Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 10.06.2003 – C-117/01

Schlussanträge des Generalanwalts

D. Ruiz-Jarabo Colomer

vom 10. Juni 2003

Einleitung

1 Die britische Arbeitnehmerin K. B. wünscht, dass ihr Partner R., der sich einer Geschlechtsumwandlung von Frau zu Mann unterzogen hat, zu gegebener Zeit die Witwerrente beziehen kann, die ihm als überlebender Ehegatte zustehen würde. Das Recht des Vereinigten Königreichs verbietet jedoch den Eheschluss eines Transsexuellen gemäß seinem neuen Geschlecht.

2 Die Klägerin des Ausgangs Verfahrens sieht sich als Opfer einer sexuellen Diskriminierung in Bezug auf ihren Lohn an. Diese Behauptung kann auf die Richtlinie 75/117/EWG gestützt werden, auch wenn die geltend gemachte Ungleichbehandlung unmittelbar weder auf dem Geschlecht der Klägerin noch auf dem ihres Partners beruht, sondern auf dem nationalen Zivilrecht, das die Festlegung des Geschlechts einer Person regelt: Im Vereinigten Königreich sind Berichtigungen im Personenstandsregister nach einer Geschlechtsumwandlung, die die Eingehung einer notwendigerweise heterosexuellen Ehe zulassen würden, nicht zulässig. Zwar hat die Kommission auf diesem Gebiet auch nicht die geringste Zuständigkeit, nimmt man aber an, dass die britische Regelung ein Grundrecht verletzt, so lässt sich dieser Umstand kaum ignorieren.

3 Die vorliegende Rechtssache ist von vorübergehendem Interesse, da voraussehbar ist, dass das Vereinigte Königreich in den nächsten Monaten Gesetzesänderungen vornehmen wird, mit denen das Grundproblem, nämlich die Eheunfähigkeit der Transsexuellen, gelöst werden kann.

Sachverhalt und innerstaatliches Verfahren

4 K.B., die Klägerin des Ausgangsverfahrens, arbeitete von 1976 bis 1996 für den National Health Service (im Folgenden: NHS), die für den staatlichen Gesundheitsdienst zuständige britische Stelle. Während dieser zwanzig Jahre entrichtete sie Beiträge zum Rentensystem des NHS und erwarb dadurch u. a. einen Anspruch auf eine jährliche Rente in Höhe von 5375,86 GBP.

Dieses System des NHS sieht die Gewährung einer Witwenrente zugunsten des überlebenden Ehegatten eines Versicherten vor. Unter Ehegatte ist nur jemand zu verstehen, der mit dem Versicherten verheiratet war.

5 R., die als Frau geboren und als solche im Personenregister eingetragen ist, litt unter Geschlechts-Dysphorie. Nachdem sie sich einer Geschlechtsumwandlung unterzogen hatte, wurde sie in ihrem Verhältnis zu K. B. und zur Außenwelt zum Mann. Beide unterhielten seit vielen Jahren eine emotionale Beziehung in häuslicher Gemeinschaft. Wenn es möglich gewesen wäre, hätten sie geheiratet, sie nahmen aber richtigerweise an, dass sie gesetzlich daran gehindert waren.

6 Da R. nicht berechtigt ist, zu heiraten, kann er, falls seine Partnerin vor ihm stirbt, auch keine Witwerrente beanspruchen.

7 Aus diesem Grund erhob K. B. Klage beim Employment Tribunal und machte geltend, die Weigerung des NHS, R. bei Eintritt dieses Falles eine Witwenrente zu gewähren, stelle eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar, die gegen Artikel 141 EG, wenn man diesen im Licht der Rechtsprechung des Gerichtshofes und insbesondere des Urteils vom 30. April 1996 in der Rechtssache P./S. auslege, sowie gegen die Richtlinie 75/117 verstoße. Danach sei der Begriff Witwe(r) dahin auszulegen, dass er auch den überlebenden Partner einschließe, der diese Stellung erlangt hätte, wenn seine sexuelle Zuordnung nicht das Ergebnis einer medizinischen Geschlechtsumwandlung gewesen wäre.

8 Die Beklagten des Ausgangsverfahrens, d. h. die Stelle, die die Rentenregelung des NHS verwaltet (NHS Pensions Agency) und der Gesundheitsminister (Secretary of State for Health), machen geltend, bei der Forderung der Klägerin werde das Urteil vom 17. Februar 1998 in der Rechtssache Grant nicht berücksichtigt, wonach der homosexuelle Partner eines Arbeitnehmers keinen Anspruch auf die einem heterosexuellen Partner gewährten Fahrtvergünstigungen habe, wobei außerdem außer Acht gelassen werde, dass der Gerichtshof im Urteil P./S. zwar entschieden habe, dass eine Benachteiligung eines Transsexuellen aufgrund des durch die Operation erworbenen Geschlechts gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoße, einer solchen Person aber nicht alle mit ihrem neuen Geschlecht verbundenen Rechte eingeräumt habe.

9 Das Employment Tribunal und das im Rechtsmittelverfahren angerufene Employment Appeal Tribunal hielten das Vorbringen der Beklagten für begründet. Die Sache wurde daraufhin dem Court of Appeal unterbreitet, der sie dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt hat.

Verfahren vor dem Gerichtshof

10 Das Vorabentscheidungsersuchen ist bei der Kanzlei des Gerichtshofes am 15. März 2001 eingegangen.

11 Nach Eingang der schriftlichen Erklärungen der K. B., der Regierung des Vereinigten Königreichs und der Kommission hat am 23. April 2002 eine öffentliche Sitzung stattgefunden.

12 Am 11. Juli 2002 hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte seine Urteile in den Sachen Goodwin/Vereinigtes Königreich und I./Vereinigtes Königreich erlassen und abweichend von seiner früheren Rechtsprechung festgestellt, dass die Tatsache, dass es britischen Transsexuellen nicht möglich ist, gemäß ihrem neuen Geschlecht eine Ehe zu schließen, gegen die Europäische Menschenrechtskonvention verstoße. In Anbetracht dessen hat der Kanzler des Gerichtshofes das vorlegende Gericht gefragt, ob eine Vorabentscheidung des Gerichtshofes weiterhin sachdienlich sei.

13 Mit Schreiben vom 4. Oktober 2002 hat der Court of Appeal dem Gerichtshof mitgeteilt, dass er nach innerstaatlichem Recht verpflichtet sei, vor der Entscheidung über die Sachdienlichkeit der Fortsetzung des Vorabentscheidungsverfahrens die Parteien zu laden.

14 Am 5. März 2003 hat das vorlegende Gericht angegeben, dass es eine Beantwortung der Vorlagefrage weiterhin für erforderlich halte, da das Urteil Goodwin einen anderen Gegenstand als das Ausgangsverfahren habe. Es hat hinzugefügt, dass bevorstehende Änderungen in Gesetzgebung oder Rechtsprechung im Ausgangsverfahren eine Lösung herbeiführen könnten, ohne dass der Gerichtshof zu entscheiden brauche.

Einschlägige innerstaatliche Rechtsvorschriften

15 Der Sex Discrimination Act 1975 (Gesetz gegen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts) verbietet einem Arbeitgeber, eine Person des einen Geschlechts unmittelbar dadurch zu diskriminieren, dass er sie ungünstiger behandelt als eine Person des anderen Geschlechts. Er verbietet auch eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, die er als Anwendung einheitlicher Voraussetzungen oder Erfordernisse definiert, durch die ein Geschlecht in unverhältnismäßiger und ungerechtfertigter Weise benachteiligt wird.

16 Auf das Urteil P./S. hin erließ das Vereinigte Königreich die Sex Discrimination (Gender Reassignment) Regulations 1999 (Verordnung gegen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts [Geschlechtsumwandlung]). Dadurch wurde der Sex Discrimination Act 1975 dahin gehend geändert, dass in seinen Anwendungsbereich auch die unmittelbare Diskriminierung eines Arbeitnehmers aufgrund einer Geschlechtsumwandlung fällt. Die Rechtsvorschriften über die Gleichbehandlung beim Lohn (Equal Pay Act 1970) und bei den Renten (Pensions Act 1995) wurden jedoch nicht geändert.

Die neuen Vorschriften definieren die Geschlechtsumwandlung als eine unter ärztlicher Überwachung durchgeführte Operation zur Umwandlung des Geschlechts einer Person durch Änderung physiologischer und anderer Geschlechtsmerkmale.

In der Begründung der neuen Regelung heißt es: Transsexualität betrifft schätzungsweise 5000 Menschen im Vereinigten Königreich. Die medizinische Behandlung, mit deren Hilfe Transsexuelle ihren Körper so verändern können, dass er ihrer Geschlechtsidentität entspricht, ist sehr erfolgreich. Der Prozess wird in der Medizin als Geschlechtsumwandlung bezeichnet.

17 Die Rentenregelung des NHS sieht die Zahlung einer Rente an die Witwe oder den Witwer eines Bediensteten des NHS vor. Mit Witwe oder Witwer ist der überlebende Ehegatte gemeint.

18 Im englischen Recht wird die Ehe als freiwillige Verbindung eines Mannes und einer Frau definiert. Dabei ist das Geschlecht nach der Entscheidung des High Court aus dem Jahr 1971 in der Sache Corbett mit Hilfe von übereinstimmenden chromosomalen, gonadalen und genitalen Kriterien zu bestimmen, ohne dass ein chirurgischer Eingriff berücksichtigt werden kann.

19 Im Übrigen bestimmt Artikel 11 Buchstabe c des Matrimonial Causes Act von 1973 (Ehegesetz), dass eine Ehe nichtig ist, wenn die Ehegatten nicht Mann und Frau sind.

20 Im Urteil vom 10. April 2003 in der Sache Bellinger hat das House of Lords das Begehren, die Gültigkeit einer von einem Transsexuellen gemäß dessen erworbenem Geschlecht geschlossenen Ehe anzuerkennen, zurückgewiesen. Es hat entschieden, dass das englische Recht der Geschlechtsumwandlung keine ausreichende rechtliche Wirkung zuerkenne. Jedoch hat es in Bezug auf Artikel 11 Buchstabe c des Matrimonial Causes Act eine Feststellung der Unvereinbarkeit mit der Europäischen Menschenrechtskonvention gemäß Artikel 4 Absatz 2 des Human Rights Act von 1998 (des Gesetzes, durch das die Konvention in das innerstaatliche Recht übernommen wird) ausgesprochen. Durch diese Feststellung soll die Regierung veranlasst werden, schnellstens die erforderlichen Maßnahmen zu erlassen, um diese Unvereinbarkeit abzustellen.

Das einschlägige Gemeinschaftsrecht

21 Artikel 141 EG schreibt die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit vor (Absatz 1). Unter Entgelt sind die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen zu verstehen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer unmittelbar oder mittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt (Absatz 2).

22 Nach Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 75/117 bedeutet der Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit oder bei einer Arbeit, die als gleichwertig anerkannt wird, die Beseitigung jeder Diskriminierung aufgrund des Geschlechts in Bezug auf sämtliche Entgeltsbestandteile und -bedingungen. Gemäß Artikel 3 dieser Richtlinie haben die Mitgliedstaaten alle mit dem Grundsatz des gleichen Entgelts unvereinbaren Diskriminierungen zwischen Männern und Frauen, die sich aus ihren Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergeben, zu beseitigen. Nach Artikel 4 haben die Mitgliedstaaten die notwendigen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass mit dem Grundsatz des gleichen Entgelts unvereinbare Bestimmungen in Tarifverträgen, Lohn- und Gehaltstabellen oder -Vereinbarungen oder Arbeitsverträgen nichtig sind oder für nichtig erklärt oder geändert werden können.

23 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes schließt der Begriff des Entgelts, so wie er in Artikel 141 EG definiert ist, unmittelbar durch Gesetz geregelte Sozialversicherungssysteme oder -leistungen, insbesondere Altersrenten, nicht ein. Darunter fallen dagegen Leistungen, die aufgrund eines vertraglichen Rentensystems gewährt werden und die im Wesentlichen nach der Beschäftigung, die der Betroffene ausübte, variieren, da sie mit dem Entgelt verknüpft sind. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Altersrente unter Artikel 141 EG fällt, ist entscheidendes Kriterium das Vorhandensein eines Zusammenhangs zwischen dem Arbeitsverhältnis und der Leistung, ohne dass die strukturellen Merkmale des Systems eine entscheidende Rolle spielen.

24 Auch hat der Gerichtshof entschieden, dass eine unter den gleichen Voraussetzungen vorgesehene Hinterbliebenenrente unter Artikel 141 EG fällt. Dabei hat er festgestellt, dass es dieser Auslegung nicht entgegensteht, dass die Hinterbliebenenrente ihrem Begriff gemäß nicht dem Arbeitnehmer, sondern seinem Hinterbliebenen gezahlt wird, da eine solche Leistung eine Vergütung ist, die ihren Ursprung in der Zugehörigkeit des Ehegatten des Hinterbliebenen zu dem Rentensystem hat, so dass der Hinterbliebene den Rentenanspruch im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses zwischen seinem Ehegatten und dessen Arbeitgeber erwirbt und ihm die Rente aufgrund des Beschäftigungsverhältnisses seines Ehegatten gezahlt wird. Der überlebende Ehegatte kann sich auf Artikel 141 EG mit dem Ziel berufen, dass der Grundsatz der Ausdehnung seines Anspruchs auf die Zahlung einer Hinterbliebenenrente anerkannt wird.

Das Recht der Trans sexuellen, eine Ehe zu schließen

25 Transsexuell in der medizinisch-forensischen Lehre ist eine Person, die — während sie die genotypischen und phänotypischen Merkmale eines Geschlechts aufweist — das tiefe Empfinden hat, dass sie dem anderen Geschlecht angehört, dessen äußere Erscheinung und dessen Verhalten sie übernommen hat, und in dem sie in jeder Hinsicht und um jeden Preis anerkannt werden möchte. Die Transsexualität definiert sich also als ein Syndrom, bei dem das anatomische (gonadale) oder biologische (chromosomale) Geschlecht eines Patienten nicht mit seinem psychologischen Geschlecht übereinstimmt.

Das unerschütterliche Verlangen des Transsexuellen, die — auch rechtliche — Anerkennung seiner Zugehörigkeit zum anderen Geschlecht zu erreichen, äußert sich bei ihm in der Bereitschaft, sich einer hormonalen Behandlung zur Änderung der sekundären Geschlechtsmerkmale und einem chirurgischen Eingriff zur Ablation und Rekonstruktion zu unterziehen, der zu einer anatomischen Umwandlung der Genitalorgane führt. Die chromosomale Struktur bleibt unverändert, so dass das so genannte biologische Geschlecht weiterhin das gleiche bleibt.

Die Transsexualität unterscheidet sich eindeutig von den mit der sexuellen Orientierung (heterosexuell, homosexuell oder bisexuell) zusammenhängenden Zuständen, in denen das Individuum sein Geschlecht ohne weiteres akzeptiert, während die Probleme grundlegend im Bereich des Ausdrucks der Gemütsbewegungen und des Transvestismus auftreten, bei dem die Betroffenen dadurch sexuelle Befriedigung erlangen, dass sie die Kleidung des entgegengesetzten Geschlechts tragen.

26 Ich möchte präzisieren, dass, auch wenn das für Transsexuelle bestehende Ehehindernis grundsätzlich darin liegt, dass es unmöglich ist, die Angaben im Personenstandsregister mit dem Ziel zu ändern, dass aus ihnen die Änderung des Geschlechts hervorgeht, es aber eine Tatsache ist, dass auf diese Weise ihr Recht, eine Ehe zu schließen, eingeschränkt wird, da es an einer umfassenden Anerkennung der Verbindung zwischen Personen des gleichen Geschlechts fehlt. Aus diesem Grund werde ich die Frage der Kürze und der Genauigkeit halber nur unter dem Gesichtspunkt des Rechts der Transsexuellen, eine Ehe zu schließen, prüfen, ohne mich bei den konkreten technischen Hindernissen aufzuhalten, von denen dieses Recht abhängt.

27 Das Bestreben der Transsexuellen, mit der sexuellen Identität, die sich aus ihrem neuen Geschlecht ergibt, eine Ehe zu schließen, hat rechtlich sowohl in der Gesetzgebung und Verwaltung der Mitgliedstaaten als auch in der Rechtsprechung, insbesondere in derjenigen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, Niederschlag gefunden. Diese Faktoren sind insoweit von grundlegender Bedeutung für die Prüfung, die der Gerichtshof vorzunehmen hat, als sich ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts in Form einer den Ländern der Europäischen Union gemeinsamen Verfassungsüberlieferung oder einer Vorgabe in einem von allen Mitgliedstaaten ratifizierten, den Schutz der Menschenrechte betreffenden internationalen Abkommen herleiten lässt.

28 Bei einer vergleichenden Untersuchung der herrschenden Rechtslage ergibt sich, dass die Eheschließung zwischen Transsexuellen gemäß ihrem neuen Geschlecht im Allgemeinen akzeptiert wird. Entweder infolge eines ausdrücklichen Tätigwerdens des Gesetzgebers (Deutschland , Griechenland , Italien, Niederlande, Schweden ) oder aufgrund einer Verwaltungspraxis (Österreich, Dänemark) oder auf dem Weg über eine Auslegung durch die Gerichte (Belgien, Spanien, Finnland, Frankreich, Luxemburg und Portugal) sind Geschlechtsumwandlungen Anlass für Berichtigungen des Personenstandsregisters, die den Transsexuellen die Möglichkeit eröffnen, eine Ehe zu schließen.

Nur die irische und die britische Rechtsordnung scheinen sich dieser allgemeinen Tendenz entgegenzustellen, was nicht daran hindert, eine hinreichend einheitliche Rechtstradition festzustellen, die die Quelle eines allgemeinen Grundsatzes des Gemeinschaftsrechts darstellen kann.

29 Weniger Zweifel sind in jedem Fall angebracht, was die Vorgaben angeht, die sich aus der Europäischen Menschenrechtskonvention (im Folgenden: Konvention) ergeben.

30 Artikel 8 Absatz 1 der Konvention bestimmt: Jedermann hat Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Brief Verkehrs. Ein Eingriff in dieses Recht ist nur statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist, ein legitimes Ziel verfolgt und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist (Absatz 2).

Zum anderen sieht Artikel 12 der Konvention vor: Mit Erreichung des Heiratsalters haben Männer und Frauen das Recht, eine Ehe einzugehen und eine Familie nach den nationalen Gesetzen, die die Ausübung dieses Rechts regeln, zu gründen.

31 Der Europäische Menschenrechtsgerichtshof hatte über eine Reihe von Klagen Transsexueller vor allem britischer Staatsangehörigkeit zu entscheiden, in denen die Artikel 8 und 12 herangezogen wurden, um die Anerkennung des Rechts auf Eheschließung gemäß dem neu erworbenen Geschlecht der Transsexuellen zu verlangen, und hat im Urteil vom 17. Oktober 1986 in der Sache Rees/Vereinigtes Königreich geantwortet, dass es einstweilen dabei zu belassen ist, dass der beklagte Staat entscheidet, inwieweit er den Forderungen der Transsexuellen entsprechen kann.... Die Notwendigkeit geeigneter rechtlicher Maßnahmen muss Anlass für eine ständige Prüfung sein, bei der die Entwicklung der Wissenschaft und der Gesellschaft berücksichtigt wird.

Im Urteil vom 27. September 1990 in der Sache Cossey/Vereinigtes Königreich wird der weite Ermessensspielraum bestätigt, den das Straßburger Gericht den Mitgliedstaaten einräumt, so wie es auch im Urteil vom 30. Juli 1998 in der Sache Sheffield und Horsham/Vereinigtes Königreich geschieht. Im letztgenannten Fall wurde darauf hingewiesen, dass die Transsexualität weiter komplexe wissenschaftliche, rechtliche, moralische und soziale Probleme aufwirft, für die es keine in den Vertragsstaaten allgemein anerkannte Lösung gibt.

32 Dies war die Lage zu Beginn des Ausgangsverfahrens; sie war im Zeitpunkt der Vorlage der Vorabentscheidungsfrage unverändert und blieb dies bis nach der öffentlichen Sitzung am 23. April 2002.

33 Am 11. Juli 2002 erließ der Europäische Menschenrechtsgerichtshof in der Besetzung als Große Kammer das Urteil in der Sache Goodwin/Vereinigtes Königreich; darin wurde eine radikale Änderung der Rechtsprechung vorgenommen.

34 Einstimmig und mit besonders überzeugenden Formulierungen entschied das Straßburger Gericht nach einer Untersuchung der früheren Rechtsprechung sowie der rechtlichen und sozialen Entwicklung, dass der beklagte Staat sich nicht mehr auf seinen Ermessensspielraum auf diesem Gebiet berufen kann, außer was die Mittel angeht, die einzusetzen sind, um die Anerkennung des durch die Konvention geschützten Rechts zu gewährleisten. Da kein wichtiger Faktor des öffentlichen Interesses dem Interesse der Klägerin im vorliegenden Fall gegenübersteht, die rechtliche Anerkennung ihrer Geschlechtsumwandlung zu erreichen, kommt der Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass der Begriff eines gerechten Gleichgewichts, der der Konvention inhärent ist, die Waage entscheidend zugunsten der Klägerin ausschlagen lässt. Das Recht der Klägerin auf Achtung ihres Privatlebens ist daher unter Verstoß gegen Artikel 8 der Konvention verletzt worden.

35 Im Bereich des Artikels 12 hat der Europäische Menschenrechtsgerichtshof es als gekünstelt angesehen, zu behaupten, dass Personen, die sich einer Geschlechtsumwandlung unterzogen hätten, das Recht, zu heiraten, nicht genommen werde, da es ihnen nach dem Gesetz möglich bleibe, eine Person des ihrem früheren Geschlecht entgegengesetzten Geschlechts zu heiraten. Er hat anerkannt, dass die Klägerin, die das Leben einer Frau führt und eine Beziehung mit einem Mann hat, den sie heiraten möchte, diese Möglichkeit nicht habe. Er hat hinzugefügt, dass es zwar Sache des Vertragsstaates ist, u. a. die Voraussetzungen zu bestimmen, die eine transsexuelle Person erfüllen muss, die die rechtliche Anerkennung ihrer neuen sexuellen Identität fordert, um nachzuweisen, dass ihre Geschlechtsumwandlung tatsächlich durchgeführt worden ist, und unter denen eine frühere Ehe die Gültigkeit verliert, oder die für eine zukünftige Ehe geltenden Förmlichkeiten festzulegen (z. B. die Angaben, die zukünftigen Ehegatten zu machen sind), dass der Gerichtshof aber keinen Grund sieht, der es rechtfertigen würde, den Transsexuellen in irgendeinem Fall das Recht zur Eheschließung zu verweigern. Es ist daher außerdem ein Verstoß gegen Artikel 12 der Konvention festgestellt worden.

Die vorgelegte Vorabentscheidungsfrage

36 Mit Beschluss vom 14. Dezember 2000 hat der Court of Appeal den Gerichtshof ersucht, über folgende Frage zu entscheiden: Stellt der Ausschluss eines Frau-zu-Mann-transsexuellen Partners eines weiblichen Mitglieds des National Health Service Pension Scheme (Rentensystem der nationalen Krankenkasse), wonach nur dessen Witwer Ansprüche als berücksichtigungsfähiger Angehöriger hat, eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts unter Verstoß gegen Artikel 141 EG und die Richtlinie 75/117 dar?

37 Wie sich aus diesem Beschluss ergibt, hegt der Court of Appeal folgende Zweifel:

a) Die Ergebnisse, zu denen der Gerichtshof in seinen Urteilen P./S. bzw. Grant gelange, seien klar, nicht aber das Unterscheidungskriterium, auf die sie sich stützten. Wenn er annähme, dass die Nichtgewährung der Leistungen für homosexuelle Partner nicht diskriminierend sei, solange sie in gleicher Weise für Männer und Frauen gelte, müsse man zu der gleichen Lösung in der vorliegenden Sache in Bezug auf den Ausschluss der Leistungen für nicht verheiratete Partner gelangen. Wenn das genannte Kriterium dagegen darin bestehe, dass das Geschlecht als Grund für eine Diskriminierung die sexuelle Identität, nicht aber die sexuelle Orientierung einschließe, beruhe die Nichtgewährung im vorliegenden Fall unmittelbar auf dem Geschlecht und sei daher diskriminierend.

b) Sollte ein Verstoß gegen Artikel 14 und möglicherweise gegen Artikel 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention vorliegen, so sei seine Bedeutung für die Auslegung des Wortes Witwer unklar. Wenn es zum Familienleben gehöre, dass die berufstätigen Mitglieder Vorkehrungen für die Versorgung überlebender Angehöriger träfen, und wenn es zum Privatleben gehöre, unnötige Überprüfungen der biologischen Wesensart einer Person zu vermeiden, ließe sich argumentieren, dass K. B. durch den Ausschluss überlebender transsexueller Partner von der streitigen Leistung im Genuss ihres Familienlebens wie im Genuss ihres Privatlebens beeinträchtigt wäre, wenn ihr nicht sogar beide Rechte ungerechtfertigterweise genommen würden. Wenn dieses Argument als begründet angesehen würde, müssten seine Auswirkungen auf Artikel 141 EG und die Richtlinie über gleiches Entgelt berücksichtigt werden.

38 Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts kann man nicht von mittelbarer Diskriminierung sprechen, da es keinen Grund für die Annahme gebe, dass Männer und Frauen, die Beziehungen mit Transsexuellen unterhielten, durch das Eheerfordernis unterschiedlich betroffen seien; würde man darauf abstellen, dass die Auswirkungen für diese menschlichen Wesen ungleich seien, so würde man diese zu Unrecht als drittes Geschlecht behandeln.

39 Es bestünden jedoch Zweifel hinsichtlich der Bedeutung des Artikels 2 Absatz 1 der Richtlinie, wonach jede unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts — insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand verboten sei. Dies scheine die Anwendung des Kriteriums des Ehestandes auf die Prüfung einer mittelbaren Diskriminierung zu beschränken. Wenn es aber gleichermaßen für Männer und Frauen gelte, sei schwer erkennbar, unter welchen Umständen es sich unterschiedlich auf das eine oder das andere Geschlecht auswirken könne. Es stelle sich daher die Frage, ob der Ehe- oder Familienstand in der Richtlinie hinsichtlich einer unmittelbaren Diskriminierung als dem Geschlecht gleichgestellt oder bei der Prüfung, ob eine rechtswidrige mittelbare Diskriminierung vorliegt, als ein Kriterium nicht für ein geschlechtsneutrales Erfordernis, sondern für eine ungleiche Auswirkung verstanden werde.

Prüfung der Vorabentscheidungsfrage

40 Alle Verfahrensbeteiligten, die sich dazu geäußert haben, stimmen darin überein, dass die streitige Witwerrente einen Bestandteil des Entgelts im Sinne von Artikel 141 EG darstellt. Es gibt keinen Grund, von dieser Feststellung abzugehen.

Nach ständiger Rechtsprechung fallen im Rahmen eines Rentensystems gewährte Leistungen, die je nach der Beschäftigung, die der Betroffene ausübte, unterschiedlich sind, unter den Begriff des Entgelts. Das Gleiche gilt für Witwer- oder Witwenrenten, die dieses Merkmal aufweisen.

Den Akten ist nun aber zu entnehmen, dass die vom System des NHS gewährte Rente ausgehend von der beruflichen Stellung der Arbeitnehmerin, insbesondere ihrem Lohn, berechnet wird, weshalb anzunehmen ist, dass sie mit dem Entgelt verknüpft ist.

41 Auch stimme ich dem zu, dass es keine Rechtfertigung dafür gibt, die durch die Richtlinie 76/207/EWG verbotenen, in einer Ungleichbehandlung bestehenden Diskriminierungen anders zu beurteilen als die Diskriminierung, die eine Ungleichheit des Entgelts beinhaltet und für die die Richtlinie 75/117 gilt. Eine einheitliche Auslegung ist zu empfehlen, da zum einen Artikel 141 EG keine unterschiedlichen Schutzregelungen schafft und zum anderen beide Richtlinien große Ähnlichkeiten aufweisen, was ihre Fassung und die mit ihnen verfolgten Ziele angeht.

42 Die Klägerin des Ausgangs verfahrens und das vorlegende Gericht sind, was die Bestimmung des Gegenstands der Vorabentscheidungsfrage betrifft, ganz und gar nicht einer Meinung.

43 K.B. vertritt die Auffassung, die vorliegende Rechtssache stehe nicht im Zusammenhang mit dem Recht Transsexueller auf Eheschließung, das nicht in die Zuständigkeit der Gemeinschaft falle, und auch nicht mit der Diskriminierung, deren Opfer Paare gleichen Geschlechts wegen ihrer sexuellen Orientierung seien, da es sich hier unter allen Gesichtspunkten um eine Beziehung zwischen einem Mann und einer Frau handle. Aus diesem Grund müsste der Gerichtshof sich nach Auffassung der Klägerin des Ausgangsverfahrens nach der Rechtsprechung im Urteil P./S. richten, nach der das Gemeinschaftsrecht der Entlassung einer transsexuellen Person aus einem mit der Umwandlung ihres Geschlechts zusammenhängenden Grund entgegen [steht], wofür es genüge, den Ausdruck Entlassung einer transsexuellen Person durch die Formulierung Ablehnung der Zahlung einer Rente an eine transsexuelle Person zu ersetzen.

Wie die Klägerin des Ausgangsverfahrens in der mündlichen Verhandlung unterstrichen hat, fordert sie also, dass nicht das Recht der Transsexuellen auf Eheschließung, sondern lediglich das Recht dieser Personen anerkannt werde, dass die Paare, die sie bilden, was den Bezug von wirtschaftlichen Leistungen angeht, als Ehepaare behandelt werden.

44 Der Court of Appeal fragt sich in seinem Beschluss, nach welchem Kriterium die Urteile P./S. und Grant sich unterscheiden: die Frage der gleichen Anwendung auf Männer und auf Frauen; die Einbeziehung der sexuellen Identität und der Ausschluss der sexuellen Orientierung als tragende Gründe einer unannehmbaren Diskriminierung. Er fragt sich auch nach der Beeinträchtigung der aus den Artikeln 14 und 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention abgeleiteten Rechte der Transsexuellen, die sich durch die Ablehnung der Gewährung einer Hinterbliebenenrente ergeben könnte. Schließlich hegt er Zweifel daran, ob der Begriff Ehe- oder Familienstand in Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie über die Gleichbehandlung als dem Begriff Geschlecht gleichwertig anzusehen ist oder lediglich als ein Umstand, mit dessen Hilfe sich eine rechtswidrige mittelbare Diskriminierung feststellen lässt.

Darüber hinaus verwirft der Court of Appeal eine Beurteilung in Bezug auf die mittelbare Diskriminierung, die voraussetzen würde, dass die falsche Auffassung bejaht werde, dass die Transsexuellen ein drittes Geschlecht darstellten.

45 Ich möchte lediglich darauf hinweisen, dass sich aus der Argumentation des vorlegenden Gerichts zumindest herleiten lässt, dass es nicht ausschließt, dass die richtige Fragestellung in der vorliegenden Rechtssache sich auf den Umstand, dass es den Transsexuellen unmöglich ist, eine Ehe zu schließen, als unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts beziehen kann.

46 Praktisch gesehen und wie es in der Vorabentscheidungsfrage formuliert ist, hängt das Vorliegen einer gegen Artikel 141 EG und die Richtlinie 75/117 verstoßenden Diskriminierung im vorliegenden Fall davon ab, ob die Rechtsprechung im Urteil P./S. auf ihn übertragen werden kann. Über diesen Aspekt hinaus ist es, wie die Klägerin des Ausgangsverfahrens geltend macht, nicht leicht, die Auswirkungen auf die Entscheidung außer Acht zu lassen, die das die Erfordernisse des nationalen Rechts für die Eheschließung betreffende Problem und konkret das Hindernis hat, das darin besteht, dass es unmöglich ist, die entsprechende Eintragung im Personenstandsregister als Folge einer Geschlechtsumwandlung zu berichtigen.

47 Zunächst möchte ich jedoch prüfen, ob sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes herleiten lässt, dass die Weigerung, einer transsexuellen Person eine Witwerrente zu gewähren, gegen Artikel 141 EG verstößt. Ich folge damit der Fragestellung, die die Klägerin des Ausgangsverfahrens befürwortet und die das vorlegende Gericht sich im Wesentlichen zu Eigen macht.

48 In der Rechtssache, die zum Urteil P./S. geführt hat, wurde die Frage geklärt, ob die Kündigung eines Arbeitnehmers, weil er sich einer Geschlechtsumwandlung unterzogen hatte, eine der nach der Richtlinie über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen verbotenen Diskriminierungen darstellt.

49 Der Gerichtshof hat darauf hingewiesen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung bedeutet, dass keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts erfolgt, und somit eine Ausprägung des Gleichheitsgrundsatzes ist, dessen Einhaltung der Gerichtshof sichert.

Aus dem Vorstehenden wird in dem Urteil gefolgert, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie nicht auf die Diskriminierungen beschränkt werden kann, die sich aus der Zugehörigkeit zu dem einen oder dem anderen Geschlecht ergeben, sondern dass er auch die Diskriminierungen einschließt, die ihre Ursache in der Geschlechtsumwandlung des Betroffenen haben. Solche Diskriminierungen beruhen hauptsächlich, wenn nicht ausschließlich, auf dem Geschlecht des Betroffenen. Wenn daher eine Person entlassen wird, weil sie beabsichtigt, sich einer Geschlechtsumwandlung zu unterziehen, oder sich einer solchen bereits unterzogen hat, wird sie im Vergleich zu den Angehörigen des Geschlechts, dem sie vor dieser Operation zugerechnet wurde, schlechter behandelt; diese Behandlung verstößt gegen die Achtung der Würde und der Freiheit, auf die diese Person Anspruch hat und die der Gerichtshof schützen muss.

50 Die These der Vertreter der K. B. stützt sich auf die Behauptung, dass das Recht, das sie für ihren transsexuellen Partner beansprucht, sich daraus ergebe, dass die Formulierung wenn eine Person entlassen wird einfach durch wenn einer Person der Anspruch auf eine Witwerrente verweigert wird ersetzt werde, da es sich in dem einen wie in dem anderen Fall um Rechte handele, für die die Richtlinie 76/207 bzw. die Richtlinie 75/117 gewährleisteten, dass sie allen in gleicher Weise zugute kämen.

51 Ich schließe mich dieser Behauptung insoweit an, als es für die Beurteilung durch den Gerichtshof gänzlich unerheblich ist, ob die beanstandete Ungleichbehandlung aus einer Entlassung oder aus der Ablehnung der Gewährung einer Witwerrente besteht.

52 Im Übrigen lässt sich der Auslegung der Klägerin im innerstaatlichen Verfahren aus meiner Sicht berechtigterweise entgegenhalten, dass die streitige Ablehnung der Gewährung der Rente ihren Ursprung nicht in der Änderung des Geschlechts der betroffenen Person hat, sondern darin, dass diese nicht in der Lage ist, eine der notwendigen Voraussetzungen zu erfüllen, die das nationale Recht für eine gültige Eheschließung mit der Person, die die Hauptrentenberechtigte ist, aufstellt, nämlich dass die zukünftigen Ehegatten unterschiedlichen Geschlechts sind. Folgt man dieser Argumentationslinie, so kann man die Auffassung vertreten, dass die Nichtgewährung der streitigen Art des Entgelts sich nicht durch die Geschlechtsumwandlung erklärt, sondern gerade — rechtlich gesehen — durch das Fehlen einer Geschlechtsumwandlung der transsexuellen Person, was an einer gültigen Eheschließung hindert. Diese Argumentation führt unvermeidlich zu der Frage, ob eine solche Weigerung, einer Geschlechtsumwandlung volle Wirksamkeit zuzuerkennen, mit den Grundwerten der Gemeinschaftsrechtsordnung in Einklang steht und — parallel dazu — ob das Gemeinschaftsgericht für eine Entscheidung darüber zuständig ist.

53 Bevor ich diesen Weg, der sich von der ursprünglichen Fragestellung in der Vorabentscheidungsfrage entfernt, weiter verfolge, sind andere Präzedenzfälle in der Rechtsprechung zum Vergleich heranzuziehen, um den Inhalt der Rechtsprechung des Gerichtshofes auf diesem Gebiet genauer zu bestimmen. Ich nehme zunächst auf das Urteil Grant und auf das Urteil vom 31. Mai 2001 in der Rechtssache D und Schweden/Rat Bezug.

54 In der Rechtssache Grant machte eine Angestellte eines Eisenbahnunternehmens geltend, mit der Gewährung von Fahrvergünstigungen an den Arbeitnehmer und an seinen Ehepartner oder die Person des anderen Geschlechts, mit der er eine ernsthafte feste Verbindung unterhalte, und mit der Verweigerung der entsprechenden Leistungen gegenüber Paaren, die unter ähnlichen Umständen zusammenlebten, aber gleichen Geschlechts seien, werde gegen das in dem seinerzeit geltenden Artikel 119 EG-Vertrag ausgesprochene Diskriminierungsverbot verstoßen.

Der Gerichtshof hat sich dieser These nicht angeschlossen, wobei er sich eine besondere Argumentation zu Eigen gemacht hat. Er hat erstens die Frage beantwortet, ob eine Regelung wie die im Ausgangsverfahren streitige eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts des Arbeitnehmers darstellt. Anschließend hat er sich damit befasst, ob das Gemeinschaftsrecht vorschreibt, dass feste Beziehungen zwischen zwei Personen desselben Geschlechts von jedem Arbeitgeber Beziehungen zwischen Verheirateten oder festen nichtehelichen Beziehungen zwischen zwei Personen unterschiedlichen Geschlechts gleichgestellt werden. Schließlich hat er geprüft, ob eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts des Arbeitnehmers darstellt.

In Bezug auf die erste Frage hat der Gerichtshof sich auf die Feststellung beschränkt, dass die Regelung in gleicher Weise für die Arbeitnehmerinnen wie für die Arbeitnehmer gelte, weshalb sie keine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellen könne.

Zur zweiten Frage hat er eine Prüfung der Rechtslage durchgeführt, die auf Gemeinschaftsebene und in den Mitgliedstaaten herrscht und die sich aus der Rechtsprechung zur Europäischen Menschenrechtskonvention ergibt, wobei er zu der Überzeugung gelangt ist, dass beim gegenwärtigen Stand des Rechts innerhalb der Gemeinschaft feste Beziehungen zwischen zwei Personen des gleichen Geschlechts den nichtehelichen Beziehungen zwischen zwei Personen verschiedenen Geschlechts oder den Beziehungen zwischen Verheirateten nicht gleichgestellt seien. Folglich sei ein Arbeitgeber nach Gemeinschaftsrecht nicht verpflichtet, die Situation einer Person, die eine feste Beziehung mit einem Partner des gleichen Geschlechts unterhalte, der Situation einer Person, die verheiratet sei oder die eine feste nichteheliche Beziehung mit einem Partner des anderen Geschlechts unterhalte, gleichzustellen. Diese Betrachtungsweise kann von großem Nutzen für die Beantwortung der Vorabentscheidungsfrage sein, wie ich weiter unten darlegen werde.

Schließlich hat der Gerichtshof in Bezug auf das dritte Problem festgestellt, dass die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts die Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung nicht erfasse. Er hat darüber hinaus angenommen, dass die Rechtsprechung im Urteil P./S. auf die Geschlechtsumwandlung eines Arbeitnehmers beschränkt sei.

55 Das Urteil Grant dient der Regierung des Vereinigten Königreichs dazu, ihre Argumentation, die dahin geht, dass das Vorliegen einer verbotenen Diskriminierung in der vorliegenden Rechtssache zu verneinen sei, zu stützen. Hierzu überträgt sie die Argumentation in drei Teilen, die oben wiedergegeben worden ist, auf die vorliegende Rechtssache.

Der erste sei in vollem Umfang auf den vorliegenden Fall anwendbar: Von der Witwerrente würden alle nicht verheirateten Personen unabhängig davon ausgeschlossen, ob sie männlichen oder weiblichen Geschlechts seien, weshalb keine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts geltend gemacht werden könne. Dabei sei es ohne Bedeutung, dass das Hindernis darin bestehe, dass der andere Partner gleichen Geschlechts sei, dass es sich dabei um eine transsexuelle Person handele oder dass es auf irgendeinem anderen Grund beruhe.

Der zweite bestätige ebenfalls die Auffassung der britischen Regierung, dass in ihm die Tatsache angesprochen werde, dass Artikel 12 der Konvention nur die herkömmliche Ehe zwischen zwei Personen unterschiedlichen biologischen Geschlechts schütze, wie sich aus den Urteilen des Straßburger Gerichts vom 17. Oktober 1986, Rees/Vereinigtes Königreich, und vom 27. September 1990, Cossey/Vereinigtes Königreich, ergebe. Diese Urteile gäben den Inhalt des europäischen Rechts auf diesem Gebiet wieder.

Der dritte Teil der Argumentation im Urteil Grant sei für K. B. unerheblich.

56 Das Urteil Grant ist nicht geeignet, die These der Klägerin des Ausgangsverfahrens zu stützen, da in ihm eine Beeinträchtigung des Rechtes auf gleiche Behandlung von Männern und Frauen verneint wird. Dennoch ist hervorzuheben, dass die Regierung des Vereinigten Königreichs anzunehmen scheint, dass die Beantwortung der Vorlagefrage untrennbar damit verbunden ist, dass der Gerichtshof beurteilt, ob es rechtmäßig ist, dass einer transsexuellen Person die Eheschließung gemäß ihrem neuen Geschlecht verwehrt wird.

Aus diesem Grund erklärt die britische Regierung — nicht ohne die Vereinbarkeit der britischen Regelung mit den Artikeln 8 und 14 der Konvention zu behaupten —, dass das hypothetische Fehlen einer solchen Vereinbarkeit nicht zur Folge haben könne, dass die streitige Vorschrift zu einer gegen Artikel 141 EG verstoßenden Regelung werde.

Sie verweist auf die Randnummern 45 bis 47 des Urteils Grant, in denen erklärt werde, dass die Wahrung der Grundrechte, die Bestandteil dieser allgemeinen Grundsätze seien, zwar eine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit von Gemeinschaftshandlungen darstelle, dass diese Rechte jedoch als solche nicht dazu führen könnten, dass der Anwendungsbereich der Bestimmungen des Vertrages über die diesem eigenen Zuständigkeiten hinaus erweitert werde. Die Bedeutung einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift könne nur unter Berücksichtigung ihres Wortlauts und ihres Zwecks sowie ihrer Stellung im System des Vertrages und des rechtlichen Zusammenhangs, in den sie sich einfüge, bestimmt werden.

57 In den verbundenen Rechtssachen D und Schweden/Rat hatte ein schwedischer Beamter der Europäischen Gemeinschaften, der Partner einer nach schwedischem Recht eingetragenen gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft war, die Gewährung der Haushaltszulage beantragt, die nach der Regelung des Statuts verheirateten Personen vorbehalten ist. D machte geltend, Begriffe wie Ehegatten oder verheiratete Beamte seien unter Bezugnahme auf das nationale Recht und nicht autonom auszulegen, weshalb die ablehnende Entscheidung eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstelle.

58 Im Rechtsmittelverfahren hat der Gerichtshof angenommen, dass das Wort Ehe nach der allgemein von den Mitgliedstaaten bejahten Definition eine Lebensgemeinschaft von zwei Personen verschiedenen Geschlechts bezeichne, und dass, auch wenn es richtig sei, dass in einer zunehmenden Zahl von Fällen neben der Ehe gesetzliche Regelungen geschaffen worden seien, durch die verschiedene Formen der Lebensgemeinschaft von Partnern des gleichen oder verschiedenen Geschlechts rechtlich anerkannt und diesen Verbindungen bestimmte Wirkungen verliehen würden, die den Wirkungen der Ehe sowohl zwischen den Partnern als auch gegenüber Dritten gleichstünden oder vergleichbar seien, diese Regelungen sich in den betreffenden Mitgliedstaaten von der Ehe als solcher unterschieden. Infolgedessen könne der Gemeinschaftsrichter das Statut der Beamten der Europäischen Gemeinschaften nicht so auslegen, dass rechtliche Fallgestaltungen, die sich von der Ehe unterschieden, ihr gleichgestellt würden.

Was die angebliche Diskriminierung aufgrund des Geschlechts angeht, hat der Gerichtshof erstens darauf hingewiesen, dass eine solche nicht vorgefallen sei, da es keine Rolle spiele, ob die Person, die den Antrag stelle, ein Mann oder eine Frau sei, und dass zum anderen auch keine Ungleichbehandlung aufgrund der sexuellen Orientierung vorgelegen habe, da die Gewährung der Haushaltszulage nicht vom Geschlecht des Partners abhänge, sondern von der Rechtsnatur der Bindungen, die zwischen ihm und dem Beamten bestünden. Diese Feststellung scheint zu bedeuten, dass der Gemeinschaftsrichter für die Beurteilung der Vereinbarkeit der im innerstaatlichen Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen für eine Eheschließung mit den Grundrechten nicht zuständig ist. Der Gerichtshof hat jedoch anschließend die innerhalb der Gemeinschaft vorherrschenden Vorstellungen geprüft, woraus er hergeleitet hat, dass die Rechtsvorschriften unterschiedlich seien und im Allgemeinen die Ehe mit den übrigen Formen gesetzlich anerkannter Lebenspartnerschaften nicht gleichstellten.

59 Auch mit dem Urteil D und Schweden/Rat kann das Vorbringen von K. B. nicht untermauert werden. Wie in der Rechtssache Grant hat der Gerichtshof angenommen, dass es keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gegeben habe.

60 Von eher marginalem Interesse für die vorliegende Rechtssache ist meines Erachtens das Urteil vom 22. Juni 2000 in der Rechtssache Safet Eyüp, in dem die Klägerin des Ausgangsverfahrens die Anerkennung der Gleichstellung einer festen Beziehung zwischen nicht verheirateten Personen mit einer Ehe zu sehen glaubt.

In dieser Rechtssache war zu entscheiden, ob die ausländische Partnerin more uxorio eines rechtmäßig in einem Mitgliedstaat niedergelassenen türkischen Arbeitnehmers als Familienangehörige im Sinne des Artikels 7 Absatz 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei anzusehen war. Der Sachverhalt, der der Vorabentscheidungsfrage zugrunde liegt, ist besonders gelagert: Im Jahr 1983 heiratete Frau Eyüp einen türkischen Arbeitnehmer, der seit 1975 dem regulären österreichischen Arbeitsmarkt angehörte; die Ehe der beiden wurde 1985 geschieden, 1993 heirateten sie aber erneut. In der Zwischenzeit lebten die ehemaligen Eheleute in Österreich weiter in häuslicher Gemeinschaft, aus der vier der sieben Kinder des Paares hervorgingen. Es ging darum, festzustellen, ob dieser Zeitraum bei der Berechnung der fünf Jahre ordnungsgemäßen Wohnsitzes anzurechnen war, die nach dem Beschluss Nr. 1/80 Voraussetzung dafür sind, dass die Familienangehörigen eines türkischen Arbeitnehmers Zugang zum Arbeitsmarkt des Aufnahmelandes erhalten können.

Der Gerichtshof hat das Ziel der tatsächlichen Familienzusammenführung berücksichtigt, das Artikel 7 Absatz 1 des Beschlusses Nr. 1/80 zugrunde lege, und festgestellt, dass angesichts der Besonderheiten des Sachverhalts und vor allem der Tatsache, dass der Zeitraum des außerehelichen Zusammenlebens der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten zwischen der Scheidung ihrer ersten Ehe und der erneuten Eheschließung lag, ihr gemeinsames Familienleben nicht unterbrochen worden sei, so dass dieser Zeitraum vollständig in die Berechnung der Zeiten des ordnungsgemäßen Wohnsitzes einzubeziehen sei.

Aus den vom Gerichtshof verwendeten detaillierten Formulierungen ist in aller Klarheit zu entnehmen, dass er nicht verlangt hat, dass eine feste Verbindung zwischen zwei Personen im Gemeinschaftsrecht einer Ehe gleichgestellt werde. Außerdem sei hinzugefügt, dass im Beschluss Nr. 1/80 generell von den Familienangehörigen des türkischen Arbeitnehmers die Rede ist, wobei dieser Begriff dehnbarer ist als der in der britischen Rentenregelung verwendete Begriff Witwer oder Witwe.

In jedem Fall kann das Urteil Eyüp doch etwas Licht auf die vorliegende Vorabentscheidungsfrage werfen, wenn auch aus anderen als den von der Klägerin des Ausgangs Verfahrens hervorgebrachten Gründen. Hervorzuheben ist zum einen die Neigung, die der Gerichtshof zeigt, familienrechtliche Begriffe nach Sinn und Zweck der Regelung auszulegen, auf die sich die Vorlage bezieht, und zum anderen die Würdigung der Besonderheiten des konkreten Falles, die zu Billigkeitslösungen (ex aequo et bono) führt. Diese Gesichtspunkte werden jedoch bei der Beantwortung der Frage des Court of Appeal keine ausschlaggebende Bedeutung haben.

61 Aus der vorstehenden Untersuchung der Rechtsprechung ergibt sich meiner Ansicht nach, dass sich weder aus der Richtlinie über gleiches Entgelt noch aus Artikel 141 EG herleiten lässt, dass dem nicht verheirateten Partner einer Arbeitnehmerin eine Leistung wie eine Rente gewährt werden muss, die dem überlebenden Ehegatten vorbehalten ist. Dass es sich bei dieser Person um einen Transsexuellen handelt, ist grundsätzlich nicht ausschlaggebend, da die gleiche Lösung in Bezug auf andere Ehehindernisse geboten wäre. Das Gleiche würde natürlich gelten für Partner des gleichen Geschlechts, aber auch für Personen, die das ehefähige Alter nicht erreicht haben, die nicht über die Geschäftsfähigkeit verfügen, die bereits verheiratet sind oder die sich untereinander in einem Verhältnis der Blutsverwandtschaft befinden. In keinem dieser Fälle könnte gegebenenfalls eine Witwen- oder Witwerrente beansprucht werden, ohne dass diese Hindernisse einen Ausdruck irgendeiner Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts darstellen würden.

62 Dieselbe Prüfung veranlasst dazu, sich, wie ich bereits angekündigt habe, die Frage nach dem Kern der materiellen Rechtsstreitigkeit zu stellen: Die Tatsache, dass es den Transsexuellen des Vereinigten Königreichs nicht möglich ist, eine Ehe mit Personen ihres biologischen Geschlechts zu schließen, und zwar unabhängig von der physiologischen Umwandlung, die in ihrer Anatomie vorgenommen worden ist. Die Bevollmächtigten von K. B. haben betont, dass sie beim Gerichtshof nicht die Anerkennung dieses Rechts begehrten. Abgesehen davon, dass diese Argumentation unter Berücksichtigung der bei Beginn des Ausgangsverfahrens herrschenden Rechtslage einer bestimmten Prozessstrategie hat entsprechen können, verfügt der Gerichtshof jedoch über einen ausreichenden Spielraum bei der Auswahl der geeigneten Betrachtungsweise bei der Auslegung, wenn es darum geht, dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Antwort zu geben.

63 Für die Behandlung des vorliegenden Problems steht dem Gerichtshof bei der Auslegung noch ein anderer Weg offen. Er ist in einigen der von den Verfahrensbeteiligten vorgebrachten Argumenten erkennbar.

Man könnte die Frage aufwerfen, ob es sachgerecht ist, die eheliche Beziehung als die Verbindung zu wählen, von der es abhängt, ob zu gegebener Zeit eine Witwen- oder Witwerrente gewährt wird. Eine solche Prüfung würde erfordern, dass man sich die Frage stellt, welches Ziel mit einer derartigen Rente verfolgt wird und — parallel — ob ein rein formaler Vertrag geeignet ist, eine auf Solidarität gestützte Gemeinschaft zu repräsentieren. Oder zumindest die Frage, ob es möglich ist, dass Beziehungen anderer Natur einen ähnlichen Schutz verdienen. Diese Art von Prüfung, die einer reifen Gesellschaft angemessen ist, in der der Inhalt Vorrang vor der Form hat, ist dabei, sich in der Praxis durchzusetzen. So ist es zum einen zulässig, z. B. im Bereich des Einwanderungsrechts, die Echtheit einer Ehe in Frage zu stellen, während aus Gründen der Billigkeit Fälle eines echten Zusammenlebens ohne amtliche Anerkennung der ehelichen Bindung gleichgestellt werden.

Ich bin davon überzeugt, dass das Recht bei seiner Entwicklung diesen Weg einschlagen wird, aber es ist vielleicht verfrüht, ihm schon im vorliegenden Fall zu folgen, vor allem in Anbetracht dessen, dass es weniger gewagte Lösungen gibt.

64 Die Vorlagefrage wird in ihrer neuen Formulierung somit dahin gehen, ob eine nationale Regelung, die dadurch, dass sie eine Eheschließung Transsexueller nicht zulässt, diesen den Zugang zu einer Witwerrente verwehrt, mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.

65 Dies kann in der Sache nur bejaht werden, wenn zwei Voraussetzungen vorliegen, dass nämlich

a) die nationale Regelung gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt und

b) der Gerichtshof für eine Entscheidung zuständig ist, d. h. dass der Rechtsstreit eine der Materien des Vertrages betrifft.

66 Nun gibt es aber keinen Zweifel, dass die Tatsache, dass es britischen Transsexuellen unmöglich ist, eine Ehe gemäß ihrem neuen physiologischen Geschlecht zu schließen, gegen einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts verstößt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes ist der Inhalt der allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ausgehend von den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten im Licht der Hinweise zu ermitteln, die die völkerrechtlichen Verträge über den Schutz der Menschenrechte geben, dem die Mitgliedstaaten beigetreten sind. Darüber hinaus hat hierbei die Europäische Menschenrechtskonvention eine besondere Bedeutung.

67 Aus den Darlegungen in den vorstehenden Nummern 28 bis 29 ist erstens abzuleiten, dass das Recht der Transsexuellen, eine Ehe mit Personen ihres eigenen biologischen Geschlechts zu schließen, Bestandteil der Rechtsordnung der ganz überwiegenden Mehrheit der Mitgliedstaaten ist. Gegenwärtig erkennen es dreizehn der fünfzehn Staaten der Union an, sei es durch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung oder in der Verwaltungs- oder Gerichtspraxis. Dieser Umstand muss als solcher dafür ausreichen, dass dieses Recht Teil der gemeinsamen Rechtstradition ist, da diese Ermittlungsmethode völlig nutzlos würde, wenn man annehmen wollte, dass die Bestimmung der allgemeinen Grundsätze eine vollkommene Übereinstimmung bei der Gesamtheit der Mitgliedstaaten voraussetzen würde.

68 Zweitens gehört dieses Recht seit den Urteilen des Menschenrechtsgerichtshofes vom 11. Juli 2002 zum Inhalt des Artikels 12 der Konvention. Das Straßburger Gericht räumt den staatlichen Stellen lediglich einen gewissen Ermessensspielräum ein bei den Voraussetzungen, denen eine Geschlechtsumwandlung genügen muss, um wirksam zu sein, den Folgen, die sich für früher geschlossene Ehen ergeben, und bei der Verpflichtung, den anderen Ehepartner von dieser Umwandlung zu unterrichten.

69 Demzufolge gelangt man mit den beiden Methoden, die der Gerichtshof anwendet, um die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts inhaltlich auszufüllen, zu dem gleichen Ergebnis: Transsexuelle haben ein Grundrecht auf Eheschließung unter Voraussetzungen, bei denen ihr erworbenes Geschlecht berücksichtigt wird.

70 Diese Feststellung reicht aber nicht aus. Wie die britische Regierung vorträgt, kann die Unvereinbarkeit einer innerstaatlichen Regelung mit einem im Bereich der Gemeinschaft anerkannten Grundrecht für sich allein diesen Bereich nicht über die durch den Vertrag eingeräumten Zuständigkeiten hinaus ausweiten.

71 Es ist daher notwendig, zu ermitteln, ob diese Unvereinbarkeit sich auf eines der durch die Rechtsvorschriften der Gemeinschaft geschützten Rechte auswirkt, im vorliegenden Fall auf das Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, was das Entgelt der Arbeitnehmer angeht.

72 Es ist offenkundig unstreitig, dass das Recht auf Bezug einer Witwen- oder Witwerrente unter den Umständen des Ausgangsverfahrens durch Artikel 141 EG und durch die Richtlinie 75/117 als mit dem Entgelt zusammenhängende Vergütung errassi wird.

73 Ebenso wenig bestehen ernstliche Zweifel daran, dass die Ungleichbehandlung der Transsexuellen als sexuelle Diskriminierung zu qualifizieren ist. Dies ist dem Urteil P./S. zu entnehmen, nach dem dieser Begriff nicht auf die Diskriminierungen beschränkt werden [kann], die sich aus der Zugehörigkeit zu dem einen oder dem anderen Geschlecht ergeben, sondern auch Diskriminierungen einschließt, die ihre Ursache... in der Geschlechtsumwandlung des Betroffenen haben. Denn solche Diskriminierungen beruhen hauptsächlich, wenn nicht ausschließlich auf dem Geschlecht des Betroffenen.

Durch diese Betrachtungsweise kommt darüber hinaus zum Ausdruck, dass die die Transsexualität betreffenden Probleme nicht mit den der sexuellen Orientierung eigenen Problemen verwechselt werden dürfen. Würde die Diskriminierung, deren Opfer die Transsexuellen sind, nicht als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts angesehen, so ergäbe sich die paradoxe Situation, dass dieser Gruppe von besonders verletzlichen Personen im Rahmen der Gemeinschaft ein spezifischer Schutz fehlen würde. Es sei darauf hingewiesen, dass weder in Artikel 13 EG noch in Artikel 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union die Transsexuellen ausdrücklich genannt werden.

74 Das besondere Problem, das der vorliegende Fall aufweist und das ihn von den Problemen unterscheidet, über die im Urteil P./S. entschieden worden ist, besteht darin, dass die streitige Diskriminierung die Inanspruchnahme eines durch den Vertrag geschützten Rechts nicht unmittelbar berührt, sondern vielmehr eine der dafür bestehenden Voraussetzungen. Die Ungleichbehandlung bezieht sich also nicht auf die Zuerkennung einer Witwen- oder Witwerrente; sie betrifft nur eine notwendige Voraussetzung: die Ehefähigkeit.

75 Dieser Unterschied kann nicht als solcher zu einer anderen Lösung als der seinerzeit gewählten führen. Der Gerichtshof muss dafür Sorge tragen, dass sowohl die Ausübung der durch den Vertrag geschützten Rechte frei von jeder verbotenen Diskriminierung bleibt, als auch dafür, dass diese Rechte nicht von Voraussetzungen abhängig gemacht werden, die gegen den europäischen Ordre public verstoßen.

76 Es geht nicht darum, ein europäisches Eherecht zu schaffen, sondern darum, die volle Wirksamkeit des Verbots der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts sicherzustellen. Man denke z. B. an eine hypothetische nationale Regelung, die Frauen vom Abschluss eines bestimmten Rechtsgeschäfts oder vom Erwerb einer Qualifikation ausschlösse, von der notwendigerweise der Bezug eines Entgelts abhinge. Eine solche Einschränkung würde eine gegen Artikel 141 EG verstoßende unmittelbare Diskriminierung darstellen, es sei denn, es gäbe eine auf objektive Kriterien gestützte angemessene Rechtfertigung.

Das Gleiche gilt im vorliegenden Fall: Auch wenn die Ungleichbehandlung mittelbar wirkt, behält die Diskriminierung ihren unmittelbaren Charakter. Von mittelbarer Diskriminierung wäre nur zu sprechen, wenn andere Kriterien als das Geschlecht herangezogen würden. Das hier betroffene Ehehindernis hat aber seine Grundlage und seine einzige Erklärung in der Geschlechtsumwandlung der betroffenen Person, einem Tatbestand, der nach der oben wiedergegebenen Auslegung durch den Gerichtshof von Artikel 141 EG erfasst wird.

77 Abgesehen von der Gleichbehandlung bei der Arbeit handelt es sich — wie im Urteil P./S. anerkannt wird — um eine Frage der Achtung der Würde und der Freiheit, auf die die Transsexuellen Anspruch haben. Die Menschenwürde und das Grundrecht auf freie Persönlichkeitsentfaltung gebieten daher, den Personenstand des Menschen dem Geschlecht zuzuordnen, dem er nach seiner psychischen und physischen Konstitution zugehört... Gewiss erscheint es im Interesse der Rechtssicherheit geboten, dass der Gesetzgeber die personenstandsrechtlichen Fragen einer Geschlechtsumwandlung und deren Auswirkungen regelt. Solange dies aber nicht geschehen ist, stellt sich für die Gerichte keine andere Aufgabe als etwa im Fall der Gleichberechtigung von Mann und Frau vor Inkrafttreten des Gleichberechtigungsgesetzes.

78 Mir ist bewusst, dass eine solche Auslegung bei ihrer Umsetzung gewisse technische Probleme mit sich bringt. Bis das Vereinigte Königreich die erforderlichen Rechtsvorschriften erlässt, um die Ehe von Transsexuellen zu ermöglichen, hat das nationale Gericht — das auch Gemeinschaftsgericht ist — nach innerstaatlichem Recht sicherzustellen, dass die Diskriminierung, die die Transsexuellen trifft, keine Folgen für die Rechte hat, die diese aus dem Vertrag ableiten. Vorstellbare Lösungen gehen von einer Auslegung der Begriffe Mann und Frau, die die Ehe von Transsexuellen zulässt, bis zur punktuellen Begründung einer Ehefiktion oder der Einrichtung einer anderen, weniger starren Verbindung, die es Transsexuellen ermöglichen würde, eine Rente nach dem Tod der Person zu erhalten, die ihr Ehegatte geworden wäre, wenn eine ungerechte Norm dies nicht verboten hätte.

79 Transsexuelle leiden in der Weise unter einer Obsession, dass sie überzeugt sind, Opfer eines Irrtums der Natur zu sein. Viele haben sich für den Selbstmord entschieden. Am Ende eines langen und schmerzhaften Prozesses, bei dem auf Hormongaben heikle chirurgische Eingriffe folgen, bietet die Medizin ihnen dadurch eine teilweise Linderung, dass sie die äußeren physischen Merkmale der Transsexuellen so weit wie möglich den Merkmalen des Geschlechts annähert, dem sie sich zugehörig fühlen. Es erscheint mir abwegig, dass das Recht sich hinter rein technischen Vorwänden sollte verschanzen können, um einer so mühsam erlangten Angleichung die volle Wirkung zu verwehren.

80 Ich werde schließen, wie es Generalanwalt Tesauro in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache P./S. getan hat, als er die Worte des Generalanwalts Trabucchi in fast dreißig Jahre zurückliegenden Schlussanträgen paraphrasierte: Wenn es unser Wunsch ist, dass das Gemeinschaftsrecht nicht nur eine starre Wirtschaftsregelung sei, sondern eine Rechtsordnung, die der Gesellschaft angepasst ist, die sie lenken soll, und wenn wir möchten, dass ein Recht existiere, das mit dem Gedanken der sozialen Gerechtigkeit und den Erfordernissen der europäischen Integration nicht nur der Wirtschaft, sondern auch der Völker in Einklang steht, dürfen wir die in uns gesetzten Erwartungen nicht enttäuschen.

Ergebnis

81 Auf die vom Court of Appeal vorgelegte Frage ist daher wie folgt zu antworten:

Das in Artikel 141 EG niedergelegte Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts steht einer nationalen Regelung entgegen, die dadurch, dass sie das Recht der Transsexuellen auf Eheschließung gemäß deren erworbenem Geschlecht nicht anerkennt, diesen den Zugang zu einer Witwen- oder Witwerrente verwehrt.