Europäischer Gerichtshof Schlussanträge der Generalanwältin vom 12.02.2004 – C-220/02

Schlussanträge der Generalanwältin

Juliane Kokott

vom 12. Februar 2004

I — Einleitung

1 In seinem Vorabentscheidungsersuchen stellt der österreichische Oberste Gerichtshof (im Folgenden: das vorlegende Gericht) mehrere Fragen zur Auslegung von Artikel 141 EG sowie von Artikel 1 der Richtlinie 75/117/EWG des Rates vom 10. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen (im Folgenden: Richtlinie 75/117).

2 Im Wesentlichen geht es dabei um die Frage, ob für die Berechnung von dienstzeitabhängigen Ansprüchen im Arbeitsverhältnis, namentlich für die Berechnung von so genannten Abfertigungen anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die Dauer eines elterlichen Erziehungsurlaubs in gleicher Weise zu berücksichtigen ist wie die Dauer des Wehrdienstes oder des Zivildienstes.

II — Rechtlicher Rahmen

A — Gemeinschaftsrecht

3 Den gemeinschaftsrechtlichen Rahmen dieses Falles bilden Artikel 141 EG und Artikel 1 der Richtlinie 75/117. Artikel 141 Absatz 1 und 2 EG lauten:

Artikel 141(1)Jeder Mitgliedstaat stellt die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit sicher.(2)Unter Entgelt im Sinne dieses Artikels sind die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen zu verstehen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer unmittelbar oder mittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt.Gleichheit des Arbeitsentgelts ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bedeutet,a)dass das Entgelt für eine gleiche nach Akkord bezahlte Arbeit aufgrund der gleichen Maßeinheit festgesetzt wird,b)dass für eine nach Zeit bezahlte Arbeit das Entgelt bei gleichem Arbeitsplatz gleich ist.

4 Artikel 1 der Richtlinie 75/117 hat folgenden Wortlaut:

Der in Artikel 119 des Vertrages genannte Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen, im Folgenden als Grundsatz des gleichen Entgelts bezeichnet, bedeutet bei gleicher Arbeit oder bei einer Arbeit, die als gleichwertig anerkannt wird, die Beseitigung jeder Diskriminierung auf Grund des Geschlechts in Bezug auf sämtliche Entgeltsbestandteile und -bedingungen.

Insbesondere muss dann, wenn zur Festlegung des Entgelts ein System beruflicher Einstufung verwendet wird, dieses System auf für männliche und weibliche Arbeitnehmer gemeinsamen Kriterien beruhen und so beschaffen sein, dass Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts ausgeschlossen werden.

B — Nationales Recht

1. Der Anspruch auf Abfertigung

5 Nach österreichischem Recht haben Arbeitnehmer im Falle der Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses Anspruch auf eine so genannte Abfertigung. Diese schuldet der Arbeitgeber, wenn das Arbeitsverhältnis ununterbrochen mindestens drei Jahre bestanden hat, wobei die Höhe der Abfertigung mit zunehmender Dauer des Arbeitsverhältnisses ansteigt. Beendet der Angestellte selbst das Arbeitsverhältnis ohne wichtigen Grund oder hat er eine Kündigung seitens des Arbeitgebers verschuldet, so besteht kein Anspruch auf Abfertigung.

6 Die einschlägigen Vorschriften des § 23 des österreichischen Angestelltengesetzes (im Folgenden: AngG) lauten auszugsweise:

(1) Hat das Dienstverhältnis ununterbrochen drei Jahre gedauert, so gebührt dem Angestellten bei Auflösung des Dienstverhältnisses eine Abfertigung. Diese beträgt das Zweifache des dem Angestellten für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Entgeltes und erhöht sich nach fünf Dienstjahren auf das Dreifache, nach zehn Dienstjahren auf das Vierfache, nach 15 Dienstjahren auf das Sechsfache, nach 20 Dienstjahren auf das Zwölffache des monatlichen Entgeltes. Alle Zeiten, die der Angestellte in unmittelbar vorausgegangenen Dienstverhältnissen als Arbeiter oder Lehrling zum selben Dienstgeber zurückgelegt hat, sind für die Abfertigung zu berücksichtigen; Zeiten eines Lehrverhältnisses jedoch nur dann, wenn das Dienstverhältnis einschließlich der Lehrzeit mindestens sieben Jahre ununterbrochen gedauert hat. Zeiten eines Lehrverhältnisses allein begründen keinen Abfertigungsanspruch.

...

(7) Der Anspruch auf Abfertigung besteht, vorbehaltlich des § 23a, nicht, wenn der Angestellte kündigt, wenn er ohne wichtigen Grund vorzeitig austritt oder wenn ihn ein Verschulden an der vorzeitigen Entlassung trifft.

7 Da nach § 23 Absatz 1 AngG die Höhe der Abfertigung von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängt, kann es bei ihrer Berechnung im Einzelfall auch auf Zeiträume ankommen, in denen trotz Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses keine Arbeitsleistung erbracht wurde. Ob und in welchem Umfang solche Zeiten berücksichtigt werden können, ist in den einschlägigen österreichischen Rechtsvorschriften nicht einheitlich geregelt.

2. Die Berücksichtigung von Wehrdienst-und Zivildienstzeiten

8 Was den Dienst in den österreichischen Streitkräften anbelangt, so sind sowohl der verpflichtende Wehrdienst für Männer — der so genannte Präsenzdienst — als auch der freiwillige Ausbildungsdienst für Frauen voll anrechnungsfähig. Gleiches gilt für den zivilen Ersatzdienst, der von Wehrdienstverweigerern geleistet werden kann (Zivildienst). Voraussetzung ist, dass während der Ableistung solcher Dienste ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, dass also die Einberufung zum Dienst den Arbeitnehmer während eines laufenden Arbeitsverhältnisses ereilt. Dann ergibt sich die Berücksichtigung von Wehrdienst- und Zivildienstzeiten für die Berechnung von Abfertigungsansprüchen aus §8 des österreichischen Arbeitsplatz-Sicherungsgesetzes (im Folgenden: APSG), welcher besagt:

Soweit sich Ansprüche eines Arbeitnehmers nach der Dauer der Dienstzeit richten, sind Zeiten

1. des Präsenzdienstes gemäß § 27 Abs. 1 Z 1 bis 4 und 6 bis 8 Wehrgesetz,

2. des Wehrdienstes als Zeitsoldat gemäß § 27 Abs. 1 Z 5 Wehrgesetz bis zu 12 Monaten,

3. des Ausbildungsdienstes und

4. des Zivildienstes,

während derer das Arbeitsverhältnis bestanden hat, auf die Dauer der Dienstzeit anzurechnen.

3. Die Berücksichtigung von Mutterschutzzeiten

9 Ebenso sind nach der Rechtsprechung des vorlegenden Gerichts diejenigen Zeiten anrechenbar, in denen Schwangere aufgrund der Vorschriften über den Mutterschutz einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot unterliegen, d. h. im Regelfall die letzten acht Wochen vor der Entbindung (§3 Absatz 1 des österreichischen Mutterschutzgesetzes, im Folgenden: MSchG) sowie der Zeitraum bis zum Ablauf von acht Wochen nach der Entbindung (§ 5 Absatz 1 MSchG).

4. Der Ausschluss des elterlichen Erziehungsurlaubs (Karenzurlaub) nach bisheriger Rechtslage

10 Nicht anrechenbar sind hingegen nach bisheriger Rechtslage in Österreich die Zeiten des elterlichen Erziehungsurlaubs (so genannter Karenzurlaub). Dabei handelt es sich um die Möglichkeit für Eltern, zur Betreuung ihrer Kinder unbezahlten Urlaub zu nehmen, und zwar mindestens für die Dauer von drei Monaten und höchstens bis zur Vollendung des zweiten Lebensjahres eines Kindes.

11 Für Frauen ergibt sich diese Nichtanrechenbarkeit des Erziehungsurlaubs bislang aus § 15f Absatz 1 Satz 3 MSchG:

Soweit nicht anderes vereinbart ist, bleibt die Zeit der Karenz bei Rechtsansprüchen der Dienstnehmerin, die sich nach der Dauer der Dienstzeit richten, außer Betracht.

12 Wird Erziehungsurlaub von männlichen Arbeitnehmern in Anspruch genommen, so ordnet § 7c des österreichischen Väter-Karenzgesetzes (im Folgenden: VKG) dieselbe Nichtanrechenbarkeit durch einen Verweis auf die für Mütter geltende Vorschrift des § 15f Absatz 1 MSchG an:

Für den Anspruch auf sonstige, insbesondere einmalige Bezüge ... und für Rechtsansprüche des Arbeitnehmers, die sich nach der Dauer der Dienstzeit richten, gilt § 15f Abs. 1 MSchG ...

13 Seit 2001 ersetzt die zuletzt genannte Regelung das österreichische Eltern-Karenzurlaubsgesetz von 1989 (EKUG), auf welches das vorlegende Gericht in seinem Vorabentscheidungsersuchen allein Bezug nimmt. Gemäß einer Übergangsvorschrift in seinem § 14 Absatz 8 gilt das VKG allerdings im Grundsatz nur für Arbeitnehmer, deren Kinder nach dem 31. Dezember 2001 geboren wurden. Für Arbeitnehmer, deren Kinder vor diesem Stichtag geboren wurden, bleibt also das EKUG relevant. §7c EKUG, der anders als §7c VKG keinen ausdrücklichen Verweis auf § 15f Absatz 1 MSchG enthält, lautet auszugsweise:

Für den Anspruch auf sonstige, insbesondere einmalige Bezüge ... und für Rechtsansprüche des Arbeitnehmers, die sich nach der Dauer der Dienstzeit richten, gilt § 15 Absatz 1 MSchG ...

5. Die Einbeziehung des elterlichen Erziehungsurlaubs (Karenzurlaub) nach künftiger Rechtslage

14 Im Jahr 2002 wurde das bisherige System der Abfertigungen in Österreich durch das Betriebliche Mitarbeitervorsorgegesetz (im Folgenden: BMVG) auf ein beitragsfinanziertes Versicherungssystem umgestellt (so genannte Abfertigung neu). Eine Mitarbeitervorsorgekasse übernimmt dabei die Auszahlung der Abfertigung. Zwar wird nunmehr der Erziehungsurlaub für die Berechnung von Abfertigungen Berücksichtigung finden, wobei ein Familienlastenausgleichsfonds statt dem Arbeitgeber die Beitragszahlung übernimmt. Aufgrund einer Übergangsbestimmung bleibt es jedoch für Arbeitsverhältnisse, deren vertraglich vereinbarter Beginn vor dem 31. Dezember 2002 lag, in der Regel bei der oben geschilderten Gesetzeslage und damit bei der Nichtanrechenbarkeit des Erziehungsurlaubs.

III — Sachverhalt und Ausgangsverfahren

15 Im Ausgangsverfahren vor dem vorlegenden Gericht stehen sich der Österreichische Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten (im Folgenden: Antragsteller) und die Wirtschaftskammer Österreich (im Folgenden: Antragsgegnerin) in einem Rechtsstreit nach §54 Absatz 2 des österreichischen Arbeits- und Sozialgerichtsgesetzes (im Folgenden: ASGG) gegenüber. Diese Vorschrift erlaubt es kollektivvertragsfähigen Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer, beim Obersten Gerichtshof im Rahmen ihres Wirkungsbereichs die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechten oder Rechtsverhältnissen zu beantragen, auch unabhängig von einem konkreten Sachverhalt. Ein derartiger Antrag muss eine Rechtsfrage des materiellen Rechts auf dem Gebiet der Arbeitsrechtssachen zum Gegenstand haben, welche für mindestens drei Arbeitgeber oder Arbeitnehmer von Bedeutung ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist das vorlegende Gericht in einem solchen Verfahren als Gericht im Sinne von Artikel 234 EG anzusehen.

16 Der vom Antragsteller vorgetragene Sachverhalt ist gemäß § 54 Absatz 4 ASGG für das vorlegende Gericht bindend. Danach machen in Österreich im Jahresdurchschnitt 57030 Frauen und 1014 Männer, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, von der Möglichkeit des Erziehungsurlaubs (Karenzurlaub) Gebrauch. Dies bedeutet, dass Erziehungsurlaub zu 98,253% von Frauen und nur zu 1,747% von Männern in Anspruch genommen wird. Mangels ausreichender Betreuungsmöglichkeiten für Kinder bis zum dritten Lebensjahr haben überdies viele weibliche Arbeitnehmer keine Alternative zur Eigenbetreuung ihrer Kinder unter Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub. Für die Berechnung der Abfertigung im Fall der Auflösung von Arbeitsverhältnissen gilt in der Mehrzahl der Fälle die gesetzliche Regelung, d. h., Zeiten des Erziehungsurlaubs werden nicht berücksichtigt. Lediglich in einer Minderzahl von Kollektivverträgen ist eine günstigere Regelung, nämlich die Berücksichtigung des Erziehungsurlaubs, vereinbart.

17 Was demgegenüber den Dienst in den Streitkräften anbelangt, so haben im Jahr 2000 in Österreich nur maximal 100 Frauen den freiwilligen militärischen Ausbildungsdienst geleistet Hingegen leisteten 122905 Männer über die letzten vier Jahre ihren verpflichtenden achtmonatigen Wehrdienst (Präsenzdienst) im Bundesheer ab, davon 110067 (ca. 90%) in einem zusammenhängenden Zeitraum, die restlichen in einer Kombination von Grundwehrdienst und späteren Truppenübungen. Für die Berechnung der Abfertigung im Fall der Auflösung von Arbeitsverhältnissen werden der Dienst in den Streitkräften und der Zivildienst, wie oben beschrieben, kraft Gesetzes mit berücksichtigt.

18 Der Antragsteller hat im Ausgangsverfahren vorgetragen, die derzeitige österreichische Rechtslage benachteilige diejenigen Arbeitnehmer, welche Erziehungsurlaub in Anspruch nähmen, gegenüber Arbeitnehmern, die Wehr- oder Zivildienst leisteten. Diese Schlechterstellung betreffe erheblich weniger Männer als Frauen und sei nicht zu rechtfertigen.

19 Der Antragsteller begehrt deshalb vor dem vorlegenden Gericht die Feststellung, dass der Erziehungsurlaub für Mütter (Mutterschaftskarenzurlaub) bei der Bemessung der Höhe der Abfertigung in einem Arbeitsverhältnis in gleicher Weise wie der Wehroder Zivildienst anzurechnen ist, also in einem zeitlichen Ausmaß von bis zu acht Monaten.

IV — Vorabentscheidungsersuchen und Verfahren vor dem Gerichtshof

20 Mit Beschluss vom 22. Mai 2002 hat das vorlegende Gericht sein Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung gestellt:

1. Ist der Begriff des Entgelts in Artikel 141 EG sowie Artikel 1 der Richtlinie 75/117/EWG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen vom 10. Februar 1975 (ABl. L 45, S. 19) dahin auszulegen, dass er auch allgemein geltende gesetzliche Regelungen wie jene des § 8 des Bundesgesetzes über die Sicherung des Arbeitsplatzes für zum Präsenzoder Ausbildungsdienst einberufene oder zum Zivildienst zugewiesene Arbeitnehmer (APSG) umfasst, bei denen aus öffentlichen Interessen Dienstzeiten im Rahmen der dort definierten Bereiche der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, während deren die Erfüllung privater Dienstverrichtungen regelmäßig nicht möglich ist, für die nach der Dauer privater Dienstverhältnisse berechneten arbeitsrechtlichen Ansprüche heranzuziehen sind?

2. Ist Artikel 141 EG sowie Artikel 1 der Richtlinie 75/117/EWG dahin auszulegen, dass

unter dem Aspekt des gleichen Entgelts

die Gruppe der von § 8 APSG erfassten Arbeitnehmer/Innen (Gruppe A)

bei einem Entgeltsystem, das im Wesentlichen aufgrund der Betriebstreue in der Vergangenheit den Arbeitnehmern zur Überbrückung bei einer konkreten Beendigung, die nicht vom Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund ausgeht oder von diesem verschuldet wurde, gestaffelt nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses eine Abfertigung zuerkennt, wobei den einzelnen Zeitperioden der Dauer des Dienstverhältnisses durchaus eigenständiger Charakter zukommt und den Ausschluss von Karenzierungszeiten zulässt, wenn diese Karenzierung aus Gründen im Interesse des Arbeitnehmers und über dessen Initiative erfolgt und diese Gründe keinen wichtigen Grund darstellen, der den Arbeitnehmer selbst zur abfertigungswahrenden Auflösung des Arbeitsverhältnisses berechtigen würde,

vergleichbar ist

mit der Gruppe der Arbeitnehmerinnen, die sich unter Inanspruchnahme der Regelungen des § 15 Mutterschutzgesetz entschließen, nach Ablauf des regelmäßig 16-wöchigen Mutterschaftsurlaubs zur Betreuung ihres Kindes einen Karenzurlaub (Erziehungsurlaub) unter Entfall der laufenden Bezüge bis maximal zum Ablauf des 2. Lebensjahres des Kindes zu nehmen (Gruppe B)?

3. Ist Artikel 141 EG sowie Artikel 1 der Richtlinie 75/117/EWG dahin auszulegen, dass die Unterschiede zwischen den in der Frage 2 dargestellten Arbeitnehmerinnengruppen, die vor allem darin liegen, dass bei der

Gruppe A der Präsenzdiener

1. regelmäßig eine Pflicht des Dienstantritts besteht, zumindest aber auch bei freiwilliger Meldung der

2. Dienstantritt nur nach Maßgabe des öffentlichen Interesses daran möglich ist und

3. die Erbringung von Arbeitsleistungen im Rahmen eines — sei es auch eines anderen — privatrechtlichen Dienstverhältnisses regelmäßig nicht möglich ist,

während bei der Arbeitnehmer/innengruppe B Karenzurlaub

1. es allein der Wahl der Arbeitnehmer überlassen bleibt, ob sie in einem bestimmten Arbeitsverhältnis zur Betreuung ihres Kindes Karenzurlaub in Anspruch nehmen und

2. sie während dieses Karenzurlaubs in der trotz der Betreuung des Kindes verbleibenden Zeit auch weiter in beschränkten Umfang einer Beschäftigung im Rahmen eines privaten Dienstverhältnisses nachgehen können,

als objektive Rechtfertigung für die unterschiedliche Anrechnung dieser Zeiten für dienstzeitabhängige Ansprüche ausreichen?

21 Der Antragsteller, die Antragsgegnerin, die österreichische Regierung und die Kommission haben vor dem Gerichtshof Erklärungen abgegeben.

V — Zur ersten Frage

22 Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob der Begriff des Entgelts im Sinne von Artikel 141 EG und Artikel 1 der Richtlinie 75/117 auch anlässlich der Auflösung von Arbeitsverhältnissen geschuldete Abfertigungen umfasst, soweit in deren Berechnung Zeiträume einfließen, in denen vom Arbeitnehmer aufgrund anderweitiger gesetzlicher Verpflichtungen, etwa der Pflicht zur Ableistung von Wehr- oder Zivildienst, regelmäßig keine Arbeitsleistung erbracht werden kann. Nur wenn solche Zeiträume überhaupt mit umfasst sind, kann nämlich im Rahmen des Artikels 141 EG und des Artikels 1 der Richtlinie 75/117 ein Vergleich zwischen Erziehungsurlaub und Wehr- oder Zivildienst gezogen werden.

A — Zusammenfassung der vor dem Gerichtshof abgegebenen Erklärungen

23 Der Antragsteller ist der Meinung, dass Regelungen wie diejenige des §8 APSG, welche zu einer Erhöhung des Abfertigungsanspruchs führen, genauso wie die Abfertigung selbst als Entgelt gemäß Artikel 141 EG und Artikel 1 der Richtlinie 75/117 zu betrachten seien.

24 Nach Ansicht der Antragsgegnerin bestehen hingegen gute Gründe für die Rechtsauffassung, dass der Entgeltbegriff keine Leistungspflichten umfasst, welche privaten Arbeitgebern im öffentlichen Interesse auferlegt sind. Vielmehr geht die Antragsgegnerin davon aus, dass die Berücksichtigung von Wehrdienstzeiten für die Berechnung von Abfertigungen einen gesetzlich geregelten Vorteil darstelle, der eine konkrete sozialpolitische Zwecksetzung zum Inhalt habe.

25 Die österreichische Regierung und die Kommission führen unter Verweis auf das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Gruber lediglich aus, dass die Abfertigung unter den Begriff des Entgelts im Sinne von Artikel 141 EG falle.

B — Würdigung

1. Einleitende Bemerkungen

26 Die in Artikel 141 EG und in Artikel 1 der Richtlinie 75/117 verwendeten Begriffe des Entgelts haben dieselbe Bedeutung. Der Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass die Richtlinie, die im Wesentlichen die Anwendung des in Artikel 141 EG niedergelegten Grundsatzes des gleichen Entgelts erleichtern soll, in keiner Weise den Inhalt oder die Tragweite dieses Grundsatzes berührt, so wie er in dieser Vorschrift definiert ist.

27 Unter Entgelt im Sinne beider Vorschriften sind die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen zu verstehen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer unmittelbar oder mittelbar, in bar oder in Sachleistungen, zahlt (Artikel 141 Absatz 2 erster Unterabsatz EG). Wird zur Festlegung des Entgelts ein System beruflicher Einstufung verwendet, so muss dieses System auf für männliche und weibliche Arbeitnehmer gemeinsamen Kriterien beruhen und so beschaffen sein, dass Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts ausgeschlossen werden (Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie 75/117).

28 Was die nach österreichischem Recht bei der Auflösung von Arbeitsverhältnissen geschuldete Abfertigung gemäß §23 AngG anbelangt, so hat der Gerichtshof eine solche Leistung im Urteil Gruber grundsätzlich bereits als Entgelt im Sinne von Artikel 141 EG anerkannt. Das Urteil Gruber ist Ausdruck einer gefestigten Rechtsprechung, wonach Entschädigungsleistungen, welche einem Arbeitnehmer beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis gewährt werden, eine Art aufgeschobenes Entgelt darstellen, auf das der Arbeitnehmer aufgrund seines Arbeitsverhältnisses Anspruch hat, das ihm zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährt wird, das ihm die Anpassung an die durch den Verlust seines Arbeitsplatzes entstandene Lage erleichtert und das ihm für die Zeit der Suche nach einer neuen Arbeit eine Einkommensquelle sichert.

2. Problemstellung

29 Das vorlegende Gericht äußert Zweifel, ob die Einordnung einer Abfertigung als Entgelt auch insoweit gilt, als bei ihrer Berechnung Zeiträume heranzuziehen sind, während derer die Erbringung der privaten Arbeitsleistung regelmäßig nicht möglich ist und stattdessen eine Tätigkeit im öffentlichen Interesse ausgeübt wird, namentlich der Wehr- oder Zivildienst.

30 Beim Begriff des Entgelts im Sinne von Artikel 141 EG und Artikel 1 der Richtlinie 75/117 handelt es sich um einen autonomen Rechtsbegriff des Gemeinschaftsrechts, den der Gerichtshof seit jeher weit verstanden hat.

31 Insbesondere können kraft Gesetzes geschuldete Leistungen mittelbar einen Bezug zum Arbeitsverhältnis aufweisen und folglich vom Begriff des Entgelts erfasst sein. Einer gefestigten Rechtsprechung zufolge spricht nämlich der Umstand, dass Leistungen nach den geltenden Rechtsvorschriften gewährt werden, für sich allein nicht gegen ihre Entgelteigenschaft. Es spielt keine Rolle, ob sich ein Anspruch aus einer anderen Rechtsquelle als dem Arbeitsvertrag ergibt, etwa direkt aus einem Gesetz, das seinerseits lediglich an das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses anknüpft. Es genügt, dass der Arbeitgeber die Leistung im Zusammenhang mit dem Beschäftigungsverhältnis erbringt.

32 Folgerichtig konnte der Gerichtshof im Urteil Gruber die österreichische Abfertigung ohne Weiteres unter den Begriff des Entgelts fassen. Nun stellt sich dem Gerichtshof im vorliegenden Fall auch keineswegs die Frage, ob er seine im Urteil Gruber getroffene Entscheidung bestätigen oder von ihr abweichen will. Vielmehr geht es um einen neuen Aspekt, mit dem sich der Gerichtshof in der Rechtssache Gruber noch nicht auseinander zu setzen brauchte: die Berücksichtigung von Zeiten, in denen vom Arbeitnehmer aufgrund anderweitiger gesetzlicher Verpflichtungen, etwa der Pflicht zur Ableistung von Wehr- oder Zivildienst, regelmäßig keine Arbeitsleistung erbracht werden kann.

3. Stellungnahme

33 Ob und inwieweit eine Leistung des Arbeitgebers in den Anwendungsbereich von Artikel 141 EG fällt, hängt, wie der Gerichtshof wiederholt entschieden hat, lediglich von dem aus dieser Vorschrift selbst ableitbaren Kriterium der Beschäftigung ab. Im vorliegenden Fall ist deshalb zu fragen, ob die Zahlung der österreichischen Abfertigung wenigstens mittelbar aufgrund des Dienstverhältnisses erfolgt, soweit dabei Zeiträume berücksichtigt werden, in welchen vom Arbeitnehmer aufgrund anderweitiger gesetzlicher Verpflichtungen regelmäßig keine Arbeitsleistung erbracht werden kann.

34 Ausgangspunkt für die Beantwortung dieser Frage sollte die Überlegung sein, dass im Arbeitsvertrag Leistung und Gegenleistung in einem Austauschverhältnis (Synallagma) stehen. Gewährt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Vergütung, so verdient diese die Bezeichnung Entgelt nur, soweit sie — zumindest auch — eine Gegenleistung für erbrachte Dienste oder einen Anreiz für künftige Dienste des Arbeitnehmers darstellt. Zumindest muss sich der Bezug zum Beschäftigungsverhältnis an einem irgendwie gearteten Interesse des Betriebes feststellen lassen, dem Arbeitnehmer diese Leistung zu gewähren.

a) Die bisherige Rechtsprechung

35 Mit Fragen wie der hier im Streit stehenden Berechnung von Leistungen unter Einbeziehung bestimmter Zeiträume, in denen aufgrund gesetzlicher Bestimmungen keine Arbeitsleistung erbracht wurde, hatte sich der Gerichtshof bisher nur am Rande auseinanderzusetzen.

36 Im Fall Botel etwa übte ein Betriebsratsmitglied, wie gesetzlich gestattet, während einer Schulungsveranstaltung die im Arbeitsvertrag vereinbarte Tätigkeit nicht aus. Gegenstand der Rechtssache Rinner-Kühn war die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Der Fall Gillespie betraf die Entlohnung von Arbeitnehmerinnen während ihres Mutterschaftsurlaubs.

37 Zwar hat der Gerichtshof in allen drei Urteilen Vergütungen, als Entgelt anerkannt, welche für Zeiträume gewährt wurden, in denen die jeweiligen Arbeitnehmerinnen aufgrund gesetzlicher Bestimmungen keine Arbeitsleistung erbrachten. Trotz der gesetzlich geregelten Befreiung von der Arbeitsleistung hatte jedoch die den Arbeitnehmerinnen zu bezahlende Geldleistung in allen drei Beispielen einen engen Bezug zum Arbeitsverhältnis.

38 So haben Betriebsratsmitglieder notwendigerweise die Eigenschaft von Arbeitnehmern des Betriebes und sind damit betraut, für die Interessen des Personals einzutreten; sie fördern das Bestehen harmonischer Arbeitsbeziehungen innerhalb des Betriebes, und ihre Tätigkeit liegt in dessen allgemeinem Interesse. Auch die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall liegt letztlich im Interesse des Betriebs, erleichtert sie doch dem Arbeitnehmer die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit. Was den Mutterschaftsurlaub betrifft, also die Zeit der gesetzlich geregelten Beschäftigungsverbote unmittelbar vor und nach der Entbindung, so wird ebenfalls der Schutz der Gesundheit der schwangeren Arbeitnehmerin bezweckt und damit letztlich wiederum die Erhaltung ihrer Arbeitsfähigkeit.

39 In allen drei Fällen werden also mit der Berücksichtigung von Zeiten ohne Arbeitsleistung letztendlich Ziele verfolgt, wie sie sich auch aus Artikel 136 Absatz 1 EG, aus der Europäischen Sozialcharta, aus der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer und aus der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ergeben: einerseits das Recht auf Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Unternehmen, andererseits das Recht auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen. Damit besteht jeweils ein klarer Bezug zum Beschäftigungsverhältnis und ein klares Interesse des Betriebes an der Gewährung der Leistung.

b) Die Sachlage bei Nichterbringung der Arbeitsleistung aufgrund anderweitiger gesetzlicher Verpflichtungen

40 Anders stellt sich die Sachlage hingegen dar, wenn dem Arbeitnehmer die Erbringung seiner privaten Arbeitsleistung aufgrund anderweitiger gesetzlicher Verpflichtungen unmöglich ist, etwa weil er stattdessen im betreffenden Zeitraum eine Tätigkeit wie den Wehrdienst oder den zivilen Ersatzdienst ausübt: Während des Ruhens seines Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer dann nicht untätig, sondern im Gegenteil für einen anderen Dienstherrn tätig, welcher ihm in aller Regel auch eine Vergütung und soziale Absicherung gewährt. Die Tätigkeit des Arbeitnehmers in dieser Zeit steht in keinerlei Bezug zu dem nunmehr suspendierten Arbeitsverhältnis mit seinem bisherigen Arbeitgeber. Sie erfolgt ausschließlich im öffentlichen Interesse. Der Betrieb, aus dem der Arbeitnehmer während dieser Zeit gewissermaßen herausgerissen wird, profitiert davon in keinster Weise, im Gegenteil werden in den allermeisten Fällen organisatorische Mehrbelastungen für den Betrieb die Folge sein.

41 Auch büßt eine Abfertigung ihre klassische Doppelfunktion ein, soweit Zeiträume in ihre Berechnung einfließen, während derer vom Arbeitnehmer aufgrund anderweitiger gesetzlicher Verpflichtungen keine Arbeitsleistung erbracht werden konnte. Normalerweise fungiert nämlich die Abfertigung einerseits als Belohnung für vergangene Dienste und Betriebstreue und andererseits als Übergangsgeld für die Suche nach einem neuen Arbeitsplatz. Konnte hingegen der Arbeitnehmer aufgrund anderweitiger gesetzlicher Verpflichtungen keine Arbeitsleistung im Betrieb erbringen, so tritt das Element der Belohnung völlig in den Hintergrund; denn seine Dienste in diesem Zeitraum verrichtete der Arbeitnehmer im öffentlichen Interesse, nicht im Interesse des Betriebes. Damit verliert die Abfertigung für diesen Zeitraum ihren Charakter als aufgeschobenes Entgelt im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes.

42 Sieht der nationale Gesetzgeber dennoch aus sozial motivierten Erwägungen vor, öffentliche Dienstzeiten bei der Berechnung von Abfertigungen zu berücksichtigen, so wälzt er damit Lasten der Allgemeinheit auf eine bestimmte Gruppe ab, in diesem Fall auf die Arbeitgeber. Die Regelung bezweckt, einen Arbeitnehmer, der während eines laufenden Arbeitsverhältnisses vom Staat zum Wehrdienst oder Zivildienst herangezogen wird und folglich einen Dienst an der Allgemeinheit leistet, vor finanziellen Nachteilen im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern zu schützen, die während desselben Zeitraums weiter im Betrieb arbeiten und deren Abfertigungsansprüche entsprechend anwachsen.

43 Der einzige Bezug zum Beschäftigungsverhältnis besteht in einem solchen Fall in der staatlichen Inanspruchnahme des Arbeitgebers, also in seiner gesetzlichen Verpflichtung, Wehrdienst- und Zivildienstzeiten in die Berechnung der Abfertigung mit einzubeziehen und dem Arbeitnehmer bei dessen Ausscheiden eine entsprechend höhere Geldleistung zu gewähren, als dies seine Beschäftigungszeit im Betrieb rechtfertigen würde. Ein darüber hinausgehender Bezug zum Dienstverhältnis, insbesondere ein irgendwie geartetes Interesse des Betriebes an der Gewährung der höheren Geldleistung, ist nicht erkennbar.

c) Schlussfolgerung

44 1st der einzige Bezug zum Beschäftigungsverhältnis die Inanspruchnahme des Arbeitgebers durch den Gesetzgeber, so ist das Kriterium der Beschäftigung, wie es Artikel 141 EG und Artikel 1 der Richtlinie 75/117 zugrunde liegt, nicht erfüllt. Soweit in ihre Berechnung Zeiträume einfließen, in denen vom Arbeitnehmer aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen gegenüber einem anderen Dienstherrn, wie etwa der Pflicht zur Ableistung von Wehr- oder Zivildienst, regelmäßig keine Arbeitsleistung erbracht werden kann, erfolgt die Zahlung einer Abfertigung weder unmittelbar noch mittelbar aufgrund des Dienstverhältnisses, wie Artikel 141 EG es erfordern würde. Vielmehr wälzt insoweit der nationale Gesetzgeber Lasten der Allgemeinheit auf den Arbeitgeber ab.

45 Im Ergebnis sollte deshalb der Begriff des Entgelts dahin gehend ausgelegt werden, dass er eine Geldleistung wie die in Österreich anlässlich der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses geschuldete Abfertigung nicht umfasst, soweit in deren Berechnung Zeiträume einfließen, in denen vom Arbeitnehmer aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen gegenüber einem anderen Dienstherrn, wie etwa der Pflicht zur Ableistung von Wehr- oder Zivildienst, regelmäßig keine Arbeitsleistung erbracht werden kann.

VI — Zur zweiten und dritten Frage

46 Mit seiner zweiten und dritten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Artikel 141 EG und Artikel 1 der Richtlinie 75/117 unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Diskriminierung einer nationalen Regelung wie derjenigen des österreichischen Mutterschutzgesetzes entgegenstehen, nach der Zeiten des elterlichen Erziehungsurlaubs nicht für die Berechnung von Abfertigungen bei Beendigung von Arbeitsverhältnissen herangezogen werden.

47 Wird der Begriff des Entgelts so ausgelegt wie oben vorgeschlagen, erübrigt sich eine Antwort auf die zweite und dritte Frage, weil schon der Anwendungsbereich des Artikels 141 EG und des Artikels 1 der Richtlinie 75/117 nicht eröffnet ist. Der Vollständigkeit halber wird jedoch im Folgenden zu den rechtlichen Problemen Stellung bezogen, welche die zweite und dritte Frage des vorlegenden Gerichts aufwerfen.

A — Zusammenfassung der vor dem Gerichtshof abgegebenen Erklärungen

1. Österreichische Regierung

48 Die österreichische Regierung schließt angesichts der Regelung des § 7c VKG das Vorliegen einer unmittelbaren Diskriminierung aus, da Zeiten des Erziehungsurlaubs weder für Männer noch für Frauen bei der Bemessung des Abfertigungsanspruchs herangezogen werden.

49 Darüber hinaus ist die österreichische Regierung der Auffassung, dass Arbeitnehmer im Erziehungsurlaub nicht mit Wehrdienst- oder Zivildienstleistenden vergleichbar sind. Danach beruht die unterschiedliche Berücksichtigung der jeweiligen Zeiträume bei der Bemessung des Abfertigungsanspruchs auf objektiven Gründen und ist nicht auf geschlechtsspezifische Faktoren zurückzuführen.

50 Die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub nach dem MSchG und dem VKG liege allein in der Willenssphäre der Arbeitnehmer, denen eine freie Gestaltungsmöglichkeit eingeräumt werde. Es bestehe kein gesetzlicher Zwang, Erziehungsurlaub zu nehmen. Der Rechtsanspruch auf Erziehungsurlaub habe lediglich den Sinn, die Rechtsposition der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber zu stärken.

51 Das Austauschverhältnis im Arbeitsvertrag (arbeitsrechtliches Synallagma) führt, so die österreichische Regierung, im Zweifel zur Nichtanrechnung von Zeiten, in denen das Arbeitsverhältnis aufgrund des freien Rechtsgestaltungswillens des Arbeitnehmers ruht und keine Arbeitsleistung erbracht wird.

52 Hingegen stellt die für Wehrdienst- und Zivildienstleistende geltende Vorschrift des § 8 APSG nach Ansicht der österreichischen Regierung eine gerechtfertigte Durchbrechung des Austauschgedankens dar. So sei die verfassungsrechtlich normierte Wehrpflicht eine Rechtspflicht im öffentlichen Interesse, der sich der einzelne Arbeitnehmer nicht entziehen könne. Die Rechtsordnung setze diese Verpflichtung für den Einzelnen unabdingbar fest und normiere zu deren Absicherung gleichzeitig das Ruhen des Arbeitsverhältnisses. Da dem Arbeitnehmer insoweit keine Möglichkeit der Einflussnahme zukomme, wäre es unbillig, diese Zeiten nicht für den Abfertigungsanspruch zu berücksichtigen. Dieser Grundsatz werde auch durch eine teilweise Ausweitung der Regelung auf freiwillige Dienste nicht substanziell verlassen. Auch Elemente der Freiwilligkeit beim Dienst in den Streitkräften sind nach dieser Auffassung zwingenden militärischen Interessen und damit dem öffentlichen Interesse untergeordnet.

53 Vergleichbare zwingende und unmittelbar wirksame gesetzliche Vorschriften ohne Gestaltungsmöglichkeit sieht die österreichische Regierung in den mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverboten nach § 3 Absatz 1 und § 5 Absatz 1 MSchG, also insbesondere in den letzten acht Wochen vor der voraussichtlichen Entbindung und in den ersten acht Wochen danach, nicht aber beim Erziehungsurlaub.

2. Kommission

54 Die Kommission erinnert daran, dass das nationale Gericht nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes für die Beurteilung des Sachverhalts und die Auslegung des innerstaatlichen Rechts allein zuständig sei. Es sei letztlich Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, ob und inwieweit eine gesetzliche Regelung, die zwar unabhängig vom Geschlecht der Arbeitnehmer angewandt werde, im Ergebnis jedoch einen erheblich höheren Prozentsatz der Frauen als der Männer treffe, aus objektiven Gründen gerechtfertigt sei. Da der Gerichtshof jedoch die Fragen des vorlegenden Gerichts sachdienlich zu beantworten habe, könne er Hinweise geben, die dem vorlegenden Gericht eine Entscheidung ermöglichten.

55 Die Kommission führt aus, dass durch die Nichtberücksichtigung der Zeiten des Erziehungsurlaubs bei der Berechnung von Abfertigungen gemäß § 15f MSchG die Gruppe der Arbeitnehmer, welche Erziehungsurlaub in Anspruch nehmen, gegenüber anderen Arbeitnehmern, die von diesem Recht keinen Gebrauch machen, nachteilig betroffen sei. Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts stehe fest, dass von dem Ausschluss der Anrechnung des Erziehungsurlaubs im Wesentlichen Frauen betroffen seien. Damit sei eine mittelbare Diskriminierung indiziert, es sei denn, objektive Gründe, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun hätten, rechtfertigten diese Ungleichbehandlung.

56 Zur Frage der objektiven Rechtfertigung verweist die Kommission zunächst auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes, wonach in dem bloßen Umstand, dass eine Rechtsvorschrift einen wesentlich höheren Prozentsatz weiblicher als männlicher Arbeitnehmer treffe, kein Verstoß gegen Artikel 141 EG gesehen werden könne. Sie erinnert ferner an den weiten Entscheidungsspielraum, den der Gerichtshof den Mitgliedstaaten bei der Wahl geeigneter Maßnahmen zur Verwirklichung ihrer sozial- und beschäftigungspolitischen Ziele lasse.

57 Dieser Umstand dürfe jedoch nicht dazu führen, dass ein tragender Grundsatz des Gemeinschaftsrechts wie der des gleichen Entgelts für Männer und Frauen ausgehöhlt wird; allgemeine Behauptungen reichten zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung nicht aus. Es sei Aufgabe der österreichischen Regierung, vor dem nationalen Gericht darzulegen, dass die Nichtberücksichtigung von Zeiten des Erziehungsurlaubs gemäß § 15f MSchG bei der Berechnung der Abfertigung nach §23 AngG durch objektive Faktoren gerechtfertigt sei, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun hätten. Es sei nicht ersichtlich, ob die österreichischen Behörden solche Gründe vorgetragen hätten oder nicht.

58 Die Kommission bezweifelt das Vorliegen eines schützenswerten sozialpolitischen Zieles, das die festgestellte Ungleichbehandlung, die überwiegend Frauen betreffe, aus objektiven Gründen zu rechtfertigen vermöchte.

59 Aus dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Roks folge, dass Haushaltserwägungen eine Diskriminierung der Geschlechter nicht rechtfertigen könnten. Dabei könne es keine Rolle spielen, ob der betreffende Mitgliedstaat die Belastung selbst übernehme oder auf den Arbeitgeber abwälze. In beiden Fällen handle es sich um rein fiskalische Erwägungen, die vom Gerichtshof nicht als Rechtfertigungsgründe zugelassen würden.

60 Auch sei zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des vorlegenden Gerichts auch Zeiten ohne tatsächliche Arbeitsleistung berücksichtigungsfähig seien, z. B. Zeiten der Arbeitsunfähigkeit und des Erholungsurlaubs sowie die Mutterschutzzeiten. Dagegen könne nicht eingewandt werden, es handle sich um Zeiten, die mit dem konkreten Arbeitsverhältnis zusammenhingen. Auch die Zeiten eines Erziehungsurlaubs lägen innerhalb eines wirksamen Arbeitsverhältnisses, in dem die Hauptpflichten lediglich zum Ruhen kämen.

61 Was das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Gruber betrifft, so können die dortigen Erwägungen des Gerichtshofes nach Auffassung der Kommission nicht ohne Weiteres auf Sachverhalte wie den vorliegenden übertragen werden. In der Rechtssache Gruber habe die Arbeitnehmerin noch vor Ablauf des Erziehungsurlaubs mitgeteilt, sie werde nicht an ihren Arbeitsplatz zurückkehren. Im vorliegenden Sachverhalt gehe es hingegen um eine arbeitgeberseitige Kündigung oder um eine arbeitnehmerseitige Kündigung aus wichtigem Grund, also in beiden Situationen um Beendigungstatbestände, die ausschließlich aus der Sphäre des Arbeitgebers begründet würden.

62 Abschließend erscheint es der Kommission fraglich, ob die Elternschaft wirklich nur durch ein privates Interesse geleitet sei oder ob ihr nicht vielmehr eine überragende gesellschaftliche Bedeutung zukomme. Dazu verweist die Kommission auf die Rechtssache Hill und Stapleton, in der der Gerichtshof den Schutz der Frau in Familie und Beruf ebenso wie den des Mannes in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten und im Gemeinschaftsrecht anerkannt sehe und die Notwendigkeit der Abstimmung der Arbeitsbedingungen auf die familiären Pflichten betone.

63 Nach Auffassung der Kommission ist zur Rechtfertigung der durch § 15f MSchG bedingten Ungleichbehandlung von Frauen kein objektiver Faktor erkennbar, der nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun hat.

3. Antragsteller

64 Der Antragsteller ist der Meinung, dass zwar kein Fall der unmittelbaren Diskriminierung vorliegt, weil sowohl für Männer als auch für Frauen Zeiten des Erziehungsurlaubs bei der Berechnung von Abfertigungen unberücksichtigt bleiben. Jedoch sieht der Antragsteller eine mittelbare Diskriminierung von weiblichen Arbeitnehmern darin, dass Erziehungsurlaub nicht im gleichen Maß bei der Berechnung von Abfertigungen berücksichtigt wird wie der Dienst in den Streitkräften.

65 Nach Ansicht des Antragstellers stellt die österreichische Regelung in § 15f Absatz 1 Satz 3 MSchG und §7c VKG diejenigen Arbeitnehmer, die Erziehungsurlaub in Anspruch nehmen, schlechter gegenüber denjenigen Arbeitnehmern, die entweder aufgrund ihrer aktiven Beschäftigung weitere für die Abfertigung anrechenbare Zeiten erwerben oder denen ihr Dienst in den Streitkräften gemäß § 8 APSG angerechnet wird. Aus der Tatsache, dass Erziehungsurlaub zu 98,253 % von Frauen genommen und Dienst in den Streitkräften zu 99,5% von Männern geleistet wird, folgert der Antragsteller, dass die Schlechterstellung des Erziehungsurlaubs bei der Berechnung von Abfertigungen überwiegend Frauen betrifft, während überwiegend Männer von der Anrechnung der Wehrdienst- und Zivildienstzeiten begünstigt sind.

66 Der Antragsteller betont die Bedeutung der Kinderbetreuung in der Gesellschaft wie auch in der Rechtsprechung des Gerichtshofes und widerspricht der Ansicht, wonach die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub ein freiwilliger Entschluss sei, während die Ableistung von Wehrdienst oder Zivildienst eine verpflichtende Aufgabe im öffentlichen Interesse darstelle. Die Entscheidung, das eigene Kind unter Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub auch nach Ablauf der Mutterschutzfristen selbst zu betreuen, ist nach Auffassung des Antragstellers keine wirklich freiwillige. Vielmehr seien Frauen aufgrund des Fehlens von Kinderbetreuungseinrichtungen für Kinder bis zum zweiten Lebensjahr faktisch geradezu verpflichtet, Erziehungsurlaub zu nehmen. Hinzu kämen die gesetzlichen Verpflichtungen in Sachen Kinderbetreuung; die nicht ausreichende Betreuung von Kindern sei strafrechtlich sogar unter Sanktion gestellt. Für die Anwendung des Gemeinschaftsrechts ist es nach Ansicht des Antragstellers im Übrigen bedeutungslos, ob eine zivil- oder eine öffentlichrechtliche Verpflichtung dazu führt, dass ein Arbeitnehmer während eines bestimmten Zeitraums keine Arbeitsleistung erbringt.

67 Im Gegenzug unterstreicht der Antragsteller einige Gesichtspunkte des Wehrdienstes, an denen nach seiner Ansicht eher die Berücksichtigung privater als öffentlicher Interessen erkennbar wird, so etwa die Möglichkeit der Verschiebung bzw. des Aufschubs auf Antrag des Betroffenen.

68 Für den Antragsteller sind Erziehungsurlaub und Wehr- bzw. Zivildienst auch insoweit vergleichbar, als neben ihnen eine geringfügige Erwerbstätigkeit zwar theoretisch möglich ist, in der Praxis aber weitgehend nicht stattfindet.

69 Ein sachlicher Rechtfertigungsgrund für die Ungleichbehandlung besteht nach Auffassung des Antragstellers nicht. Insbesondere könne die Gefahr einer ungebührlichen Belastung des Arbeitgebers nicht nur im Fall des Erziehungsurlaubs ins Feld geführt werden. Auch der österreichische Gesetzgeber habe inzwischen die Ungleichbehandlung zwischen Wehrdienstleistenden und Eltern im Erziehungsurlaub als sozialpolitisch nicht gerechtfertigt bezeichnet, er habe sie aber nur für die Zukunft, nicht hingegen für die Vergangenheit beseitigt.

4. Antragsgegnerin

70 Demgegenüber betont die Antragsgegnerin die mangelnde Vergleichbarkeit der beiden Gruppen der Erziehungsurlauber und der Wehrdienstleistenden. Dazu führt sie aus, dass es sich bei der Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub um eine Möglichkeit im Interesse des Arbeitnehmers, bei der Ableistung von Wehrdienst hingegen um eine Verpflichtung im öffentlichen Interesse handle. Aufgrund des unterschiedlichen Zweckes der die beiden Gruppen treffenden Regelungen könne von einer Vergleichbarkeit der Sachverhalte nicht ausgegangen werden.

71 Im Übrigen weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass die Wehrpflicht ausschließlich für Männer gelte, die insoweit gegenüber weiblichen Arbeitnehmern benachteiligt seien. Aus dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Schnorbus folge, dass bevorzugende Vorschriften, die zum Ausgleich der durch eine Wehrpflicht entstehenden Verzögerung dienten, sachlich gerechtfertigt seien.

B — Würdigung

1. Einleitende Bemerkungen

72 Soweit das vorlegende Gericht den Gerichtshof um einen Vergleich und um eine Bewertung der Unterschiede zwischen zwei Personengruppen bittet, namentlich zwischen der Gruppe der Wehrdienst- oder Zivildienstleistenden einerseits und der Gruppe der Arbeitnehmer im Erziehungsurlaub andererseits, ist Folgendes anzumerken: Das nationale Gericht ist für die Beurteilung des Sachverhalts und die Auslegung des innerstaatlichen Rechts allein zuständig. Nach ständiger Rechtsprechung ist es deshalb letztlich Sache des vorlegenden Gerichts festzustellen, ob und inwieweit eine neutral formulierte Regelung, die im Ergebnis einen erheblich höheren Prozentsatz von Arbeitnehmern eines bestimmten Geschlechts trifft, aus objektiven Gründen gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.

73 Gleichwohl kann der Gerichtshof, da er die Fragen des vorlegenden Gerichts sachdienlich zu beantworten hat, auf der Grundlage der Akten des Ausgangsverfahrens sowie der vor ihm abgegebenen schriftlichen und mündlichen Erklärungen Hinweise geben, die dem vorlegenden Gericht seine Entscheidung erleichtern.

2. Abwesenheit einer unmittelbaren Diskriminierung

74 Würde eine nationale Regelung unter direkter Bezugnahme auf das Geschlecht eine Ungleichbehandlung zwischen männlichen und weiblichen Arbeitnehmern im Hinblick auf die Berechnung von Abfertigungen vorsehen, so läge eine unmittelbare Diskriminierung vor.

75 Was die neueste österreichische Rechtslage betrifft (so genannte Abfertigung neu), so folgt aus §7 Absatz 4 BMVG die diskriminierungsfreie Berücksichtigung von Zeiten des Erziehungsurlaubs, sowohl für Männer als auch für Frauen.

76 Auch die bisherige, für eine Vielzahl von Arbeitsverträgen weiter geltende Rechtslage in § 15f Absatz 1 Satz 3 MSchG und § 7c VKG sieht für beide Geschlechter dieselbe Regelung vor, wenn auch unter umgekehrten Vorzeichen: Eine Berücksichtigung von Zeiten des Erziehungsurlaubs ist ausgeschlossen.

77 Zweifel könnten lediglich bezüglich § 7c EKUG, der Vorläufer-Regelung zu § 7c VKG, entstehen. Diese Vorschrift, die für eine Reihe von Altfällen weiter gilt, sieht für männliche Arbeitnehmer keinen ausdrücklichen Verweis auf den für Mütter geltenden Ausschlusstatbestand des § 15f Absatz 1 Satz 3 MSchG vor. Der bloße Wortlaut des § 7c EKUG lässt somit bei vordergründiger Betrachtung den Schluss zu, dass männliche Arbeitnehmer gegenüber weiblichen besser gestellt seien, weil für sie bei der Berechnung von Abfertigungen Zeiten des Erziehungsurlaubs nicht kraft Gesetzes ausgenommen seien. Wie sich jedoch aus den Akten ergibt und in der mündlichen Verhandlung bestätigt wurde, gehen sowohl das vorlegende Gericht als auch die am Ausgangsverfahren Beteiligten ohne Weiteres davon aus, dass die Regelung des § 7c EKUG für Männer dieselbe Rechtsfolge erzeugt wie für Frauen, nämlich den Ausschluss der Anrechnung von Zeiten des Erziehungsurlaubs bei der Berechnung von Abfertigungen. Bei der Formulierung in § 7c EKUG scheint es sich weniger um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zu handeln als vielmehr um ein redaktionelles Versehen, das sich in der praktischen Anwendung der Vorschrift nicht diskriminierend auswirkt und mittlerweile durch § 7c VKG korrigiert wurde.

78 Im Ergebnis führt also keine der verschiedenen in Österreich auf den Erziehungsurlaub anwendbaren Rechtsvorschriften zu einer unmittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts.

3. Abwesenheit einer mittelbaren Diskriminierung

79 Nach ständiger Rechtsprechung steht der Grundsatz des gleichen Entgelts nicht nur der Anwendung von Vorschriften entgegen, die unmittelbare Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts enthalten, sondern auch der Anwendung von Vorschriften, die Ungleichbehandlungen von männlichen und weiblichen Arbeitnehmern aufgrund von nicht auf dem Geschlecht beruhenden Kriterien aufrecht erhalten, sofern sich diese Ungleichbehandlungen nicht mit objektiv gerechtfertigten Faktoren erklären lassen, welche nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.

80 Um festzustellen, ob im konkreten Fall eine mittelbare Diskriminierung vorliegt, ist demzufolge zweierlei zu prüfen: Zunächst ist zu fragen, ob überhaupt eine Ungleichbehandlung von männlichen und weiblichen Arbeitnehmern erfolgt; denn von einer Diskriminierung kann überhaupt nur ausgegangen werden, wenn unterschiedliche Vorschriften auf gleiche Sachverhalte angewandt werden oder wenn dieselbe Vorschrift auf ungleiche Sachverhalte angewandt wird. Bejahendenfalls ist sodann zu untersuchen, ob eine solche Ungleichbehandlung objektiv gerechtfertigt werden kann.

81 Zwei Ansätze sind insoweit denkbar: zum einen der vom vorlegenden Gericht vorgeschlagene Vergleich der Arbeitnehmer, die Erziehungsurlaub nehmen, mit jenen, die Wehrdienst oder Zivildienst leisten; zum anderen ein Vergleich derjenigen Arbeitnehmer, die Erziehungsurlaub nehmen, mit jenen, die im selben Zeitraum weiter im Betrieb arbeiten.

a) Der Vergleich zwischen Erziehungsurlaub einerseits und Wehr- oder Zivildienst andererseits

82 Was das erste Vergleichspaar betrifft — zum einen diejenigen Arbeitnehmer, die während eines laufenden Arbeitsverhältnisses Erziehungsurlaub nehmen, und zum anderen jene, die im selben Zeitraum Wehrdienst oder Zivildienst leisten —, so wendet das österreichische Recht unterschiedliche Vorschriften auf die beiden Personengruppen an. Fraglich ist jedoch, ob die von diesen Regelungen betroffenen Arbeitnehmer sich in einer vergleichbaren Lage befinden.

83 Zunächst ist festzustellen, dass zwischen den Auswirkungen des Erziehungsurlaubs und des Wehr- oder Zivildienstes auf das Arbeitsverhältnis Parallelen bestehen. Jeweils bleibt das Arbeitsverhältnis bestehen, und die sich aus ihm ergebenden Hauptpflichten sind suspendiert: Der Arbeitnehmer erbringt keine Arbeitsleistung, der Arbeitgeber gewährt keine Vergütung.

84 Deutliche Unterschiede bestehen jedoch im Hinblick auf die Gründe für die Suspendierung des Arbeitsverhältnisses und den insoweit verbleibenden Entscheidungsspielraum des betroffenen Arbeitnehmers. So werden der Dienst in den Streitkräften und der zivile Ersatzdienst im öffentlichen Interesse sowie in Erfüllung einer staatsbürgerlichen Pflicht abgeleistet, wobei Erwägungen des Gemeinwohls, insbesondere militärische Erwägungen, eine bedeutende Rolle spielen. Demgegenüber ist die Entscheidung für oder gegen die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub für den betroffenen Arbeitnehmer freiwilliger Natur: Das Gesetz verbietet es Eltern, ihre Kinder zu vernachlässigen; es verpflichtet sie aber nicht, zur Betreuung ihrer Kinder Erziehungsurlaub zu nehmen.

85 Zwar ist anzuerkennen, dass in beiden Fällen auch andere Gesichtspunkte eine gewisse Rolle spielen. So sind dem Dienst in den Streitkräften und dem zivilen Ersatzdienst, trotz ihres grundsätzlich verpflichtenden Charakters, Elemente der Freiwilligkeit und die Berücksichtigung privater Interessen nicht völlig fremd. Beispielsweise ist der Dienst von Frauen in den österreichischen Streitkräften (so genannter Ausbildungsdienst) freiwillig. Und auch für Männer bestehen auf Antrag des Betroffenen Möglichkeiten der Verschiebung und des Aufschubs. Umgekehrt kann die im Grunde freiwillige Entscheidung für oder gegen die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub von faktischen äußeren Zwängen beeinflusst werden, etwa von einem Mangel an Kinderbetreuungseinrichtungen, wie ihn der Antragsteller im Fall Österreichs beschreibt.

86 Maßgeblich ist jedoch, dass die Entscheidung für oder gegen die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub überwiegend eine Frage der privaten Lebensgestaltung des Arbeitnehmers ist, während Erwägungen privater Natur beim Dienst in den Streitkräften oder dem zivilen Ersatzdienst gegenüber dem öffentlichen Interesse weitestgehend zurücktreten und die Wehrpflicht als solche nicht berühren. Damit handelt es sich beim Erziehungsurlaub einerseits und beim Wehr- oder Zivildienst andererseits nicht um vergleichbare Sachverhalte. Von einer Ungleichbehandlung zwischen diesen beiden Personengruppen ist folglich nicht auszugehen.

87 Selbst wenn man aber — entgegen der hier vertretenen Ansicht — Erziehungsurlaub und Wehr- oder Zivildienst für vergleichbar hielte und also eine Ungleichbehandlung annähme, müsste das vorlegende Gericht prüfen, ob sich diese Ungleichbehandlung aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben. Es wäre Sache der österreichischen Regierung, vor dem vorlegenden Gericht entsprechende Rechtfertigungsgründe vorzutragen. In diesem Zusammenhang wäre Folgendes zu beachten:

88 Ein bloßer Verweis auf das dem Arbeitsvertrag zugrunde liegende Austauschverhältnis (Synallagma) wäre nicht ausreichend, weil sowohl im Fall des Erziehungsurlaubs als auch beim Wehr- oder Zivildienst die Hauptpflichten des Arbeitsvertrags suspendiert sind, also in beiden Fällen gerade keine Arbeitsleistung erbracht und dementsprechend kein Lohn gezahlt wird.

89 Auch hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts nicht mit einem finanziellen Nachteil gerechtfertigt werden kann, den der Arbeitgeber bei einer Gleichbehandlung der Arbeitnehmer beider Geschlechter erleiden würde.

90 Zwar kann, wie die Antragsgegnerin zutreffend ausgeführt hat, eine nationale Vorschrift insoweit gerechtfertigt sein, als sie allein zum Ausgleich der Verzögerung beiträgt, welche sich aus der Erfüllung einer Wehr- oder Ersatzdienstpflicht ergibt. Umgekehrt hat der Gerichtshof jedoch auch einen gewissen Ausgleich der beruflichen Nachteile anerkannt, welche Eltern aus ihrer Abwesenheit vom Arbeitsplatz entstehen können.

91 Die konkrete Anwendung derartiger Erwägungen im Ausgangsrechtsstreit würde dem vorlegenden Gericht obliegen.

b) Der Vergleich zwischen Arbeitnehmern, die Erziehungsurlaub nehmen, und jenen, die im selben Zeitraum im Betrieb arbeiten

92 Auch das zweite Vergleichspaar, welches zum einen diejenigen Arbeitnehmer erfasst, die Erziehungsurlaub nehmen, und zum anderen jene, die. weiter im Betrieb arbeiten, unterliegt nach österreichischem Recht unterschiedlichen Vorschriften.

93 In dem bloßen Umstand, dass die Nichtanrechnung von Zeiten des Erziehungsurlaubs nach § 15f Absatz 1 Satz 3 MSchG in Verbindung mit §7c VKG einen wesentlich höheren Prozentsatz der weiblichen als der männlichen Arbeitnehmer trifft, kann jedoch noch kein Verstoß gegen Artikel 141 EG gesehen werden. Vielmehr ist wiederum zu fragen, ob die von diesen Regelungen betroffenen Arbeitnehmer — einerseits diejenigen, die Erziehungsurlaub nehmen, und andererseits jene, die weiter im Betrieb arbeiten — sich in einer vergleichbaren Lage befinden.

94 Zwar sind im Gemeinschaftsrecht deutliche Bestrebungen erkennbar, die Vereinbarkeit von Familie und Beruf zu fördern. Auch und gerade das Instrument des Erziehungsurlaubs verfolgt dieses Ziel. In der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist das Ziel, Arbeitsbedingungen auf die familiären Pflichten abzustimmen, ebenfalls nicht unbekannt.

95 Aus dem Ziel, Beruf und Familie vereinbar zu gestalten, folgt jedoch nicht zwingend, dass ein Arbeitnehmer im Erziehungsurlaub in jeder Hinsicht gleich einem Arbeitnehmer im aktiven Beschäftigungsverhältnis zu behandeln wäre. Wie nämlich der Gerichtshof auch entschieden hat, besteht ein wesentliches Merkmal des Erziehungsurlaubs darin, dass der Arbeitsvertrag und somit die jeweiligen Pflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer ruhen. Ein Arbeitnehmer, der den ihm gesetzlich zustehenden Anspruch auf Erziehungsurlaub wahrnimmt, befindet sich deshalb in einer besonderen Situation, die nicht notwendigerweise mit derjenigen eines Mannes oder einer Frau im aktiven Beschäftigungsverhältnis gleichgesetzt werden kann.

96 Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn sich diese Verschiedenheit der Sachverhalte auch in einer unterschiedlichen Berechnung von dienstzeitabhängigen Vergütungen niederschlägt. So akzeptierte es der Gerichtshof im Urteil Lewen, Zeiten des Erziehungsurlaubs bei der Berechnung einer Weihnachtsgratifikation, welche der Belohnung für geleistete Arbeit dient, nicht zu berücksichtigen und die Weihnachtsgratifikation entsprechend zu kürzen. Überträgt man diese Rechtsprechung auf den hier im Streit stehenden Fall einer Abfertigung, welche ihrer Natur nach ein aufgeschobenes Entgelt für geleistete Dienste und Betriebstreue darstellt, so muss es ebenfalls möglich sein, bei ihrer Berechnung Zeiten des Erziehungsurlaubs, in denen das Arbeitsverhältnis geruht hat, unberücksichtigt zu lassen.

4. Schlussfolgerung

97 Im Ergebnis bin ich deshalb der Auffassung, dass Artikel 141 EG und Artikel 1 der Richtlinie 75/117 einer nationalen Regelung wie derjenigen des österreichischen Mutterschutzgesetzes nicht entgegenstehen, nach der für die Berechnung von Geldleistungen wie der Abfertigung anlässlich der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses keine Zeiten des elterlichen Erziehungsurlaubs herangezogen werden.

98 Selbst wenn man nämlich — entgegen der von mir zur ersten Frage vertretenen Auffassung — in die Berechnung des Entgelts im Sinne von Artikel 141 EG und Artikel 1 der Richtlinie 75/117 Zeiträume einbezieht, in denen vom Arbeitnehmer aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen gegenüber einem anderen Dienstherrn, wie etwa der Pflicht zur Ableistung von Wehroder Zivildienst, regelmäßig keine Arbeitsleistung erbracht werden kann, liegt mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Diskriminierung vor.

VII — Ergebnis

99 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die ihm vom österreichischen Obersten Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten:

1) Eine Geldleistung wie die in Österreich anlässlich der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses geschuldete Abfertigung wird nicht vom Begriff des Entgelts im Sinne von Artikel 141 EG und Artikel 1 der Richtlinie 75/117/EWG des Rates vom 10. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen umfasst, soweit in ihre Berechnung Zeiträume einfließen, in denen vom Arbeitnehmer aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen gegenüber einem anderen Dienstherrn, wie etwa der Pflicht zur Ableistung von Wehroder Zivildienst, regelmäßig keine Arbeitsleistung erbracht werden kann.

2) Artikel 141 EG und Artikel 1 der Richtlinie 75/117/EWG des Rates vom 10. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen stehen einer nationalen Regelung wie derjenigen des österreichischen Mutterschutzgesetzes nicht entgegen, nach der für die Berechnung von Geldleistungen wie der Abfertigung anlässlich der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses keine Zeiten des elterlichen Erziehungsurlaubs herangezogen werden.