Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 27.02.2003 – C-448/01

Schlussanträge des Generalanwalts

Jean Mischo

vom 27. Februar 2003

1 Im Verfahren über den Nachprüfungsantrag eines Bieters, dem der öffentliche Auftraggeber nicht den Zuschlag erteilt hatte und der sich auf die Rechtswidrigkeit eines Zuschlagskriteriums für einen Auftrag für die Lieferung von grünem Strom beruft, bittet das Bundesvergabeamt (Österreich) im Vorabentscheidungsverfahren um die Auslegung von Artikel 26 der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge sowie der Artikel 1 und 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Lieferund Bauaufträge.

I — Rechtlicher Rahmen

A — Das Gemeinschaftsrecht

2 Die Richtlinie 93/36 bestimmt in Artikel 26 (Zuschlagskriterien) Folgendes:

(1) Bei der Erteilung des Zuschlags wendet der öffentliche Auftraggeber folgende Kriterien an:

...

b) oder — wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt — verschiedene Kriterien, die je nach Auftrag wechseln, z. B. den Preis, die Lieferfrist, die Betriebskosten, die Rentabilität, die Qualität, die Ästhetik, die Zweckmäßigkeit, den technischen Wert, den Kundendienst und die technische Hilfe.

(2) In dem in Absatz 1 Buchstabe b genannten Fall gibt der öffentliche Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, soweit wie möglich in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung an.

3 Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie 89/665 bestimmt:

(3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass das Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest jedem zur Verfügung steht, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Lieferoder Bauauftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Die Mitgliedstaaten können insbesondere verlangen, dass derjenige, der ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten beabsichtigt, den öffentlichen Auftraggeber zuvor von dem behaupteten Rechtsverstoß und von der beabsichtigten Nachprüfung unterrichten muss.

4 Artikel 2 Absätze 1 Buchstabe b und 6 der Richtlinie 89/665 lautet:

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden,

...

b) damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann;

...

(6) Die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 genannten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung des Auftrags geschlossenen Vertrag richten sich nach dem einzelstaatlichen Recht.

Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von Schadenersatz aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat ferner vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadenersatz zuzuerkennen.

5 Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt bestimmt:

Die Mitgliedstaaten können bei uneingeschränkter Beachtung der einschlägigen Bestimmungen des Vertrages, insbesondere des Artikels 90, den Elektrizitätsunternehmen gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Allgemeininteresse auferlegen, die sich auf die Sicherheit, einschließlich der Versorgungssicherheit, die Regelmäßigkeit, die Qualität und den Preis der Lieferungen sowie auf den Umweltschutz beziehen können. Diese Verpflichtungen müssen klar definiert, transparent, nichtdiskriminierend und überprüfbar sein; diese gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen sowie deren etwaige Änderungen werden veröffentlicht und der Kommission von den Mitgliedstaaten unverzüglich mitgeteilt. Als Mittel zur Erfüllung der genannten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen können die Mitgliedstaaten, die dies wünschen, eine langfristige Planung vorsehen.

6 Die zweite Begründungserwägung der Richtlinie 2001/77/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. September 2001 zur Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energiequellen im Elektrizitätsbinnenmarkt lautet:

Wie im Weißbuch über erneuerbare Energieträger ausgeführt wurde, ist die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energiequellen aus Gründen der Sicherheit und Diversifizierung der Energieversorgung, des Umweltschutzes und des sozialen und wirtschaftlichen Zusammenhalts für die Gemeinschaft von hoher Priorität. Dies wurde vom Rat in seiner Entschließung vom 8. Juni 1998 über erneuerbare Energieträger und vom Europäischen Parlament in seiner Entschließung zum Weißbuch bestätigt.

7 In der zwölften Begründungserwägung der Richtlinie 2001/77 heißt es:

Die Notwendigkeit einer öffentlichen Förderung der Nutzung erneuerbarer Energiequellen wird in dem Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen anerkannt; hierbei wird unter anderem der Notwendigkeit Rechnung getragen, die externen Kosten der Stromerzeugung zu internalisieren. Die Bestimmungen des Vertrags und insbesondere die Artikel 87 und 88 gelten jedoch auch weiterhin für diese öffentliche Förderung.

8 Die achtzehnte Begründungserwägung der Richtlinie 2001/77 lautet wie folgt:

Es ist wichtig, die Stärke der Marktkräfte und des Binnenmarktes zu nutzen und Strom aus erneuerbaren Energiequellen wettbewerbsfähig und für die Bürger Europas attraktiv zu machen.

9 Nach Artikel 1 der Richtlinie 2001/77 wird mit dieser bezweckt,

eine Steigerung des Anteils erneuerbarer Energiequellen an der Stromerzeugung im Elektrizitätsbinnenmarkt zu fördern und eine Grundlage für einen entsprechenden künftigen Gemeinschaftsrahmen zu schaffen.

10 Artikel 3 (Nationale Richtziele) Absatz 1 der Richtlinie 2001/77 lautet:

Die Mitgliedstaaten ergreifen geeignete Maßnahmen, um die Steigerung des Verbrauchs von Strom aus erneuerbaren Energiequellen entsprechend den in Absatz 2 genannten nationalen Richtzielen zu fördern. Diese Maßnahmen müssen in einem angemessenen Verhältnis zu dem angestrebten Ziel stehen.

11 Nach Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie 2001/77 muss jeder Staat nationale Richtziele festsetzen.

12 Nach Artikel 3 Absatz 4 der Richtlinie 2001/77 muss die Kommission anhand der Berichte der Mitgliedstaaten bewerten, inwieweit die nationalen Richtziele mit dem globalen Richtziel von 12 % des Bruttoinlandsenergieverbrauchs bis zum Jahr 2010 und insbesondere mit dem Richtziel von 22,1 % für den Anteil von Strom aus erneuerbaren Energiequellen am gesamten Stromverbrauch der Gemeinschaft bis zum Jahr 2010 vereinbar sind.

13 Artikel 5 (Herkunftsnachweis für Strom aus erneuerbaren Energiequellen) Absatz 1 der Richtlinie 2001/77 bestimmt:

Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass spätestens zum 27. Oktober 2003 die Herkunft des aus erneuerbaren Energiequellen erzeugten Stroms als solcher im Sinne dieser Richtlinie nach von den einzelnen Mitgliedstaaten festgelegten objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien garantiert werden kann. Sie sorgen dafür, dass zu diesem Zweck auf Antrag ein Herkunftsnachweis ausgestellt wird.

B — Das nationale Recht

14 In Österreich wird die öffentliche Auftragsvergabe durch das Bundesvergabegesetz (Bundesgesetzblatt für die Republík Österreich I 1997/56, im Folgenden: BVergG) geregelt.

15 Artikel 117 des BVergG bestimmt:

(1) Das Bundesvergabeamt hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers unter Bedachtnahme auf die in derselben Sache ergangene Empfehlung des Schlichtungssenates mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn sie

1. im Widerspruch zu Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder der hierzu erlassenen Verordnungen steht und

2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in den Ausschreibungsunterlagen oder in jedem sonstigen Dokument des Vergabeverfahrens in Betracht.

(3) Nach erfolgtem Zuschlag hat das Bundesvergabeamt unter den Voraussetzungen des Absatz 1 bloß festzustellen, ob der behauptete Rechtsverstoß vorliegt oder nicht.

II — Das Ausgangsverfahren

16 Die Republik Österreich als öffentlicher Auftraggeber (im Folgenden: Auftraggeber des Ausgangsverfahrens) schrieb einen Auftrag für die Lieferung von Elektrizität im offenen Verfahren aus. Auftragsgegenstand war der Abschluss eines Rahmenvertrags und darauf aufbauende Einzelverträge zur Belieferung sämtlicher im Bundesland Kärnten gelegenen Verwaltungsdienststellen des Bundes mit elektrischem Strom. Als Vertragsdauer wurde der Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2003 festgelegt. In der Ausschreibung, die am 27. März 2001 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften bekannt gegeben wurde, war unter der Rubrik Zuschlagskriterien angegeben:

Wirtschaftlich günstigstes Angebot nach den folgenden Kriterien: Umweltgerechtigkeit der Leistungen gemäß Ausschreibungsunterlagen.

17 Im Angebot war der Preis je Kilowattstunde in ATS anzugeben. Dieser sollte für die gesamte Laufzeit des Vertrages gelten und weder einer Preisgleitung noch einer Preisanpassung unterliegen. Neben der Lieferung elektrischer Energie hatte sich der Energielieferant zu weiteren Nebenleistungen (z. B./insbesondere der Messung der elektrischen Energie, die von den Bundesdienststellen bezogen wird, der Abrechnung des Jahresverbrauchs usw.) zu verpflichten. Der Energielieferant hatte sich ferner zu verpflichten, nach Maßgabe der technischen Möglichkeiten bei Bundesdienststellen elektrische Energie zu liefern, die aus erneuerbaren Energieträgern erzeugt worden ist, jedenfalls aber nicht wissentlich elektrische Energie zu liefern, die durch Kernspaltung erzeugt wurde. Es wurde jedoch nicht verlangt, dass sich der Energielieferant zur Vorlage von Nachweisen seiner Bezugsquellen zu verpflichten hätte. Für den Fall der Verletzung der Pflicht zur Lieferung von Energie aus erneuerbaren Energieträgern bzw. der Pflicht, keinen mittels Kernspaltung erzeugten Strom zu liefern, wurden ein Recht des Auftragsgebers zur Vertragsauflösung und eine Vertragsstrafe vorgesehen.

18 In der Einleitung der Ausschreibungsunterlagen wurde erklärt, dass sich der öffentliche Auftraggeber bewusst sei, dass aus technischen Gründen kein Lieferant garantieren könne, dass die von ihm an einen bestimmten Abnehmer gelieferte elektrische Energie tatsächlich aus erneuerbaren Energieträgern gewonnen worden sei. Dennoch sei er entschlossen, mit Bietern zu kontrahieren, die zumindest über 22,5 GWh pro Jahr elektrische Energie verfügten, die aus erneuerbaren Energieträgern gewonnen worden sei. Der jährliche Gesamtbezug der von der Ausschreibung betroffenen Bundesdienststellen sei auf etwa 22,5 GWh geschätzt worden. Abweichungen der tatsächlichen Liefermenge von diesem unverbindlichen Wert sollten jedoch keine Auswirkungen auf den vereinbarten Preis pro Kilowattstunde haben.

19 Als besonderer Grund für die Ausscheidung von Angeboten war festgelegt, dass Angebote ausgeschieden würden, die keinen Nachweis dafür enthielten, dass der Bieter in den vergangenen zwei Jahren und/oder in den kommenden zwei Jahren zumindest 22,5 GWh pro Jahr elektrische Energie, die aus erneuerbaren Energieträgern stammt, erzeugt oder zugekauft hat und/oder erzeugen oder zukaufen wird und an Endverbraucher geliefert hat und/oder liefern wird. Als Zuschlagskriterien wurden der Nettopreis pro Kilowattstunde mit 55 % sowie das Kriterium Energie aus erneuerbaren Energieträgern mit 45 % festgelegt. Hinsichtlich des letzten Zuschlagskriteriums wurde festgehalten, dass hier nur die Menge der lieferbaren Energie aus erneuerbaren Energieträgern, die über 22,5 GWh pro Jahr hinausgeht, berücksichtigt werde.

20 Die Öffnung der Angebote fand am 10. Mai 2001 statt. Insgesamt waren vier Angebote eingegangen. Im Angebot der Bietergemeinschaft Kärntner Elektrizitäts-Aktiengesellschaft/Stadtwerke Klagenfurt (im Folgenden: KELAG) war ein Preis von 0,44 ATS/kWh und unter Hinweis auf eine übermittelte Tabelle über die Herkunft der von ihr erzeugten bzw. gelieferten Strommengen eine Gesamtmenge von lieferbarer erneuerbarer Energie von 3406,2 GWh angegeben. Im Angebot der Energie Oberösterreich AG wurden ein Preis von 0,4191 ATS/kWh ab einem Jahresverbrauch von 1 Million GWh angeboten und anhand einer Tabelle über die Jahr 1999 bis 2002 unterschiedliche Werte von lieferbarer Energie aus erneuerbaren Energieträgern für jedes einzelne der in diesem Zeitraum gelegenen Jahre angegeben. Der höchste angegebene Wert betrug 5280 GWh jährlich. Das Angebot der BEWAG enthielt einen Angebotspreis von 0,465 ATS/kWh und eine Tabelle betreffend den Anteil erneuerbarer Energie an dem von der BEWAG erzeugten oder verkauften Strom, anhand deren der Auftraggeber zu dem Schluss kam, dass sie hierfür einen Wert von 449,2 GWh angegeben habe.

21 Das letzte Angebot wurde von der Bietergemeinschaft EVN AG und Wienstrom GmbH (im Folgenden: Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens) abgegeben, die einen Preis von 0,52 kWh bot. Die Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens gaben in ihrem Angebot keine konkreten Zahlen über die Menge lieferbarer Energie aus erneuerbaren Energieträgern an, sondern führten hierzu lediglich aus, dass sie über eigene Erzeugungsanlagen verfügten, in denen elektrische Energie aus erneuerbaren Energieträgern erzeugt werde, die ein Mehrfaches der in der Ausschreibung zugrunde gelegten Jahresmenge von 22,5 GWh betrage. Darüber hinaus verfügten sie über Bezugsrechte aus Wasserkraftanlagen der Österreichischen Elektrizitätswirt-schafts-Aktiengesellschaft und anderer österreichischer Wasserkraftwerke, weitere zugekaufte Energie stamme überwiegend aus langfristigen Koordinationsverträgen mit dem größten Anbieter zertifizierter Energie aus erneuerbaren Energieträgern. 1999 bis 2000 sei ausschließlich Wasserkraft aus der Schweiz bezogen worden und werde weiterhin bezogen. Insgesamt werde ein Vielfaches der im konkreten Auftragsfall ausgeschriebenen Strommenge aus erneuerbarer Energie aufgebracht, und bezüglich weiterer Informationen sei auf die Geschäftsberichte zu verweisen.

22 Der Auftraggeber des Ausgangsverfahrens bewertete von den vier eingereichten Angeboten das Angebot der KELAG, das die höchste Punktzahl gemäß den beiden Zuschlagskriterien erhielt, als das beste Angebot. Die Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens erzielten mit ihrem Angebot bei beiden Kriterien die jeweils geringste Punktezahl.

23 Nachdem die Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens dem Auftraggeber bereits am 9. und 30. Mai 2001 mitgeteilt hatten, dass ihres Erachtens verschiedene Bestimmungen der Ausschreibung, darunter das Zuschlagskriteriums erneuerbare Energie rechtswidrig seien, beantragten sie am 12. Juni 2001 ein Schlichtungsverfahren vor der Bundes-Vergabekontrollkommission. Die Bundes-Vergabekontrollkommission lehnte die Durchführung des Schlichtungsverfahrens mangels Erfolgsaussichten ab.

24 Daraufhin stellten die Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens beim Bundesvergabeamt einen Nachprüfungsantrag. Sie beantragten die Nichtigerklärung der verschiedenen Entscheidungen, insbesondere der Entscheidung, das Angebot wegen fehlenden Nachweises über die Erzeugung und den Zukauf von Energie aus erneuerbaren Energieträgern in einem bestimmten Zeitraum abzulehnen, der Entscheidung, den Nachweis der Erzeugung und des Zukaufs von Energie aus erneuerbaren Energieträgern in einem bestimmten Ausmaß und einem bestimmten Zeitraum als Eignungskriterium vorzusehen, und der Entscheidung, die Verfügbarkeit einer über 22,5 GWh hinausgehenden Menge an Energie aus erneuerbaren Energieträgern als Zuschlagskriterium vorzusehen. Ferner stellten die Antragstellerinnen einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem Auftraggeber die Vergabe es Zuschlags vorläufig untersagt werden sollte.

25 Das Bundesvergabeamt gab diesem Antrag mit Entscheidung vom 16. Juli 2001 statt und untersagte die Zuschlagserteilung zunächst bis 10. September 2001. Auf weiteren Antrag der Antragstellerinnen erließ das Bundesvergabeamt am 17. September 2001 eine einstweilige Verfügung, mit der es dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung unter der Bedingung gestattete, dass der Zuschlag widerrufen und vom Vertrag zurückgetreten werde, wenn auch nur einem der von den Antragstellerinnen gestellten Anträge vor dem Bundesvergabeamt stattgegeben oder die Zuschlagsentscheidung im gegenständlichen Vergabeverfahren zugunsten eines Mitbieters der Antragstellerinnen durch sonstige Feststellungen des Bundesvergabeamts als rechtswidrig erkannt würden.

26 Am 24. Oktober wurde der Rahmenvertrag mit der im erwähnten Bescheid verfügten auflösenden Bedingung mit der KELAG geschlossen.

III — Die Vorlagefragen

27 Um über die im Nachprüfungsverfahren gestellten Anträge auf Nichtigerklärung verschiedener Entscheidungen des Auftraggebers entscheiden zu können, hat das Bundesvergabeamt durch Beschluss vom 13. November 2001 folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Verbieten die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 26 der Richtlinie 93/36/EWG, dem öffentlichen Auftraggeber, bei der Beschaffung von Strom ein mit 45 % gewichtetes Zuschlagskriterium festzusetzen, bei dem der Bieter — ohne Bindung an einen bestimmten Liefertermin — anzugeben hat, wie viel Strom aus erneuerbaren Energieträgern er an einen nicht näher eingegrenzten Abnehmerkreis liefern kann und jener Bieter die maximale Punkteanzahl erhält, der die höchste Menge angibt, wobei nur jene Liefermenge gewertet wird, die die Menge des im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrags zu erwartenden Verbrauchs überschreitet?

2. Verbieten die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665/EWG, die Aufhebung einer rechtswidrigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren nach Artikel 1 der Richtlinie 89/665 davon abhängig zu machen, dass nachgewiesen wird, dass die rechtswidrige Entscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist?

3. Verbieten die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 26 der Richtlinie 93/36/EWG, die Aufhebung einer rechtswidrigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren nach Artikel 1 der Richtlinie 89/665/EWG davon abhängig zu machen, dass nachgewiesen wird, dass die rechtswidrige Entscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist, wenn dieser Nachweis dadurch zu erfolgen hätte, dass die Nachprüfungsinstanz prüft, ob sich die Reihung der tatsächlich abgegebenen Angebote ändert, wenn diese einer nochmaligen Bewertung unter Außerachtlassung des rechtswidrigen Zuschlagskriteriums unterzogen werden?

4. Verpflichten die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 26 der Richtlinie 93/36, den öffentlichen Auftraggeber, die Ausschreibung zu widerrufen, wenn sich eines der von ihm festgesetzten Zuschlagskriterien im Nachprüfungsverfahren nach Artikel 1 der Richtlinie 89/665 als rechtswidrig erweist?

IV — Würdigung

A — Zur Zuständigkeit des Gerichtshofes für die Beantwortung der Vorlagefragen

28 Die Kommission wirft in ihren schriftlichen Erklärungen die Frage auf, ob der Gerichtshof für die Beantwortung der Vorlagefragen zuständig ist, da die Entscheidungen des Bundesvergabeamts noch keinen Rechtsprechungscharakter hätten.

29 In diesem Zusammenhang verweise ich auf meine Ausführungen in den Nummern 18 bis 26 der Schlussanträge in der Rechtssache Hackermüller, in denen ich nach Untersuchung dieser Frage zu dem Ergebnis gekommen bin, dass das Bundesvergabeamt als Gericht im Sinne von Artikel 234 zu betrachten ist, wenn es wie im vorliegenden Fall seine Befugnisse vor der Erteilung des Zuschlags ausübt.

30 Daher bin ich der Ansicht, dass der Gerichtshof für die Beantwortung der Vorlagefragen zuständig ist.

B — Zur ersten Vorlagefrage

31 Mit der ersten Vorlagefrage möchte das Bundesvergabeamt wissen, ob die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 26 der Richtlinie 93/36, dem öffentlichen Auftraggeber bei der Beschaffung von Strom verbieten, ein mit 45 % gewichtetes Zuschlagskriterium festzusetzen, bei dem der Bieter — ohne Bindung an einen bestimmten Liefertermin — anzugeben hat, wie viel Strom aus erneuerbaren Energieträgern er an einen nicht näher eingegrenzten Abnehmerkreis liefern kann, und jener Bieter die maximale Punkteanzahl erhält, der die höchste Menge angibt, wobei nur jene Liefermenge gewertet wird, die die Menge des im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrags zu erwartenden Verbrauchs überschreitet.

32 Aus den Darlegungen im Vorlagebeschluss geht hervor, dass in dieser Frage mehrere Probleme zusammengefasst sind, die sich dem Bundesvergabeamt stellen. Ich schlage vor, sie in derselben Reihenfolge zu behandeln wie das Bundesvergabeamt.

1. Zur Zulässigkeit von Kriterien, die auf die Erzielung von nicht unmittelbar finanziell bewertbaren Vorteilen abzielen

33 Das Bundesvergabeamt möchte erstens wissen, ob das gemeinschaftsrechtliche Vergaberecht dem öffentlichen Auftraggeber erlaubt, Kriterien festzusetzen, mit denen nicht unmittelbar finanziell bewertbare Vorteile angestrebt werden, wie Umweltgerechtigkeit. Das Bundesvergabeamt hegt hieran Zweifel, da die Kommission nach seinen Feststellungen die Rechtsansicht vertritt, dass ein Zuschlagskriterium dem Auftraggeber einen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil verschaffen müsse.

34 An dieser Stelle ist anmerken, dass der Gerichtshof, nachdem das Bundesvergabeamt seine Vorlagefrage gestellt und die Parteien des Rechtsstreits ihre schriftlichen Erklärungen eingereicht hatten, hierzu in dem Urteil Concordia Bus Finland Stellung genommen hat.

35 In Randnummer 69 führt der Gerichtshof dort aus, dass der Auftraggeber, wenn er im Rahmen eines öffentlichen Auftrags... beschließt, einen Auftrag an den Bieter zu vergeben, der das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat, Umweltschutzkriterien... berücksichtigen darf, sofern diese Kriterien mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, dem Auftraggeber keine unbeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen, ausdrücklich im Leistungsverzeichnis oder in der Bekanntmachung des Auftrags genannt sind und bei ihnen alle wesentlichen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, insbesondere das Diskriminierungsverbot, beachtet werden.

36 Zudem hat der Gerichtshof in Randnummer 55 desselben Urteils ausdrücklich festgestellt, dass Artikel 36 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, dessen Wortlaut mit dem des Artikel 26 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 96/36 im Wesentlichen identisch ist, nicht dahin ausgelegt werden [darf], dass jedes Vergabekriterium, das der Auftraggeber festgelegt hat, um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, notwendigerweise rein wirtschaftlicher Art sein muss ...

37 Vorbehaltlich dieser vom Gerichtshof aufgestellten Voraussetzungen ist es demnach zulässig, dass ein Auftraggeber in die Verdingungsunterlagen umweltschutzbezogene Zuschlagskriterien aufnimmt. Es besteht kein Zweifel, dass die Lieferung grünen Stroms als derartiges Kriterium betrachtet werden kann, was zudem im Urteil vom 13. März 2001 in der Rechtssache Preussen Elektra bestätigt wird, wonach zu berücksichtigen [ist], dass die Nutzung erneuerbarer Energiequellen zur Stromerzeugung... dem Umweltschutz dient, da sie zur Verringerung der Emissionen von Treibhausgasen beiträgt, die zu den Hauptursachen der Klimaänderungen zählen, zu deren Bekämpfung sich die Europäische Gemeinschaft und ihre Mitgliedstaaten verpflichtet haben.

2. Zur Prüfung durch den Auftraggeber, ob das Angebot eines Bieters dem Zuschlagskriterium der Ausschreibung entspricht

38 Ein zweites Problem stellt sich aus Sicht des Bundesvergabeamts aufgrund der konkreten Formulierung des Kriteriums erneuerbare Energie. Das Bundesvergabeamt legt dar, der Auftraggeber habe selbst eingeräumt, nicht in der Lage zu sein, technisch zu kontrollieren, ob der ihm gelieferte Strom tatsächlich aus erneuerbaren Energieträgern erzeugt worden sei. Unter diesem Gesichtspunkt stelle sich die Frage, ob es dem Auftraggeber überhaupt gestattet sei, ein Zuschlagskriterium vorzusehen, bei dem die beabsichtigte Zielerreichung nicht überprüft werden könne.

39 Nur die niederländische Regierung hat zu dieser vom Bundesvergabeamt aufgeworfenen Problematik ausdrücklich Stellung genommen. Sie vertritt den Standpunkt, die auf Vergabeverfahren anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen schrieben vor, dass ein öffentlicher Auftraggeber nur Vergabekriterien anwenden dürfe, die eine effektive Kontrolle der Richtigkeit der Informationen ermöglichten, die von den Lieferanten bezüglich der Vergabekriterien in ihre Angebote aufgenommen worden seien.

40 Ich schließe mich der Auffassung der niederländischen Regierung an.

41 Zutreffend weist sie auf Folgendes hin: Könnte der öffentliche Auftraggeber Vergabekriterien vorschreiben und gleichzeitig zu erkennen geben, dass er nicht bereit oder in der Lage ist, zu prüfen, ob die Lieferanten dazu richtige Informationen in ihre Angebote aufgenommen haben, wäre der Entscheidungsprozess des öffentlichen Auftraggebers nicht mehr durch Objektivität und Transparenz gekennzeichnet Eine solche Vergabeform würde den vom Gerichtshof entwickelten Grundsätzen des Vergaberechts widersprechen, insbesondere dem Gleichheitssatz, dem Transparenzgebot und dem Willkürverbot.

42 In diesem Zusammenhang ist auch auf das Urteil vom 22. Juni 1993 in der Rechtssache Kommission/Dänemark hinzuweisen, in dem der Gerichtshof in Randnummer 37 feststellte, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verlangt, dass alle Angebote den Vorschriften der Verdingungsunterlagen entsprechen, damit ein objektiver Vergleich der Angebote der einzelnen Bieter gewährleistet ist.

43 In diesem Sinne kam der Gerichtshof in Randnummer 44 des Urteils vom 18. Oktober 2001 in der Rechtssache SIAC Construction zu dem Ergebnis, dass die Zuschlagskriterien bei der Bewertung der Gebote objektiv und einheitlich auf alle Bieter anzuwenden [sind].

44 Es ist nicht gewährleistet, dass ein Zuschlagskriterium objektiv und einheitlich auf alle Bieter angewendet wird, wenn der öffentliche Auftraggeber in der Ausschreibung zu erkennen gibt, dass er nicht prüft, ob die Bieter dieses Kriterium tatsächlich erfüllen.

45 Die Herkunft des gelieferten Stroms ist gewiss nicht offensichtlich, denn dem aus der Steckdose kommenden Strom kann der Verbraucher nicht ansehen, ob er aus erneuerbaren Energiequellen gewonnen wurde oder nicht.

46 Der Gerichtshof hat auf diese Schwierigkeit in Randnummer 79 des zuvor zitierten Urteils Preussen Elektra hingewiesen und ausgeführt, das es in der Natur der Elektrizität [liegt], dass sich ihre Herkunft und insbesondere die Energiequelle, aus der sie gewonnen wurde, nach der Einspeisung in ein Übertragungs- oder Verteilernetz kaum noch bestimmen lässt.

47 Der Gerichtshof hat in Randnummer 80 dieses Urteils aber sogleich ausgeführt, dass die Kommission... in dem am 31. Mai 2000 vorgelegten Vorschlag für eine Richtlinie 2000/C 311 E/22 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energiequellen im Elektrizitätsbinnenmarkt (ABl. 2000, C 311 E, S. 320) die Auffassung [vertritt], dass die Einführung eines Systems von Herkunftszertifikaten für Strom aus erneuerbaren Energiequellen, die einer gegenseitigen Anerkennung zugänglich sind, durch die einzelnen Mitgliedstaaten unabdingbar sei, um den Handel mit diesem Strom zuverlässig und praktisch möglich zu machen.

48 Daraus folgt, dass die Bestimmung der Herkunft von Stroms zwar schwierig ist, es hierfür aber Mittel gibt, etwa indem Zertifikate verlangt werden oder, wie die niederländische Regierung vorschlägt, indem der Arbeitgeber von den Bietern einen Nachweis verlangt bezüglich der Menge der von ihnen gewonnenen oder erworbenen elektrischen Energie aus erneuerbaren Energieträgern sowie der Menge elektrischer Energie aus erneuerbaren Energiequellen, die ausweislich anderer Verträge für andere Abnehmer als den öffentlichen Auftraggeber bestimmt sind.

3. Die Verbindung zwischen dem Zuschlagskriterium und dem vom Auftraggeber gesetzten Ziel

49 An dritter Stelle stellt sich aus Sicht des Bundesvergabeamts in diesem Zusammenhang... mit dem aufgestellten Zuschlagskriterium... ein weiteres Problem. Da nur bewertet wird, welche Menge an Strom aus erneuerbaren Energieträgern lieferbar ist und nicht geprüft wird, inwieweit der konkrete Auftragnehmer aufgrund seiner Erzeugungsstruktur tatsächlich zur Vermehrung der Erzeugung des Stroms aus erneuerbarer Energie beiträgt, scheint auch fraglich, inwiefern durch dieses Zuschlagskriterium überhaupt das vom Auftraggeber gesetzte Ziel erreicht werden kann. Tatsächlich ist gut denkbar, dass die Menge des Stroms, der aus erneuerbarer Energie erzeugt wird, durch dieses Zuschlagskriterium überhaupt nicht beeinflusst wird, da es ja dem Auftragnehmer völlig überlassen bleibt, ob er diesen Strom erzeugt oder aus anderen Quellen zukauft.

50 In dieser Hinsicht macht es, wie die niederländische Regierung als einzige Partei, die zu diesem vom Bundesvergabeamt aufgeworfenen Problem Stellung nimmt, zutreffend feststellt, für die Art der zu erbringenden Dienstleistung — im vorliegenden Fall die Lieferung elektrischer Energie aus erneuerbaren Energieträgern — keinen Unterscheid, ob der Lieferant die elektrische Energie aus erneuerbaren Energieträgern selbst gewonnen oder von anderen Lieferanten elektrischer Energie aus erneuerbaren Energieträgern erworben hat. Die gelieferte elektrische Energie aus erneuerbaren Energieträgern ist vergleichbarer Art, ob sie nun vom Lieferanten oder einem Dritten gewonnen wurde.

51 Ich bin darüber hinaus der Ansicht, dass der Umstand, dass durch dieses Zuschlagskriterium nach Auffassung des Bundesvergabeamts das vom Auftraggeber gesetzte Ziel der Vermehrung der Erzeugung des Stroms aus erneuerbarer Energie nicht erreicht werden kann, nicht für sich allein ein Indiz dafür ist, dass dieses Kriterium gegen die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts verstößt.

52 Auch wenn die Ziele des Umweltschutzes, die der Auftraggeber durch die Festlegung dieses Kriteriums setzte, nicht erreicht werden, folgt daraus nicht, dass der Umweltschutz als Kriterium in einer Ausschreibung nicht zulässig ist.

4. Zur Verbindung zwischen Zuschlagskriterium und Gegenstand des Auftrags

53 Viertens führt das Bundesvergabeamt aus: Da im konkreten Kriterium nur abgefragt wird, welche Menge überhaupt lieferbar ist, und nicht etwa darauf abgestellt wird, welche Menge dem Auftraggeber geliefert werden kann — diesbezüglich hat sich ja der Auftraggeber ohnehin ausschließlich auf Strom aus erneuerbaren Energieträgern festgelegt — scheint fraglich, inwiefern unmittelbare wirtschaftliche Vorteile für den Auftraggeber mit einem solchen Zuschlagskriterium verbunden sind.

54 Über die Verbindung zwischen dem Zuschlagskriterium und dem Ziel des Zuschlags haben die Parteien dieses Verfahrens ausführlich diskutiert.

55 Der Auftraggeber des Ausgangsverfahrens und die österreichische Regierung sind der Ansicht, dass der Auftraggeber dadurch, dass er zur Bestimmung des vorteilhaftesten Angebots im streitigen Vergabeverfahren neben dem Preis die über die in jedem Fall sicherzustellende Menge von 22,5 GWh Ökostrom hinaus vom jeweiligen Bieter lieferbare Menge an Ökostrom bewertet habe, die Sicherheit der Belieferung mit Strom einer bestimmten Qualität als Zuschlagskriterium festgelegt habe.

56 Die österreichische Regierung führt hierzu aus, je höher die Energiemenge sei, die einem bestimmten Unternehmen zur Verfügung stehe, umso höher sei die Liefersicherheit, um bei besonderen Belastungsspitzen im Stromnetz bzw. bei temporär besonders hohem Verbrauch durch den Stromabnehmer die Versorgung mit der nachgefragten Leistung zu gewährleisten.

57 Weiter führt die österreichische Regierung, unterstützt durch den Auftraggeber des Ausgangsverfahrens, aus, die Liefersicherheit als solche sei keinesfalls ein vergabefremdes, sondern vielmehr ein wirtschaftliches Kriterium: Je leistungsfähiger ein Auftragnehmer sei, desto geringer sei das Risiko des Auftraggebers, dass seine Nachfrage nicht erfüllt werden könne und er gegebenenfalls kurzfristig auf teure Alternativen umsteigen müsse.

58 Nach Auffassung der schwedischen Regierung ergibt sich weder aus dem Wortlaut der Richtlinie noch aus der Rechtsprechung, dass der öffentliche Auftraggeber selbst einen wirtschaftlichen Vorteil von den angewandten Vergabekriterien haben müsse. Die in der Ausschreibung niedergelegten Kriterien seien geeignet gewesen, die Erzeugung von Energie aus erneuerbaren Energieträgern zu fördern, was zu Vorteilen in Form geringerer Auswirkungen auf die Umwelt und dadurch einer besseren Umwelt für die Allgemeinheit führe. Damit würden die Voraussetzungen für eine dauerhafte Entwicklung geschaffen.

59 Dagegen vertreten die Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens, die niederländische Regierung und die Kommission die Auffassung, dass dieses Zuschlagskriterium, soweit es festlegt, dass nur die Menge der lieferbaren Energie aus erneuerbaren Energiequellen berücksichtigt wird, die über 22,5 GWh — was dem geschätzten jährlichen Gesamtbezug der auftragsgegenständlichen Bundesdienststellen entspricht — hinausgeht, gegen die Richtlinie 93/36 verstoße, da kein hinreichender Zusammenhang zwischen diesem Kriterium und dem Auftragsgegenstand bestehe.

60 Nach Ansicht der Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens bewertet das fragliche Zuschlagskriterium in Wahrheit die Fähigkeit von Bietern, eine möglichst hohe Menge an Strom aus erneuerbaren Energieträgern liefern zu können, und damit letztlich die Bieter selbst. Ihrer Auffassung nach handelt es sich in Wahrheit um ein verstecktes Eignungskriterium.

61 Was ist von diesen Argumenten zu halten?

62 Richtig ist zunächst, dass der Gerichtshof, worauf die Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens und die österreichische Regierung zutreffend hinweisen, in Randnummer 44 des Urteils vom 28. März 1995 in der Rechtssache Evans Medical und Macfarlan Smith feststellte, dass die Sicherheit der Versorgung zu den Kriterien gehören [kann], die... bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots... zu berücksichtigen sind.

63 Indessen handelt es sich bei der Frage, ob das streitige Zuschlagskriterium darauf zielt, die Sicherheit der Versorgung zu garantieren, um eine Tatsachenfrage, deren Beantwortung dem vorlegenden Gericht vorbehalten bleibt.

64 In seinem Vorlagebeschluss macht das Bundesvergabeamt keine Andeutung, dass dieses Kriterium tatsächlich dahin ausgelegt werden müsse, dass mit ihm die Sicherheit der Versorgung garantiert werden solle. Ich gehe daher in der nachfolgenden Untersuchung von der Annahme aus, dass es dieses Ziel nicht verfolgt.

65 Es stellt sich sodann die Frage, ob die Richtlinie 93/93 eine Verbindung zwischen dem Zuschlagskriterium und dem Gegenstand des Auftrags verlangt.

66 In meinen bereits zitierten Schlussanträgen vom 13. Dezember 2001 in der Rechtssache Concordia Bus Finland deutete ich unter Bezugnahme auf das Urteil vom 26. September 2000 in der Rechtssache Kommission/Frankreich, in dem der Gerichtshof ein Zuschlagskriterium bezüglich der Beschäftigung, das mit einer lokalen Maßnahme zum Kampf gegen die Arbeitslosigkeit zusammenhängt, grundsätzlich für zulässig hielt, bereits an, dass ein solches Erfordernis nicht offensichtlich ist.

67 Indessen hat der Gerichtshof in dem bereits zitierten Urteil Concordia Bus Finland ausdrücklich und eindeutig Stellung zu dieser Frage genommen, als er in Randnummer 69 feststellte, dass der Auftraggeber Umweltschutzkriterien berücksichtigen darf, sofern diese Kriterien mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen.

68 Die Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens, die niederländische Regierung und die Kommission stellen zutreffend fest, dass ein Zuschlagskriterium, das Punkte für die Energiemenge aus erneuerbaren Energieträgern gewährt, die der Auftraggeber an einen nicht näher eingegrenzten Abnehmerkreis liefern kann, wobei nur jene Liefermenge gewertet wird, die die Menge des im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrags zu erwartenden Verbrauchs überschreitet, keinen Bezug zum Gegenstand des Auftrags aufweist. Bereits aus seiner Formulierung wird deutlich, dass es sich nicht auf den eigentlichen Gegenstand des Auftrags bezieht.

69 Deshalb bin ich der Ansicht, dass dieses Kriterium gegen die Anforderungen der Richtlinie 93/96 verstößt.

70 Zudem bin ich der Ansicht, dass es im vorliegenden Fall zu einer Ungleichbehandlung der Bieter führen kann, insbesondere der kleinen Lieferanten gegenüber den großen Lieferanten.

71 Gehen wir beispielsweise von zwei Lieferanten aus, die in der Lage sind, die auftragsgegenständliche Energie, d. h. jährlich 22,5 GWh grüne Energie, zu liefern. Bei dem einen handelt es sich um einen kleinen Lieferanten, der sich auf die Belieferung mit grüner Energie spezialisiert hat und für den dieser Markt von Bedeutung ist. Bei dem anderen handelt es sich um einen sehr großen Lieferanten, für den grüne Energie nur einen kleinen Teil seiner Aktivitäten darstellt, der aber wegen seiner Größe in der Lage ist, mehr grüne Energie zu liefern als der andere Lieferant. Für diesen Lieferanten ist der betreffende Auftrag per definitionem nur ein kleiner Auftrag.

72 Aus diesem zugegebenermaßen hypothetischen Beispiel geht hervor, dass das streitige Zuschlagskriterium von den beiden Lieferanten, die ohne weiteres in der Lage sind, die Zuschlagsbedingungen zu erfüllen, den großen Lieferanten wegen seiner Größe bevorzugt. Die Größe eines Unternehmens stellt aber für sich selbst keinen objektiven Grund für eine unterschiedliche Behandlung von zwei Auftragnehmern dar, die beide in der Lage sind, die auftragsgegenständliche Bedingungen zu erfüllen.

5. Zu der vom Auftraggeber unterlassenen Festsetzung eines bestimmten Liefertermins in den Ausschreibungsbedingungen, für den die Lieferanten in ihrem Angebot die lieferbare Energie aus erneuerbaren Energieträgern anzugeben haben

73 Fünftens führt das Bundesvergabeamt aus, dass es der Auftraggeber... unterlassen [hat], festzusetzen, für welchen bestimmten Liefertermin die lieferbare Menge anzugeben [ist]. Es zieht hieraus den Schluss, das festgesetzte Kriterium [scheint] einer genauen Überprüfung überhaupt nicht zugänglich und dem Auftraggeber einen zu weiten Ermessensspielraum einzuräumen bzw. dem Transparenzgebot abzuleitenden Grundsatz der Vergleichbarkeit der Angebote zu widersprechen.

74 Zutreffend hebt die niederländische Regierung als einzige Partei, die zu diesem Punkt ausdrücklich Stellung nimmt, deshalb hervor, dass die Bieter im Voraus die Vergabekriterien kennen müssten, die der öffentliche Auftraggeber anwende. Diese Vergabekriterien müssten so abgefasst werden, dass ein redlicher und objektiver Vergleich möglich sei.

75 Hierbei sei auf das zuvor zitierte Urteil SIAC Construction verwiesen, in dem der Gerichtshof in Randnummer 42 ausgeführt hat, dass die Zuschlagskriterien in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung so gefasst werden müssen, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können.

76 Die Beurteilung anhand des Sachverhalts des Ausgangsverfahrens, ob die streitigen Zuschlagskriterien diese Anforderung erfüllen, obliegt dem vorlegenden Gericht.

6. Die Gewichtung des Zuschlagskriteriums mit 45 %

77 Schließlich führt das Bundesvergabeamt aus, die Gewichtung des gegenständlichen Kriteriums im Ausmaß von 45 % [erscheint] problematisch, da eingewendet werden könnte, dass es dem Auftraggeber verwehrt [ist], finanziell nicht unmittelbar Bewertbares in dieser Höhe in die Vergabeentscheidung einfließen zu lassen.

78 Hierzu vertrete ich die Auffassung, dass der öffentliche Auftraggeber, wie der Auftraggeber des Ausgangsverfahrens feststellt, grundsätzlich bei der Gewichtung dieser Kriterien frei ist.

79 Wie der Gerichtshof in Randnummer 42 des bereits zitierten Urteils Evans Medical und Macfarlan Smith in der Tat festgestellt hat, bleibt bei der Wahl des wirtschaftlich günstigsten Angebots den öffentlichen Auftraggebern die Auswahl der Kriterien überlassen, die sie für die Erteilung des Zuschlags anwenden wollen, wobei sich diese Auswahl jedoch nur auf Kriterien erstrecken kann, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen.

80 Wenn dem Auftraggeber die Auswahl der Zuschlagskriterien überlassen bleibt, ist er meiner Ansicht nach auch frei bei der Gewichtung dieser Kriterien, sofern diese der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen.

7. Schlussfolgerung bezüglich der ersten Frage

81 Aufgrund des Vorstehenden schlage ich vor, die erste Frage des Bundesvergabeamts dahin gehend zu beantworten, dass die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 26 der Richtlinie 93/36, dem öffentlichen Auftraggeber verbieten, bei der Beschaffung von Strom ein mit 45 % gewichtetes Zuschlagskriterium festzusetzen, bei dem der Bieter — ohne Bindung an einen bestimmten Liefertermin — anzugeben hat, wie viel Strom aus erneuerbaren Energieträgern er an einen nicht näher eingegrenzten Abnehmerkreis liefern kann, und jener Bieter die maximale Punkteanzahl erhält, der die höchste Menge angibt, wobei nur jene Liefermenge gewertet wird, die die Menge des im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrags zu erwartenden Verbrauchs überschreitet.

C — Zur zweiten Vorlagefrage

82 Mit der zweiten Vorlagefrage möchte das Bundesvergabeamt erfahren, ob die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665, die Aufhebung einer rechtswidrigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren nach Artikel 1 der Richtlinie 89/665 davon abhängig machen, dass nachgewiesen wird, dass die rechtswidrige Entscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.

83 Zu dieser Frage führt das Bundesvergabeamt Folgendes aus: Die im Nachprüfungsverfahren vom Bundesvergabeamt anzuwendende innerstaatliche Rechtsvorschrift erlaubt es dem Bundesvergabeamt nicht, eine Auftraggeberentscheidung bloß deshalb für nichtig zu erklären, weil sie als rechtswidrig erachtet wird. Vielmehr verlangt die hier maßgebliche Vorschrift des § 117 Absatz 1 Nummer 2 Bundesvergabegesetz 1997, dass die im Nachprüfungsverfahren angefochtene Entscheidung zudem für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Es möchte wissen, ob eine derartige Voraussetzung mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.

84 Hierzu ist zunächst in Übereinstimmung mit der österreichischen Regierung festzustellen, dass die gegenständliche nationale Vorschrift nicht die in Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie geregelte Frage betrifft, unter welchen Voraussetzungen ein Auftragnehmer ein Rechtsmittel einlegen kann, sondern die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Entscheidung eines Auftraggebers aufgehoben werden kann.

85 Wie die österreichische Regierung zutreffend feststellt, enthält die Richtlinie 89/665 und insbesondere Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b keine Aussage über die Voraussetzungen einer Aufhebung. Sie enthält keine Bestimmung darüber, ob die Aufhebung einer rechtswidrigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren nach Artikel 1 dieser Richtlinie von dem Nachweis abhängig gemacht werden kann, dass die rechtswidrige Entscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

86 Es verstößt, wie aus den kürzlich ergangenen Urteilen vom 18. Juni 2002 in der Rechtssache HI und vom 12. Dezember 2002 in der Rechtssache Universale Bau hervorgeht, grundsätzlich nicht gegen das Gemeinschaftsrecht, wenn das nationale Recht Aspekte des Nichtigkeitsverfahrens regelt, die die Richtlinie nicht berücksichtigt, wobei die anwendbaren nationalen Regelungen nicht weniger günstig ausgestaltet sein dürfen als die Regelungen für entsprechende innerstaatliche Nachprüfungsverfahren (Äquivalenzgrundsatz) und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (Effektivitätsgrundsatz) (vgl. im Wege der Analogie Urteile vom 20. September 2001 in der Rechtssache C-390/98, Banks, Slg. 2001, I-6117, Randnr. 121, und in der Rechtssache C-453/99, Courage und Crehan, Slg. 2001, I-6297, Randnr. 29).

87 Es ist daher Aufgabe des vorlegenden Gerichts, unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Sachverhalts zu prüfen, ob diese Voraussetzung nicht weniger günstig ausgestaltet ist als die Regelungen für entsprechende innerstaatliche Nachprüfungsverfahren und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich macht oder übermäßig erschwert.

88 Ich schlage daher vor, auf die zweite Vorlagefrage zu antworten, dass die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665/EWG die Aufhebung einer rechtswidrigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren nach Artikel 1 der Richtlinie 89/665 nicht von dem Nachweis abhängig machen, dass die rechtswidrige Entscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist, wobei die anwendbaren nationalen Regelungen nicht weniger günstig ausgestaltet sein dürfen als die Regelungen für entsprechende innerstaatliche Nachprüfungsverfahren (Äquivalenzgrundsatz) und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (Effektivitätsgrundsatz).

D — Zur dritten Vorlagefrage

89 Mit der dritten Vorlagefrage möchte das Bundesvergabeamt erfahren, ob die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 26 der Richtlinie 93/36, verbieten, die Aufhebung einer rechtswidrigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren nach Artikel 1 der Richtlinie 89/665 von dem Nachweis abhängig zu machen, dass die rechtswidrige Entscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist, wenn dieser Nachweis dadurch zu erfolgen hat, dass die Nachprüfungsinstanz prüft, ob sich die Reihung der tatsächlich abgegebenen Angebote ändert, wenn diese einer nochmaligen Bewertung unter Außerachtlassung des rechtswidrigen Zuschlagskriteriums unterzogen werden.

1. Ausführungen des Bundesvergabeamts

90 Das Bundesvergabeamt führt zum Gegenstand dieser Frage Folgendes aus: Die nach innerstaatlichen Interpretationsmethoden heranzuziehenden Materialien des Gesetzgebungsprozesses ordnen nämlich an, dass die Frage, ob eine angefochtene Entscheidung des Auftraggebers für den Ausgang des Vergabeverfahrens wesentlich ist, so zu überprüfen ist, dass die Nachprüfungsbehörde zu untersuchen hat, ob der Zuschlag bei rechtmäßigem Vorgehen des Auftraggebers einem anderen Bieter zu erteilen wäre.

91 Konkret bedeutete das nach Auffassung des Bundesvergabeamts, dass die Nachprüfungsinstanz... das als rechtswidrig erachtete Zuschlagskriterium außer Acht zu lassen und die tatsächlich abgegebenen Angebote anhand der verbliebenen Zuschlagskriterien zu überprüfen und festzustellen [hätte], ob sich eine Änderung der Reihung im Verhältnis zu der vom Auftraggeber durchgeführten Überprüfung ergibt.

92 Das Bundesvergabeamt hat jedoch Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit dieser Vorgehensweise mit dem Gemeinschaftsrecht. Es weist insbesondere darauf hin, dass bei der durch das innerstaatliche Recht offensichtlich gebotenen Vorgangsweise die Entscheidung über die Auftragsvergabe im Nachprüfungsverfahren fallen und dabei die Angebote anhand einer Gewichtung von Kriterien bewertet werden [würden], die den Bietern nicht mitgeteilt worden sind und die diese demnach bei der Angebotserstellung auch nicht berücksichtigen konnten. Auch dieses Ergebnis scheint in Widerspruch zu Artikel 26 Abs. 2 Richtlinie zu stehen, zumal ein Bieter mit guten Gründen vorbringen könnte, wenn er gewusst hätte, dass eine andere Gewichtung von Kriterien (im konkreten Fall 100 % Preis statt 55 % Preis) zur Anwendung gelangen würde, er sein Angebot auch dementsprechend anders gestaltet hätte.

93 Bei dieser Auslegungsweise scheint nach Auffassung des Bundesvergabeamts die einzige Alternative der Widerruf der Ausschreibung zu sein, da ansonsten die Ausschreibung nach einer Gewichtung von Kriterien zu Ende geführt wird, die weder vom Auftraggeber festgesetzt noch den Bietern mitgeteilt wurde.

2. Stellungnahmen der Parteien

94 Der Auftraggeber des Ausgangsverfahrens und die österreichische Regierung teilen in ihren schriftlichen Erklärungen die Bedenken des Bundesvergabeamts hinsichtlich der Vereinbarkeit der von ihm dargestellten Vorgehensweise mit dem Gemeinschaftsrecht nicht.

95 Der Auftraggeber des Ausgangsverfahrens bringt vor, ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften, der zu keiner Umreihung der Angebote führe, ändere nichts an der Ermittlung des Bestbieters. Wenn die Ermittlung des Bestbieters aber nicht berührt werde, erhalte der den Rechtsschutz suchende Bieter weder den Zuschlag noch Schadensersatz.

96 Darüber hinaus führt er aus, dass sich im konkreten Fall auch durch Außerachtlassung des gegenständlichen Zuschlagskriteriums in Bezug auf das betreffende Vergabeverfahren nichts geändert hätte, da die KELAG auch mit Abstand den niedrigsten Preis angeboten habe.

97 Die österreichische Regierung führt aus, es sei aus ihrer Sicht nicht verständlich, warum etwa ein Nachprüfungsverfahren auf Antrag eines an aussichtsloser Stelle gereihten Bieters durchgeführt werden solle, wenn die von ihm behauptete Rechtswidrigkeit des Verfahrens selbst bei ordnungsgemäßer Abwicklung für ihn oder andere allenfalls betroffene Dritte ohnehin keine Besserstellung bedeuten würde.

98 In der Sitzung brachte die österreichische Regierung indessen vor, das Bundesvergabeamt habe seine dritte Vorlagefrage unter Berücksichtigung einer seit mehreren Jahren außer Kraft getretenen österreichischen Vorschrift gestellt, und sie schließe sich in der Sache der Auffassung der Kommission an.

99 Die Kommission wie auch die Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens sind der Auffassung, die vom Bundesvergabeamt dargestellte Vorgehensweise verstoße gegen das Gemeinschaftsrecht.

100 Die Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens bringen vor, die Außerachtlassung selbst rechtswidriger Zuschlagskriterien verletze grundlegende Prinzipien des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge, wie Publizität und Transparenz.

101 Nach Auffassung der Kommission dürfte sich die dritte Vorlagefrage nicht stellen, da es weder dem öffentlichen Auftraggeber noch der Nachprüfungsinstanz gestattet sei, die Zuschlagskriterien nach ihrer Bekanntmachung zu ändern.

102 Die schwedische und die niederländische Regierung haben zu dieser Vorlagefrage keine Stellungnahme abgegeben.

3. Würdigung

103 Zunächst ist festzustellen, dass die Behauptung der österreichischen Regierung, das Bundesvergabeamt habe seine dritte Vorlagefrage unter Berücksichtigung einer vor mehreren Jahren außer Kraft getretenen österreichischen Vorschrift gestellt, nicht an der Beantwortung dieser Frage hindert.

104 Nach ständiger Rechtsprechung ist es allein Sache des mit dem Rechtsstreit befassten nationalen Gerichts, die Erheblichkeit der dem Gerichtshof von ihm vorgelegten Fragen zu beurteilen.

105 Unter Berücksichtigung der Erläuterungen des Bundesvergabeamts und der Antwort, die ich auf die zweite Vorlagefrage vorschlage, ist die dritte Vorlagefrage meiner Ansicht nach so zu verstehen, dass danach gefragt wird, ob eine innerstaatliche Regelung wie Artikel 117 BVergG, der die Nichtigerklärung einer rechtswidrigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren davon abhängig macht, dass diese Entscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist, gegen den Effektivitätsgrundsatz verstößt, soweit diese Bestimmung das nationale Gericht dazu verpflichtet, zu untersuchen, ob sich die Reihung der tatsächlich abgegebenen Angebote ändert, wenn diese einer nochmaligen Bewertung unter Außerachtlassung des rechtswidrigen Zuschlagskriteriums unterzogen werden.

106 Meiner Ansicht nach muss diese Frage bejaht werden.

107 Die Kommission weist zutreffend darauf hin, dass der Gerichtshof in dem bereits zitierten Urteil SIAC Construction Folgendes festgestellt hat:

41 [D]er Gleichbehandlungsgrundsatz [setzt] eine Verpflichtung zur Transparenz voraus; sonst könnte nicht geprüft werden, ob er beachtet ist (vgl. analog Urteil vom 18. November 1999 in der Rechtssache C-275/98, Unitron Scandinavia und 3-S, Slg. 1999, I-8291, Randnr. 31).

42 Dies bedeutet konkret, dass die Zuschlagskriterien in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung so gefasst werden müssen, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können.

43 Die Verpflichtung zur Transparenz bedeutet auch, dass sich der Auftraggeber während des gesamten Verfahrens an diese Auslegung der Zuschlagskriterien halten muss (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Belgien, Randnrn. 88 und 89).

108 Daraus folgt a fortiori, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt, dass während des gesamten Verfahrens dieselben Zuschlagskriterien anzuwenden sind.

109 Soweit sie auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gestützt wird, kann diese Auslegung nicht durch die von der österreichischen Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen vorgenommene Berufung auf die französische und die englische Sprachfassung von Artikel 26 Absatz 2 der Richtlinie 93/36 in Frage gestellt werden, aus denen sich ergeben soll, dass eine Änderung der Zuschlagskriterien im Nachprüfungsverfahren nicht von vornherein unzulässig ist.

110 Die Bedingung, dass die Zuschlagskriterien während des Nachprüfungsverfahrens nicht geändert werden, wird nicht erfüllt, wenn die Nachprüfungsinstanz, die prüfen soll, ob die Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung erfüllt sind, eine neue Bewertung der Angebote unter Außerachtlassung dieser Zuschlagskriterien vornimmt.

111 Eine solche Vorgehensweise würde in Wirklichkeit auf eine Abänderung der von dem Auftraggeber aufgestellten Zuschlagskriterien hinauslaufen, was zudem durchaus Auswirkungen auf die Stellung der einzelnen Bieter hätte.

112 In dieser Hinsicht merken das Bundesvergabeamt und die Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens zutreffend an, wenn die Ausschreibung andere als die tatsächlich in ihr aufgeführten Zuschlagskriterien enthalten hätte, hätten sowohl der Bieter, der den Nachprüfungsantrag stellte, als auch die anderen Bieter ein anderes Angebot einreichen können. Im vorliegenden Fall wäre es, wie das Bundesvergabeamt zutreffend ausführt, gut denkbar, dass ein Bieter, der beim Kriterium erneuerbarer Energie punkten wollte, einen niedrigeren Preis angeboten hätte, wenn er gewusst hätte, dass allein dieses Kriterium letztlich zur Anwendung gelangen würde.

113 Ich schlage daher vor, die dritte Vorlagefrage dahin gehend zu beantworten, dass die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 26 der Richtlinie 93/36, verbieten, die Aufhebung einer rechtswidrigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren nach Artikel 1 der Richtlinie 89/665 von dem Nachweis abhängig zu machen, dass die rechtswidrige Entscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist, wenn dieser Nachweis dadurch zu erfolgen hat, dass die Nachprüfungsinstanz prüft, ob sich die Reihung der tatsächlich abgegebenen Angebote ändert, wenn diese einer nochmaligen Bewertung unter Außerachtlassung des rechtswidrigen Zuschlagskriteriums unterzogen werden.

E — Zur vierten Vorlagefrage

114 Mit der vierten Vorlagefrage möchte das Bundesvergabeamt erfahren, ob die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 26 der Richtlinie 93/36, den öffentlichen Auftraggeber verpflichten, die Ausschreibung zu widerrufen, wenn sich eines der von ihm festgesetzten Zuschlagskriterien im Nachprüfungsverfahren nach Artikel 1 der Richtlinie 89/665 als rechtswidrig erweist.

115 Aus den Erläuterungen des Bundesvergabeamts zur dritten Vorlagefrage geht hervor, dass die vierte Frage eng mit dieser verbunden ist, so dass die Bejahung der dritten Frage automatisch zur Bejahung der vierten Frage führt.

116 Auch die Parteien, die zu dieser Vorlagefrage Stellung genommen haben, haben auf die vierte Frage eine Antwort im Sinne ihrer jeweiligen Antwort auf die dritte Frage vorgeschlagen.

117 Ich bin der Auffassung, dass die vierte Frage neu formuliert werden muss, damit sie zweckdienlich beantwortet werden kann.

118 Man kann in der Tat nicht allein daraus, dass sich eines der von ihm festgesetzten Zuschlagskriterien im Nachprüfungsverfahren nach Artikel 1 der Richtlinie 89/665 als rechtswidrig erweist, den Schluss ziehen, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, die Ausschreibung zu widerrufen.

119 Der Auftraggeber des Ausgangsverfahrens und die österreichische Regierung haben in der Sitzung zutreffend ausgeführt, wenn der Nachprüfungsantrag nach dem Vertragsschluss eingebracht und ein Mitgliedstaat von der in Artikel 2 Absatz 6 Unterabsatz 2 der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Befugnis Gebrauch gemacht habe, führe die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Zuschlagskriteriums im Nachprüfungsverfahren nicht zum Widerruf der Ausschreibung, sondern nur zum Ersatz des dem ausgeschlossenen Bieter entstandenen Schadens.

120 Es wird demnach gefragt, ob die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 26 der Richtlinie 93/36, den öffentlichen Auftraggeber verpflichten, die Ausschreibung zu widerrufen, wenn sich eines der von ihm festgesetzten Zuschlagskriterien im Nachprüfungsverfahren nach Artikel 1 der Richtlinie 89/665 als rechtswidrig erweist und aufgrund dessen durch die Nachprüfungsinstanz für nichtig erklärt wird.

121 So formuliert muss die Frage meiner Meinung nach bejaht werden.

122 Aus der Untersuchung der dritten Vorlagefrage geht hervor, dass die Zuschlagskriterien während des Vergabeverfahrens unverändert bleiben müssen. Erklärt die Nachprüfungsinstanz ein Zuschlagskriterium für nichtig, kann der öffentliche Auftraggeber das Verfahren somit nicht fortsetzen.

123 Ich schlage daher vor, auf die vierte Vorlagefrage zu antworten, dass die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 26 der Richtlinie 93/36, den öffentlichen Auftraggeber verpflichten, die Ausschreibung zu widerrufen, wenn sich eines der von ihm festgesetzten Zuschlagskriterien im Nachprüfungsverfahren nach Artikel 1 der Richtlinie 89/665 als rechtswidrig erweist und aufgrund dessen durch die Nachprüfungsinstanz für nichtig erklärt wird.

V — Ergebnis

124 Ich schlage somit folgende Antworten vor:

Erste Vorlagefrage:

Die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 26 der Richtlinie 93/36/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, verbieten dem öffentlichen Auftraggeber, bei der Beschaffung von Strom ein mit 45 % gewichtetes Zuschlagskriterium festzusetzen, bei dem der Bieter — ohne Bindung an einen bestimmten Liefertermin — anzugeben hat, wie viel Strom aus erneuerbaren Energieträgern er an einen nicht näher eingegrenzten Abnehmerkreis liefern kann, und jener Bieter die maximale Punkteanzahl erhält, der die höchste Menge angibt, wobei nur jene Liefermenge gewertet wird, die die Menge des im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrags zu erwartenden Verbrauchs überschreitet.

Zweite Vorlagefrage:

Die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665/EWG über die Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, verbieten nicht, die Aufhebung einer rechtswidrigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren nach Artikel 1 der Richtlinie 89/665 davon abhängig zu machen, dass nachgewiesen wird, dass die rechtswidrige Entscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist, wobei die anwendbaren nationalen Regelungen nicht weniger günstig ausgestaltet sein dürfen als die Regelungen für entsprechende innerstaatliche Nachprüfungsverfahren (Äquivalenzgrundsatz) und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (Effektivitätsgrundsatz).

Dritte Vorlagefrage:

Die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 26 der Richtlinie 93/36, verbieten, die Aufhebung einer rechtswidrigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren nach Artikel 1 der Richtlinie 89/665 von dem Nachweis abhängig zu machen, dass die rechtswidrige Entscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist, wenn dieser Nachweis dadurch zu erfolgen hat, dass die Nachprüfungsinstanz prüft, ob sich die Reihung der tatsächlich abgegebenen Angebote ändert, wenn diese einer nochmaligen Bewertung unter Außerachtlassung des rechtswidrigen Zuschlagskriteriums unterzogen werden.

Vierte Vorlagefrage:

Die für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 26 der Richtlinie 93/36, verpflichten den öffentlichen Auftraggeber, die Ausschreibung zu widerrufen, wenn sich eines der von ihm festgesetzten Zuschlagskriterien im Nachprüfungsverfahren nach Artikel 1 der Richtlinie 89/665 als rechtswidrig erweist und aufgrund dessen durch die Nachprüfungsinstanz für nichtig erklärt wird.