Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 09.09.2003 – C-157/02

Schlussanträge des Generalanwalts

Siegbert Alber

vom 9. September 2003

I — Einleitung

1 Das Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofes der Republik Österreich betrifft die Auslegung von Bestimmungen der Richtlinie 93/89/EWG des Rates vom 25. Oktober 1993 über die Besteuerung bestimmter Kraftfahrzeuge zur Güterbeförderung sowie die Erhebung von Maut- und Benutzungsgebühren für bestimmte Verkehrswege durch die Mitgliedstaaten (im Folgenden: Richtlinie 93/89) und der Richtlinie 1999/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 1999 über die Erhebung von Gebühren für die Benutzung bestimmter Verkehrswege durch schwere Nutzfahrzeuge (im Folgenden: Richtlinie 1999/62). Erstgenannte Richtlinie wurde vom Gerichtshof durch Urteil vom 5. Juli 1995 für nichtig erklärt mit der Begründung, sie sei ohne ordnungsgemäße Anhörung des Europäischen Parlaments erlassen worden; der Gerichtshof hat die Wirkungen der Richtlinie jedoch bis zum Erlass einer neuen Richtlinie aufrechterhalten. Die Richtlinie 1999/62 ersetzt, wie aus ihrem vierten Erwägungsgrund hervorgeht, die vom Gerichtshof aufgehobene Richtlinie 93/89.

2 In der Sache geht es darum, ob und in welchem Umfang die — im Wesentlichen inhaltsgleichen — Bestimmungen der beiden Richtlinien unmittelbare Wirkung entfalten im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen einem österreichischen Transportunternehmen, das sich durch die Tarife für die Benutzung der Gesamtstrecke der Brennerautobahn in gemeinschaftsrechtswidriger Weise diskriminiert fühlt und deswegen die Autobahnbetreiberin vor dem Gericht des Ausgangsverfahrens auf Rückerstattung von in der Zeit vom 1. Januar 1997 bis 31. Juli 2000 gezahlten Mautbeträgen in Anspruch nimmt.

II — Rechtlicher Rahmen

3 Nach Artikel 2 der Richtlinie 93/89 bezeichnet der Ausdruck Maut eine für eine Fahrt eines Kraftfahrzeugs zwischen zwei Punkten auf einem der Verkehrswege nach Artikel 7 Buchstabe d) zu leistende Zahlung, deren Höhe sich nach der zurückgelegten Wegstrecke und der Fahrzeugklasse richtet, und der Ausdruck Kraftfahrzeug ein Kraftfahrzeug oder eine Fahrzeugkombination, die ausschließlieh für den Güterkraftverkehr bestimmt sind und deren zulässiges Gesamtgewicht mindestens 12 Tonnen beträgt.

4 Artikel 7 der Richtlinie 93/89 bestimmt:

Die Mitgliedstaaten dürfen unter folgenden Bedingungen Mautgebühren beibehalten und/oder Benutzungsgebühren einführen:

[...]

b) Unbeschadet des Artikels 8 Absatz 2 Buchstabe e) und des Artikels 9 dürfen die Maut- und Benutzungsgebühren weder mittelbar noch unmittelbar zu einer unterschiedlichen Behandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit des Verkehrsunternehmers bzw. des Ausgangs- oder Zielpunktes des Verkehrs führen.

[...]

h) Die Mautgebühren orientieren sich an den Kosten für Bau, Betrieb und weiteren Ausbau des betreffenden Straßennetzes.

5 Die Richtlinie 1999/62, die die vom Gerichtshof aufgehobene Richtlinie 93/89 ersetzt, ist am 17. Juni 1999 vom Rat erlassen worden und nach ihrem Artikel 13 am 20. Juli 1999 in Kraft getreten. Sie war gemäß ihrem Artikel 12 bis zum 1. Juli 2000 umzusetzen. Artikel 7 Absätze 4 und 9 der Richtlinie 1999/62 sieht — inhaltlich übereinstimmend mit Artikel 7 Buchstaben b und h der Richtlinie 93/89 — vor:

(4) Maut- und Benutzungsgebühren dürfen weder mittelbar noch unmittelbar zu einer unterschiedlichen Behandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit des Verkehrsunternehmers oder des Ausgangsoder Zielpunktes des Fahrzeugs führen.

[...]

(9) Die gewogenen durchschnittlichen Mautgebühren müssen sich an den Kosten für den Bau, den Betrieb und den Ausbau des betreffenden Verkehrswegenetzes orientieren.

(10) Unbeschadet der gewogenen durchschnittlichen Mautgebühren gemäß Absatz 9 können die Mitgliedstaaten die Mautsätze differenzieren nach

a) Fahrzeug-Emissionsklassen, sofern keine Mautgebühr mehr als 50% über der Gebühr liegt, die für gleichwertige Fahrzeuge erhoben wird, die die strengsten Emissionsnormen erfüllen;

b) Tageszeit, sofern keine Mautgebühr mehr als 100% über der während der günstigsten Tageszeit erhobenen Gebühr liegt.

Eine Differenzierung der Gebühren nach Fahrzeug-Emissionsklassen oder Tageszeit muss dem angestrebten Ziel angemessen sein.

6 Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 26. September 2000 festgestellt, dass die Republik Österreich gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 verstoßen hat, indem sie zum 1. Juli 1995 und 1. Februar 1996 die Maut für die Gesamtstrecke der Brennerautobahn, einer Transitstrecke durch Österreich, auf der überwiegend Lastkraftwagen mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens 12 t verkehren, die für den Güterkraftverkehr bestimmt und in anderen Mitgliedstaaten zugelassen sind, erhöht hat, nicht aber für die Teilstrecken dieser Autobahn, die ganz überwiegend von Kraftfahrzeugen mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens 12 t benutzt werden, die ebenfalls für den Güterkraftverkehr bestimmt sind und in Österreich zugelassen sind. Der Gerichtshof hat außerdem festgestellt, dass die Republik Österreich gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 7 Buchstabe h derselben Richtlinie verstoßen hat, indem sie die genannte Maut nicht nur zur Kostendeckung für den Bau, den Betrieb und den weiteren Ausbau der Brennerautobahn erhoben hat.

III — Sachverhalt und Vorlagefragen

7 Klägerin im Ausgangsrechtsstreit ist die Rieser Internationale Transporte GmbH (im Folgenden: Rieser), ein Transportunternehmen mit Sitz in Österreich. Sie ist mit Lastkraftwagen mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens 12 Tonnen und mit mehr als drei Achsen im internationalen Güterfernverkehr tätig und benutzt dabei unter anderem regelmäßig die mautpflichtige Brennerautobahn.

8 Vor dem Hintergrund des im Vertragsverletzungsverfahren Kommission/Österreich ergangenen Urteils des Gerichtshofes begehrt Rieser von der Betreiberin der Brennerautobahn, der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs- Aktiengesellschaft (im Folgenden: ASFINAG) die teilweise Rückzahlung der im Zeitraum zwischen dem 1. Januar 1997 und dem 31. Juli 2000 nach ihrer Auffassung gemeinschaftsrechtswidrig gezahlten Mautgebühren für die Benutzung der Gesamtstrecke der Brennerautobahn.

9 Der beklagten ASFINAG wurde durch einen mit ihrer Alleingesellschafterin, der Republik Österreich, im Juni 1997 geschlossenen so genannten Fruchtgenussvertrag rückwirkend zum 1. Januar 1997 die Verantwortlichkeit für Bau, Planung und Betrieb, Unterhaltung und Finanzierung der österreichischen Autobahnen und Schnellstraßen, darunter der A 13 (Brennerautobahn) übertragen. Ferner wurde sie durch diesen Vertrag ermächtigt, im eigenen Namen und für eigene Rechnung Maut- und Benutzungsgebühren zu erheben, um damit ihre Kosten zu decken.

10 Der im Wege des Rekurses mit dem Rechtsstreit befasste Oberste Gerichtshof hat zum einen Zweifel hinsichtlich der unmittelbaren Anwendbarkeit der Artikel 7 Buchstabe h der Richtlinie 93/89 und 7 Absatz 9 der Richtlinie 1999/62. Zum anderen hält der Oberste Gerichtshof — entgegen der Auffassung der Vorinstanzen — auch die unmittelbare Wirkung des in den Bestimmungen der Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 und 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62 statuierten Diskriminierungsverbots für zweifelhaft. Schließlich sieht er Klärungsbedarf bezüglich des Zusammenhangs der für nichtig erklärten Richtlinie 93/89 und deren Wirkungen einerseits und der Richtlinie 1999/62, die diese am 17. Juni 1999 ersetzt habe, jedoch erst am 1. Juli 2000 habe umgesetzt sein müssen, andererseits.

11 Dementsprechend hat der Oberste Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Trifft auch die beklagte Partei im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften zum funktionellen Staatsbegriff die Verpflichtung, bei Abschließung von Verträgen mit Straßenbenutzern unmittelbar anwendbare (self-executing) Bestimmungen der Richtlinie 93/89/EWG des Rates vom 25. Oktober 1993 über die Besteuerung bestimmter Kraftfahrzeuge zur Güterbeförderung sowie die Erhebung von Maut- und Benützungsgebühren für bestimmte Verkehrswege durch die Mitgliedstaaten und der Richtlinie 1999/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 1999 über die Erhebung von Gebühren für die Benutzung bestimmter Verkehrswege durch schwere Nutzfahrzeuge mit der Folge einzuhalten, dass die beklagte Partei keine höhere Maut als bei Beachtung dieser Bestimmungen verlangen darf?

2. Nur bei Bejahung der Frage 1:

Sind Artikel 7 Buchstaben b und h der Richtlinie 93/89 sowie Artikel 7 Absatz 4 und Absatz 9 der Richtlinie 1999/62 im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften insoweit unmittelbar anwendbar, als sie zur Ermittlung einer richtlinienkonformen Maut für die zur Güterbeförderung eingesetzten Kraftfahrzeuge mit mehr als drei Achsen für die Gesamtstrecke der österreichischen Brennerautobahn auch bei unterbliebener oder unvollständiger Umsetzung dieser Richtlinien in das österreichische Recht herangezogen werden können?

3. Nur bei Bejahung der Frage 2:

a) Auf welche Weise und unter Heranziehung welcher Parameter ist die jeweils zulässige Maut für eine Einzelfahrt über die Gesamtstrecke zu berechnen?

b) Können sich auch österreichische Frachter darauf berufen, dass sie durch den (überhöhten) Tarif für die Gesamtstrecke gegenüber jenen Straßenbenutzern diskriminiert werden, die bloß Teilstrecken der erwähnten Autobahn in Anspruch nehmen ?

4. Nur bei Bejahung der Fragen 1 und 2:

a) Ist das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 5. Juli 1995 in der Rechtssache C-21/94, mit dem ausgesprochen wurde, dass die Wirkungen der dort für nichtig erklärten Richtlinie 93/89/EWG vom 25. Oktober 1993 aufrechterhalten werden, bis der Rat eine neue Richtlinie erlassen haben wird, dahin auszulegen, dass die Wirkungen so lange aufrecht bleiben, bis die Mitgliedstaaten die Bestimmungen der neuen Richtlinie umgesetzt haben werden bzw. bis die Umsetzungsfrist abgelaufen sein wird?

b) Nur bei Verneinung der Frage 4a: Treffen die Mitgliedstaaten im Zeitraum vom 17. Juni 1999 bis 1. Juli 2000 Verpflichtungen zur Bedachtnahme auf die neue Richtlinie, etwa im Sinne von zwingend zu beachtenden Vorwirkungen?

IV — Vorbringen der Beteiligten und rechtliche Würdigung

A — Vorbemerkung zu dem von Rieser gerügten Verstoß gegen Artikel 82 EG in Verbindung mit Artikel 86 EG

12 In der mündlichen Verhandlung hat Rieser ausgeführt, dass die ASFINAG durch die Erhebung der überhöhten Mautgebühren ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht und damit gegen Artikel 82 EG in Verbindung mit Artikel 86 EG verstoßen habe.

13 Hierzu ist festzustellen, dass nach ständiger Rechtsprechung nur die staatlichen Gerichte und nicht die Parteien des Ausgangsrechtsstreits den Gerichtshof anrufen können. Damit haben auch nur die staatlichen Gerichte zu bestimmen, welche Fragen dem Gerichtshof vorzulegen sind. Die Parteien können die Fragen inhaltlich nicht ändern oder weitere Fragen hinzufügen.

14 Da das vorlegende Gericht keine Frage zur Auslegung der Artikel 82 EG und 86 EG gestellt hat, ist auf den allein von Rieser vorgebrachten angeblichen Verstoß gegen diese Bestimmungen nicht näher einzugehen.

B — Zur ersten Frage

15 Mit der ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Rieser sich gegenüber einer Einrichtung wie der ASFINAG unmittelbar auf die genannten Bestimmungen der beiden Richtlinien berufen kann, obwohl die ASFINAG eine juristische Person des Privatrechts ist, die allerdings unter staatlicher Kontrolle steht.

1. Vorbringen der Beteiligten

16 Rieser meint, die ASFINAG erfülle die Kriterien des funktionellen Staatsbegriffes, da sie maßgeblich unter Einfluss ihrer Alleingesellschafterin, der Republik Österreich, stehe und ihr eine zuvor in staatlicher Regie wahrgenommene Aufgabe übertragen worden sei.

17 Die ASFINAG ist dagegen der Ansicht, dass sie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht die Verpflichtung treffe, beim Abschluss von Verträgen unmittelbar anwendbare Richtlinienbestimmungen einzuhalten, da sie als Aktiengesellschaft privaten Rechts die Maut auf der Brennerautobahn auf eigene Rechnung erhebe, eine eigene Rechtspersönlichkeit besitze, keine hoheitlichen Aufgaben wahrnehme und ihre Organe nicht an Weisungen von Organen der Republik Österreich gebunden seien.

18 Nach der Auffassung der Kommission ist die ASFINAG funktionell dem österreichischen Staat zuzurechnen und daher als Adressat der Richtlinie 93/89 sowie der Richtlinie 1999/62 anzusehen. Zwar sei die ASFINAG eine Aktiengesellschaft des Privatrechts, die mit der Republik Österreich lediglich in der Weise in vertraglicher Verbindung stehe, dass ihr Vorstand weisungsfrei sei und dass sie die Maut im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erhebe und diese nicht an die Republik Österreich abführe. Gleichwohl sei die ASFINAG aus den maßgeblichen Richtlinienbestimmungen passiv legitimiert. Die Republik Österreich sei Alleingesellschafterin der Beklagten und sei nach dem mit der ASFINAG geschlossenen Fruchtgenussvertrag berechtigt, sämtliche Maßnahmen der ASFINAG und ihrer Tochtergesellschaften zu kontrollieren und jederzeit Auskünfte über ihre Tätigkeit zu verlangen. Sie habe das Recht, Zielvorgaben zu machen. Die ASFINAG sei demgegenüber verpflichtet, jährliche Erhaltungskonzepte auszuarbeiten und dem Bund entsprechende Kostenrechnungen vorzulegen. Ferner habe sie jährlich zeitgerecht die für die Budgeterstellung des Bundes erforderlichen Planungsrechnungen samt Kostenplänen für die Planung, den Bau, die Erhaltung und die Verwaltung von Bundesautobahnen- und Schnellstraßen vorzulegen. Die ASFINAG sei schließlich nicht berechtigt, die Höhe der jeweils zu erhebenden Maut eigenmächtig festzulegen. Dies sei gesetzlich in der Weise geregelt, dass die Höhe des jeweiligen Entgelts vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen nach der Fahrzeuggattung festzusetzen ist. Damit gehöre die ASFINAG unabhängig von ihrer Rechtsform zu den Rechtssubjekten, denen die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen einer Richtlinie entgegengehalten werden könnten.

2. Rechtliche Würdigung

19 Zu der ersten Vorlagefrage ist zunächst anzumerken, dass es im Rahmen der in Artikel 234 EG festgelegten Aufgabenverteilung nach ständiger Rechtsprechung Sache des nationalen Gerichts ist, die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften auf einen konkreten Fall anzuwenden. Folglich kann der Gerichtshof nicht prüfen, ob — wie in der Fragestellung formuliert — die beklagte Partei, also die ASFINAG, im Hinblick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes zum so genannten funktionellen Staatsbegriff die Verpflichtung trifft, unmittelbar abwendbare Richtlinienbestimmungen einzuhalten.

20 Es ist jedoch Aufgabe des Gerichtshofes, die Handlungen der Gemeinschaftsorgane auszulegen und zu prüfen, welche Wirkungen sie entfalten, insbesondere auch, ob diese Handlungen bestimmten natürlichen oder juristischen Personen oder Personengruppen entgegengehalten werden können; hingegen ist es Sache des nationalen Gerichts, darüber zu entscheiden, ob eine Partei in einem bei ihm anhängigen Rechtsstreit zu einer dieser so definierten Gruppen gehört.

21 Folglich ist zu untersuchen, ob eine Einrichtung wie die ASFINAG — ungeachtet ihrer Rechtspersönlichkeit als juristische Person des Privatrechts — als staatliche Stelle im funktionellen Sinne eingestuft werden kann, gegenüber der die unmittelbare Berufung auf die genannten Richtlinienbestimmungen möglich ist.

22 Nach dem weiten Staatsverständnis des Gerichtshofes kann die unmittelbare Wirkung einer Richtlinie allen Trägern der öffentlichen Verwaltung einschließlich der Gemeinden und der sonstigen Gebietskörperschaften entgegengehalten werden. Das weite Staatsverständnis bedingt weiter, dass der Staat auch dann Adressat einer unmittelbar wirkenden Richtlinienbestimmung sein kann, wenn er nicht als Hoheitsträger, sondern in anderer Form tätig wird, etwa als Inhaber eines öffentlichen Unternehmens oder als Mehrheitsoder Alleinbeteiligter an einem privaten Unternehmen

23 Ausgangspunkt dieser Erweiterung des funktionellen Staatsbegriffes ist nach der ständigen Rechtsprechung, dass eine Richtlinie zwar nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen kann, so dass ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich ist. Jedoch muss ein nationales Gericht, so weit es bei der Anwendung des nationalen Rechts — unabhängig davon, ob es sich um vor oder nach der Richtlinie erlassene Vorschriften handelt — dieses Recht auszulegen hat, seine Auslegung soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie ausrichten, um das mit dieser verfolgte Ziel zu erreichen und so Artikel 189 Absatz 3 EG-Vertrag (jetzt Artikel 249 Absatz 3 EG) nachzukommen.

24 Kann sich der Einzelne vor diesem Hintergrund gegenüber dem Staat auf eine Richtlinie berufen, so kann er dies unabhängig davon tun, in welcher Eigenschaft — als Arbeitgeber oder als Hoheitsträger — der Staat handelt. In dem einen wie dem anderen Fall muss nämlich verhindert werden, dass der Staat aus der Nichtbeachtung des Gemeinschaftsrechts Nutzen ziehen kann.

25 Demgemäß hat der Gerichtshof auch entschieden, dass eine Einrichtung oder ein staatliches Unternehmen, welches unabhängig von der Rechtsform kraft staatlichen Rechtsakts unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen hat und hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet ist, die über das hinausgehen, was für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gilt, zu den Rechtssubjekten gehört, denen die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen einer Richtlinie entgegengehalten werden können.

26 Problematisch könnte nun sein, ob eine solche (vertikale) Direktwirkung einer Richtlinie auch gegenüber einer vom Staat errichteten und als Alleingesellschafter betriebenen juristischen Person des Privatrechts bestehen kann, der — ohne umfassende staatliche Aufsicht — Aufgaben zur Wahrung in eigener Verantwortung und für eigene Rechnung übertragen werden, die zuvor vom Staat selbst als öffentliche Aufgaben erledigt wurden.

27 Für diese Beurteilung möchte ich an meine Schlussanträge in der Rechtssache Collino u. a. erinnern, wonach die Sanktion der unmittelbaren Wirkung gegenüber den Mitgliedstaaten nur dann ihre volle Wirksamkeit entfaltet, wenn sie den Staat immer und unabhängig davon trifft, in welcher konkreten rechtlichen Form er handelt. Immer wenn der Sache nach, mittelbar oder unmittelbar, der Staat hinter einer Einrichtung oder einem Unternehmen steht und diese bzw. dieses kontrolliert, handelt es sich nicht mehr um einen einzelnen Privaten.

28 In diesem Lichte sind nachfolgend einerseits die unmittelbaren Steuerungs-, Kontroll- und Aufsichtsbefugnisse des Staates gegenüber einem Unternehmen des Privatrechts zu würdigen und andererseits die mittelbaren Einwirkungs- und Einflussmöglichkeiten, die sich aus der strukturellen Verwobenheit des Unternehmens mit der wirtschaftlich hinter ihr stehenden Körperschaft des öffentlichen Rechts ergeben.

29 Was die unmittelbaren Steuerungs-, Kontroll- und Aufsichtsbefugnisse des Staates anbelangt, so kommt es nach den oben dargestellten Grundsätzen nicht notwendig darauf an, ob ein Unternehmen oder eine andere private Einrichtung formal der umfassenden Aufsicht des Staates unterliegt. Auch gesetzlich normierte Vorgaben oder vertraglich eingeräumte staatliche Einzelbefugnisse des Staates können den rechtlichen Handlungsspielraum des Unternehmens so einengen, dass dies in den Wirkungen einer umfassenden Aufsicht gleichkommt. Wenn der Staat etwa berechtigt ist, bei sämtlichen Maßnahmen einschließlich der Planungsmaßnahmen des Unternehmens und ihrer Tochtergesellschaften eine begleitende Kontrolle durchzuführen, Zielvorgaben zu machen und jederzeit Auskünfte über deren Tätigkeit und ihrer Tochtergesellschaften zu verlangen, so ist der rechtliche Handlungsspielraum eines Unternehmens von vornherein begrenzt. Diese Wirkung wird dann noch verstärkt, wenn ein Unternehmen im Rahmen des ihm übertragenen wirtschaftlichen Betätigungsfeldes unabweisbar an gesetzlich normierte und zum Gegenstand des Gesellschaftsvertrages gemachte staatliche Vorgaben gebunden ist und sich an die gesetzlichen Rahmenbedingungen halten muss, die z. B. — wie im Falle der ASFINAG — auch die Festlegung der Höhe der von ihr zu erhebenden Maut- und Benutzungsentgelte umfassen, und das Unternehmen seinerseits darauf beschränkt ist, Vorschläge über deren weitere Gestaltung zu unterbreiten.

30 Hinsichtlich der mittelbaren Einflussmöglichkeiten dürfte darauf abzustellen sein, ob der Staat, der wirtschaftlich hinter dem Unternehmen steht, in der Lage ist, gesellschaftsintern die formal nach außen bestehenden rechtlichen Freiräume des Unternehmens entsprechend seinem Willen zu steuern, wie dies etwa im Falle einer Alleingesellschafterschaft der Fall sein dürfte.

31 Die Gesamtheit unmittelbarer und mittelbarer Kontroll- und Einflussmöglichkeiten, wie sie bei einem Unternehmen wie der ASFINAG verwirklicht sein können, rechtfertigen es, dieses als materiell dem Staat zugehörig zu betrachten.

32 Schließlich spricht auch der Schutzzweck der Richtlinie dafür, in einer Konstellation wie der vorliegenden ein der Form nach privatrechtliches Unternehmen als Adressaten ihrer unmittelbar wirkenden Vorschriften anzusehen. Denn es muss nicht nur verhindert werden, dass der Staat aus der Nichtbeachtung des Gemeinschaftsrechts Nutzen ziehen kann, sondern auch, dass er sich den Wirkungen des Gemeinschaftsrechts entziehen kann, indem er die Wahrnehmung öffentlicher Dienstleistungen auf Gesellschaften des Privatrechts überträgt.

33 Die vorliegend streitigen Richtlinien zielen darauf, die Gebührenerhebung für die Benutzung bestimmter Verkehrswege in den Mitgliedstaaten zu harmonisieren. Die Erreichung dieses Ziels wäre gefährdet, wenn sich ein Mitgliedstaat der Wirkung der Richtlinien entziehen könnte, indem er den betreffenden Aufgabenbereich, der herkömmlicherweise der öffentlichen Verwaltung zuzuordnen ist, privatrechtlich organisiert. Danach kann auch ein Unternehmen des Privatrechts, auf welches — durch staatlichen Organisationsakt oder durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung — die Wahrnehmung dieser Aufgaben übertragen worden ist und das die Kriterien des vom Gerichtshof entwickelten weiten Staatsverständnisses erfüllt, nicht von den unmittelbaren Wirkungen dieser Richtlinien ausgenommen sein.

34 Schließlich sei erwähnt, dass die ASFINAG als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge angesehen wird.. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nach dieser Bestimmung neben dem Staat selbst auch eine Einrichtung des öffentlichen Rechts,

— die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und

— die Rechtspersönlichkeit besitzt und

— die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.

35 Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers muss zwar nicht zwingend dieselbe Bedeutung haben wie der Begriff des Staates im funktionellen Sinne, dem gegenüber sich der Einzelne auf die unmittelbare Wirkung einer Richtlinie berufen kann. Da jedoch in beiden Fällen verhindert werden soll, dass der Staat sich den ihm obliegenden Verpflichtungen entzieht, indem er seine Aufgaben auf eine formal unabhängige Einrichtung überträgt, bildet es ein Indiz für die hier zu beantwortende Vorlagefrage, dass die ASFINAG die Voraussetzungen für die Einordnung als öffentlicher Auftraggeber erfüllt.

36 Es wird daher vorgeschlagen, auf die Vorlagefrage 1 zu antworten, dass auch eine juristische Person des Privatrechts die Verpflichtung trifft, beim Abschluss von Verträgen mit Straßenbenutzern unmittelbar anwendbare Bestimmungen der Richtlinie 93/89/EWG des Rates vom 25. Oktober 1993 über die Besteuerung bestimmter Kraftfahrzeuge zur Güterbeförderung sowie die Erhebung von Maut-und Benutzungsgebühren für bestimmte Verkehrswege durch die Mitgliedstaaten und der Richtlinie 1999/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 1999 über die Erhebung von Gebühren für die Benutzung bestimmter Verkehrswege durch schwere Nutzfahrzeuge einzuhalten, wenn der Staat dieser juristischen Person die Aufgabe übertragen hat, die Maut für die Benutzung öffentlicher Verkehrswege zu erheben und er die juristische Person unmittelbar oder mittelbar kontrolliert.

C — Zur zweiten und dritten Frage

37 Die Vorlagefragen zwei und drei betreffen denselben Problemkreis, nämlich den der unmittelbaren Wirkung der genannten Bestimmungen der Richtlinien 93/89 und 1999/62 über die Maut- und Gebührenerhebung für bestimmte Verkehrswege durch die Mitgliedstaaten. Es bietet sich daher an, beide Fragen gemeinsam zu untersuchen.

1. Vorbringen der Beteiligten

38 Rieser ist der Ansicht, dass die Vorschriften der Richtlinie die nötigen Kriterien enthielten, um unmittelbar anwendbar zu sein und dem Einzelnen ein Recht auf Erstattung zu viel gezahlter Beträge zu verleihen. Die Maut für die Gesamtstrecke pro Kilometer betrage durchschnittlich 3,41 Euro. Demgegenüber hätte die Nutzung vergleichbarer Teilstrecken nur rund 1,25 Euro pro Kilometer gekostet. Damit ließen sich die zu erstattenden Beträge genau bestimmen. Auch als österreichisches Unternehmen könne Rieser sich auf die Richtlinien berufen, da sie eine Differenzierung nach Start- und Zielort verböten.

39 Die ASFINAG ist dagegen der Auffassung, Artikel 7 Buchstaben b und h der Richtlinie 93/89 sowie Artikel 7 Absätze 4 und 9 der Richtlinie 1999/62 erfüllten nicht die Voraussetzungen für ihre unmittelbare Anwendbarkeit.

40 Die Bestimmungen des Artikels 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 und des Artikels 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62 könnten mangels ausreichender inhaltlicher Bestimmtheit keine unmittelbare Wirkung entfalten. Aus ihnen gehe nicht hervor, in welcher Weise, d. h. durch den Vergleich mit welchen Teilstrecken, eine etwaige Benachteiligung der Benutzer der Gesamtstrecke zu beurteilen sei. Auch die Unklarheiten bei der vom Gerichtshof in seinem Urteil Kommission/Österreich vorgenommenen Auswahl der für den Vergleich heranzuziehenden Teilstrecken zeige, dass das Verbot der unterschiedlichen Behandlung nach dem Ausgangs- und Zielpunkt des Verkehrs nicht hinreichend bestimmt sei und keine Mindestgarantie einräume. Wenn die nationalen Gerichte gezwungen wären, die Richtlinie 93/89 zu vollziehen, hätten sie ein Ermessen bei der Festsetzung von Auswahlkriterien für die Vergleichsstrecken und bei der Festsetzung der richtigen Höhe der Mauttarife auszuüben, das jedoch nur dem Gesetzgeber zustehe.

41 Selbst wenn man davon ausgehe, dass Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 und Artikel 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62 hinreichend bestimmt seien, könnten sich jedenfalls österreichische Frachtführer nicht darauf berufen, da diese nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit benachteiligt würden und die Wegekostenrichtlinien nicht den Wettbewerb zwischen Beförderungsunternehmern innerhalb desselben Mitgliedstaats regeln sollten.

42 Auch der Vorschrift des Artikels 7 Buchstabe h der Richtlinie 93/89 komme keine unmittelbare Wirkung zu. Diese bestimme lediglich, dass die Mautgebühren sich an den Kosten für Bau, Betrieb und weiteren Ausbau des betreffenden Straßennetzes orientieren müssten, ohne aber nähere Vorgaben für die Berechnung dieser Kosten und für ihre Aufteilung auf die einzelnen Fahrzeugklassen, Streckenabschnitte und Perioden zu enthalten. Aufgrund dieser, bloß ein vages Ziel vorgebenden Regelung sei es unmöglich, die zulässige Maut ziffernmäßig auch nur annähernd zu bestimmen. Auch der Gerichtshof habe im Urteil Kommission/Österreich keine Präzisierung der Berechnungsmethode für die Straßennetzkosten vorgenommen. Schließlich gebe es sicherlich mehrere mit Artikel 7 Buchstabe h der Richtlinie 93/89 vereinbare Berechnungsmethoden. Da hier ein großer Gestaltungsspielraum bestehe, könne aber die Richtlinie 93/89 nicht unmittelbar anwendbar sein.

43 Diese Ausführungen müssten sinngemäß auch für die Richtlinie 1999/62 gelten, da deren einschlägige Bestimmungen (insbesondere Artikel 7 Absatz 9) insofern keine wesentlichen Änderungen erfahren hätten, insbesondere nicht genauer, sondern eher weniger klar gefasst seien als die Regelungen der Richtlinie 93/89. Artikel 7 Absatz 9 der Richtlinie 1999/62 stelle nun auf die gewogenen durchschnittlichen Mautgebühren ab und nicht mehr einfach auf die Mautgebühren, Artikel 7 Absatz 10 der Richtlinie 1999/62 sehe Differenzierungen nach Fahrzeug-Emissionsklassen und Tageszeiten vor, und in Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie 1999/62 sei die Zuweisung eines (unbestimmten) Prozentsatzes für Umweltschutz und den ausgewogenen Ausbau der Verkehrsnetze vorgesehen. Die Berechnung der zulässigen Mauthöhe für bestimmte Fahrzeuge werde dadurch noch weiter erschwert.

44 Auch nach ihrem Schutzzweck räume die Richtlinie 93/89 keine individuellen Rechte ein. Ihr Zweck, die Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen, werde durch eine unterschiedliche Tarifgestaltung für die Gesamtstrecke und die Teilstrecken nicht beeinträchtigt. Weder aus der Richtlinie 93/89 selbst noch aus ihren Grundlagen im EG-Vertrag ergebe sich ein Regelungsziel, das es rechtfertigen würde, die von ihr mit den Benutzern der Brennerautobahn geschlossenen Mautverträge für nichtig zu erklären.

45 In Bezug auf die Frage 3b ist die ASFINAG der Auffassung, dass sich jedenfalls österreichische Frachter nicht auf mögliche unmittelbare Wirkungen der Richtlinienbestimmungen berufen könnten, da sie nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit benachteiligt würden und die Wegekostenrichtlinien nicht den Wettbewerb zwischen Beförderungsunternehmern innerhalb desselben Mitgliedstaats regeln sollten.

46 Die österreichische Regierung verneint ebenfalls die unmittelbare Wirkung der angegriffenen Richtlinienbestimmungen und argumentiert — ähnlich wie die ASFINAG — damit, in Artikel 7 Buchstabe h der Richtlinie 93/89 fänden sich für die drei darin genannten Kostengrößen — Bau, Betrieb und weiterer Ausbau — ebenso wenig Definitionen wie für den Begriff des betreffenden Straßennetzes. Es bleibe somit völlig unklar, welche Kosten tatsächlich unter diese unbestimmten Begriffe zu subsumieren seien und auf welche Weise diese daher in eine dementsprechende Kostenrechnung einfließen könnten. Eine Einschränkung des ohnehin schon weiten Gestaltungsspielraums der Mitgliedstaaten werde auch nicht dadurch erreicht, dass sich die nach Artikel 7 Buchstabe h der Richtlinie 93/89 zu errechnende Mauthöhe für den einzelnen Autobahnbenutzer lediglich an diesen Kostengrößen zu orientieren und diesen nicht etwa genau zu entsprechen habe. Zudem sei die Verteilung der Kosten auf die einzelnen Nutzergruppen nicht geregelt. Schließlich enthalte Artikel 7 Buchstabe h keinerlei Angaben über einen Berechnungsmodus, der zur Anwendung kommen und zu einer der Richtlinie 93/89 entsprechenden Maut für den einzelnen Straßenbenutzer führen solle.

47 Diese Unklarheiten bestünden aufgrund der größtenteils wortgleichen Formulierung auch für die Bestimmung des Artikels 7 Absatz 9 der Richtlinie 1999/62. Bei der neuen Richtlinie kämen sogar noch zusätzliche Elemente hinzu, die eine unmittelbare Bestimmbarkeit der Mauthöhe für den einzelnen Straßenbenutzer ausschlössen. Diese ermögliche es, die Mautsätze in einer gewissen Bandbreite nach Fahrzeug-Emissionsklassen bzw. nach Tageszeit unterschiedlich zu gestalten (vgl. Artikel 7 Absatz 10 Buchstaben a und b EG). Eine derartige Differenzierung der Gebühren nach Fahrzeug-Emissionsklassen oder Tageszeit müsse dem Wortlaut der Bestimmung des Artikels 7 Absatz 10 letzter Satz der Richtlinie 1999/62 folgend dem angestrebten Ziel angemessen sein. Artikel 7 Absatz 9 der Richtlinie 1999/62 lasse aber jegliche Definition bzw. nähere Angaben zu den Differenzierungsmöglichkeiten vermissen.

48 Ohne Vorliegen eines rechnerischen Ergebnisses nach Maßgabe der Bestimmungen des Artikels 7 Buchstabe h der Richtlinie 93/89 und des Artikels 7 Absatz 9 der Richtlinie 1999/62 könne eine demgemäß errechnete Mauthöhe auch nicht am gemeinschaftsrechtlichen Gebot der Nichtdiskriminierung gemessen werden. Eine unmittelbare Anwendbarkeit des Artikels 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 und des Artikels 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62 sei schon wegen der Unbestimmtheit des Artikels 7 Buchstabe h der Richtlinie 93/89 und des Artikels 7 Absatz 9 der Richtlinie 1999/62 abzulehnen.

49 Gegen eine unmittelbare Wirkung spreche auch, dass den Mitgliedstaaten zur Festlegung einer nicht diskriminierenden Maut ein erheblicher denkmöglicher Gestaltungsspielraum etwa in Bezug auf die Auswahl der hierfür heranzuziehenden Teilstrecken zur Verfügung gestanden hätte.

50 Hilfsweise trägt die Republik Österreich zur Frage 3a vor, dass Artikel 7 Buchstabe h der Richtlinie 93/89 lediglich drei nicht näher determinierte Parameter, nämlich die Kosten für den Bau, den Betrieb und den weiteren Ausbau des betreffenden Straßennetzes nenne, die als Kriterien für die Mauthöhe heranzuziehen seien. Es fehlten jedoch Vorgaben dazu, auf welche Weise diese Kosten zu berechnen seien und welche Kostenkomponenten die drei genannten Größen tatsächlich inkludierten. Der Gerichtshof selbst habe in seinem Urteil Kommission/Österreich ebenfalls keine auf einer Infrastrukturkostenberechnung beruhende Aussage über die vertragskonforme Höhe der Brennermaut getroffen.

51 Zur Frage 3 b ist die Republik Österreich — wie die ASFINAG — der Auffassung, dass die Richtlinien 93/89 und 1999/62 ausweislich der Erwägungsgründe den Zweck verfolgten, den Wettbewerb zwischen Frachtführern verschiedener Mitgliedstaaten zu regeln, ohne dass dadurch ein subjektiver Anspruch einzelner Verkehrsteilnehmer auf die Nutzung einer bestimmten Strecke zu einem bestimmten Tarif normiert werden solle. Jedenfalls könne sich ein österreichischer Frächter nicht auf die Diskriminierungsbestimmungen aufgrund der Staatsangehörigkeit nach den Richtlinien 93/89 und 1999/62 berufen, da die Regelung des Wettbewerbs zwischen Frachtern desselben Mitgliedstaats nicht vom Regelungszweck der jeweiligen primärrechtlichen Ermächtigungsnorm mit umfasst sei.

52 Die Kommission ist demgegenüber der Auffassung, dass das in Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 und Artikel 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62 niedergelegte Diskriminierungsverbot zu seiner unmittelbaren Anwendbarkeit keiner ausfüllenden Vorgaben bedürfe. Der Gerichtshof habe ein Diskriminierungsverbot in der Rechtssache HI bereits als unbedingt und hinreichend genau qualifiziert.

53 Das Ziel der streitigen Bestimmungen bestehe darin, den Transitverkehr über die Brennerautobahn vor einer im Vergleich zu den Nutzern der Teilstrecken überhöhten Maut zu schützen. Transitverkehr beinhalte aber naturgemäß keinen rein innerstaatlichen Vorgang. Darüber hinaus brächten sowohl die Formulierung des Artikels 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 als auch die des Artikels 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62 zum Ausdruck, dass der gesamte Transitverkehr, unabhängig von der Staatsangehörigkeit der Frächter, vor einer unterschiedlichen Behandlung zu schützen sei. Dies entspreche auch der Schlussfolgerung des Gerichtshofes in dem Urteil Kommission/Österreich. Befahre Rieser im Transitverkehr die Gesamtstrecke der Brennerautobahn, so könne sie sich wie jeder andere ausländische oder österreichische Frächter auf Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 bzw. Artikel 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62 berufen.

54 Demgegenüber sei die unmittelbare Wirkung von Artikel 7 Buchstabe h der Richtlinie 93/89 und von Artikel 7 Absatz 9 der Richtlinie 1999/62 zu verneinen. Den Mitgliedstaaten sei zwar durch das darin enthaltene Gebot der Kostenorientierung eine gewisse Leitlinie für die Berechnung der Mautgebühren an die Hand gegeben, sie verfügten bei Beachtung dieser Vorgabe aber dennoch über einen so weit gefassten Gestaltungsspielraum, dass die für die unmittelbare Anwendbarkeit notwendige Unbedingtheit und hinreichende Genauigkeit des konkreten Berechnungsmodus nicht gegeben seien. Infolgedessen erübrige sich auch eine Beantwortung der Frage 3a.

2. Rechtliche Würdigung

a) Vorbemerkung zum Kreis der von den Richtlinien erfassten Fahrzeuge

55 In der zweiten Vorlagefrage stellt das vorlegende Gericht auf Kraftfahrzeuge mit mehr als drei Achsen ab. Nach Artikel 2 vierter Spiegelstrich der Richtlinie 93/89 und Artikel 2 Buchstabe d der Richtlinie 1999/62 ist ein Fahrzeug im Sinne der Richtlinie ein Kraftfahrzeug mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens 12 Tonnen; auf die Zahl der Achsen kommt es danach nicht an. Auch wenn beide Parameter in der Regel auf denselben Kreis von Kraftfahrzeugen zutreffen dürften, bezieht sich die folgende Auslegung nur auf die in der Richtlinie definierten Fahrzeuge. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu ermitteln, ob die von Rieser eingesetzten Fahrzeuge unter diese Definition fallen.

b) Das Diskriminierungsverbot gemäß Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 und Artikel 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62

i) Unmittelbare Anwendbarkeit

56 Nach ständiger Rechtsprechung kann sich der Einzelne in all den Fällen, in denen Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, vor einem nationalen Gericht gegenüber dem Staat auf diese Bestimmungen berufen, wenn dieser die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat.

57 Dass die Verpflichtungen aus Artikel 7 Buchstaben b und h der Richtlinie 93/89 unzureichend umgesetzt worden sind, hat der Gerichtshof im Urteil Kommission/Österreich entschieden.

58 Hinsichtlich der Umsetzung der Bestimmungen des Artikels 7 Absätze 4 und 9 der Richtlinie 1999/62 in das nationale Recht fehlt es an einer solchen gerichtlichen Feststellung. Da diese jedoch im Wesentlichen inhaltsgleich sind mit den genannten Bestimmungen der Vorgängerrichtlinie 93/89, dürfte Gleiches für sie gelten, zumindest was den hier maßgeblichen Zeitraum bis zum 1. Juli 2000 anbelangt, zu dem die Richtlinie umgesetzt sein musste.

59 Zu untersuchen ist, ob auch die weiteren Voraussetzungen für die unmittelbare Anwendbarkeit des Verbots der unmittelbaren oder mittelbaren Ungleichbehandlung nach dem Ausgangs- oder Zielpunkt des Verkehrs in Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 sowie Artikel 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62 vorliegen. Auf das Verbot der Diskriminierung nach der Staatsangehörigkeit, das ebenfalls in diesen Bestimmungen geregelt ist, kommt es im vorliegenden Fall nicht an. Zwar hat der Gerichtshof in dem Urteil Kommission/Österreich festgestellt, dass in der Gebührengestaltung eine gegen Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 verstoßende unterschiedliche Behandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit liegt. Jedoch gehört Rieser als österreichisches Unternehmen nicht zu der schlechter gestellten Gruppe. Die folgende Untersuchung konzentriert sich daher auf die Frage, ob Rieser sich unmittelbar auf das Verbot der Diskriminierung nach dem Ausgangs- und Zielort berufen kann. Voraussetzung dafür ist, dass diese Regelung unbedingt und hinreichend genau ist.

60 Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof in verschiedenen Bereichen des Gemeinschaftsrechts Diskriminierungsverbote, die in Richtlinien enthalten sind, als unmittelbar anwendbar angesehen hat. So hat er in ständiger Rechtsprechung festgestellt, dass das Verbot der (unmittelbaren oder mittelbaren) Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Bereich des Zugangs zur Beschäftigung und der Arbeitsbedingungen sowie im Bereich der sozialen Sicherheit unbedingt und hinreichend genau ist, so dass sich der Einzelne vor den nationalen Gerichten hierauf berufen kann, um die Anwendung aller mit ihm unvereinbaren nationalen Vorschriften auszuschließen.

61 Für den Bereich der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge hat der Gerichtshof entschieden, dass sich ein Erbringer von Dienstleistungen auf die ein allgemeines Diskriminierungsverbot enthaltenden Richtlinienbestimmungen berufen kann, soweit sich aus der Untersuchung des Wortlauts der einzelnen Bestimmungen ergibt, dass diese unbedingt und hinreichend klar sind.

62 Jüngst hat der Gerichtshof schließlich noch festgestellt, dass das Diskriminierungsverbot in Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste unmittelbar anwendbar ist.

63 Vor diesem Hintergrund steht prinzipiell nichts dem entgegen, auch Richtlinienbestimmungen, die die Diskriminierung aufgrund des Ausgangs- oder Zielorts des Verkehrs verbieten, unmittelbare Wirkungen beizumessen, sofern sie die an die Unbedingtheit und Bestimmtheit zu stellenden Mindestvoraussetzungen erfüllen.

64 Was die hinreichende Genauigkeit von Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 sowie Artikel 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62 betrifft, so ist festzustellen, dass diese Bestimmungen eine unterschiedliche Behandlung nach dem Ausgangs- oder Zielpunkt des Verkehrs allgemein und unzweifelhaft ausschließen. Die vermeintlichen Schwierigkeiten bei der Bestimmung der zu vergleichenden Strecken, die das vorlegende Gericht, die ASFINAG und die österreichische Regierung anführen, stehen der Genauigkeit des Diskriminierungsverbots nicht entgegen.

65 Ein Verstoß gegen ein Diskriminierungsverbot kann darin bestehen, dass unterschiedliche Regelungen auf vergleichbare Sachverhalte angewandt werden oder dass dieselbe Regelung auf unterschiedliche Sachverhalte angewandt wird. Die Anwendung eines Diskriminierungsverbots setzt damit in jedem Fall einen Vergleich verschiedener tatsächlicher Situationen und der sie jeweils regelnden Vorschriften voraus. Es ist in erster Linie Sache des Rechtsanwenders und nicht des Gesetzgebers, diesen Vergleich durchzuführen.

66 Zwar können in einer Regelung Kriterien angegeben werden, auf die bei dem Vergleich abzustellen ist, wie vorliegend etwa auf die Staatsangehörigkeit oder auf den Abfahrts- und Zielort. Angesichts der Vielgestaltigkeit der möglichen tatsächlichen Konstellationen ist es jedoch unmöglich, dass der Gesetzgeber sämtliche Faktoren angibt, die bei dem Vergleich eine Rolle spielen können. Dies ändert aber nichts an der klaren Aussage des Diskriminierungsverbots, dass Gleiches nicht ungleich und Ungleiches nicht gleich behandelt werden darf.

67 In dem Urteil Kommission/Österreich hat der Gerichtshof die Maut pro Kilometer beim Befahren der Gesamtstrecke der Kilometermaut gegenübergestellt, die beim Befahren bestimmter Teilstrecken anfällt. Er hat dabei nur diejenigen Teilstrecken herangezogen, die in wirtschaftlicher Hinsicht bedeutsame Ortschaften verbinden und damit neben dem Ausgangs- und Zielort ein zusätzliches Kriterium für die Vergleichbarkeit der Strecken berücksichtigt. Denn nur auf den vom Gerichtshof ausgewählten Teilstrecken findet ein entsprechender Schwerlastverkehr wie auf der Gesamtstrecke statt. Dieses Kriterium entspricht dem Sinn und Zweck der Richtlinie, Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Verkehrsunternehmern zu beseitigen.

68 Weiter ist zu prüfen, ob das aufgestellte Diskriminierungsverbot in Anbetracht der jedenfalls in Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 normierten Ausnahmen und Vorbehalte (...Unbeschadet des Artikels 8 Absatz 2 Buchstabe e) und des Artikels 9...) als unbedingt angesehen werden kann.

69 Auch dies ist zu bejahen. Bei dem Vorbehalt zugunsten von Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe e handelt es sich um eine Übergangsvorschrift, die zwar die Geltung der Richtlinie für eine gewisse Zeit einschränkt, aber den genannten Grundsatz in seinem Anwendungsbereich von keiner Bedingung abhängig macht. Auch die in Artikel 9 enthaltene Regelung soll lediglich den Mitgliedstaaten die Möglichkeit offen halten, Grenzgebiete gemäß dem Verfahren der Entscheidung des Rates vom 21. März 1962 vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszuschließen. Sie zielt aber ersichtlich nicht darauf ab, die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in seinem sachlichen Anwendungsbereich einzuschränken oder Bedingungen zu unterwerfen und steht daher der Annahme einer unmittelbaren Wirkung des Diskriminierungsverbots ebenfalls nicht entgegen.

70 Sind die Kriterien für eine unmittelbare Wirkung von Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 und Artikel 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62 damit bei einer gesonderten Betrachtung der Bestimmung erfüllt, so fragt sich, ob das Diskriminierungsverbot auch unter Würdigung des systematischen Zusammenhangs mit den übrigen Richtlinienbestimmungen als hinreichend genau und unbedingt angesehen werden kann, um von einem Einzelnen gegenüber dem Staat (im weiten Sinne) in Anspruch genommen werden zu können. Dies ziehen die ASFINAG und die österreichische Regierung mit der Argumentation in Zweifel, anhand der Differenzierungsmöglichkeiten und Gestaltungsspielräume, die den Mitgliedstaaten durch Artikel 7 Buchstabe h der Richtlinie 93/89 sowie Artikel 7 Absatz 9 der Richtlinie 1999/62 bei der Ausgestaltung der Mauthöhe eingeräumt werden, sei auch eine unmittelbare Wirkung von Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 sowie Artikel 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62 zu verneinen.

71 Dieser Argumentation ist indessen nicht zu folgen. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Einräumung eines Gestaltungs-, Ermessens- oder Beurteilungsspielraums bei der Umsetzung einer Richtlinie ihrer unmittelbaren Wirkung dann nicht entgegensteht, wenn das Richtlinienziel ausreichend klar fixiert ist. Denn auch wenn eine Richtlinienbestimmung den Mitgliedstaaten in Bezug auf die Wahl der Form und der Mittel zur Erreichung des Ziels ein Ermessen belässt, so kann sie doch in unbedingter Weise das Ziel vorgeben, das erreicht werden muss, wie etwa die Beseitigung aller mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung unvereinbaren Vorschriften.

72 Entsprechend lässt sich vorliegend argumentieren, dass der Umstand, dass den Mitgliedstaaten bei der Bestimmung einer richtlinienkonformen Mauthöhe erhebliche Variations- und Gestaltungsspielräume verbleiben — darin sind sich alle Beteiligten einig —, nicht geeignet ist, dem hinreichend genau und unbedingt formulierten Diskriminierungsverbot jegliche unmittelbare Wirkung abzusprechen.

73 Somit ergibt sich, dass den Bestimmungen der Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 und Artikel 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62 hinsichtlich des dort formulierten Ziels, welches bei der Ermittlung einer richtlinienkonformen Maut erreicht werden muss, unmittelbare Wirkung zukommt.

ii) Können sich auch österreichische Unternehmen auf das Diskriminierungsverbot berufen? (Vorlagefrage 3b

74 Nach dem Wortlaut der fraglichen Bestimmung ist eine unterschiedliche Behandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit des Verkehrsunternehmers beziehungsweise des Ausgangs- oder Zielpunktes unzulässig. Während die erste Variante — keine unterschiedliche Behandlung wegen der Staatsangehörigkeit — ersichtlich den Schutz ausländischer Verkehrsunternehmer im Blick hat, lässt sich der zweiten Tatbestandsvariante — keine unterschiedliche Behandlung wegen des Ausgangs- oder Zielpunktes des Verkehrs — eine solche (begrenzte) Schutzrichtung nicht entnehmen.

75 Dementsprechend hat der Gerichtshof im Urteil Kommission/Österreich die Feststellung der Vertragsverletzung auf Verstöße gegen beide Tatbestandsvarianten des Diskriminierungsverbots gestützt und ausgeführt, dass Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 nicht nur jede Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit des Verkehrsunternehmers, sondern auch aufgrund des Ausgangs- oder Zielpunktes des Verkehrs zur Verhinderung jeder Form der Wettbewerbs Verzerrung zwischen Verkehrsunternehmen aus den Mitgliedstaaten verbiete.

76 Den Verstoß gegen diese zweite Tatbestandsvariante hat der Gerichtshof unabhängig von der Staatsangehörigkeit der Verkehrsunternehmer allein auf die Tatsache gestützt, dass für die den Gütertransport durchführenden Kraftfahrzeuge je nachdem, ob sie die Gesamtstrecke der Brennerautobahn oder bestimmte Teilstrecken benutzen, unterschiedliche Gebühren anfallen und sich dies zu Lasten der Kraftfahrzeuge im Transitverkehr auswirkt.

77 Hieraus folgt, dass sich auch österreichische Verkehrsunternehmer, die im Transitverkehr die Gesamtstrecke der Brennerautobahn befahren und somit aufgrund des Ausgangs- oder Zielpunktes des Verkehrs gegenüber bestimmten Teilstreckenbenutzern benachteiligt werden, auf die zweite Variante des in Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 statuierten Diskriminierungsverbots berufen können.

78 An dieser subjektiven Schutzrichtung der Richtlinienbestimmung vermag es auch nichts zu ändern, dass nach den Feststellungen des Gerichtshofes von den im Transitverkehr tätigen Kraftfahrzeugen die überwiegende Zahl nicht in Österreich zugelassen ist so dass die Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit faktisch häufig mit der Diskriminierung nach den Ausgangs- und Zielpunkten zusammenfällt.

iii) Folgen der unmittelbaren Anwendbarkeit des Diskriminierungsverbots

79 Soweit sich der Einzelne auf unmittelbar anwendbare Vorschriften der Richtlinie berufen kann, sind entgegenstehende nationale Vorschriften unanwendbar. Dies hat nicht nur zur Folge, dass die überhöhte Maut nicht mehr gezahlt zu werden braucht. Um die effektive Wirkung des Diskriminierungsverbots sicherzustellen, sind außerdem auch die bereits gezahlten Beträge zu erstatten, soweit sie die Beträge übersteigen, die von der begünstigten Gruppe, hier also den Nutzern der vergleichbaren Teilstrecken, entrichtet worden sind.

80 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes stellt das Recht auf Erstattung von Abgaben, die in einem Mitgliedstaat unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht erhoben wurden, nämlich eine Folge und eine Ergänzung der Rechte dar, die dem Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht in seiner Auslegung durch den Gerichtshof erwachsen. Zudem wird nur durch die Erstattung der diskriminierenden Abgaben die durch sie hervorgerufene Verzerrung des Wettbewerbs wieder beseitigt.

81 In diesem Sinne hat der Gerichtshof auch bereits mehrfach bei Abgaben entschieden, die unter Verstoß gegen ein Diskriminierungsverbot erhoben worden waren.. In diesen Fällen ging es allerdings jeweils um Verstöße gegen unmittelbar aus den Vorschriften des Vertrages folgende Diskriminierungsverbote. Freilich ist kein Grund ersichtlich, warum ein Verstoß gegen ein in einer Richtlinie statuiertes, unmittelbar anwendbares Diskriminierungsverbot in den weiteren Auswirkungen anders zu behandeln sein sollte. Zudem hat der Gerichtshof auch bei Verstößen gegen andersartige unmittelbar geltende Richtlinienbestimmungen die Zuerkennung eines Erstattungsanspruchs bejaht.

82 Ein Anspruch auf Erstattung rechtsgrundlos geleisteter Zahlungen besteht auch, wenn diese von einem formal privaten, aber staatlich kontrollierten Unternehmen unter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht vereinnahmt worden sind. Insbesondere lässt sich einem solchen Anspruch nicht entgegenhalten, dass die Beträge nicht hoheitlich als Abgaben, sondern als Entgelt aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung erhoben wurden und dass die Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Erstattung gemeinschaftsrechtswidriger Abgaben daher nicht übertragbar sei.

83 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt, dass die Qualifizierung einer Steuer, Abgabe oder Gebühr nach Gemeinschaftsrecht vom Gerichtshof nach den objektiven Merkmalen einer Steuer unabhängig von ihrer Qualifizierung im nationalen Recht vorzunehmen ist.

84 Entsprechendes muss gelten, wenn die Gegenleistung für die Inanspruchnahme einer staatlichen Leistung aufgrund einer Privatisierung des betreffenden Verwaltungsbereichs in Form eines vertraglichen Benutzungsentgelts erhoben wird, dieses aber seiner Funktion nach als öffentliche (Maut-)Gebühr zu qualifizieren ist bzw. an die Stelle einer solchen tritt. Der in der Antwort auf die erste Vorlagefrage entwickelte Gesichtspunkt, dass sich ein Mitgliedstaat gemeinschaftsrechtlichen Bindungen nicht durch eine Privatisierung oder Auslagerung bestimmter Bereiche der öffentlichen Verwaltung entziehen darf, muss auch in Bezug auf die Rückerstattung von Abgaben zum Tragen kommen.

85 Sind die Mitgliedstaaten bzw. die dem weiten Staatsbegriff unterfallenden juristischen Personen und Einrichtungen damit grundsätzlich verpflichtet, die unter Verstoß gegen unmittelbar wirkendes Gemeinschaftsrecht erhobenen Abgaben zu erstatten, so ist die Ausgestaltung der Verfahren, die den Schutz der dem Bürger aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes mangels einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung dieses Bereichs Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten; diese Verfahren dürfen allerdings nach dem Äquivalenz- und dem Effektivitätsgrundsatz nicht ungünstiger gestaltet werden als bei entsprechenden Klagen, die nur innerstaatliches Recht betreffen, und sie dürfen die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren.

86 Auch die genaue Bestimmung der Höhe der zu erstattenden Beträge ist Sache des vorlegenden Gerichts, wobei es sich an dem Ziel orientieren muss, die Diskriminierung zwischen den Nutzern der Gesamtstrecke und den Nutzern der vom Gerichtshof im Urteil Kommission/Österreich als vergleichbar angesehenen drei Teilstrecken (Innsbruck—Schönberg, Innsbruck—Matrei/Steinach und Matrei/Steinach—Grenze) auszugleichen.

87 Es fragt sich, wie dabei dem Umstand einer möglichen Kostenabwälzung durch den Gebührenschuldner auf Dritte Rechnung zu tragen ist. Diese Problematik stellt sich im vorliegenden Fall, denn Rieser beruft sich ausweislich des Vorlagebeschlusses darauf, die Mauterhöhungen hätten nicht auf die Auftraggeber abgewälzt werden können, was von der ASFLNAG bestritten wird.

88 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes kann derjenige, der gemeinschaftsrechtswidrige Steuern, Gebühren oder Abgaben entrichtet hat, deren Erstattung nicht verlangen, wenn er sie nachweislich tatsächlich auf andere abgewälzt hat.

89 Unter solchen Umständen hat nämlich nicht der Abgabenpflichtige die Last der ohne Rechtsgrund erhobenen Abgabe getragen, sondern der Abnehmer, auf den die Last abgewälzt worden ist. Würde man daher dem Abgabenpflichtigen den Abgabenbetrag erstatten, den er bereits beim Abnehmer erhoben hat, käme dies einer Doppelzahlung an ihn gleich, die als ungerechtfertigte Bereicherung beurteilt werden könnte, ohne dass damit die Folgen der Rechtswidrigkeit der Abgabe für den Abnehmer beseitigt wären.

90 Allerdings ist die Frage der Abwälzung oder Nichtabwälzung von indirekten Abgaben in jedem Einzelfall eine Tatfrage, die zu klären in die Zuständigkeit des nationalen Gerichts fällt. Denn die tatsächliche völlige oder teilweise Abwälzung hängt bei jedem Handelsgeschäft von mehreren Faktoren ab, die es von anderen Fallkonstellationen unterscheiden.. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes darf jedenfalls nicht vermutet werden, dass die Abwälzung erfolgt ist; insbesondere obliegt es dem Abgabenpflichtigen nicht, im Wege eines negativen Beweises das Gegenteil nachzuweisen. Ein Mitgliedstaat kann daher einem Abgabenpflichtigen die Erstattung einer unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht erhobenen Abgabe nur dann verweigern, wenn die Abgabenlast nachweislich in vollem Umfang von einem anderen getragen wurde und wenn die Erstattung an den Abgabenpflichtigen zu dessen ungerechtfertigter Bereicherung führen würde.

91 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass selbst die Erstattung des Betrages der Abgabenlast, die nachweislich ganz oder teilweise auf den Abnehmer abgewälzt worden ist, nicht notwendig zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Abgabenpflichtigen führt. Denn der Abgabenpflichtige kann auch dadurch einen Nachteil erlitten haben, dass er die unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht erhobene Abgabe abgewälzt hat, weil die durch die Abwälzung der Abgabe bewirkte Erhöhung des Preises des Erzeugnisses zu einer Verringerung seines Absatzes geführt hat.

c) Das Gebot der Orientierung der Maut an den Kosten gemäß Artikel 7 Buchstabe h der Richtlinie 93/89 und Artikel 7 Absatz 9 der Richtlinie 1999/62

92 Was die unmittelbaren Wirkungen von Artikel 7 Buchstabe h der Richtlinie 93/89 und Artikel 7 Absatz 9 der Richtlinie 1999/62 betrifft, so stimmen die ASFINAG, die Republik Österreich und die Kommission in ihren Äußerungen im Wesentlichen darin überein, dass diese Bestimmungen nicht die für eine unmittelbare Anwendbarkeit notwendige hinreichende Bestimmtheit und Unbedingtheit aufweisen.

93 Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Denn die Vorschriften belassen es dabei, den Mitgliedstaaten bestimmte Parameter (Bau, Betrieb und weiterer Ausbau des betreffenden Straßennetzes bzw. des betreffenden Verkehrswegenetzes) für die Ermittlung der Mauthöhe an die Hand zu geben, ohne diese Begriffe zu definieren oder den den Mitgliedstaaten verbleibenden Gestaltungsspielraum bei der Bestimmung der Modalitäten der Kalkulation und der Berechnung der Mauthöhe in anderer Weise einzugrenzen. Die fehlende Bestimmtheit der Regelung wird nicht zuletzt daran erkennbar, dass beide Richtlinienbestimmungen lediglich eine Orientierung an den genannten Kostenparametern, aber keine strikte Beachtung oder dergleichen verlangen. Damit belassen Artikel 7 Buchstabe h der Richtlinie und Artikel 7 Absatz 9 der Richtlinie 1999/62 — von den genannten Eckpunkten abgesehen — den Mitgliedstaaten die Wahl hinsichtlich der Ausgestaltung des Kalkulations- und Berechnungsmodus für die Ermittlung einer richtlinienkonformen Maut.

d) Zwischenergebnis

94 Auf die zweite und dritte Vorlagefrage ist daher wie folgt zu antworten:

Das in Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 und Artikel 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62 geregelte Verbot der Diskriminierung aufgrund des Ausgangs- oder Zielorts des Verkehrs ist unmittelbar anwendbar; Unternehmen, die für das Befahren der Gesamtstrecke mit Kraftfahrzeugen mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens 12 Tonnen einen höheren Tarif pro Kilometer entrichtet haben als Nutzer wirtschaftlich vergleichbarer Teilstrecken, können sich auf das Diskriminierungsverbot berufen und die Erstattung der zu viel gezahlten Maut verlangen.

Auch österreichische Frachtführer können sich auf Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 und Artikel 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62 berufen.

Artikel 7 Buchstabe h der Richtlinie 93/89 und Artikel 7 Absatz 9 der Richtlinie 1999/62 sind im Hinblick auf die Ermittlung einer richtlinienkonformen Maut für die zur Güterbeförderung eingesetzten Kraftfahrzeuge mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens 12 Tonnen für die Gesamtstrecke der österreichischen Brennerautobahn nicht unmittelbar anwendbar.

D — Zur vierten Frage

1. Vorbringen der Beteiligten

95 Die ASFINAG verweist darauf, dass der Gerichtshof die Richtlinie 93/89 im Urteil Parlament/Rat zwar für nichtig erklärt, die Wirkungen der für nichtig erklärten Richtlinie allerdings aufrechterhalten habe, bis der Rat eine neue Richtlinie erlassen hat.

96 Die Richtlinie 1999/62 sei am 17. Juni 1999 erlassen worden, so dass an diesem Tag entsprechend dem klaren Ausspruch im erwähnten Urteil die Wirksamkeit der Richtlinie 93/89 geendet habe und folglich die Mautregelung ab dem 17. Juni 1999 nicht mehr gegen diese Richtlinie habe verstoßen können. Die Richtlinie 1999/62 könne schon vor Ablauf ihrer Umsetzungsfrist Vorwirkungen entfalten. Indessen habe die Republik Österreich in der Zeit vom 17. Juni 1999 bis zum 1. Juli 2000 (Ende der Umsetzungsfrist) keine Maßnahmen getroffen, die den Zielen der neuen Richtlinie zuwiderliefen. Es habe daher kein regelungsfreier Zustand bestanden. Eine unmittelbare Wirkung habe die Richtlinie 1999/62 jedoch vor Ablauf der Umsetzungsfrist nicht entfalten können.

97 Auch die österreichische Regierung verweist auf das Urteil in der Rechtssache Parlament/Rat und führt dazu aus, hätte der Gerichtshof in Zusammenhang mit der Fortwirkung der Richtlinie 93/89 auf einen anderen Zeitpunkt als den Zeitpunkt des Erlasses der neuen Richtlinie abstellen wollen, so hätte er dies klar zum Ausdruck gebracht. Folglich könne die im Urteil Parlament/Rat ausgesprochene Fortwirkung der für nichtig erklärten Richtlinie 93/89 nur bis zum Erlass der neuen Richtlinie bestanden haben.

98 Eine Bindungswirkung von Richtlinien trete allerdings nicht erst mit Ablauf der Umsetzungsfrist ein. Im Rahmen der Anerkennung der Vorwirkung der Richtlinie 1999/62 habe die Republik Österreich keinerlei Maßnahmen gesetzt, die den Regelungszweck dieser Richtlinie in Frage gestellt hätten.

99 Hingegen könne eine unmittelbare Wirkung vor Ablauf der Umsetzungsfrist nicht angenommen werden. Ein solches Verständnis der Vorwirkung einer Richtlinie würde im Ergebnis zu einer Umgehung des Grundkonzepts der Zweistufigkeit der Richtlinie, nämlich der Notwendigkeit eines gemeinschaftsrechtlichen und eines innerstaatlichen Rechtsetzungsaktes, führen.

100 Die Kommission erinnert daran, dass die Richtlinie 1999/62, die am 20. Juli 1999 in Kraft getreten sei, nach ihrem vierten Erwägungsgrund die Richtlinie 93/89 ersetze. Damit sei die alte Richtlinie 93/89 zu diesem Datum außer Kraft getreten. Die Mitgliedstaaten seien jedoch in der Zeit vom 20. Juli 1999 bis zum 1. Juli 2000 gehalten gewesen, auf die Richtlinie 1999/62 insofern Bedacht zu nehmen, als sie nach der Rechtsprechung während der darin festgesetzten Umsetzungsfrist keine Vorschriften erlassen durften, die geeignet waren, die Erreichung des in dieser Richtlinie vorgeschriebenen Ziels ernstlich in Frage zu stellen. Dies ergebe sich unmittelbar aus den Artikeln 10 Absatz 2 EG und 249 Absatz 3 EG sowie aus der Richtlinie 1999/62 selbst.

2. Rechtliche Würdigung

101 Rieser macht im Ausgangsrechtsstreit Ansprüche auf Erstattung zu viel gezahlter Maut in dem Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis 31. Juli 2000 geltend. Voraussetzung für das Bestehen derartiger Ansprüche in dem gesamten Zeitraum ist, dass eine gemeinschaftsrechtliche Regelung bestand, gegen die die Mauttarife verstießen und auf die sich Rieser berufen kann.

102 Vor diesem Hintergrund sind die beiden Teile der vierten Vorlagefrage der Sache nach darauf gerichtet, zu klären, bis zu welchem Zeitpunkt die Richtlinie 93/89 unmittelbare Wirkungen zugunsten von Rieser hatte und ab welchem Zeitpunkt gegebenenfalls entsprechende Wirkungen von der Richtlinie 1999/62 ausgingen.

a) Zur Aufrechterhaltung der Wirkungen der Richtlinie 93/89

103 Die Beteiligten gehen — soweit sie sich zur vierten Vorlagefrage geäußert haben — zu Recht übereinstimmend davon aus, dass die unmittelbare Wirkung der Richtlinie 93/89 bei Erlass der Nachfolgerichtlinie 1999/62 erloschen ist und nicht etwa bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist der neuen Richtlinie fortgegolten hat. Im Urteil Parlament/Rat hat der Gerichtshof nämlich angeordnet, dass die Wirkungen der Richtlinie 93/89 aufrechterhalten werden bis der Rat in diesem Bereich eine neue Regelung erlassen hat.

104 Eine Anordnung, dass die Wirkungen der Richtlinie 93/89 aufrechterhalten werden, bis die Richtlinie 1999/62 umgesetzt worden ist, erscheint aus verschiedenen Gründen auch gar nicht möglich. In diesem Fall würden beide Richtlinien während der Umsetzungsfrist der Richtlinie 1999/62 gleichzeitig gelten. Soweit die Richtlinien voneinander abwichen, wäre unklar, an welche Vorgabe sich die Mitgliedstaaten in diesem Zeitraum halten müssten. Außerdem hinge das Ende der Wirkung der Richtlinie 93/89 vom Tätigwerden der Mitgliedstaaten ab und würde je nach Mitgliedstaat auf einen unterschiedlichen Zeitpunkt fallen.

105 Ein Dissens besteht unter den Beteiligten allerdings darin, was den genauen Zeitpunkt des Erlöschens der unmittelbaren Wirkungen der alten Richtlinie — Erlass oder Inkrafttreten der neuen Richtlinie —anbelangt. Die Richtlinie 1999/62 wurde am 17. Juni 1999 vom Rat angenommen, trat aber gemäß ihrem Artikel 13 erst mit ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 20. Juli 1999 in Kraft. Der Wortlaut der Anordnung der Aufrechterhaltung der Wirkungen deutet eher auf den ersten Zeitpunkt hin. Auf diesen Zeitpunkt stellt auch das vorlegende Gericht in der Vorlagefrage 4b ab.

106 Sinn und Zweck der Aufrechterhaltung der Wirkungen eines aufgehobenen Rechtsaktes ist es indes, keinen regelungsfreien Zustand eintreten zu lassen, bis ein neuer Rechtsakt an die Stelle des für nichtig erklärten getreten ist. Dies ist nur gewährleistet, wenn der aufgehobene Rechtsakt so lange weiter wirkt, bis der neue Rechtsakt Wirkungen entfalten kann. Da die Richtlinie 1999/62 erst mit ihrem Inkrafttreten eine Wirkung hat, ist die Anordnung des Gerichtshofes dahin gehend zu verstehen, dass die Richtlinie 93/89 bis zu diesem Zeitpunkt, also dem 19. Juli 1999, 24.00 Uhr, fortgalt. Wäre unter dem Erlass des neuen Rechtsaktes im Sinne des Urteils Parlament/Rat dessen Annahme durch den Rat zu verstehen, bestünde zwischen dem 17. Juni und dem 20. Juli 1999 keine wirksame Regelung.

107 Rieser kann sich also für den Zeitraum bis zum 19. Juli 1999 einschließlich darauf berufen, dass die Maut unter Verstoß gegen Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 erhoben worden ist.

b) Zu den Wirkungen der Richtlinie 1999/62 vor Ablauf der Umsetzungsfrist

108 Zu untersuchen ist, ob die Richtlinie 1999/62 in der Zeit zwischen dem 20. Juli 1999 — dem Datum ihres Inkrafttretens — und dem 30. Juni 2000 — dem Ende der Umsetzungsfrist — schon Wirkungen zugunsten von Rieser entfaltete.

109 Während dieses Zeitraums sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Richtlinie in nationales Recht umzusetzen und darüber hinaus Maßnahmen zu unterlassen, die geeignet sind, das in der Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernstlich in Frage zu stellen. Das insbesondere in dem Urteil Inter-Environnement Wallonie, gestützt auf die Artikel 10 und 249 Absatz 3 EG, entwickelte Gebot, Maßnahmen zu unterlassen, die die Erreichung des Ziels einer Richtlinie gefährden, geht jedoch nicht so weit, dass mit der Richtlinie unvereinbare nationale Regelungen schon vor Ablauf der Frist angepasst werden müssen.

110 Allenfalls in Ausnahmefällen können die Vorwirkungen der Richtlinie der Einführung neuer nationaler Bestimmungen entgegenstehen, nämlich dann, wenn diese dem Geist und dem Wortlaut der Richtlinie völlig zuwiderlaufen und dadurch die fristgerechte Anpassung der nationalen Rechtsordnung in Frage stellen.

111 Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben, denn der streitige Tarif, der gegen das in der Richtlinie 1999/62 geregelte Diskriminierungsverbot verstieß, ist schon vor Erlass der Richtlinie 1999/62 eingeführt worden. Im Übrigen erschwert die Gebührengestaltung die spätere Umsetzung der Richtlinie nicht erheblich, da der Tarif kurzfristig wieder hätte geändert werden können. Lediglich im Hinblick auf Dauerkarten bedurfte es eventuell einer besonderen Übergangsregelung.

112 Nach ständiger Rechtsprechung sind die Träger der öffentlichen Gewalt in den Mitgliedstaaten außerdem verpflichtet, das nationale Recht — gleich, ob es sich um vor oder nach der Richtlinie erlassene Vorschriften handelt — im Lichte der Richtlinie auszulegen.. Da eine Richtlinie für ihre Adressaten bereits von ihrem Inkrafttreten an Wirkungen entfaltet, spricht einiges dafür, dass die aus Artikel 249 Absatz 3 EG folgende Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts auch schon vor Ablauf der Frist zur Umsetzung der Richtlinie besteht.

113 Die österreichischen Bestimmungen über die Tarife der Brennermaut lassen indes keinen Raum für eine Auslegung, die die Diskriminierung ausschließt.

114 Fraglich ist aber, inwieweit sich der Einzelne während des Umsetzungszeitraums auf eine Richtlinie berufen kann, wenn der Mitgliedstaat diese bereits in nationales Recht umgesetzt hat, die Umsetzung aber fehlerhaft ist.

115 Zunächst war die Richtlinie 93/89 in nationales Recht umzusetzen. Nimmt man an, dass die streitigen Mautregelungen nach Ansicht Österreichs eine korrekte Umsetzung der Richtlinie 93/89 darstellten, so bestand nach Erlass der Richtlinie 1999/62 kaum weiterer Regelungsbedarf, da die Regelungen beider Richtlinien sich weitgehend entsprechen. Jedenfalls hat Österreich — wie sich aus der Akte ergibt — die Mautregelung erst im Anschluss an das Urteil im Vertragsverletzungsverfahren und mit Wirkung zum 1. Februar 2001 angepasst. Die Ersetzung der Richtlinie 93/89 durch die Richtlinie 1999/62 hat den österreichischen Gesetzgeber dagegen nicht zum Tätigwerden veranlasst.

116 Mit der Frage, ob sich der Einzelne bei bereits erfolgter, aber fehlerhafter Umsetzung einer an einen Mitgliedstaat gerichteten Entscheidung schon während der in ihr gesetzten Umsetzungsfrist unmittelbar auf die Entscheidung berufen kann, hat sich Generalanwalt Jacobs in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Hansa Fleisch Ernst Mundt eingehend befasst. Obwohl es sich in diesem Fall um eine Entscheidung handelt, sind seine Ausführungen zur unmittelbaren Wirkung auch auf Richtlinien übertragbar.

117 Er kommt zu Recht zu dem Ergebnis, dass die Berufung auf einen Rechtsakt vor Ablauf der Frist zu seiner Umsetzung ausscheidet, da andernfalls die Mitgliedstaaten, die rechtzeitig einen — wenn auch fehlerhaften — Versuch der Umsetzung unternommen haben, schlechter gestellt wären als die Mitgliedstaaten, die gänzlich untätig geblieben sind. Außerdem beruhe die Lehre von der unmittelbaren Wirkung auf dem Gedanken, dass der Mitgliedstaat sich gegenüber den Einzelnen nicht darauf berufen kann, selbst eine gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung nicht erfüllt zu haben. Die Verpflichtung, gemeinschaftsrechtliche Vorschriften durchzuführen, werde jedoch erst am Ende des zur Durchführung vorgeschriebenen Zeitraums wirksam. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil in dieser Rechtssache dann auch festgestellt, dass sich der Einzelne während der Umsetzungsfrist nicht unmittelbar auf die Entscheidung berufen kann.

118 Folglich kann Rieser für den Zeitraum vom 20. Juli 1999 bis zum 30. Juni 2000 nicht unter Berufung auf einen Verstoß des Mauttarifs gegen das in der Richtlinie 1999/62 geregelte Diskriminierungsverbot die teilweise Erstattung der Maut verlangen.

c) Verstoß gegen unmittelbar anwendbare Vorschriften des Vertrages

119 Es fragt sich jedoch, ob Rieser seinen Anspruch für diesen Zeitraum auf einen Verstoß der Mautregelung gegen eine unmittelbar geltende Vorschrift des Vertrages stützen kann. Zwar hat das vorlegende Gericht dem Gerichtshof keine diesbezügliche Frage vorgelegt. Da es nach ständiger Rechtsprechung im Rahmen des durch Artikel 234 EG eingeführten Verfahrens der Zusammenarbeit mit den nationalen Gerichten jedoch Aufgabe des Gerichtshofes ist, dem vorlegenden Gericht eine für die Entscheidung des bei diesem anhängigen Rechtsstreits sachdienliche Antwort zu geben, soll hierauf eingegangen werden.

120 Die Mautregelung könnte zunächst gegen Artikel 72 EG verstoßen, der den Mitgliedstaaten aufgibt, die bestehenden Vorschriften im Bereich des Verkehrs nicht zum Nachteil von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten umzugestalten. Da es sich insoweit jedoch um ein reines Verbot der Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit bzw. des Unternehmenssitzes handelt, kann sich Rieser als inländisches Unternehmen nicht auf diese Vorschrift berufen.

121 Des Weiteren käme ein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit in Betracht. Gemäß Artikel 51 Absatz 1 EG gelten für den freien Dienstleistungsverkehr auf dem Gebiet des Verkehrs die Bestimmungen des Titels über den Verkehr. Wegen dieser Beschränkung ist das Ziel des Artikels 49 EG, die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs während der Übergangszeit aufzuheben, im Rahmen der in den Artikeln 70 EG und 71 EG definierten gemeinsamen Verkehrspolitik zu erreichen. Auch nach Ablauf der Übergangszeit sind die Artikel 49 EG und 50 EG nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes im Rahmen des Verkehrs nicht direkt anwendbar. Auf der anderen Seite verhindert dies auch nicht, dass diesen Bestimmungen richtungweisende Bedeutung zukommt, soweit es dem Rat obliegt, in diesem Sektor den freien Dienstleistungsverkehr zu verwirklichen.

122 Durch die Verordnung (EWG) Nr. 881/92 des Rates vom 26. März 1992 über den Zugang zum Güterkraftverkehrsmarkt in der Gemeinschaft für Beförderungen aus oder nach einem Mitgliedstaat oder durch einen oder mehrere Mitgliedstaaten wurde die Dienstleistungsfreiheit im internationalen Güterkraftverkehr eingeführt. Da Rieser die Gesamtstrecke der Brennerautobahn bis zur italienischen Grenze befahren hat, ist davon auszugehen, dass sie Leistungen im internationalen Verkehr erbracht hat.

123 Nach ständiger Rechtsprechung verlangt der freie Dienstleistungsverkehr im Sinne von Artikel 49 EG nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung des in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dienstleistenden aufgrund seiner Staatsangehörigkeit, sondern auch die Aufhebung aller Beschränkungen — selbst wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleistende wie für solche aus anderen Mitgliedstaaten gelten —, sofern sie geeignet sind, die Tätigkeiten des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und dort rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen. Diese Freiheit schließt auch die Anwendung einer nationalen Regelung aus, die die Erbringung von Dienstleistungen zwischen Mitgliedstaaten gegenüber der Erbringung von Dienstleistungen allein innerhalb eines Mitgliedstaats erschwert.

124 Nach diesem Grundsatz kann sich auch ein Unternehmen gegenüber dem Staat, in dem es seinen Sitz hat, auf die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs berufen, sofern die Leistungen gegenüber Dienstleistungsempfängern erbracht werden, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind.

125 Der Anwendung der Dienstleistungsfreiheit im Zusammenhang mit Regelungen über die Autobahnmaut steht der Erlass der speziell diesen Bereich regelnden Richtlinien 93/89 und 1999/62 nicht entgegen. Denn die Wirkungen der erstgenannten Richtlinie endeten bereits am 20. Juli 1999; die Vorschriften der Richtlinie 1999/62 hatten vor dem Ende der Umsetzungsfrist noch keine unmittelbare Wirkung zugunsten des Einzelnen, wie bereits festgestellt.

126 Im vorliegenden Fall hindert die diskriminierende Autobahnmaut die im Transitverkehr tätigen Verkehrsunternehmer zwar nicht daran, die Gesamtstrecke der Brennerautobahn zu befahren. Dadurch, dass die Gebühren für die Benutzung der Gesamtstrecke aber in Relation zu denen für die Benutzung einzelner Teilstrecken überproportional hoch bemessen sind, sind sie geeignet, die wirtschaftliche Attraktivität der Benutzung der Gesamtstrecke in Frage zu stellen. Sie stellen damit eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu Lasten der im Transitverkehr tätigen Verkehrsunternehmer dar — und zwar unabhängig davon, wo sie ansässig sind.

127 Da eine Rechtfertigung der diskriminierenden Mautregelung weder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses noch aus sonstigen Gründen in Betracht kommt, dürfte hierin eine unzulässige Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nach Artikel 49 EG liegen.

128 Auf diese — im Zeitraum zwischen dem 20. Juli 1999 und dem 30. Juni 2000 — unmittelbar anwendbare Bestimmung des primären Gemeinschaftsrechts kann sich ein österreichischer Güterkraftverkehrsunternehmer wie Rieser im Rahmen eines Erstattungsstreits berufen.

129 Im Hinblick auf den letzten Zeitabschnitt, für den Rieser die Erstattung der Maut geltend macht, also vom 1. bis 31. Juli 2000, sei nur der Vollständigkeit halber erwähnt — zumal das vorlegende Gericht hiernach nicht gefragt hat —, dass das Diskriminierungsverbot der Richtlinie 1999/62 seit Ablauf der Umsetzungsfrist am 1. Juli 2000 unmittelbar anwendbar ist.

V — Ergebnis

130 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen wird vorgeschlagen, auf die Vorlagefragen wie folgt zu antworten:

1. Eine juristische Person des Privatrechts trifft die Verpflichtung, beim Abschluss von Verträgen mit Straßenbenutzern unmittelbar anwendbare Bestimmungen der Richtlinie 93/89/EWG des Rates vom 25. Oktober 1993 über die Besteuerung bestimmter Kraftfahrzeuge zur Güterbeförderung sowie die Erhebung von Maut- und Benutzungsgebühren für bestimmte Verkehrswege durch die Mitgliedstaaten und der Richtlinie 1999/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 1999 über die Erhebung von Gebühren für die Benutzung bestimmter Verkehrswege durch schwere Nutzfahrzeuge einzuhalten, wenn der Staat dieser juristischen Person die Aufgabe übertragen hat, die Maut für die Benutzung öffentlicher Verkehrswege zu erheben und er die juristische Person unmittelbar oder mittelbar kontrolliert.

2. Das in Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 und Artikel 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62 geregelte Verbot der Diskriminierung aufgrund des Ausgangs- oder Zielorts des Verkehrs ist unmittelbar anwendbar; Unternehmen, die für das Befahren der Gesamtstrecke mit Kraftfahrzeugen mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens 12 Tonnen einen höheren Tarif pro Kilometer entrichtet haben als Nutzer wirtschaftlich vergleichbarer Teilstrecken, können sich auf das Diskriminierungsverbot berufen und die Erstattung der zu viel gezahlten Maut verlangen.

3. Auch österreichische Frachtführer können sich auf Artikel 7 Buchstabe b der Richtlinie 93/89 und Artikel 7 Absatz 4 der Richtlinie 1999/62 berufen.

4. Artikel 7 Buchstabe h der Richtlinie 93/89 und Artikel 7 Absatz 9 der Richtlinie 1999/62 sind im Hinblick auf die Ermittlung einer richtlinienkonformen Maut für die zur Güterbeförderung eingesetzten Kraftfahrzeuge mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mindestens 12 Tonnen für die Gesamtstrecke der österreichischen Brennerautobahn nicht unmittelbar anwendbar.

5. Die Richtlinie 93/89 verlor mit dem Inkrafttreten der Richtlinie 1999/62 am 20. Juli 1999 ihre Wirkung.

6. In dem Zeitraum vom 20. Juli 1999 bis zum 30. Juni 2000 gingen keine unmittelbaren Wirkungen von der Richtlinie 1999/62 aus, auf die sich ein Transportunternehmen im Hinblick auf eine Teilerstattung der Maut für die Benutzung der Brennerautobahn (Gesamtstrecke) berufen könnte; in diesem Zeitraum kann sich ein Transportunternehmen jedoch auf die Bestimmungen des Vertrages über die Dienstleistungsfreiheit berufen, die nach Maßgabe der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 des Rates vom 26. März 1992 über den Zugang zum Güterkraftverkehrsmarkt in der Gemeinschaft für Beförderungen aus oder nach einem Mitgliedstaat oder durch einen oder mehrere Mitgliedstaaten im Bereich des internationalen Güterkraftverkehrs Anwendung finden.