Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 19.02.2004 – C-327/02

Schlussanträge des Generalanwalts

M. Poiares Maduro

vom 19. Februar 2004

1 Das Vorabentscheidungsersuchen in der vorliegenden Rechtssache betrifft die Tragweite der Niederlassungsbestimmungen in den Europa-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Slowakischen Republik, der Republik Polen und der Republik Bulgarien (Assoziierungsabkommen). Dem Gerichtshof wird die Frage vorgelegt, ob diese Bestimmungen es einem Mitgliedstaat verwehren, eine Regelung zu erlassen, wonach in seinem Gebiet nach einem dieser Abkommen gestellte Anträge auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Niederlassung ohne Prüfung abgelehnt werden, wenn der Antragsteller nicht im Besitz einer gültigen vorläufigen Aufenthaltserlaubnis ist, die er in seinem Herkunfts- oder Wohnsitzland erhalten haben muss.

I — Sachverhalt, anwendbares Recht und Vorabentscheidungsfragen

2 Zwei bulgarische Staatsangehörige (Lili Georgieva Panayotova und Radostina Markova Kalcheva), drei polnische Staatsangehörige (Izabella Malgorzata Lis, Izabela Leokadia Topa und Jolanta Monika Rusiecka) sowie eine slowakische Staatsangehörige (Ľubica Sopova) (im Folgenden: Klägerinnen) beantragten nach ihrer Einreise in die Niederlande zu verschiedenen Zeitpunkten zwischen Oktober 2000 und Februar 2001 Aufenthaltsgenehmigungen zum Zweck der Niederlassung als selbständige Prostituierte. Die Polizei in Groningen beschloss im Namen des Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (Minister für Ausländerangelegenheiten und Integration; im Folgenden: Beklagter) in allen Fällen gemäß Artikel 16a der Vreemdelingenwet (Ausländergesetz), diese Anträge nicht zu prüfen, da die Klägerinnen nicht im Besitz einer vorläufigen Aufenthaltserlaubnis waren. Die Widersprüche der Klägerinnen wurden durch Bescheide des Beklagten als unbegründet zurückgewiesen. Die Klägerinnen erhoben gegen diese Bescheide Klage bei der Rechtbank Den Haag (Niederlande), dem vorlegenden Gericht. Wie sich aus den schriftlichen Erklärungen der Kommission ergibt, wurden die Klägerinnen kurz nach der Ablehnung ihrer Anträge aus den Niederlanden abgeschoben.

3 Dass diese Anträge ohne weiteres abgelehnt wurden, beruhte auf Artikel 16a Absatz 1 der im Ausgangsverfahren anwendbaren Vreemdelingenwet 1994, wonach ein Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung nur geprüft wird, wenn sich der Ausländer im Besitz einer gültigen vorläufigen Aufenthaltserlaubnis befindet, die er bei einer niederländischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung in seinem Herkunfts-oder Wohnsitzland beantragt und erhalten hat. In Artikel 16a Absätze 3 und 4 werden bestimmte Kategorien von Ausländern von dem Erfordernis der vorherigen Erteilung einer vorläufigen Aufenthaltserlaubnis befreit oder ist eine solche Befreiung vorgesehen. Artikel 52a des Vreemdelingenbesluit (Ausländerverordnung) enthält detaillierte Bestimmungen über die Ausübung dieser Befreiungsbefugnis. Artikel 16a Absatz 6 der Vreemdelingenwet 1994 enthält eine Härteklausel, wonach in ganz speziellen Einzelfällen von dem Erfordernis des Besitzes einer gültigen vorläufigen Aufenthaltserlaubnis abgesehen werden kann. Da die Klägerinnen unter keine der Ausnahmekategorien fielen, wurden ihre Anträge ohne Prüfung abgelehnt.

4 Am 1. April 2001 trat die Vreemdelingenwet 2000 in Kraft, durch die die Vreemdelingenwet 1994 aufgehoben wurde. Das vorlegende Gericht ist der Auffassung, dass auf die ihm vorliegenden Fälle das frühere Gesetz anwendbar ist, da die ursprünglichen Entscheidungen ergangen seien, als es noch in Kraft gewesen sei. Das neue Gesetz, das inzwischen zu einem ähnlichen vom Raad van State der Nederlanden in der Rechtssache C-58/03 (Encheva) vorgelegten Vorabentscheidungsersuchen geführt hat, enthält offensichtlich zu dieser Frage keine wesentlichen Änderungen. Die Wirkung von Artikel 16 der Vreemdelingenwet 2000 — wonach ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung abgelehnt werden kann, wenn der Ausländer nicht im Besitz einer vorläufigen Aufenthaltserlaubnis ist — in Verbindung mit Artikel 3.71 des Vreemdelingenbesluit 2000 — wonach ein solcher Antrag abgelehnt werden muss, wenn der Ausländer nicht im Besitz einer vorläufigen Aufenthaltserlaubnis ist — und der in diesen Vorschriften vorgesehenen Ausnahmen scheint dieselbe zu sein wie die des Gesetzes von 1994.

5 Das vorlegende Gericht weist weiter darauf hin, dass die polnischen und slowakischen Staatsangehörigen im Zeitpunkt der Einreise für einen Aufenthalt von nicht mehr als drei Monaten kein Visum benötigt hätten. Diese Klägerinnen hätten sich bei Stellung ihrer Anträge auf Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Niederlassung rechtmäßig in den Niederlanden aufgehalten. Nach dem niederländischen Ausländerrecht (Artikel 8 der Vreemdelingenwet 1994 in Verbindung mit Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe c des Vreemdelingenbesluit 1994) werde der freie Dreimonatszeitraum jedoch durch die Stellung des Antrags auf Aufenthaltsgenehmigung automatisch beendet, da die Antragstellung zeige, dass der Ausländer beabsichtige, über diesen Zeitraum hinaus in den Niederlanden zu bleiben. Die bulgarischen Staatsangehörigen hätten seinerzeit ein Visum für die Einreise in die Niederlande benötigt, so dass ihr Aufenthalt in den Niederlanden im Zeitpunkt der Stellung ihrer Anträge auf Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Niederlassung rechtswidrig gewesen sei.

6 Die Klägerinnen machten vor dem vorlegenden Gericht geltend, dass die niederländischen Vorschriften gegen die Niederlassungsbestimmungen der einschlägigen Assoziierungsabkommen in der Auslegung durch den Gerichtshof verstießen.

7 Die entscheidungserheblichen Bestimmungen der Assoziierungsabkommen sind ungeachtet kleiner, inhaltlich unbedeutender Unterschiede ähnlich formuliert. Nach Artikel 45 der Abkommen mit der Republik Bulgarien und mit der Slowakischen Republik und Artikel 44 des Abkommens mit der Republik Polen gewährt jeder Mitgliedstaat vom Inkrafttreten des Abkommens an für die Niederlassung von bulgarischen, slowakischen bzw. polnischen Gesellschaften und Staatsangehörigen eine Behandlung, die nicht weniger günstig ist als die Behandlung seiner eigenen Staatsangehörigen und Gesellschaften. Insoweit besteht allerdings in jedem der Abkommen ein Vorbehalt (Artikel 59 der Abkommen mit der Republik Bulgarien und der Slowakischen Republik und Artikel 58 des Abkommens mit der Republik Polen), wonach die Vertragsparteien für die Zwecke des Titels, der u. a. die Niederlassung regelt, durch keine Bestimmung des Abkommens daran gehindert werden, ihre Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Einreise und Aufenthalt, Beschäftigung, Beschäftigungsbedingungen und Niederlassung von natürlichen Personen und Erbringung von Dienstleistungen anzuwenden, sofern sie dies nicht in einer Weise tun, durch die die Vorteile, die einer Vertragspartei aus einer Bestimmung des Abkommens erwachsen, zunichte gemacht oder verringert werden. Laut einer Gemeinsamen Erklärung, die der Schlussakte jedes Abkommens beigefügt ist, wird vereinbart, dass durch die Tatsache allein, dass für natürliche Personen bestimmter Vertragsparteien ein Visum vorgeschrieben wird und für andere nicht, die Vorteile, die aus einer bestimmten Verpflichtung erwachsen, nicht zunichte gemacht oder verringert werden.

8 Die Bestimmungen der Assoziierungsabkommen über die Niederlassung sind vom Gerichtshof bereits ausgelegt worden, insbesondere in drei Urteilen vom 27. September 2001. Diese sollen nachstehend im Einzelnen untersucht werden.

9 Aufgrund dieses Sachverhalts hat das nationale Gericht dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist die Antwort, die der Gerichtshof im Urteil vom 27. [September] 2001 in der Rechtssache C-257/99 (Barkoci und Malik) auf die vierte Frage gegeben hat, so auszulegen, dass es mit Artikel 45 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 59 Absatz 1 des Assoziierungsabkommens mit Bulgarien, Artikel 44 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 58 des Assoziierungsabkommens mit Polen und Artikel 45 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 59 des Assoziierungsabkommens mit der Slowakischen Republik unvereinbar ist, wenn die zuständige Behörde bei der Beurteilung eines in den Niederlanden gestellten Antrags auf Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Niederlassung nach dem Assoziierungsabkommen von jeder inhaltlichen Prüfung absieht, nur weil es an der vorläufigen Aufenthaltsgenehmigung fehlt? Macht es bei der Beantwortung dieser Frage einen Unterschied, ob die materiellen Voraussetzungen für die Einreise klar und offenkundig erfüllt sind?

2. Ist es für die Beantwortung der ersten Frage relevant — und falls ja, in welchem Sinne —, ob sich die Person, die einen Antrag auf Aufenthaltserlaubnis stellt, zur Zeit der Antragstellung aufgrund einer anderen Berechtigung als einer vorläufigen Aufenthaltsgenehmigung rechtmäßig in den Niederlanden aufhält, z. B. aufgrund des so genannten freien Zeitraums gemäß Artikel 8 der Vreemdelingenwet?

10 Die Klägerinnen, die niederländische Regierung und die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Die niederländische, die französische und die griechische Regierung sowie die Kommission haben in der Sitzung mündliche Ausführungen gemacht.

II — Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

11 Die Klägerinnen führen in ihren schriftlichen Erklärungen aus, die einschlägigen Bestimmungen der Assoziierungsabkommen in Verbindung mit dem Urteil in der Rechtssache Barkoci und Malik bedeuteten, dass die zuständige nationale Behörde alle Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Niederlassung unabhängig vom Besitz einer im Herkunftsland erteilten vorläufigen Aufenthaltserlaubnis prüfen müsse. Ob die materiellen Einreisevoraussetzungen klar und offenkundig erfüllt seien, dürfe für die Beantwortung dieser Frage keine Rolle spielen. Hinsichtlich der zweiten Frage vertreten sie die Auffassung, dass es möglich sein müsse, in den Niederlanden zu jeder Zeit eine Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Niederlassung zu beantragen.

12 Die niederländische Regierung — der die französische und die griechische Regierung insoweit in der mündlichen Verhandlung weitgehend zugestimmt haben — weist darauf hin, dass die Klägerinnen, wie im Ausgangsverfahren unstreitig sei, nicht unter eine der Kategorien von Ausländern fielen, die nach dem nationalen Recht von der Verpflichtung befreit seien, im Besitz einer vorläufigen Aufenthaltserlaubnis zu sein, um eine Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Niederlassung beantragen zu können, und dass sie auch nicht unter die Härteklausel fielen. Sie beruft sich weiter in zwei Punkten auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes: Erstens könne das Einreise- und das Aufenthaltsrecht, die Nebenrechte zu dem in den Assoziierungsabkommen verankerten Niederlassungsrecht seien, eingeschränkt werden, sofern das von den zuständigen nationalen Behörden angewandte Zuwanderungsrecht keinen Eingriff in den Wesensgehalt dieser Rechte darstelle, der deren Ausübung unmöglich mache oder übermäßig erschwere. Zweitens stünden die Abkommen grundsätzlich einem System vorheriger Kontrolle nicht entgegen, wonach die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung durch die zuständigen Zuwanderungsbehörden voraussetze, dass der Antragsteller nachweise, dass er wirklich die Absicht habe, eine selbständige Tätigkeit aufzunehmen, ohne zugleich auf eine unselbständige Beschäftigung oder öffentliche Mittel zurückzugreifen, und dass er von Anfang an über hinreichende Mittel und vernünftige Erfolgsaussichten verfüge.

13 Die niederländische Regierung führt sodann praktische Gründe zur Rechtfertigung eines Systems vorheriger Kontrolle im Herkunftsland an. Erstens führe eine Prüfung im Aufnahmestaat möglicherweise nicht zu genauen und zuverlässigen Ergebnissen, während es einfacher sei, Nachforschungen im Herkunftsland anzustellen, insbesondere unter Berücksichtigung der Sprache und des leichteren Zugangs zu den benötigten Informationen wie persönlichen Daten und Akten sowie der Möglichkeit, die Zuverlässigkeit von Dokumenten nachzuprüfen. Zweitens würde die Zulassung der Einreise in die Niederlande ohne irgendeine vorhergehende Prüfung die Gefahr der illegalen Einwanderung mit sich bringen.

14 Das System vorheriger Kontrolle ermögliche es den zuständigen Behörden, festzustellen, ob der Antragsteller die materiellen Voraussetzungen des Niederlassungsrechts erfülle, ohne die Ausübung dieses Rechts unmöglich zu machen oder übermäßig zu erschweren. Würden Anträge erst nach der Einreise des Ausländers in die Niederlande geprüft, so wäre ihre Beurteilung nicht zuverlässig und der legitime Zweck der Regelung würde vereitelt. Deshalb stünden die Assoziierungsabkommen einem solchen System nicht entgegen. Dass die materiellen Einreisevoraussetzungen klar und offenkundig erfüllt seien, spiele für die Beantwortung der Frage keine Rolle.

15 Die niederländische Regierung weist noch darauf hin, dass das Urteil Barkoci und Malik das Recht des Vereinigten Königreichs betreffe, das sich von dem der Niederlande unterscheide. Die britischen Behörden verfügten bei der Prüfung von Anträgen natürlicher Personen, die bereits ohne vorläufige Aufenthaltserlaubnis in das Land eingereist seien, aber die materiellen Niederlassungsvoraussetzungen klar und eindeutig erfüllten, über einen Ermessensspielraum. Ein solches Ermessen bestehe in den Niederlanden nicht. Die in den Rechtsvorschriften enthaltene Härteklausel sei nur in besonderen Fällen anwendbar, die hier nicht vorlägen. Diese Klausel könne nicht so ausgelegt werden, dass sie die Möglichkeiten eröffne, die im Recht des Vereinigten Königreichs bestünden. Die automatische Ablehnung der Anträge sei die gewollte Konsequenz des niederländischen Rechts in den Fällen, in denen keine vorläufige Aufenthaltserlaubnis vorhanden sei. Die niederländische Regierung hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass sich die Lage durch das neue Gesetz und die neue Verordnung, die im Jahr 2000 erlassen worden seien, in diesem Punkt nicht geändert habe.

16 Zur zweiten Frage trägt die niederländische Regierung vor, nach niederländischem Recht ende der Dreimonatszeitraum für die Staatsangehörigen von Staaten, die keinem Visumzwang unterlägen, automatisch, wenn die Betroffenen einen Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung stellten, da dies zeige, dass sie beabsichtigten, über den Dreimonatszeitraum hinaus in den Niederlanden zu bleiben. In diesen Fällen sei der Aufenthalt des Ausländers in den Niederlanden nicht länger rechtmäßig. Für die Prüfung des Antrags sei eine vorläufige Aufenthaltserlaubnis erforderlich.

17 Die Kommission schlägt in ihren schriftlichen Erklärungen vor, den Fall ohne Rücksicht darauf zu prüfen, dass die Klägerinnen beabsichtigten, der Prostitution nachzugehen. Der Gerichtshof habe im Urteil Jany u. a. dargelegt, unter welchen Voraussetzungen diese Tätigkeit als von Selbständigen ausgeübte wirtschaftliche Tätigkeit angesehen werden könne. Das nationale Gericht werde festzustellen haben, ob diese Voraussetzungen in den vorliegenden Rechtssachen erfüllt seien, insbesondere im Hinblick darauf, dass einige Klägerinnen ihre Tätigkeit offensichtlich in Sexclubs ausübten. Die Kommission weist darauf hin, dass die vorliegende Rechtssache für alle Tätigkeiten von Bedeutung sei, die von Selbständigen verrichtet werden könnten.

18 Für Personen, die sich wie zwei der Klägerinnen (die bulgarischen Staatsangehörigen) rechtswidrig in den Niederlanden aufhalten, ergibt sich nach Auffassung der Kommission aus dem Urteil Kondova eindeutig, dass ihr Antrag mit der alleinigen Begründung abgelehnt werden könne, dass sie sich rechtswidrig in den Niederlanden aufhielten, da sie nicht im Besitz des erforderlichen Visums seien.

19 Im Hinblick auf die Staatsangehörigen, die wie vier der Klägerinnen (die polnischen und die slowakischen Staatsangehörigen) ohne Visum in das niederländische Hoheitsgebiet einreisen und sich dort während eines Zeitraums von drei Monaten aufhalten konnten, meint die Kommission, dass die Möglichkeit, in diesem Zeitraum eine Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Niederlassung zu beantragen, zur praktischen Wirksamkeit (effet utile) der Assoziierungsabkommen beitragen würde. Dagegen beeinträchtige die automatische Ablehnung der Anträge natürlicher Personen, die die materiellen Niederlassungsvoraussetzungen klar erfüllten, sowie die ihnen auferlegte Verpflichtung, in ihr Herkunftsland zurückzukehren, um eine vorläufige Aufenthaltserlaubnis zu beantragen, die praktische Wirksamkeit der Abkommen.

20. Die Kommission erinnert daran, dass sie diese Auffassung bereits in der Rechtssache Barkoci und Malik vertreten habe, und macht geltend, der Gerichtshof sei ihr im Tenor des Urteils gefolgt, wonach die Verpflichtung, im Wohnsitzstaat vor der Abreise Einreisepapiere zu erlangen, weder den Zweck noch das Ergebnis habe, den Betroffenen die Ausübung der ihnen in den Assoziierungsabkommen eingeräumten Rechte unmöglich zu machen oder übermäßig zu erschweren, sofern der Aufnahmemitgliedstaat Personen, die keine Einreisepapiere besäßen, die Einreise gestatten könne, wenn ihr Antrag diejenigen materiellen Voraussetzungen klar und offenkundig erfülle, die angewandt worden wären, wenn sie in ihrem Wohnsitzstaat Einreisepapiere beantragt hätten. Deshalb ist die Kommission der Meinung, dass das niederländische System mit den Assoziierungsabkommen unvereinbar sei. Sie fügt jedoch hinzu, dass die niederländischen Vorschriften ihrer Meinung nach Raum für eine Auslegung ließen, die mit den Abkommen vereinbar sei: Die Härteklausel könnte flexibler angewandt werden und die Prüfung solcher Anträge ermöglichen. Missbräuche würden dadurch verhindert, dass vom Antragsteller der Nachweis verlangt würde, dass die freie Dreimonatsfrist nicht verstrichen sei. Unter diesen Umständen könnte die Prüfung des Antrags nach der Rechtsprechung summarischer ausfallen als bei Anträgen, die im Wohnsitzstaat gestellt würden.

21. Zu diesem Punkt hat die französische Regierung in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass die Unterscheidung zwischen einer eher summarischen und einer gründlichen Prüfung künstlich sei, da die Beurteilung der Frage, ob die Niederlassungsvoraussetzungen erfüllt seien, stets eine gründliche Prüfung erforderlich mache. Wollte man jede Art von Prüfung von im Gebiet eines Mitgliedstaats gestellten Anträgen zulassen, so würde das System der vorherigen Kontrolle im Herkunftsstaat ausgehöhlt.

III — Beurteilung

22. Es ist vielleicht klarer, wenn die Vorabentscheidungsfragen gemeinsam behandelt werden. Die Hauptfrage geht dahin, ob die Niederlassungsbestimmungen in den Assoziierungsabkommen es einem Mitgliedstaat verwehren, eine Maßnahme zu erlassen, wonach ein in seinem Gebiet nach den Assoziierungsabkommen gestellter Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Niederlassung ohne Prüfung allein deshalb abgelehnt werden muss, weil der Antragsteller nicht im Besitz einer vorläufigen Aufenthaltserlaubnis ist. Die Beantwortung der Hauptfrage wird möglicherweise durch die in den beiden untergeordneten Fragen aufgeworfenen Probleme beeinflusst, die sich auf die Erheblichkeit einer klaren und offenkundigen Erfüllung der materiellen Einreisevoraussetzungen beziehen sowie auf die Konsequenzen der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Aufenthalts der Klägerinnen in den Niederlanden zur Zeit der Antragstellung.

23. Ich werde bei meiner Prüfung wie folgt vorgehen: Zunächst werde ich die grundlegenden Voraussetzungen des in den Assoziierungsabkommen verankerten Niederlassungsrechts untersuchen, insbesondere unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofes (Abschnitt A). Zweitens werde ich die Voraussetzungen ermitteln, die Maßnahmen der Mitgliedstaaten, die dieses Niederlassungsrecht berühren, erfüllen müssen (Abschnitt B). Die Ergebnisse werde ich sodann auf die in Rede stehende niederländische Regelung anwenden, wobei ich zwischen der Situation von Ausländern, die sich rechtswidrig, und solchen, die sich rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhalten, unterscheiden werde (Abschnitte C und D).

A — Das Niederlassungsrecht nach den Assoziierungsabkommen

24. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein völkerrechtlicher Vertrag nicht nur nach seinem Wortlaut, sondern auch im Licht seiner Ziele auszulegen. Artikel 31 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge bestimmt dazu, dass ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Licht seines Zieles und Zweckes auszulegen ist. Dasselbe gilt für die Assoziierungsabkommen. Hinsichtlich des Zusammenhangs, in den sie sich einfügen, müssen die Assoziierungsabkommen unter Berücksichtigung der politischen Entscheidung ausgelegt werden, sie als Mittel zum Beitritt zu benutzen, insbesondere nach dem Europäischen Rat von Kopenhagen vom 21. und 22. Juni 1993 und der Agenda 2000. Die Gemeinschaftsorgane haben diese Abkommen benutzt, um den Grad der Konvergenz der beitretenden Mitgliedstaaten mitden Regeln der Marktintegration und anderen Elementen des gemeinschaftlichen Besitzstandes zu beurteilen. Das von den Gemeinschaftsorganen verfolgte Ziel ist die schrittweise Annäherung zwischen den Bestimmungen der Assoziierungsabkommen und denen des EG-Vertrags. Dadurch sollen auch die jeweiligen nationalen Märkte auf die vollständige Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Marktintegration vorbereitet werden.

25. Es ist klar, dass eine solche Konzeption in beide Richtungen wirkt. Die Assoziierungsabkommen dienen auch dazu, die Gemeinschaft auf den Beitritt der neuen Mitgliedstaaten, ihre Teilnahme am Binnenmarkt (wenn auch mit Übergangsregelungen) und den Erwerb der Unionsbürgerschaft durch die Staatsangehörigen dieser Staaten vorzubereiten.

26. Deshalb überrascht es nicht, dass der Gerichtshof es als Zweck der Assoziierungsabkommen bezeichnet hat, einen geeigneten Rahmen für die schrittweise Integration der Staaten, die Vertragsparteien der Abkommen sind, in die Gemeinschaft zum Zweck ihres späteren Beitritts zu bieten. Somit rechtfertigt das Ziel der Abkommen selbst eine dynamische Auslegung ihrer Bestimmungen, die dem fortschreitenden Prozess des Beitritts der neuen Mitgliedstaaten zur Europäischen Union Rechnung trägt. Meines Erachtens erklärt sich die Auslegung, die der Gerichtshof diesen Bestimmungen gegeben hat, hauptsächlich aus der besonderen Natur dieser Abkommen.

27. Der Gerichtshof hat bereits eine Reihe von Fragen im Zusammenhang mit der Auslegung der Niederlassungsbestimmungen der Assoziierungsabkommen geklärt. Einige Ausführungen in den Urteilen Gloszczuk, Kondova sowie Barkoci und Malik haben allgemeinen Charakter: Den Niederlassungsbestimmungen der Assoziierungsabkommen kommt unmittelbare Wirkung zu, und sie verleihen Privatpersonen Rechte, auf die diese sich vor den nationalen Gerichten berufen und die die Gerichte anwenden können; das Einreise- und das Aufenthaltsrecht sind Nebenrechte im Verhältnis zu diesem Niederlassungsrecht, die jedoch nicht schrankenlos sind; die Rechtsprechung zur Niederlassung nach dem EG-Vertrag kann wegen unterschiedlicher Ziele und wegen des unterschiedlichen Wortlauts des Vertrages und der Abkommen nicht ohne weiteres auf die Assoziierungsabkommen übertragen werden. Der Vorbehalt, den die Assoziierungsabkommen bezüglich der Anwendung des innerstaatlichen Einreise-, Aufenthalts- und Niederlassungsrechts natürlicher Personen machen, ist dahin auszulegen, dass der Mitgliedstaat diese Vorschriften anwenden kann, sie müssen jedoch zur Erreichung des angestrebten Zieles geeignet sein und dürfen im Hinblick auf dieses Ziel keine Maßnahmen darstellen, die dadurch in den Wesensgehalt der [durch die Assoziierungsabkommen garantierten Niederlassungs-]Rechte eingreifen, dass sie die Ausübung dieser Rechte unmöglich machen oder stark erschweren.

28. Die erste wichtige Schlussfolgerung, die aus den bisherigen Entscheidungen für die vorliegende Rechtssache zu ziehen ist, ist die, dass das in den Assoziierungsabkommen garantierte Niederlassungsrecht das Recht umfasst, in die Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort aufzuhalten. Insoweit ist von Bedeutung, dass der Gerichtshof dem Generalanwalt Mischo und dem Generalanwalt Alber nicht gefolgt ist, die die Auffassung vertreten hatten, dass Staatsangehörige von Staaten, die Parteien der Assoziierungsabkommen sind, aus diesen Abkommen kein Einreise- und Aufenthaltsrecht herleiten könnten. Stattdessen hat er eindeutig anerkannt, dass das Einreise- und das Aufenthaltsrecht als Nebenrechte zum Niederlassungsrecht gewährt werden. Nach Auffassung des Gerichtshofes setzt das Recht auf Zugang zu Erwerbstätigkeiten, die unabhängig vom Arbeitsmarkt sind, ... voraus, dass [der Betroffene] ein Einreise- und Aufenthaltsrecht im Aufnahmestaat hat.

29. Der Umstand, dass das in den Assoziierungsabkommen verankerte Niederlassungsrecht ein Einreise- und ein Aufenthaltsrecht umfasst, ergibt sich ganz einfach daraus, dass es als individuelles, mit unmittelbarer Wirkung gewährtes Recht angesehen wird, dessen Wirksamkeit garantiert werden muss. Tatsächlich hängt die wirksame Ausübung dieses Rechts entscheidend von den letztgenannten Rechten ab. Würde das Niederlassungsrecht ganz und gar von den verschiedenen einzelstaatlichen Einreisevorschriften abhängig gemacht, so könnten diese leicht dazu benutzt werden, das in den Abkommen gewährleistete Niederlassungsrecht auszuhöhlen oder gar zunichte zu machen.

30. Die Kehrseite dieses instrumentalen Zusammenhangs ist die, dass das Einreise- und das Aufenthaltsrecht, die nach den Abkommen als Nebenrechte gewährt werden, nur insoweit bestehen, als sie zur Ausübung des Niederlassungsrechts erforderlich sind. Sie müssen demnach Voraussetzungen unterworfen werden, die gewährleisten, dass sie nicht zu anderen Zwecken als dem der Niederlassung benutzt werden.

31. Weder die Europäische Union noch die Mitgliedstaaten haben sich zur Gewährung eines allgemeinen Freizügigkeitsrechts für die Angehörigen der Staaten verpflichtet, die das Abkommen unterzeichnet haben. Dies erklärt und rechtfertigt die Existenz von Vorschriften über die Kontrolle der Einreise in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten und die Bestimmungen der Abkommen, die deren Wirksamkeit garantieren sollen. Wie bereits dargelegt, enthalten alle Abkommen einen Vorbehalt dahin gehend, dass die Vertragsparteien durch keine Bestimmung des Abkommens daran gehindert werden, ihre Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Einreise und Aufenthalt, Beschäftigung, Beschäftigungsbedingungen und Niederlassung von natürlichen Personen und Erbringung von Dienstleistungen anzuwenden, sofern sie dies nicht in einer Weise tun, durch die die Vorteile, die einer Vertragspartei aus einer Abkommensbestimmung erwachsen, zunichte gemacht oder verringert werden. Nach einer der Schlussakte jedes Abkommens beigefügten Gemeinsamen Erklärung wird vereinbart, dass durch die Tatsache allein, dass für natürliche Personen bestimmter Vertragsparteien ein Visum vorgeschrieben wird und für andere nicht, die Vorteile, die aus einer bestimmten Verpflichtung erwachsen, nicht zunichte gemacht oder verringert werden. Die Beschränkung der Freizügigkeit der Staatsangehörigen der Vertragsparteien lässt sich auch aus den in den Abkommen enthaltenen Bestimmungen über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer herleiten. Diese Bestimmungen schließen jedwedes Einreise- und Aufenthaltsrecht aus und bezwecken ausschließlich die nicht diskriminierende Behandlung derjenigen Arbeitnehmer aus den assoziierten Staaten, die nach den nationalen Einreisevorschriften rechtmäßig in einen Mitgliedstaat eingereist sind und sich dort rechtmäßig aufhalten.

32. Das Ziel der Gewährleistung wirksamer Kontrollen der Einreise zu anderen Zwecken als dem der Niederlassung rechtfertigt die Anwendung bestimmter Verfahrenserfordernisse auf die Angehörigen der assoziierten Staaten. Das in den Assoziierungsabkommen garantierte Niederlassungsrecht kann daher sowohl materiellen als auch verfahrensmäßigen Anforderungen unterworfen werden (Visum und andere Einreise verfahren). Letztere sind allerdings eng mit Ersteren verbunden, da sie gewährleisten sollen, dass das Recht, in einen Mitgliedstaat einzureisen und sich dort aufzuhalten, nicht zu anderen Zwecken als dem der Niederlassung benutzt wird.

33. Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof in seinen bisherigen Urteilen weiter klargestellt, dass bestimmte Systeme vorheriger Kontrolle mit dem in den Abkommen gewährten Niederlassungsrecht vereinbar sein können. Diese Vereinbarkeit gilt jedoch nicht bedingungslos. Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass ein System vorheriger Kontrolle, wie [es] die Immigration Rules [des Vereinigten Königreichs] vorsehen, ... grundsätzlich mit [den Assoziierungsabkommen] vereinbar ist, wenn der Aufnahmemitgliedstaat mit dieser Regelung die Erteilung einer Einreise- und Aufenthaltsgenehmigung davon abhängig macht, dass die Zuwanderungsbehörden überprüfen, ob der Antragsteller im Aufnahmestaat wirklich ausschließlich einer gewinnbringenden selbständigen Tätigkeit nachgehen will. Diese Ausführungen enthalten zwei wichtige Aspekte: Erstens ist die Anerkennung eines besonderen Verfahrenserfordernisses im nationalen Zuwanderungsrecht (System vorheriger Kontrolle) insoweit gerechtfertigt, als dieses für die Prüfung, ob der Antragsteller die materiellen Voraussetzungen für das Niederlassungsrecht erfüllt, erforderlich ist. Zweitens zeigt das Wort grundsätzlich, dass die Anerkennung der Rechtmäßigkeit eines solchen Systems vorheriger Kontrolle nicht unbeschränkt ist: Seine Rechtmäßigkeit unterliegt bestimmten Voraussetzungen. Diese beiden Aspekte der Anerkennung eines Systems vorheriger Kontrolle durch den Gerichtshof im Urteil Barkoci und Malik weisen darauf hin, dass ein solches System in bestimmten Fällen nicht zulässig ist. Man kann vielleicht die Auffassung vertreten, dass bestimmte Umstände die Anwendung eines solchen Systems vorheriger Kontrolle zum Zweck der Prüfung, ob die materiellen Anforderungen für die Niederlassung erfüllt sind, rechtfertigen, andere dagegen nicht. Diese Auslegung ist jedoch nur möglich, wenn dargetan wird, dass ein allgemeines System vorheriger Kontrolle und Ausnahmeregelungen, die eine Prüfung des Aufenthaltsrechts zum Zweck der Niederlassung für einen Antragsteller, der sich bereits im Aufnahmemitgliedstaat aufhält, vorsehen, nebeneinander bestehen können, ohne dass diese Ausnahme die allgemeine Regelung aushöhlt. Dies ist einer der hauptsächlichen Streitpunkte zwischen der Kommission und den Mitgliedstaaten, die Erklärungen eingereicht haben. Ich werde später darauf eingehen.

34. Aufgrund der bisherigen Prüfung lässt sich den früheren Entscheidungen des Gerichtshofes der Versuch entnehmen, einen Ausgleich zwischen zwei widerstreitenden Interessen zu finden: Zwar soll das Niederlassungsrecht nicht ein Instrument zur Umgehung des nationalen Zuwanderungsrechts und zur Einreise in die Europäische Union zu anderen Zwecken als dem der Niederlassung werden, umgekehrt soll das nationale Zuwanderungsrecht aber auch nicht ein Instrument zur Verhinderung der Ausübung des Niederlassungsrechts durch Staatsangehörige der assoziierten Staaten werden.

B — Die Voraussetzungen, die Beschränkungen des in den Assoziierungsabkommen verankerten Niederlassungsrechts erfüllen müssen

35. Die Grenzen und die Voraussetzungen, die nationale Einreise- und Aufenthaltsvorschriften für Staatsangehörige der assoziierten Staaten beachten müssen, sind unter Berücksichtigung dieser beiden Interessen zu ermitteln. Dies wird es mir ermöglichen, zur Rechtmäßigkeit des niederländischen Erfordernisses einer vorläufigen Aufenthaltserlaubnis und seiner Anwendung auf verschiedene Fallgestaltungen Stellung zu nehmen. Meines Erachtens unterliegen nationale Vorschriften, die das in den Assoziierungsabkommen gewährte Niederlassungsrecht einschränken, drei Gruppen von Voraussetzungen.

36. Erstens ist daran zu erinnern, dass die Anerkennung einer unmittelbaren Wirkung untrennbar mit der Verleihung von Rechten an Einzelne verbunden ist, die diese durchzusetzen in der Lage sein sollen. Der Anerkennung einer unmittelbaren Wirkung liegt die Idee der Wirksamkeit und des Schutzes der den Einzelnen gewährten Rechte durch die Gerichte zugrunde. Die Bejahung der unmittelbaren Wirkung der fraglichen Bestimmungen der Assoziierungsabkommen bedeutet somit, dass die Ausübung des Ermessens durch Mitgliedstaaten bei der Anwendung ihrer Vorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen der assoziierten Staaten so auszuüben ist, dass sie einer gerichtlichen Nachprüfung zugänglich ist und die Wirksamkeit dieser Rechte nicht beeinträchtigt.

37. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof in einer anderen Reihe von Entscheidungen, in denen er die Zulässigkeit von Systemen vorheriger behördlicher Genehmigungen geprüft hat, klargestellt hat, dass diese keine Ermessensausübung rechtfertigen können, die geeignet ist, Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts ihre praktische Wirksamkeit zu nehmen. Um sicherzustellen, dass dies nicht der Fall ist und dass derartige Systeme und die Ausübung des damit verbundenen Ermessens nicht willkürlich benutzt werden, verlangt der Gerichtshof, dass sie auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruhen müssen, die den Betroffenen im Voraus bekannt sind. Zudem muss den Betroffenen der Rechtsweg offen stehen.

38. Ähnliche Kriterien müssen bei der Prüfung der Gültigkeit nationaler Systeme angewandt werden, wonach Staatsangehörige der assoziierten Staaten, die beabsichtigen, ihr Niederlassungsrecht auszuüben, zuvor in ihrem Heimatland eine vorläufige Aufenthaltserlaubnis erhalten müssen. Derartige Systeme müssen auf objektive Kriterien gestützt sein, die im Voraus bekannt und durch die Notwendigkeit gerechtfertigt sind, zu gewährleisten, dass diese Personen tatsächlich eine selbständige Tätigkeit ausüben wollen. Sie müssen außerdem denen, die sich auf das Niederlassungsrecht berufen, angemessene Verfahrensgarantien und Rechtsbehelfe zur Verfügung stellen.

39. Ein weiteres Kriterium für die Beurteilung nationaler Vorschriften über die Einreise, den Aufenthalt und die Niederlassung natürlicher Personen ergibt sich aus der in den Abkommen festgelegten Voraussetzung, dass diese Vorschriften nicht so ausgestaltet sein dürfen, dass sie die Vorteile, die einer der Vertragsparteien erwachsen, zunichte machen oder verringern. Der Gerichtshof hat diesen Grundsatz im Hinblick auf die Rechte, die den Staatsangehörigen der assoziierten Staaten gewährt werden, dahin ausgelegt, dass die Vorschriften geeignet sein müssen, das angestrebte Ziel zu erreichen, und keinen Eingriff in den Wesensgehalt dieser Rechte darstellen dürfen, der deren Ausübung unmöglich machen oder übermäßig erschweren würde.

40. Es ist klar, dass wir hier keine Verhältnismäßigkeitsprüfung vornehmen. Dies ergibt sich daraus, dass das in den Assoziierungsabkommen verankerte Niederlassungsrecht, wie der Gerichtshof in den genannten Rechtssachen ausgeführt hat, nicht in derselben Weise auszulegen ist wie das im EG-Vertrag garantierte Niederlassungsrecht. Die bloße Ähnlichkeit oder sogar Gleichheit der Formulierung der Vorschriften reicht nicht aus, um dieselbe Auslegung zu rechtfertigen. Die engere Zielsetzung der Assoziierungsabkommen und die dort ausdrücklich vorgesehenen stärkeren Einschränkungen rechtfertigen einen restriktiveren Ansatz bei der Auslegung des den Staatsangehörigen der assoziierten Staaten gewährten Niederlassungsrechts. Der anzuwendende Prüfmaßstab verlangt vielmehr, dass die nationalen Maßnahmen, die geeignet sind, die Ausübung des in den Assoziierungsabkommen garantierten Niederlassungsrechts zu behindern, nicht in den Wesensgehalt des Rechts eingreifen dürfen.

41. Der Eingriff in den Wesensgehalt des Rechts ist allerdings auch unter Berücksichtigung der mit den nationalen Maßnahmen verfolgten Ziele zu beurteilen. Aus den Urteilen Barkoci und Malik, Kondova und Gloszczuk kann auch das Erfordernis der Geeignetheit oder Angemessenheit der Mittel im Verhältnis zum Zweck hergeleitet werden. So hat der Gerichtshof im Urteil Barkoci und Malik ausgeführt, es sei [z]u prüfen ..., ob die vom Mitgliedstaat angewandten Zuwanderungsbestimmungen, nach denen ein tschechischer Staatsangehöriger vor seiner Abreise in den Aufnahmemitgliedstaat Einreisepapiere erhalten haben muss, deren Erteilung von der Prüfung materieller Voraussetzungen der Art abhängt, wie sie in § 212 HC 395 vorgesehen sind, geeignet sind, das angestrebte Ziel zu erreichen, und im Hinblick auf dieses Ziel keinen Eingriff in den Wesensgehalt der den tschechischen Staatsangehörigen in Artikel 45 Absatz 3 des Europa-Abkommens gewährten Rechte darstellen [und dadurch] die Ausübung dieser Rechte unmöglich oder übermäßig schwierig machen würden. Mit anderen Worten hängt die Beantwortung der Frage, ob die Vorschriften den Wesensgehalt beeinträchtigen, auch davon ab, ob sie geeignet sind, das angestrebte Ziel zu erreichen.

42. Dazu soll an zwei bekannte Reihen von Rechtssachen erinnert werden, in denen der Gerichtshof einen ähnlichen Prüfmaßstab angelegt hat, der darauf gestützt war, in welchem Maße die in Rede stehenden Maßnahmen den Wesensgehalt eines Rechts antasten.

43. In den Rechtssachen, in denen es um die Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten ging, hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die Bestimmung der zuständigen Gerichte und die Ausgestaltung von Verfahren, die den Schutz der dem Bürger aus der unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechts erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, ... mangels einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung auf diesem Gebiet Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten [sind]. Jedoch dürfen diese Verfahren nicht ungünstiger gestaltet werden als bei entsprechenden Klagen, die nur innerstaatliches Recht betreffen, und sie dürfen die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren. Diese Rechtsprechung ist möglicherweise relevant, da die Vorschrift, um die es in der vorliegenden Rechtssache geht, keine materielle Vorschrift, sondern eine Verfahrensvorschrift ist. Sie könnte auch deshalb von Bedeutung sein, weil sie zeigt, dass der Gerichtshof zwar die Verfahrensregeln der Mitgliedstaaten weitgehend respektiert, jedoch stets geprüft hat, ob die fraglichen Vorschriften zur Erreichung eines rechtmäßigen Zieles geeignet waren. Die zweite relevante Reihe von Entscheidungen betrifft Grundrechte, insbesondere das Grundrecht auf Eigentum oder die Freiheit, Handel zu treiben oder einen Beruf auszuüben (was hier von einiger Bedeutung ist), die im Allgemeininteresse Beschränkungen unterworfen werden können, sofern diese tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der diese Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet.

44. Aus diesen Rechtssachen kann gefolgert werden, dass es nach dem Prüfmaßstab der Beeinträchtigung des Wesensgehalts des Rechts nicht nur auf den Eingriff der einschränkenden Maßnahme in das Recht selbst ankommt, sondern auch auf das mit ihr verfolgte Ziel und ihre Eignung, dieses zu erreichen. Obwohl der Prüfmaßstab keine Beurteilung der Verhältnismäßigkeit oder auch nur des Vorliegens einer weniger restriktiven alternativen Maßnahme (d. h. der Notwendigkeit) erforderlich macht, verlangt er doch eine Beurteilung der Geeignetheit oder Angemessenheit des Mittels im Verhältnis zum Zweck.

45. Bei der Beurteilung nationaler Maßnahmen, die das mit den Assoziierungsabkommen gewährte Niederlassungsrecht einschränken, ist eine letzte Reihe von Voraussetzungen zu berücksichtigen. Diese ergeben sich aus der Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die allgemeinen Rechtsgrundsätze einschließlich der Grundrechte zu beachten, wenn sie im Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts handeln.

46. Wenn Mitgliedstaaten die in Abkommen zwischen der Gemeinschaft und Drittländern enthaltenen Bestimmungen anwenden oder von ihnen abweichen, handeln sie im Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts. Kommen nun Staatsangehörige von Drittländern in den Genuss von Rechten, die sich aus Abkommen ergeben, die zwischen ihrem Land und der Gemeinschaft geschlossen wurden, so müssen auch die Einschränkungen dieser Rechte durch Maßnahmen der Mitgliedstaaten mit den Grundrechten und allgemeinen Rechtsgrundsätzen, deren Einhaltung der Gerichtshof sichert, in Einklang stehen. Dann aber sind die Behörden und Gerichte der betroffenen Mitgliedstaaten verpflichtet, die im Recht der Gemeinschaft geltenden Grundrechte, die wie das Recht auf Wahrung des Familienlebens oder das Recht auf wirksamen gerichtlichen Schutz ihrer Natur nach auch auf Angehörige von Drittstaaten anwendbar sind, nicht nur zu berücksichtigen, sondern zu beachten.

47. Besondere Bedeutung kommt insoweit dem gerichtlichen Schutz der Grundrechte bei der Behandlung von Staatsangehörigen von Drittländern zu, da diese unauffällige und abgegrenzte Minderheiten darstellen. Dabei handelt es sich oft um besonders wehrlose Gruppen, denen zum Schutz ihrer Rechte keine anderen Mittel, insbesondere keine politischen Mittel zur Beeinflussung des Gesetzgebungsverfahrens und des politischen Prozesses zur Verfügung stehen. Aufgrund der Natur einer politischen Gemeinschaft können Ausländer nicht in den Genuss aller Rechte kommen, die den Bürgern dieser politischen Gemeinschaft zustehen, doch verdienen sie gerade aus diesem Grund zusätzlichen gerichtlichen Schutz, wenn ihnen zustehende Rechte durch Entscheidungen dieser politischen Gemeinschaft berührt werden.

48. Aufgrund dieser Erwägungen lässt sich meines Erachtens im Ergebnis die Auffassung vertreten, dass innerstaatliche Vorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen der assoziierten Staaten, die sich in einem Mitgliedstaat der Union aufhalten wollen, um sich dort niederzulassen, dann zulässig sind, wenn sie folgende allgemeine Voraussetzungen erfüllen: 1. Sie müssen auf objektive Kriterien gestützt sein, von denen die Antragsteller im Voraus Kenntnis nehmen können und die gerichtlich nachprüfbar sind, 2. sie dürfen den Wesensgehalt des Niederlassungsrechts nicht antasten (sie sind zulässig, wenn sie zur Verfolgung des Zieles, die Einreise zu anderen Zwecken als dem der Niederlassung zu kontrollieren, geeignet sind und die Ausübung des Niederlassungsrechts nicht unmöglich machen oder übermäßig erschweren), und 3. sie müssen mit den Grundrechten und den allgemeinen Rechtsgrundsätzen vereinbar sein, an die die Mitgliedstaaten gebunden sind, wenn sie im Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts handeln.

49. Im Licht dieser allgemeinen Voraussetzungen werde ich nunmehr die Anwendung der niederländischen Vorschriften auf die beiden vom vorlegenden Gericht beschriebenen Fallgestaltungen prüfen. Insoweit ergibt sich aus der Rechtsprechung die Notwendigkeit, zwischen den Personen, die sich zur Zeit der Stellung des Antrags auf Aufenthaltsgenehmigung rechtmäßig in den Niederlanden aufhalten, und denen, die sich dort rechtswidrig aufhalten, zu unterscheiden.

C — Die Situation der Staatsangehörigen der assoziierten Staaten, die sich rechtswidrig im Aufnahmemitgliedstaat aufhalten

50. Grundsätzlich kann man davon ausgehen, dass es mit den Assoziierungsabkommen vereinbar ist, wenn Anträge, die im Aufnahmemitgliedstaat von Personen, die sich in einer rechtswidrigen Situation befinden, gestellt werden, ohne Prüfung abgelehnt werden. Dies ergibt sich aus der Notwendigkeit, die Wirksamkeit der innerstaatlichen Vorschriften über Einreise, Aufenthalt und Wohnsitz von Staatsangehörigen von Drittländern zu gewährleisten. Dabei muss verhindert werden, dass Staatsangehörige der assoziierten Staaten aus einer rechtswidrigen Situation einen Vorteil ziehen. So hat der Gerichtshof in der Rechtssache Gloszczuk ausgeführt, dass es mit den anwendbaren Bestimmungen der Assoziierungsabkommen vereinbar ist, wenn ein Mitgliedstaat einen Antrag auf Niederlassung mit der Begründung ablehnt, dass der Antragsteller sich bei der Antragstellung aufgrund falscher Erklärungen gegenüber den Behörden oder der unterbliebenen Offenlegung von Tatsachen, die für die aufgrund einer anderen Vorschrift beantragte ursprüngliche Aufenthaltsgenehmigung in diesem Mitgliedstaat erheblich waren, oder deswegen rechtswidrig in seinem Gebiet aufhalte, weil er gegen eine ausdrückliche Befristung der erteilten Aufenthaltsgenehmigung verstoßen habe. Somit ist die Rechtswidrigkeit des Aufenthalts des Antragstellers im Aufnahmemitgliedstaat grundsätzlich ein ausreichender Grund für die Ablehnung des Antrags.

51. In dieser Situation befanden sich die bulgarischen Staatsangehörigen in der vorliegenden Rechtssache, die ein Visum benötigten, um in die Niederlande einzureisen und sich dort während eines Zeitraums bis zu sechs Monaten aufzuhalten, aber bei Stellung ihrer Anträge auf Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Niederlassung nicht im Besitz eines Visums waren. Grundsätzlich haben sie bei einem solchen Verstoß gegen das Zuwanderungsrecht des Aufnahmestaats keinen Anspruch auf Prüfung ihrer Anträge. Denn nach einer der Schlussakte aller einschlägigen Assoziierungsabkommen beigefügten Gemeinsamen Erklärung der Vertragsparteien, die bei der Auslegung der Abkommen berücksichtigt werden muss, wurde vereinbart, dass durch die Tatsache allein, dass für natürliche Personen bestimmter Vertragsparteien ein Visum vorgeschrieben wird und für andere nicht, die Vorteile, die aus einer bestimmten Verpflichtung erwachsen, nicht zunichte gemacht oder verringert werden.

52. Ich habe in den vorhergehenden Absätzen das Wort grundsätzlich wiederholt, da Fälle denkbar sind, in denen sich die sehr restriktive Visumspolitik eines Mitgliedstaats als absolute Schranke für die Einreise und den Aufenthalt zum Zweck der Niederlassung auswirkt. Anders ausgedrückt könnten die Einreisevorschriften so streng sein, dass sie den Wesensgehalt des in den Assoziierungsabkommen verankerten Niederlassungsrechts antasten. Außerdem muss klargestellt werden, dass die Voraussetzungen, die ein Staatsangehöriger eines assoziierten Staates erfüllen muss, um rechtmäßig in das Gebiet eines Mitgliedstaats der Union einreisen zu können, nicht so ausgestaltet sein dürfen, dass sie die Ausübung seines oder ihres Niederlassungsrechts nach den Assoziierungsabkommen tatsächlich unmöglich machen. Wären die Vorschriften, die die Einreise in das Staatsgebiet regeln, so beschaffen, dass sie tatsächlich den Zugang zu diesem Staat zum Zweck der Niederlassung versperren, so hätten die Staatsangehörigen eines assoziierten Staates keine Möglichkeit, ihr Niederlassungsrecht rechtmäßig auszuüben.

53. Bestünde z. B. keine oder nur eine sehr begrenzte wirksame gerichtliche Nachprüfung der ablehnenden Entscheidungen der diplomatischen Vertretungen und der Konsulate eines Mitgliedstaats in Visumsangelegenheiten, könnte man argumentieren, dass die einzige Möglichkeit für einen Staatsangehörigen eines Staates, mit dem die Gemeinschaft ein Assoziierungsabkommen geschlossen hat, das Recht auf Niederlassung geltend zu machen, darin bestünde, illegal in den Aufnahmemitgliedstaat einzureisen. Deshalb kann die in der Rechtsprechung des Gerichtshofes getroffene Unterscheidung zwischen der rechtmäßigen und der rechtswidrigen Situation von Ausländern nicht als absolut angesehen werden, sondern ist abhängig von der Vereinbarkeit der nationalen Vorschriften, aus denen sich die Rechtswidrigkeit des Aufenthalts des Ausländers im Gebiet eines Mitgliedstaats ergibt, mit den Niederlassungsbestimmungen der Assoziierungsabkommen.

54. Die Kommission trägt in ihren Erklärungen vor, es habe den Anschein, dass die Erteilung einer vorläufigen Aufenthaltserlaubnis durch die niederländischen diplomatischen Vertretungen und Konsulate häufig sehr lange dauere, so dass die Staatsangehörigen der assoziierten Länder de facto an der Ausübung ihres Niederlassungsrechts gehindert würden. Wenn dies zuträfe und es außerdem keinen wirksamen Rechtsbehelf gäbe, könnten die bulgarischen Staatsangehörigen möglicherweise argumentieren, dass die einzige Art und Weise, in der sie ihr Niederlassungsrecht tatsächlich ausüben könnten, darin bestünde, rechtswidrig in die Niederlande einzureisen und sodann ihr Recht vor den niederländischen Gerichten geltend zu machen.

55. Dafür haben die bulgarischen Klägerinnen im Ausgangsverfahren allerdings nichts vorgetragen. Jedenfalls wäre es Sache des vorlegenden Gerichts, zu entscheiden, ob ein solcher Fall vorliegt.

56. Dem Vorabentscheidungsersuchen des vorlegenden Gerichts und den Erklärungen der verschiedenen Verfahrensbeteiligten zufolge haben die bulgarischen Klägerinnen lediglich geltend gemacht, dass das Niederlassungsrecht ihnen ein automatisches Einreise- und Aufenthaltsrecht verschaffe. Nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts leiten sie daraus her, dass von einem Antragsteller, der beabsichtige, in einem der Mitgliedstaaten als Selbständiger zu arbeiten, kein Visum (und folglich auch keine vorläufige Aufenthaltserlaubnis) verlangt werden könne.

57. Ein Einreise- und Aufenthaltsrecht besteht jedoch, wie die Klägerinnen indirekt einräumen, nur insoweit, als ein mit der Ausübung des Niederlassungsrechts verbundenes Zugangsrecht gegeben ist. Wie oben dargelegt, kann dieses Recht deshalb den Voraussetzungen unterworfen werden, die erforderlich sind, um zu gewährleisten, dass das Einreiserecht nicht zu anderen Zwecken als dem der Niederlassung benutzt wird. Eben dies rechtfertigt das Bestehen besonderer Voraussetzungen und Verfahren (wie z. B. die Visa).

58. Wie der Gerichtshof jedoch in den Urteilen Jany u. a. sowie Barkoci und Malik klargestellt hat, hat eine Regelung, nach der ein tschechischer Staatsangehöriger in seinem Wohnsitzstaat Einreisepapiere erlangen muss, deren Erteilung von der Überprüfung materieller Voraussetzungen abhängt ..., weder den Zweck noch das Ergebnis, diesem Staatsangehörigen die Ausübung der ihm in Artikel 45 Absatz 3 des Abkommens eingeräumten Rechte unmöglich zu machen oder übermäßig zu erschweren.

59. Deshalb genügt es, festzustellen, dass die bulgarischen Staatsangehörigen rechtswidrig in die Niederlande eingereist sind und sich dadurch in eine Situation begeben haben, in der es ihnen unbeschadet der in den Nummern 52 und 53 dieser Schlussanträge gemachten wichtigen Vorbehalte verwehrt ist, das in dem zwischen der Gemeinschaft und der Republik Bulgarien geschlossenen Assoziierungsabkommen gewährleistete Niederlassungsrecht auszuüben.

60. Unter Berücksichtigung der oben genannten wichtigen Vorbehalte erscheint mir die automatische Ablehnung der Anträge von Ausländern, deren Aufenthalt rechtswidrig ist, mit den anwendbaren Bestimmungen der Assoziierungsabkommen vereinbar. In der vorliegenden Rechtssache gibt es keinen Beweis dafür, dass die bulgarischen Staatsangehörigen keine andere Möglichkeit hatten, ihr Niederlassungsrecht auszuüben, als durch illegale Einreise. Darüber hinaus haben sie zu keiner Zeit versucht, ihr Niederlassungsrecht entsprechend den vom Aufnahmemitgliedstaat aufgestellten Voraussetzungen auszuüben, und sie haben auch nicht versucht, die Rechtmäßigkeit dieser Voraussetzungen unter Berufung auf das Assoziierungsabkommen vor Gericht anzufechten.

D — Die Situation von Staatsangehörigen der assoziierten Staaten, die sich rechtmäßig im Aufnahmemitgliedstaat aufhalten

61. Wie oben ausgeführt, hat der Gerichtshof im Urteil Barkoci und Malik die Frage behandelt, ob das für einen Staatsangehörigen eines assoziierten Staates, der zum Zweck der Niederlassung in das Vereinigte Königreich einreisen will, bestehende Erfordernis, im Herkunftsland eine vorläufige Aufenthaltserlaubnis zu erhalten, mit den Assoziierungsabkommen vereinbar ist. Zwischen der tatsächlichen Situation der polnischen und slowakischen Staatsangehörigen im vorliegenden Fall und dem Sachverhalt in der Rechtssache Barkoci und Malik bestehen jedoch erhebliche Unterschiede.

62. Erstens gilt das Erfordernis hier für Staatsangehörige eines assoziierten Staates, die sich bereits rechtmäßig in den Niederlanden aufhalten und ihren Antrag lediglich in der Absicht stellen, ihren Status zu ändern und Gebietsansässige zu werden, um sich als Selbständige niederzulassen.

63. Zweitens sind die Konsequenzen des zwingenden Erfordernisses in den beiden Fällen nicht dieselben. Im Fall der Immigration Rules des Vereinigten Königreichs prüfen die Behörden den Antrag eines Staatsangehörigen eines assoziierten Staates auf Aufenthaltsgenehmigung auch bei Fehlen einer vorläufigen Aufenthaltserlaubnis. Die Prüfung des Antrags des oder der Betroffenen durch die Behörden des Vereinigten Königreichs wäre nur summarischer.

64. Im Urteil Barkoci und Malik findet sich eine wichtige Bestätigung dafür, dass die Immigration Rules des Vereinigten Königreichs von den Behörden flexibel angewandt wurden: Daher braucht nicht geprüft zu werden, ob Artikel 59 Absatz 1 [der Vorbehalt] des Europa-Abkommens es dem Aufnahmemitgliedstaat erlaubt, einem tschechischen Staatsangehörigen ohne Einreisepapiere die Einreise zu verweigern. Zu prüfen ist nur, ob das britische Vorgehen insgesamt — also die Anwendung des gesamten nationalen Zuwanderungsrechts einschließlich des Ermessens des Secretary of State, im Einzelfall auf Einreisepapiere zu verzichten — mit der Klausel am Ende des Artikels 59 Absatz 1 Satz 1 vereinbar ist. Dies zeigt deutlich, dass die Untersuchung des Gerichtshofes eine Regelung betraf, die ein Ermessen vorsieht, das, wie das Vorabentscheidungsersuchen und die Ausführungen der niederländischen Regierung hinreichend deutlich gemacht haben, im niederländischen Recht nicht existiert.

65. Somit bezieht sich auch das Ergebnis, zu dem der Gerichtshof gelangt ist, ausschließlich auf die Regelung des Vereinigten Königreichs — dass nämlich die anwendbaren Bestimmungen eines der Assoziierungsabkommen es diesem Staat nicht verwehren, in seinem Zuwanderungsrecht eine vorherige Kontrolle vorzuschreiben, sofern die zuständigen Behörden des Aufnahmemitgliedstaats das ihnen bei der Behandlung von nach dem Abkommen an der Einreisestelle gestellten Anträgen auf Niederlassung zukommende Ermessen dahin ausüben, dass dem [Antragsteller] auf einer anderen Grundlage als den Immigration Rules eine Einreisegenehmigung gewährt werden kann, wenn sein Antrag diejenigen materiellen Voraussetzungen klar und offenkundig erfüllt, die angewandt worden wären, wenn er in [seinem Herkunftsland] ein Einreisepapier beantragt hätte. Dieses Ergebnis bedeutet in der Tat, dass die Assoziierungsabkommen einem System vorheriger Kontrolle im Herkunftsland nicht entgegenstehen, vorausgesetzt, dass im Aufnahmemitgliedstaat gestellte Anträge nicht ohne weiteres abgelehnt, sondern — wenn auch summarischer — geprüft werden, sofern sie klar und offenkundig die materiellen Voraussetzungen für die Niederlassung erfüllen. Dies kann, muss aber nicht zwangsläufig bedeuten, dass das niederländische System, nach dem solche Anträge ohne weiteres ohne Prüfung abgelehnt werden und das keinen Ermessensspielraum vorsieht wie das Recht des Vereinigten Königreichs, mit den Assoziierungsabkommen unvereinbar ist. Mit Sicherheit bedeutet dies jedoch nicht, dass das System mit den Abkommen vereinbar ist.

66. Tatsächlich lässt sich aus dem Urteil Barkoci und Malik eher (e contrario) ein Argument für das eistere Ergebnis herleiten als für das letztere. Man könnte die Auffassung vertreten, dass die vom Gerichtshof geforderte offenkundige Voraussetzung bedeutet, dass eine automatische Regelung wie die der Niederlande mit den Abkommen unvereinbar ist. Die Besonderheiten beider Regelungen lassen es jedoch ratsam erscheinen, die niederländische Regelung noch einmal von neuem und gesondert zu prüfen. Das Urteil Barkoci und Malik sollte nicht so verstanden werden, dass sich daraus die abschließende Entscheidung der vorliegenden Rechtssache ergibt, sondern in dem Sinne, dass es nur allgemeine Hinweise für die Entscheidung enthält.

67. Einige Dinge sind allerdings aufgrund der Rechtsprechung klar.

68. Erstens macht es für die vom vorlegenden Gericht in erster Linie gestellte Frage überhaupt keinen Unterschied, ob die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Niederlassung klar und offenkundig erfüllt sind. Mit anderen Worten bedeutet der Umstand, dass der Gerichtshof im Urteil Barkoci und Malik zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Assoziierungsabkommen einer Regelung wie der des Vereinigten Königreichs nicht entgegenstehen, nicht, dass nur diese Regelung mit den Abkommen vereinbar ist. Man muss versuchen, die Gefahren zu oberflächlicher E-contrario-Schlüsse zu vermeiden. Mit Gewissheit lässt sich allenfalls Folgendes sagen: Wenn das niederländische System der automatischen Ablehnung als mit den Assoziierungsabkommen unvereinbar angesehen würde, bestünde eine Möglichkeit, die mit diesen Abkommen vereinbar wäre, im Erlass einer ähnlichen Regelung wie der des Vereinigten Königreichs.

69. Die niederländische Regierung hat ferner vorgetragen, nach geltendem niederländischen Recht ende der freie Dreimonatszeitraum für die Staatsangehörigen von Staaten, die keinem Visumzwang unterlägen, automatisch, wenn die Betroffenen einen Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung stellten, da dies zeige, dass sie beabsichtigten, über den Dreimonatszeitraum hinaus in den Niederlanden zu bleiben. In einem solchen Fall sei der Aufenthalt des Ausländers in den Niederlanden nicht länger rechtmäßig, und für die Prüfung des Antrags sei eine vorläufige Aufenthaltserlaubnis erforderlich. Dann aber wäre ihre Situation nicht anders als die der bulgarischen Staatsangehörigen, die gegen die Visumpflicht verstoßen haben, und auch hier wäre die automatische Ablehnung der Anträge gerechtfertigt.

70. Aus der Perspektive der Assoziierungsabkommen gesehen wird das Niederlassungsrecht durch die Vorschrift zunichte gemacht oder verringert, nach der der Aufenthalt eines Staatsangehörigen eines der Länder, mit denen die Gemeinschaft Assoziierungsabkommen geschlossen hat, allein dadurch rechtswidrig wird, dass der Betroffene einen Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Ausübung des mit diesen Abkommen verliehenen Niederlassungsrechts stellt. Wollte man dem Vorbringen der niederländischen Regierung folgen, würde es genügen, dass ein Mitgliedstaat ein bestimmtes Verhalten als rechtswidrig bezeichnet, um ihm die Befugnis zu verschaffen, jeden Antrag auf Niederlassung abzulehnen, auch wenn das Verhalten selbst in der Stellung eines Antrags auf Niederlassung besteht. Als Erstes ist die Rechtmäßigkeit des niederländischen Erfordernisses zu prüfen und nicht umgekehrt. Hier befanden sich die Staatsangehörigen der assoziierten Staaten anders als die bulgarischen Staatsangehörigen in einer rechtmäßigen Situation, bis sie beschlossen, eine Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Niederlassung zu beantragen. Als Konsequenz wird es ihnen nicht nur unmöglich gemacht, durch Stellung dieses Antrags das Niederlassungsrecht auszuüben, sondern sie verlieren auch noch ihr Recht auf einen kurzen Aufenthalt nach dem Übereinkommen von Schengen. Diese automatische Rechtswidrigkeit ist eine zusätzliche Sanktion, die eine ungerechtfertigte und übermäßig strenge Strafe für die Ausübung eines Rechts aus einer sonst rechtmäßigen Position heraus darstellt. Sie entspricht auch keinem bestimmten rechtmäßigen Ziel, dem nicht schon das Haupterfordernis einer vorläufigen Aufenthaltserlaubnis dient. Dadurch wird in keiner Weise die Beantwortung der Frage vorweggenommen, ob das Erfordernis einer im Herkunftsland erteilten vorläufigen Aufenthaltserlaubnis mit den Abkommen vereinbar ist.

71. Diese Frage könnte auch aus der Perspektive des Schengen-Besitzstandes geprüft werden. Ich werde dies hier nicht weiter verfolgen, da das Problem anhand der Assoziierungsabkommen gelöst werden kann. Aus dieser zweiten Perspektive würde sich die Frage stellen, ob der Gerichtshof angesichts der Einschränkung des Artikels 68 EG für die Auslegung der einschlägigen Vorschriften dieses Besitzstandes zuständig ist. Wenn die Bestimmungen der Assoziierungsabkommen nicht ausreichen würden, um das Problem zu lösen, würde ich nicht zögern, die Zuständigkeit des Gerichtshofes für die Auslegung von Vorschriften des Schengen-Besitzstandes in allen Fällen zu bejahen, in denen ihre Auslegung für die Ermittlung der Tragweite von Rechten erforderlich ist, die in die allgemeine Zuständigkeit des Gerichtshofes fallen. Sodann würde ich prüfen, ob die relevanten Vorschriften des Übereinkommens zur Anwendung des Übereinkommens von Schengen Normen und Grundsätze enthalten, die einen Mitgliedstaat, der an dieser engeren Zusammenarbeit teilnimmt, daran hindern, vorzuschreiben, dass die Stellung eines Antrags auf Niederlassung den Dreimonatszeitraum der Schengen-Regelung für Kurzaufenthalte beendet.

72. Als Nächstes müssen wir das wesentliche Erfordernis der in Rede stehenden niederländischen Vorschriften untersuchen, nämlich die Regelung, dass in den Niederlanden kein direkter Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Niederlassung gestellt werden kann, selbst wenn sich die Antragsteller mit einem anderen Status rechtmäßig in den Niederlanden aufhalten und selbst wenn sie klar und offenkundig die materiellen Niederlassungsvoraussetzungen erfüllen. Die automatische Ablehnung aller Anträge, denen nicht eine vorherige Kontrolle im Heimatstaat vorausgegangen ist, ist nach dem Vorbringen der Niederlande wesentlich, um die Wirksamkeit dieses Systems vorheriger Kontrolle zu gewährleisten. Ist es aber nicht übertrieben, die Antragsteller zu zwingen, zur Stellung des Antrags auf Niederlassung in das Land, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen oder in dem sie ihren Wohnsitz haben, zurückzukehren, wenn sie sich doch rechtmäßig in den Niederlanden aufhalten?

73. Ich habe oben bereits dargelegt, welche allgemeinen Voraussetzungen nationale Maßnahmen, die das mit den Assoziierungsabkommen gewährte Niederlassungsrecht einschränken, meines Erachtens erfüllen müssen. Obwohl in der vorliegenden Rechtssache möglicherweise noch andere Fragen von Bedeutung sind, konzentriert sich das Vorbringen vor dem Gerichtshof auf den Prüfmaßstab der Geeignetheit der Maßnahme zur Verfolgung eines rechtmäßigen Zieles und der damit zusammenhängenden Frage, ob sie den Wesensgehalt des Rechts antastet. Wie schon gesagt bin ich der Meinung, dass der Prüfmaßstab, den der Gerichtshof in seinen bisherigen Entscheidungen angelegt hat, keine Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme erforderlich macht. Auch braucht die Maßnahme nicht die am wenigsten einschränkende Alternative darzustellen (Notwendigkeitserfordernis). Dies bedeutet aber nicht, dass jede Maßnahme, die zur Verfolgung eines rechtmäßigen Zieles geeignet ist, auch zulässig ist. Die Maßnahme muss zur Verfolgung eines solchen Zieles geeignet sein und darf unter Berücksichtigung dieses Zieles und der Kosten, die sie den Staatsangehörigen der assoziierten Staaten, die ihr Niederlassungsrecht ausüben wollen, aufbürdet, nicht unverhältnismäßig sein. Zwischen dem angeblichen Zweck der Maßnahme und dem Mittel, das zu seiner Verfolgung eingesetzt wird, muss eine Beziehung bestehen. Hier nun wird den aus den assoziierten Staaten stammenden Staatsangehörigen durch das von den Niederlanden eingesetzte Mittel eine erhebliche Belastung aufgebürdet: Sie werden, obwohl sie sich rechtmäßig in den Niederlanden aufhalten, gezwungen, das Land zu verlassen und ein neues Antragsverfahren in ihrem Herkunftsoder Wohnsitzstaat einzuleiten, ohne dass ihre persönliche Lage berücksichtigt wird.

74. Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen sowie der besonderen Aufmerksamkeit, die die Gerichte walten lassen müssen, wenn es um Rechte von Personen geht, die zu Minderheiten gehören, die keinen Einfluss auf die inländische Politik haben, müssen die niederländischen Behörden besonders überzeugende Gründe anführen, um das im niederländischen Recht bestehende System zu rechtfertigen, das den Angehörigen dieser Minderheiten eine derartige Belastung aufbürdet. Tatsächlich haben die niederländischen Behörden sehr wenig Nachweise zur Rechtfertigung eines solchen Systems der automatischen Ablehnung wegen Fehlens einer vorläufigen Aufenthaltserlaubnis beigebracht. Warum sollten die niederländischen Behörden nicht imstande sein, in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens, in dem sich die Antragsteller bereits rechtmäßig in den Niederlanden aufhalten, eine sei es auch summarische Prüfung der wesentlichen Niederlassungsvoraussetzungen vorzunehmen? Die Behörden des Vereinigten Königreichs sind dazu bei Antragstellern, die ihren Antrag an der Grenze stellen, in der Lage. Im vorliegenden Fall konnten die Niederlande sogar den für die Staatsangehörigen dieser assoziierten Staaten bestehenden visumfreien Dreimonatszeitraum nutzen, um bei ihren diplomatischen Vertretungen und Konsulaten im Herkunfts- oder Wohnsitzstaat alle erforderlichen zusätzlichen Auskünfte über die Antragstellerinnen einzuziehen. Zudem kann die Art der wirtschaftlichen Tätigkeit, die im vorliegenden Fall ausgeübt werden sollte, in mancher Hinsicht besser in den Niederlanden beurteilt werden (insbesondere, was ihren selbständigen Charakter angeht).

75. Stattdessen hat die niederländische Regierung zur Rechtfertigung der automatischen Ablehnung nur auf das instrumentale Verhältnis zwischen dieser Maßnahme und dem System vorheriger Kontrolle im Heimatstaat hingewiesen. Sie macht geltend, die automatische Ablehnung aller in den Niederlanden von Antragstellern ohne vorläufige Aufenthaltserlaubnis gestellten Anträge sei notwendig, um die Wirksamkeit eines Systems vorheriger Kontrolle zu gewährleisten, das der Gerichtshof als zulässig bezeichnet habe. Wie könnte ein solches System weiterhin praktische Wirksamkeit entfalten, wenn den Staatsangehörigen assoziierter Staaten gestattet würde, mit einem Status einzureisen und diesen dann in den Status von Gebietsansässigen umzuwandeln? Mit anderen Worten gehe es nicht an, dass der Gerichtshof erst die Rechtmäßigkeit eines Systems vorheriger Kontrolle bejahe und dann entscheide, dass es in bestimmten Fällen nicht anwendbar sei. Die Ausnahmen würden benutzt, um die allgemeine Regelung zu umgehen.

76. Meines Erachtens geht das Vorbringen der Niederlande zum Umfang der Zulässigkeit eines Systems vorheriger Kontrolle und zu seiner angeblichen Unvereinbarkeit mit einer Regelung, nach der manche Anträge auch im Aufnahmemitgliedstaat gestellt werden können, fehl.

77. Wie ich bereits ausgeführt habe, war die grundsätzliche Billigung eines Systems vorheriger Kontrolle durch den Gerichtshof im Urteil Barkoci und Malik damit verbunden, dass dieses System für die Beurteilung der Frage, ob die Antragsteller die materiellen Voraussetzungen für die Niederlassung erfüllten, erforderlich war. Der Umstand, dass der Gerichtshof eine summarischere Beurteilung im Aufnahmemitgliedstaat akzeptiert hat, und die Bereitschaft des Vereinigten Königreichs, eine solche Beurteilung vorzunehmen, zeigen aber, dass eine vorherige Kontrolle im Heimatstaat möglicherweise nicht immer erforderlich ist. Für den Gerichtshof sind Fälle denkbar, in denen die Beurteilung der materiellen Voraussetzungen im Aufnahmemitgliedstaat erfolgen kann.

78. Wie kann aber eine solche Möglichkeit neben einem System vorheriger Kontrolle bestehen? Hat die niederländische Regierung nicht Recht mit ihrer Bemerkung, dass, wenn der Gerichtshof tatsächlich Anträge im Aufnahmestaat zulässt, diese dem System der vorherigen Kontrolle seine praktische Wirksamkeit nehmen werden? Ich meine nein, denn der Gerichtshof hat anerkannt, dass die im Aufnahmemitgliedstaat vorzunehmende Prüfung anders geartet ist als die im Heimatstaat. Nationale Behörden können Anträge, die in ihrem Hoheitsgebiet gestellt werden, einer summarischeren Prüfung unterziehen. Anders ausgedrückt verfügen sie bei ihrer Beurteilung über einen weiteren Ermessensspielraum. Dies darf allerdings nicht so verstanden werden, dass den nationalen Behörden eine unkontrollierte Beurteilungsbefugnis eingeräumt würde. Das Ermessen muss unter Berücksichtigung der besonderen Umstände der Antragstellung (Ort, zur Verfügung stehende Bearbeitungszeit, beabsichtigte Tätigkeit, Status des Antragstellers) und der Wahrscheinlichkeit, dass es sich um einen Antragsteller handelt, der dem ersten Anschein nach ein Recht auf Niederlassung hat, ausgeübt und nachgeprüft werden.

79. Nach alledem bin ich der Auffassung, dass ein System vorheriger Kontrolle im Heimatstaat neben der Möglichkeit bestehen kann, auch im Aufnahmestaat gestellte Anträge zu prüfen. Die Wirksamkeit des Systems wird dadurch sichergestellt, dass die Prüfung durch die nationalen Behörden unter diesen unterschiedlichen Umständen verschieden ausgestaltet ist. Deshalb verfolgt ein System wie das des niederländischen Rechts, wonach die Prüfung aller Anträge abgelehnt wird, denen nicht eine im Her-kunfts- oder Wohnsitzstaat erteilte vorläufige Aufenthaltserlaubnis vorausgeht, meines Erachtens kein rechtmäßiges Ziel. Die Niederlande haben nicht dargetan, warum eine Regelung, die Personen aus den assoziierten Staaten, die sich rechtmäßig in der Union aufhalten und einen Antrag auf Niederlassung stellen, eine so große Belastung aufbürdet, geeignet sein soll, ein bestimmtes rechtmäßiges und in den Assoziierungsabkommen anerkanntes Ziel zu verfolgen.

80. Vor einer endgültigen Stellungnahme muss geprüft werden, ob es nicht möglich ist, die niederländische Regelung im Einklang mit den Assoziierungsabkommen auszulegen. Die Kommission hat diese Möglichkeit bejaht.

81. Der Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass in allen Fällen, in denen mehr als eine Auslegung einer Vorschrift möglich ist, derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben ist, die im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht steht. Er hat diese Möglichkeit im Hinblick auf verschiedenrangige Gemeinschaftsvorschriften bekräftigt: Gestattet eine Bestimmung des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts mehr als eine Auslegung, so ist nach Auffassung des Gerichtshofes die Auslegung, bei der die Bestimmung mit dem Vertrag vereinbar ist, derjenigen vorzuziehen, die zur Feststellung ihrer Unvereinbarkeit mit dem Vertrag führt. Denselben Grundsatz hat er wiederholt im Hinblick auf die Auslegung von innerstaatlichem Recht angeführt. Dies ist eine Regel, die die praktische Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts verstärkt und mögliche Konflikte mit innerstaatlichem Recht verringert. Sie darf jedoch nicht die Rechtssicherheit beeinträchtigen, und sie muss die Autonomie der nationalen Gerichte bei der Auslegung des innerstaatlichen Rechts respektieren. Der Gerichtshof hat das Gemeinschaftsrecht, nicht das innerstaatliche Recht auszulegen. Wenn er innerstaatliches Recht prüft, muss er der Auslegung des nationalen Gerichts folgen. Hier ergibt sich sowohl aus dem Vorabentscheidungsersuchen als auch aus den schriftlichen und mündlichen Erklärungen der niederländischen Regierung sehr deutlich, dass die niederländischen Vorschriften nicht entsprechend den Anregungen der Kommission ausgelegt werden können. Anders gesagt könnten sie nur durch eine Auslegung contra legem mit den Assoziierungsabkommen in Einklang gebracht werden. Dies bedeutet, dass der Normenkonflikt unvermeidlich ist und das nationale Gericht die gemeinschaftsrechtswidrige innerstaatliche Vorschrift unangewendet lassen muss. Darüber hinaus könnte es zu Problemen im Hinblick auf die Einheitlichkeit und die Verwaltungspraxis führen, wollte man eine solche Vorschrift fortbestehen lassen. Die Feststellung der Unvereinbarkeit der nationalen Norm mit den Assoziierungsabkommen muss nicht nur ihre Nichtanwendbarkeit, sondern auch die Verpflichtung zur Folge haben, sie zu ändern — eine Konsequenz, die im vorliegenden Fall eindeutige Vorteile mit sich bringen wird.

82. Ein letzter Punkt, der zu berücksichtigen ist, ist die besondere Art der Tätigkeiten, denen die Klägerinnen als Selbständige in den Niederlanden nachzugehen beabsichtigen. Ich habe in den vorliegenden Schlussanträgen nicht darauf Bezug genommen, da die fraglichen Rechtsvorschriften allgemeiner Natur sind und eine Einschränkung für alle Arten von Tätigkeiten bedeuten, die selbständig ausgeübt werden können. Ich habe mich für zwei hauptsächliche Ergebnisse ausgesprochen: Erstens, die in diesen Rechtsvorschriften vorgesehene automatische Rechtswidrigkeit des Aufenthalts eines Ausländers, der sich sonst rechtmäßig für kurze Zeit im Aufnahmestaat aufhält, ist mit den Assoziierungsabkommen unvereinbar, und zweitens, das allgemeine Erfordernis einer im Herkunftsland erteilten vorläufigen Aufenthaltserlaubnis für die Beantragung einer Aufenthaltsgenehmigung tastet den Wesensgehalt des in den Assoziierungsabkommen verankerten Niederlassungsrechts an, soweit Ausländer, die sich rechtmäßig im Gebiet der Niederlande aufhalten, betroffen sind. Falls der Gerichtshof zu diesen beiden Ergebnissen gelangt, sollte er das vorlegende Gericht an die recht strengen Voraussetzungen erinnern, die im Urteil Jany u. a. für die Einordnung der Prostitution als eine von Selbständigen ausgeübte wirtschaftliche Tätigkeit aufgestellt worden sind.

83. Nach diesem Urteil kann die Prostitution nur dann als selbständig ausgeübte wirtschaftliche Tätigkeit angesehen werden, wenn sie nachweislich von einem Dienstleistenden ohne Vorliegen eines Unterordnungsverhältnisses in Bezug auf die Wahl dieser Tätigkeit, die Arbeitsbedingungen und das Entgelt sowie in eigener Verantwortung und gegen ein Entgelt, das ihm vollständig und unmittelbar gezahlt wird, ausgeübt wird. Diese Voraussetzungen sind von den innerstaatlichen Behörden und Gerichten zu prüfen, um zu gewährleisten, dass die Tätigkeit wirklich selbständig verrichtet wird. Durch diese Prüfung soll verhindert werden, dass kriminelle Organisationen und Prostitutionsringe nationale Rechtsvorschriften zum Schutz der Situation der Prostituierten zu ihrem Vorteil ausnutzen.

IV — Ergebnis

84. Die Fragen des vorlegenden Gerichts sollten daher meines Erachtens wie folgt beantwortet werden:

1. Artikel 45 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 59 Absatz 1 des Assoziierungsabkommens mit Bulgarien, Artikel 44 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 58 des Assoziierungsabkommens mit Polen und Artikel 45 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 59 des Assoziierungsabkommens mit der Slowakischen Republik verleihen den Staatsangehörigen dieser Staaten ein Einreise- und ein Aufenthaltsrecht als Nebenrechte zum Niederlassungsrecht, die jedoch durch die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats über die Einreise, den Aufenthalt und die Niederlassung von Staatsangehörigen dieser Staaten eingeschränkt werden können.

2. Beschränkungen des mit den Assoziierungsabkommen gewährten Niederlassungsrechts, die sich aus der Anwendung solcher Vorschriften ergeben, sind akzeptabel, sofern sie auf objektive Kriterien gestützt sind, von denen die Antragsteller im Voraus Kenntnis nehmen können und die gerichtlich nachprüfbar sind, sofern sie zur Verfolgung eines rechtmäßigen Zieles geeignet und so ausgestaltet sind, dass sie die Ausübung des Niederlassungsrechts nicht unmöglich machen oder übermäßig erschweren, und sofern sie mit den Grundrechten und allgemeinen Rechtsgrundsätzen vereinbar sind, an die die Mitgliedstaaten gebunden sind, wenn sie im Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts handeln.

3. Eine nationale Vorschrift, wonach die nationalen Behörden die Prüfung eines gemäß den vorgenannten Bestimmungen der Assoziierungsabkommen gestellten Antrags auf Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Niederlassung abzulehnen haben, wenn die Antragsteller rechtswidrig in den Aufnahmemitgliedstaat eingereist sind, ist grundsätzlich geeignet zur Verfolgung des rechtmäßigen Zieles der Kontrolle der Zuwanderung zu anderen Zwecken als dem der Niederlassung; die Ausübung dieses Rechts wird durch eine solche Vorschrift nicht unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert.

4. Eine nationale Vorschrift, wonach jeder von Staatsangehörigen der assoziierten Staaten, die sich rechtmäßig in dem Mitgliedstaat aufhalten, gemäß den vorgenannten Bestimmungen der Assoziierungsabkommen gestellte Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Niederlassung automatisch ohne Prüfung allein deswegen abgelehnt wird, weil die Antragsteller nicht im Besitz einer im Herkunfts- oder Wohnsitzland zu erteilenden vorläufigen Aufenthaltserlaubnis sind, ist nicht zur Verfolgung eines rechtmäßigen Zieles geeignet und kann die Ausübung des Niederlassungsrechts unmöglich machen oder übermäßig erschweren.