorbringen zu widerlegen, indem sie insbesondere auf die Pharmakovigilanzverpflichtungen nach der Richtlinie 75/319 hinweisen, die auch nach Rückgabe der ursprünglichen Genehmigung fortbeständen. Die niederländische Regierung trägt vor, dass ein Arzneimittel, für das keine Genehmigung bestehe, nicht verkauft werden könne und dass es daher keine neuen Informationen über Nebenwirkungen geben könne. Jedenfalls sei nicht nur der Genehmigungsinhaber verpflichtet, den zuständigen Behörden vermutete Nebenwirkungen mitzuteilen, da nach Artikel 29e der Richtlinie 75/319 die Mitgliedstaaten alle zweckdienlichen Maßnahmen zu treffen hätten, damit Ärzte und andere Angehörige eines Gesundheitsberufes diese Meldungen vornähmen. Außerdem müssten sich die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 29f gegenseitig über alle Nebenwirkungen unterrichten. Die Mitgliedstaaten seien somit in der Lage, ihre Unterlagen auch dann auf dem neuesten Stand zu halten, wenn keine nationale Genehmigung bestehe. Generics und die EFTA-Überwachungsbehörde heben auch hervor, dass Angaben durch Zusammenarbeit mit den zuständigen Behörden des Mitgliedstaats erlangt werden könnten, in dem die Kapseln weiterhin in Verkehr gebracht würden.

38 Wäre es Voraussetzung für die Erteilung einer Genehmigung des Generikums, dass das Referenzerzeugnis bei Stellung des Antrags auf Erteilung dieser Genehmigung in Verkehr gebracht sei, könne der Hersteller des Referenzerzeugnisses den Hersteller des Generikums tatsächlich daran hindern, von dem abgekürzten Verfahren Gebrauch zu machen, und damit Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii leer laufen lassen. Dies widerspräche den Zielen des Artikels 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii gemäß der Präambel der Richtlinie 87/21, zu denen es gehöre, dass Versuche an Menschen oder Tieren (die für die Begründung eines Antrags im vollständigen Verfahren erforderlich seien) eingeschränkt würden. Die niederländische Regierung fügt hinzu, aus der Präambel der Richtlinie 87/21 gehe hervor, dass in Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii genau festgelegt werden solle, in welchen Fällen das abgekürzte Verfahren Anwendung finden könne. Eine unterschiedliche Anwendung des abgekürzten Verfahrens in den einzelnen Mitgliedstaaten müsse daher vermieden werden. Werde die Vorschrift dahin ausgelegt, dass das Generikum in dem einen Mitgliedstaat in Verkehr gebracht werden könne, in dem anderen aber nur deswegen nicht, weil das Referenzerzeugnis in dem letztgenannten Mitgliedstaat bei Stellung des Genehmigungsantrags nicht mehr in Verkehr gebracht sei, würde dies zu einer Zersplitterung des Binnenmarkts für Arzneimittel führen, was nicht das Ziel der Rechtsvorschriften gewesen sein könne.

39 Die norwegische Regierung und die Kommission vertreten überdies die Auffassung, dass, wenn die Genehmigung für das Inverkehrbringen des Referenzerzeugnisses zurückgegeben werde, bevor die Genehmigung des Generikums erteilt sei, das Referenzerzeugnis jedoch in einem anderen Mitgliedstaat noch in Verkehr gebracht sei, die zuständige Behörde des Mitgliedstaats, in dem der Antrag gestellt werde, ihren Pharmakovigilanzverpflichtungen aufgrund des in der Richtlinie 75/319 vorgesehenen Informationsaustausches nachkommen könne; überdies sei die genannte Behörde noch im Besitz der Angaben, die für den ursprünglichen vollständigen Antrag gemacht worden seien. Die dänische Regierung allerdings hält es nicht für erheblich, ob das Referenzerzeugnis noch in einem anderen Mitgliedstaat in Verkehr gebracht ist, da die Richtlinie 65/65 — anders als die Verordnung Nr. 2309/93, die eine zentrale Genehmigung für das Inverkehrbringen vorsehe — ein Verfahren geschaffen habe, aufgrund dessen die Behörden eines jeden Mitgliedstaats die Genehmigung für Arzneimittel erteilten, die in dem jeweiligen Staat in Verkehr gebracht würden. Die dänische Regierung meint, dass der Schutz der öffentlichen Gesundheit gleichwohl gewährleistet sei, da alle erforderlichen Angaben über das Referenzerzeugnis der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats, in dem der Genehmigungsantrag für das Generikum gestellt werde, angesichts der Tatsache zur Verfügung ständen, dass das Referenzerzeugnis aufgrund eines vollständigen Antrags genehmigt worden sei. Die nationalen Behörden könnten somit kontrollieren, was in den Verkehr gebracht werde, und kein Erzeugnis könne in den Verkehr gebracht werden, wenn nicht diese Behörden zumindest einmal mit einem vollständigen Antragsverfahren befasst gewesen seien. Gerade weil die Behörden über die erforderlichen Angaben verfügten, sei das abgekürzte Verfahren anwendbar.

40 Die dänische Regierung und die Kommission tragen vor, der Wortlaut des Artikels 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii sei in der englischen, der französischen und der deutschen Fassung eindeutig. Die Kommission führt aus, Artikel 4 der Richtlinie 65/65 betreffe lediglich die Voraussetzungen für den Antrag einer Genehmigung für das Inverkehrbringen und damit nicht die Erteilung dieser Genehmigung. Da der Zeitpunkt der Antragstellung darüber entscheide, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung eines Generikums vorlägen, müsse die Genehmigung für das Inverkehrbringen des Referenzerzeugnisses bei der Stellung dieses Antrags in Kraft sein. Die dänische und die norwegische Regierung sind ferner der Ansicht, dass die von der Klägerin befürwortete Auslegung dem Inhaber einer Genehmigung für das Inverkehrbringen die Möglichkeit gebe, die Generika durch Rückgabe der Genehmigung zu blockieren.

Würdigung

41 Der einschlägige Satz in Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii lautet wie folgt:

Der Antragsteller ist nicht verpflichtet, die Ergebnisse der pharmakologischen und toxikologischen Versuche oder die Ergebnisse der ärztlichen oder klinischen Versuche vorzulegen, wenn er... nachweisen kann,... dass das Arzneimittel im Wesentlichen einem Erzeugnis gleicht, das... in dem Mitgliedstaat, in dem der Antrag gestellt wird, in Verkehr gebracht ist. Mit Blick vor allem auf die englische Fassung nennt Generics diese Formulierung bestenfalls unklar und schlimmstenfalls zweideutig, was die Voraussetzungen für das Inverkehrbringen in dem betreffenden Mitgliedstaat betrifft. Nach einer erschöpfenden Untersuchung der Ziele und der Entstehungsgeschichte der Richtlinie 87/21, mit der die Bestimmung eingefügt wurde, kommt Generics zu dem Schluss, dass Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii dahin auszulegen sei, dass das Referenzerzeugnis zumindest einige Zeit vor der Antragsstellung für das Generikum in dem betreffenden Mitgliedstaat genehmigt worden sein müsse. Diese Auffassung wird von der niederländischen Regierung und der EFTA-Überwachungsbehörde geteilt.

42 Ich teile diese Auffassung nicht. Zwar mag aus dem Wortlaut des Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii nicht eindeutig hervorgehen, ob diese Vorschrift den Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Genehmigung des Generikums oder den Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung des Generikums meint, doch kann die Vorschrift meines Erachtens nicht die Bedeutung haben, die ihr von Generics gegeben wird. Wenn der Antragsteller nachzuweisen hat, dass das Referenzerzeugnis in Verkehr gebracht ist, kann er dem nicht nachkommen, indem er nachweist, dass es irgendwann in Verkehr gebracht wurde, aber nicht mehr in Verkehr gebracht ist: Die beiden Formulierungen sind nicht bedeutungsgleich.

43 Diese Auslegung ergibt sich zweifelsfrei aus der englischen Fassung. Sie wird auch, wie die dänische Regierung und die Kommission ausführen, durch die französische und die deutsche Fassung gestützt: Bei unbefangener Betrachtung könnte das Vorliegen der dort dargelegten zeitlichen Voraussetzung nicht dadurch nachgewiesen werden, dass das Referenzerzeugnis irgendwann vor der Stellung des Antrags auf Genehmigung des Generikums in Verkehr gebracht worden war, jedoch bei der Antragstellung nicht mehr in Verkehr gebracht ist. Es ist darauf hinzuweisen, dass die EFTA-Überwachungsbehörde einräumt, dass eine wörtliche Auslegung des Artikels 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii zu diesem Ergebnis führt.

44 Die Lösung, die von Generics, der niederländischen Regierung und der EFTA-Überwachungsbehörde vorgeschlagen worden und vom vorlegenden Gericht in der zurückgenommenen Frage la in Betracht gezogen worden ist, lehne ich deshalb ab.

45 Ich bin auch nicht mit der Auslegung einverstanden, die von der Klägerin befürwortet wird und die dahin geht, dass eine Genehmigung für das Inverkehrbringen nach Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii nur gültig ist, wenn für das Referenzerzeugnis sowohl bei der Antragstellung als auch bei der Genehmigungserteilung eine Genehmigung für das Inverkehrbringen besteht. Meines Erachtens schließt die Systematik der Vorschrift eine solche Auslegung aus. Wie die Kommission ausführt, betrifft Artikel 4 der Richtlinie 65/65 das Antragsverfahren für Genehmigungen im abgekürzten Verfahren. Der erste Absatz bestimmt, dass die Genehmigung für das Inverkehrbringen von der für das Inverkehrbringen verantwortlichen Person bei der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats zu beantragen ist. Der dritte Absatz sieht vor, dass dem Antrag bestimmte Angaben und Unterlagen beizufügen sind. Diese Angaben und Unterlagen betreffen eindeutig die Zeit der Antragstellung. Zu ihnen gehören nach Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 die Ergebnisse von Versuchen physikalischchemischer, biologischer oder mikrobiologischer Art, pharmakologischer und toxikologischer Art und ärztlicher oder klinischer Art. Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii bestimmt, dass der Antragsteller nicht verpflichtet [ist], die Ergebnisse [dieser Versuche] vorzulegen, wenn er... nachweisen kann,... dass das Arzneimittel im Wesentlichen einem Erzeugnis gleicht, das... in dem Mitgliedstaat, in dem der Antrag gestellt wird, in Verkehr gebracht ist. Meines Erachtens spricht weder die Systematik noch der Wortlaut dieser Vorschrift für die Annahme, dass die Voraussetzung des Nachweises, dass das Referenzerzeugnis in Verkehr gebracht ist, auch noch im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung des Generikums gilt.

46 Die Klägerin trägt mit Nachdruck vor, die zuständige Behörde des Mitgliedstaats, in dem der Antrag gestellt worden sei, könne ihren Pharmakovigilanzverpflichtungen nicht nachkommen, wenn der Gerichtshof nicht ihrer Auffassung folge. Dieses Vorbringen scheint vor allem auf zwei Vorschriften zu beruhen. Bevor ich mich mit den Bedenken der Klägerin befasse, wende ich mich zunächst dem Wortlaut dieser Vorschriften zu.

47 Erstens nimmt die Klägerin Bezug auf Artikel 4 Buchstabe a der Richtlinie 75/319, wonach die zuständigen Behörden des Mittgliedstaats festzustellen [haben], ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung für das Inverkehrbringen gegeben sind. Die Klägerin macht geltend, die zuständigen Behörden müssten nach dieser Vorschrift prüfen, ob die Kriterien bezüglich Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit bei Erteilung der Genehmigung erfüllt seien.

48 Ich bin nicht davon überzeugt, dass die Auslegung des Artikels 4 Buchstabe a diese Bedeutung ergibt. Der vollständige Wortlaut ist folgender:

Bei der Prüfung des gemäß Artikel 4 der Richtlinie 65/65/EWG gestellten Antrags verfahren die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten wie folgt:

a) sie haben die Übereinstimmung der eingereichten Angaben und Unterlagen mit dem genannten Artikel 4 zu prüfen und festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung für das Inverkehrbringen gegeben sind.

Bei unbefangener Betrachtung der Vorschrift ergibt sich meines Erachtens, dass die Vorschrift den Zeitpunkt der Antragstellung betrifft.

49 Zweitens stützt die Klägerin ihr Vorbringen auf Artikel 5 der Richtlinie 65/65, der die Umstände anführt, bei deren Vorliegen die zuständige Behörde die Erteilung einer Genehmigung für das Inverkehrbringen zu versagen hat. Nach Artikel 5 Absatz 1 ist die Genehmigung zu versagen, wenn sich nach Prüfung der in Artikel 4 aufgeführten Angaben und Unterlagen ergibt, entweder dass das Arzneimittel bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädlich ist oder dass seine therapeutische Wirksamkeit fehlt oder vom Antragsteller unzureichend begründet ist oder dass das Arzneimittel nicht die angegebene Zusammensetzung nach Art und Menge aufweist. Die Klägerin trägt vor, die zuständige Behörde könne nur dann beurteilen, ob die Kriterien bezüglich Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung erfüllt seien, wenn das Referenzerzeugnis bis zu diesem Zeitpunkt in Verkehr gebracht sei.

50 Auch hier bin ich nicht überzeugt, dass die Auslegung des Artikels 5 Absatz 1 diese Auffassung stützt. Da die erwähnten Angaben und Unterlagen mit dem Antrag eingereicht werden müssen, besteht die am nächsten liegende Auslegung der Vorschrift darin, dass diese den Zeitpunkt der Antragstellung betrifft. Da sich derjenige, der eine Genehmigung für ein Generikum beantragt, auf die ausdrückliche Befreiung von der Verpflichtung zur Vorlage bestimmter Angaben und Unterlagen stützt, ist es wohl ein Zirkelschluss, wenn eine Versagung der Genehmigung mit der Begründung auf Artikel 5 gestützt wird, dass eben diese Angaben und Unterlagen vom Antragsteller nach Antragstellung nicht auf den neuesten Stand gebracht werden können.

51 Feststeht indessen, dass die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des Arzneimittelvertriebs in erster Linie dem Schutz der öffentlichen Gesundheit zu dienen bestimmt sind. Der Vortrag der Klägerin besagt im Kern, ihre Auslegung müsse maßgebend sein, wenn die öffentliche Gesundheit keinen Schaden nehmen solle. Insbesondere könne bei Rückgabe der Genehmigung für das Referenzerzeugnis die zuständige Behörde nicht sicherstellen, im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung im Besitz der aktuellen Informationen über Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit des Referenzerzeugnisses zu sein.

52 Ich stimme mit dieser Auffassung nicht überein.

53 Erstens hat die für das Inverkehrbringen verantwortliche Person nach Artikel 29c der Richtlinie 75/319 dafür zu sorgen, dass Informationen über alle ihr mitgeteilten vermuteten Nebenwirkungen an einer zentralen Stelle in der Gemeinschaft gesammelt und zusammengestellt werden, und sicherzustellen, dass alle Ersuchen der zuständigen Behörden auf Erteilung zusätzlicher Informationen für die Beurteilung der Vorteile und Risiken des Arzneimittels vollständig und rasch beantwortet werden. Die zuständige Behörde des Mitgliedstaats, in dem der Antrag im abgekürzten Verfahren gestellt wird, kann sich somit, wenn sie es für zweckmäßig hält, an das Unternehmen wenden, das Inhaber der Genehmigung für das Inverkehrbringen des Referenzerzeugnisses in einem anderen Mitgliedstaat ist, bevor sie eine Genehmigung für das Generikum erteilt.

54 Zweitens hat die für das Inverkehrbringen verantwortliche Person nach Artikel 29d der Richtlinie 75/319 alle vermuteten schwerwiegenden Nebenwirkungen, die ihr durch einen Angehörigen eines Gesundheitsberufes zur Kenntnis gebracht werden, zu erfassen und der zuständigen Behörde unverzüglich mitzuteilen sowie ausführliche Unterlagen über alle anderen vermuteten Nebenwirkungen zu führen, die ihr in dieser Weise zur Kenntnis gebracht werden. Diese Unterlagen sind der zuständigen Behörde in regelmäßigen Zeitabständen, in jedem Fall aber unmittelbar nach Aufforderung vorzulegen.

55 Es ist darauf hinzuweisen, dass die Mitgliedstaaten alle zweckdienlichen Maßnahmen treffen müssen, damit Ärzte und andere Angehörige eines Gesundheitsberufes vermutete Nebenwirkungen den zuständigen Behörden melden, sowie sicherstellen müssen, dass die Berichte über vermutete schwerwiegende Nebenwirkungen der Agentur und der für das Inverkehrbringen verantwortlichen Person unverzüglich zur Kenntnis gebracht werden.

56 In ihren schriftlichen Erklärungen zur Begründung des Vorbringens, dass aktuelle Informationen der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats nicht zur Verfügung stünden, wenn der Antrag auf Genehmigung eines Generikums nach Rückgabe der Genehmigung für das Inverkehrbringen des Referenzerzeugnisses gestellt werde, betont die Klägerin selbst die Strenge dieser Verpflichtungen. Die genannten Pharmakovigilanzverpflichtungen bleiben aber so lange bestehen, wie es in anderen Mitgliedstaaten Genehmigungen für das Inverkehrbringen der Referenzerzeugnisse gibt.

57 Ein Vergleich kann zu der Situation eines Parallelimporteurs gezogen werden, wenn die Genehmigung für das Inverkehrbringen des Referenzerzeugnisses aus Gründen erloschen ist, die in keinem Zusammenhang mit der Sicherheit des Erzeugnisses stehen. Wenn auch aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes eindeutig hervorgeht, dass die Paralleleinfuhr von Arzneimitteln nicht unter die Richtlinie 65/65 fällt, stellt sich doch die Frage, ob unter solchen Umständen die zuständige Behörde des Einfuhrmitgliedstaats eine angemessene Arzneimittelüberwachung ohne eine Genehmigung für das Inverkehrbringen des Referenzerzeugnisses sicherstellen kann. Der Gerichtshof hat im Urteil Ferring Arzneimittel festgestellt, zwar bedürfe es weiterhin einer angemessenen Überwachung der alten Formulierung des Arzneimittels in dem Einfuhrstaat, doch könne eine Arzneimittelüberwachung, die den sich aus der Richtlinie 75/319 ergebenden Anforderungen genüge, normalerweise im Rahmen einer Zusammenarbeit mit den nationalen Behörden der übrigen Mitgliedstaaten durch den Zugang zu den Unterlagen und Daten sichergestellt werden, die der Hersteller oder andere Unternehmen seiner Unternehmensgruppe für die alte Formulierung in den Mitgliedstaaten vorgelegt hätten, in denen diese Formulierung noch auf der Grundlage einer gültigen Zulassung weitervertrieben werde.

58 Die Klägerin legt ferner dar, dass der mit dem Genehmigungsantrag befassten zuständigen Behörde die in anderen Mitgliedstaaten erteilten Genehmigungen für das Inverkehrbringen bekannt seien, da nach Artikel 4 Absatz 3 Nummer 11 der Richtlinie 65/65 der Antragsteller die Kopie einer Genehmigung für das betreffende Arzneimittel in einem anderen Mitgliedstaat vorzulegen und darüber hinaus diese Angaben in regelmäßigen Abständen auf den neuesten Stand zu bringen habe.

59 Zwar trifft es zu, dass, wie die Klägerin ausführt, die oben genannten Pharmakovigilanzverpflichtungen nur so lange bestehen bleiben, wie das Referenzerzeugnis in mindestens einem anderen Mitgliedstaat in Verkehr gebracht ist. Die Klägerin meint, dass dann, wenn dies nicht der Fall sei, eine Lücke bestehe. Die zuständige Behörde, bei der der Antrag auf Genehmigung des Generikums eingereicht werde, könne sich dann nämlich vor Erteilung der Genehmigung des Generikums nicht vergewissern, dass ihre Informationen zur Pharmakovigilanz auf dem neuesten Stand seien.

60 Jedoch trifft es auch zu, dass, worauf die niederländische und die norwegische Regierung hinweisen, keine Berichte über Nebenwirkungen zu erstellen sind, solange weder das Referenzerzeugnis noch das Generikum in der Gemeinschaft in Verkehr gebracht ist. Da folglich unter diesen Umständen der Begriff der auf den neuesten Stand gebrachten Informationen zur Pharmakovigilanz ohne Bedeutung ist, ist es falsch anzunehmen, dass die zuständige Behörde des Mitgliedstaats, in dem ein Genehmigungsantrag für ein Generikum gestellt wird, aus diesem Grund ihre Pharmakovigilanzverpflichtungen nicht einhalten kann, wenn die Genehmigung für das Inverkehrbringen des Referenzerzeugnisses vor der Erteilung der Genehmigung für das Generikum zurückgegeben wird.

61 Wenn natürlich die Genehmigung für das Inverkehrbringen des Referenzerzeugnisses aus Gründen der öffentlichen Gesundheit zurückgegeben wird, wäre es offensichtlich unangemessen, die Genehmigung für das Generikum nach Rückgabe der älteren Genehmigung zu erteilen. Da indessen — wie die Klägerin in ihren schriftlichen Erklärungen ausführt — gemäß Artikel 33 Absatz 2 der Richtlinie 75/319 die für das Inverkehrbringen eines Arzneimittels verantwortliche Person den betreffenden Mitgliedstaaten unverzüglich mitzuteilen hat, wenn sie ein Erzeugnis vom Markt nimmt, und ihnen die Gründe hierfür anzugeben hat, wenn sie den Schutz der öffentlichen Gesundheit betreffen, ist die zuständige Behörde, bei der der Genehmigungsantrag für das Generikum gestellt wird, in der Lage, die entsprechende Feststellung zu treffen.

62 Die von mir vorgeschlagene Auslegung des Artikels 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii gibt meines Erachtens die Ziele der Vorschrift gemäß der Präambel der Richtlinie 87/21, durch die die Vorschrift eingefügt wurde, zutreffend wieder. Wie die niederländische Regierung darlegt, stellt sie insbesondere sicher, dass es keine unnötige Wiederholung von Versuchen an Menschen oder am Tier gibt, die erforderlich wären, wenn sich derjenige, der eine Genehmigung für ein Generikum beantragt, dann, wenn die Genehmigung für das Inverkehrbringen des Referenzerzeugnisses nach seiner eigenen Antragstellung zurückgegeben wurde, nicht auf das abgekürzte Verfahren stützen könnte. Dass, wie es in der Präambel der Richtlinie 87/21 ebenfalls heißt, Innovationsfirmen nicht benachteiligt werden dürfen, wird natürlich durch die Voraussetzung in Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii sichergestellt, dass das Referenzerzeugnis über einen Zeitraum von sechs oder zehn Jahren in der Gemeinschaft zugelassen sein muss; zudem werden Patentrechte unabhängig von den Arzneimittelvorschriften geschützt.

63 Diese Auslegung deckt sich auch mit dem Verständnis der Vorschrift, das die Kommission ihrem Leitfaden zur Regelung der Arzneimittel in der Europäischen Gemeinschaft, Band II, Mitteilung an die Antragsteller betreffend die Genehmigung für das Inverkehrbringen der für den Menschen bestimmten Arzneimittel in den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, zugrunde legte. Dieser Leitfaden gibt die übereinstimmende Meinung der Vertreter der Mitgliedstaaten im Ausschuss für Arzneimittel und der durch die Verordnung Nr. 2309/93 geschaffenen Europäischen Agentur für die Beurteilung von Arzneimitteln wieder. Band IIA dieses Leitfadens trägt die Überschrift Genehmigungsverfahren und lautet in der aktuellen Fassung wie folgt:

Die zuständigen Behörden müssen prüfen, ob ein Erzeugnis, auf das Bezug genommen wird, im Zeitpunkt der Antragstellung noch genehmigt ist. Wird die (Be-zugs-)Genehmigung nach der Stellung des Antrags auf Genehmigung des Generikums, jedoch vor Genehmigungserteilung zurückgegeben, können die zuständigen Behörden die Genehmigung für das Inverkehrbringen des Generikum dennoch erteilen, sofern Bedenken der öffentlichen Gesundheit, die zur Rücknahme/Aussetzung des Originalprodukts führen [sie], nicht bestehen.

64 Auf diese Auslegung hat sich auch die European Medicines Agencies Cooperation on Legal and Legislative Issues (Zusammenschluss der Europäischen Arzneimittelagenturen in Fragen des Rechts und der Gesetzgebung, EMACOLEX) verständigt, die aus Beamten besteht, die sich mit Fragen des Rechts in den Mitgliedstaaten, der Europäischen Kommission und der Agentur befassen.

65 Wenn auch weder die Leitlinien der Kommission noch die Auffassung der EMACOLEX bindend sind, ist es doch meines Erachtens von Bedeutung, dass diese beiden Gremien, die auf dem Gebiet des Arzneimittelrechts tätig sind, zur selben Auslegung gelangten.

66 Meines Erachtens ermöglicht es diese Auslegung dem Hersteller eines Markenerzeugnisses in der Praxis nicht, den Hersteller eines Generikums an der Benutzung des abgekürzten Verfahrens zu hindern, indem er das Erzeugnis vom Markt nimmt — eine Konsequenz, die von mehreren Beteiligten, die Erklärungen abgegeben haben, hervorgehoben wird. Selbst wenn ein bestimmtes Erzeugnis, auf das ansonsten gemäß Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii Bezug genommen werden könnte, in einem Mitgliedstaat vom Markt genommen wird, ist ein Unternehmen, das ein Generikum herstellt, vielfach immer noch in der Lage, eine Genehmigung für das Inverkehrbringen des Generikum in diesem Staat zu erhalten. Wird eine Variante des Referenzerzeugnisses in diesem Mitgliedstaat in Verkehr gebracht, wird das Urteil Generics häufig die Bedeutung haben, dass auf die neue Formulierung Bezug genommen werden kann, auch wenn deren Genehmigung innerhalb der sechsjährigen oder zehnjährigen Frist zum Schutz der Daten erteilt wurde. Wie ich in den heutigen Schlussanträgen in der Rechtssache Novartis ausführe, ist ein solcher Bezug stets dann zulässig, wenn eine Erzeugnisvariante hinsichtlich Darreichungsform, Dosierung oder therapeutischem Zweck vom Originalerzeugnis abweicht.

Die zweite Frage

67 Mit der zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Wendung in Verkehr gebracht in Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii lediglich bedeutet, dass das Referenzerzeugnis Gegenstand einer Genehmigung für das Inverkehrbringen war oder ob ein tatsächliches Inverkehrbringen festgestellt werden muss.

68 Mit Ausnahme der EFTA-Überwachungsbehörde, die sich nicht ausdrücklich mit der zweiten Frage befasst, sind alle Beteiligten, die Erklärungen abgegeben haben, übereinstimmend der Auffassung, dass das Referenzerzeugnis im Sinne des Artikels 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii in Verkehr gebracht ist, wenn es Gegenstand einer Genehmigung für das Inverkehrbringen war.

69 Ich schließe mich dieser Auffassung an.

70 Erstens wird, wie im Wesentlichen von der Klägerin, Generics, der dänischen, niederländischen und norwegischen Regierung sowie der Kommission vorgetragen wird, der Schutz der öffentlichen Gesundheit, dem die Richtlinie 65/65 in erster Linie zu dienen hat, nicht durch die Feststellung gewährleistet, dass das Referenzerzeugnis tatsächlich im Handel ist, sondern durch die umfassenden Angaben und Unterlagen, die vom Antragsteller in Bezug auf die Genehmigung für das Inverkehrbringen dieses Erzeugnisses nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 65/65 vorgelegt werden. Diese Angaben und Unterlagen, die vom Antragsteller gemäß dem Anhang der Richtlinie 75/318 auf den neuesten Stand gebracht werden, stehen der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats, in dem der Antrag auf Genehmigung des Generikums gestellt wird, weiterhin zur Verfügung.

71 Zweitens hat, wie die niederländische Regierung ausführt, dieses Kriterium den Vorzug, leicht anwendbar zu sein, während es schwierig sein kann festzustellen, ob eine Erzeugnis tatsächlich in Verkehr gebracht ist, selbst wenn es möglich wäre, sich auf eine Definition zu einigen: Wäre z. B. die Einführungswerbung, das Entgegennahme von Bestellungen oder die Auslieferung von Erzeugnissen wirklich als ein Inverkehrbringen anzusehen?

72 Drittens stimmt diese Auslegung, wie die Klägerin, die dänische und die niederländische Regierung sowie die Kommission ausführen, mit der Mitteilung an die Antragsteller der Kommission überein, in der es heißt: Unter Inverkehrbringen ist genehmigt zu verstehen, da das Arzneimittel aufgrund einer Genehmigung für das Inverkehrbringen genehmigt wurde.

73 Schließlich hat diese Auslegung nicht das von der niederländischen Regierung, der Kommission und der EFTA-Überwachungsbehörde erwähnte Risiko zur Folge, dass eine Genehmigung für das Generikum erteilt werden kann, wenn eine Genehmigung für das Inverkehrbringen eines Referenzerzeugnisses besteht, das in Wirklichkeit aus Gesundheitsgründen vom Markt genommen wurde. Nach Artikel 33 Absatz 2 der Richtlinie 75/319 hat die für das Inverkehrbringen eines Arzneimittels verantwortliche Person den betreffenden Mitgliedstaaten alle von ihr getroffenen Maßnahmen zur Rücknahme eines Erzeugnisses vom Markt mitzuteilen, wobei sie ihnen die Gründe für die Rücknahme anzugeben hat, wenn sie die Wirkung des Erzeugnisses oder den Schutz der öffentlichen Gesundheit betreffen, während Artikel 11 der Richtlinie 65/65 die zuständige Behörde verpflichtet, eine Genehmigung auszusetzen oder zu widerrufen, wenn sich herausstellt, dass das Erzeugnis schädlich ist oder dass seine therapeutische Wirksamkeit fehlt. Eine Genehmigung für das Inverkehrbringen darf somit nicht in Bezug auf ein Referenzerzeugnis bestehen, das aus Gesundheitsgründen vom Markt genommen wurde.

Ergebnis

74 Deshalb sollten die Fragen des Østre Landsret wie folgt beantwortet werden:

Als Voraussetzung für das abgekürzte Verfahren nach Artikel 4 Absatz 3 Nummer 8 Buchstabe a Ziffer iii der Richtlinie 65/65/EWG des Rates vom 26. Januar 1965 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneimittel muss derjenige, der eine Genehmigung für das Inverkehrbringen beantragt, nachweisen, dass im Zeitpunkt der Antragstellung für das Referenzerzeugnis eine gültige Genehmigung für das Inverkehrbringen in dem Mitgliedstaat besteht, für den der Antrag gestellt wird.