Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 04.03.2004 – C-145/02

Schlussanträge des Generalanwalts

Antonio Tizzano

vom 4. März 2004

1 Das deutsche Bundesverwaltungsgericht hat dem Gerichtshof mit Beschluss vom 31. Januar 2002 drei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, mit denen es wissen möchte, ob die Artikel 28 EG und 30 EG oder die Richtlinie 70/524/EWG des Rates vom 23. November 1970 über Zusatzstoffe in der Tierernährung in der durch die Richtlinie 84/587/EWG des Rates vom 29. November 1984 geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie) der Maßnahme eines Mitgliedstaats entgegenstehen, die das Inverkehrbringen eines Ergänzungsfuttermittels, das in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt wird, wegen seines Gehaltes an Vitamin D verbietet.

I — Rechtlicher Rahmen

A — Die Richtlinie

2 Die Richtlinie wurde in Erwägung des Umstands erlassen, dass [nationale Vorschriften] über Zusatzstoffe bei der Tierernährung ... in wesentlichen Punkten voneinander ab[weichen] und sich damit unmittelbar auf die Errichtung und das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes aus[irken], so dass ihre Harmonisierung angezeigt ist (vierte Begründungserwägung).

3 Im Hinblick auf dieses Ziel enthält die Richtlinie in Artikel 2 folgende Begriffsbestimmungen:

...

d) Alleinfuttermittel: Mischungen von Futtermitteln, die aufgrund ihrer Zusammensetzung allein zur täglichen Ration ausreichen;

e) Ergänzungsfuttermittel: Mischungen von Futtermitteln, die einen hohen Gehalt an bestimmten Stoffen enthalten und die aufgrund ihrer Zusammensetzung nur mit anderen Futtermitteln zu täglichen Ration ausreichen;

...

h) Vormischungen: Mischungen von Zusatzstoffen untereinander oder Mischungen von einem oder mehreren Zusatzstoffen mit Trägerstoffen, die zur Herstellung von Futtermitteln bestimmt sind.

...

4 Für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens ist die Schlüsselbestimmung der Richtlinie Artikel 12, der drei Absätze umfasst. Absatz 1 lautet:

Die Mitgliedstaaten schreiben vor, dass Ergänzungsfuttermittel in der für ihre Verwendung vorgesehenen Verdünnung keine höheren Anteile an in dieser Richtlinie genannten Zusatzstoffen enthalten dürfen, als sie für Alleinfuttermittel festgelegt sind.

5 Absatz 2 bestimmt:

Die Mitgliedstaaten können vorschreiben, dass in Ergänzungsfuttermitteln der Anteil an Antibiotika, an Kokzidiostatika und anderen Arzneimitteln, an Wachstumsförderern, an D-Vitaminen und an Antioxydantien die für Alleinfuttermittel festgelegten Höchstgehalte in folgenden Fällen überschreiten darf:

a) bei Ergänzungsfuttermitteln, die von einem Mitgliedstaat zur Abgabe an jedermann zugelassen werden, wenn der Gehalt an Antibiotika, D-Vitaminen oder Wachstumsförderern das Fünffache des festgelegten Höchstgehalts nicht übersteigt;

b) bei Ergänzungsfuttermitteln für bestimmte Tierarten, die von einem Mitgliedstaat für sein Gebiet zur Abgabe an jedermann zugelassen werden können, wenn dies aufgrund des besonderen Fütterungssystems gerechtfertigt ist und der Gehalt folgende Werte nicht übersteigt:

...

...

bei D-Vitaminen 200000 IE/kg.

Die Mitgliedstaaten schreiben vor, dass, wenn bei der Herstellung von Ergänzungsfuttermitteln von der Möglichkeit des Unterabsatzes 1 Buchstabe b Gebrauch gemacht wird, nicht zugleich Unterabsatz 1 Buchstabe a in Anspruch genommen werden darf.

6 Absatz 3 lautet:

Bei Anwendung des Absatzes 2 schreiben die Mitgliedstaaten vor, dass das Futtermittel eine oder mehrere Eigenschaften in der Zusammensetzung (z. B. Gehalt an Protein oder an Mineralien) aufweist, die gewährleisten, dass eine Überschreitung der für Alleinfuttermittel festgelegten Gehalte an Zusatzstoffen oder eine Zweckentfremdung durch Verwendung bei anderen Tierarten praktisch ausgeschlossen ist.

7 Schließlich tragen die Mitgliedstaaten nach Artikel 19 der Richtlinie dafür Sorge, dass ... Futtermittel, welche die Bestimmungen dieser Richtlinie erfüllen, nur den in dieser Richtlinie vorgesehenen Verkehrsbeschränkungen unterliegen.

B — Deutsches Recht

8 Die Richtlinie wurde in Deutschland durch das Futtermittelgesetz (im Folgenden: FMG) und die Futtermittelverordnung (im Folgenden: FMV) umgesetzt.

9 § 14 FMG in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 2000 verbietet die Einfuhr von Futtermitteln, die nicht den im Inland geltenden futtermittelrechtlichen Vorschriften entsprechen.

10 In diesem Zusammenhang ist § 17a FMV in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 2000 von besonderer Bedeutung. Nach § 17a Absatz 1 darf der Gehalt an Zusatzstoffen in Ergänzungsfuttermitteln die in den jeweiligen Zulassungsverordnungen der Gemeinschaft festgesetzten Höchstgehalte nicht übersteigen. Dieser Höchstgehalt beträgt bei Vitamin D 2000 IE/kg.

11 Nach § 17a Absatz 2 dürfen vorbehaltlich des Absatzes 3 die festgesetzten Höchstgehalte an Zusatzstoffen überschritten werden, wenn bei der bestimmungsgemäßen Verwendung der Ergänzungsfuttermittel zusammen mit anderen Futtermitteln die Höchstgehalte an den Zusatzstoffen eingehalten werden. Zweck dieser Bestimmung ist die Umsetzung von Artikel 12 Absatz 1 der Richtlinie.

12 § 17a Absatz 3 regelt fünf Ausnahmen von Absatz 2. Für den vorliegenden Fall sind die erste und die fünfte Ausnahme erheblich.

13 Gemäß der in Nummer 1 geregelten ersten Ausnahme darf der Gehalt an Vitamin D in Ergänzungsfuttermitteln zur Verhütung der Histomoniasis oder der Kokzidiose bis zum Fünffachen des festgesetzten Höchstgehalts betragen. Mit dieser Bestimmung wird Artikel 12 Absatz 2 Unterabsatz 1 Buchstabe a der Richtlinie umgesetzt.

14 Nach der fünften Ausnahme (geregelt in Nr. 2 Buchstabe d) darf der Gehalt an Vitamin D in Ergänzungsfuttermitteln für alle Tierarten oder Tierkategorien zur kurzfristigen zusätzlichen Vitaminversorgung bis zu 200000 IE/kg betragen. Mit dieser Bestimmung wird Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe b der Richtlinie umgesetzt.

II — Sachverhalt

15 Das deutsche Unternehmen Denkavit Futtermittel GmbH (im Folgenden: Klägerin) lässt in den Niederlanden durch eine Schwestergesellschaft Denkavit Kern Ferkel 125 (im Folgenden: streitiges Erzeugnis) herstellen und führt es dann nach Deutschland ein. Es handelt sich um ein Ergänzungsfuttermittel für Schweine, das 16000 IE/kg Vitamin D enthält und zur Verfütterung erst nach Vermischung mit Einzelfuttermitteln im Verhältnis 1 : 7 bestimmt ist.

16 Nach dem Vorlagebeschluss genügt das Erzeugnis den einschlägigen Bestimmungen des niederländischen Rechts. Insbesondere beruht die Zulassung des streitigen Erzeugnisses, wie die niederländische Regierung in Beantwortung einer entsprechenden Frage des Gerichtshofes ausgeführt hat, auf der niederländischen Bestimmung, mit der Artikel 12 Absatz 1 der Richtlinie umgesetzt wird.

17 Das streitige Erzeugnis entspricht jedoch, wie es im Vorlagebeschluss heißt, nicht deutschem Recht, insbesondere nicht § 17a Absatz 3 Nummer 1 FMV. Nach dieser Bestimmung in ihrer Auslegung durch das deutsche Gericht darf nämlich der Gehalt an Vitamin D das Fünffache des Höchstgehalts von 2000 IE/kg, also 10000 IE/kg, nicht übersteigen.

18 Aufgrund dieser Regelung hielt 1991 die zuständige deutsche Behörde (das Landesamt für Ernährungswirtschaft und Jagd Nordrhein-Westfalen) der Klägerin entgegen, dass diese das streitige Erzeugnis wegen seines überhöhten Gehaltes an Vitamin D nicht nach Deutschland einführen dürfe. Nach § 17a Absatz 3 Nummer 1 FMV dürften Ergänzungsfuttermittel für Schweine höchstens 10000 IE/kg Vitamin D enthalten. Das streitige Erzeugnis enthalte 16000, also 6000 zu viel, und sei damit nach dem FMG verboten.

19 Hiergegen erhob die Klägerin 1993 Klage beim zuständigen Verwaltungsgericht. Sie machte geltend, dass sie nach den Artikeln 28 EG und 30 EG berechtigt sei, das streitige Erzeugnis, dessen Gehalt an Vitamin D 16000 IE/kg betrage und das zur Vermischung mit anderen Futtermitteln im Verhältnis 1 : 7 bestimmt sei, nach Deutschland einzuführen und dort in den Verkehr zu bringen.

20 Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Auf die Berufung hin gab das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen der Klage statt. Das Land Nordrhein-Westfalen focht diese Entscheidung durch Revision zum obersten deutschen Verwaltungsgericht, dem Bundesverwaltungsgericht, an.

21 Das Bundesverwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Frage Gesichtspunkte des Gemeinschaftsrechts aufweise; es hat daraufhin das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof gemäß Artikel 234 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Sind einzelstaatliche Bestimmungen des Futtermittelrechts, die den Import von in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellten Futtermitteln wegen des dem Recht des Einfuhrstaats nicht entsprechenden Gehaltes an Vitamin D3 verbieten, unmittelbar an den Artikeln 28 EG und 30 EG zu messen?

2. Ist Artikel 19 der Zusatzstoffrichtlinie 70/524/EWG dahin auszulegen, dass er das Verbot des Imports eines in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellten Ergänzungsfuttermittels wegen Überschreitung des im Einfuhrmitgliedstaat zugelassenen Gehaltes an Vitamin D3 zulässt?

3. Hängt die Entscheidung zu Frage 2 davon ab, ob die Divergenz der Regelungen im Herstellungs- und Einfuhrmitgliedstaat auf einer unterschiedlichen Ausnutzung der Regelungsmöglichkeiten des Artikels 12 Absatz 2 Satz 1 Buchstabe b der Richtlinie 70/524/EWG beruht?

III — Würdigung

A — Vorbemerkungen

22 Mit den Vorlagefragen möchte das nationale Gericht wissen, ob die Richtlinie (zweite und dritte Frage) oder die Artikel 28 EG und 30 EG (erste Frage) einer Maßnahme entgegenstehen, mit der ein Mitgliedstaat das Inverkehrbringen eines Ergänzungsfuttermittels verbietet, das im Sinne von Artikel 12 Absatz 1 der Richtlinie in einem anderen Mitgliedstaat in den Verkehr gebracht worden ist, weil sein Gehalt an Vitamin D den Höchstgehalt im Sinne von Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe a der Richtlinie übersteigt.

23 Tatsächlich ist jedoch, wie wir im Folgenden sehen werden, die Beantwortung der ersten Frage nur dann notwendig, wenn die in Rede stehende deutsche Maßnahme nicht bereits nach der Richtlinie verboten ist. Diese Frage erfordert wiederum die Auslegung von Artikel 12 der Richtlinie, der unmittelbar oder mittelbar Gegenstand der anderen beiden Fragen ist. Daher ist die Reihenfolge der Behandlung umzukehren; zuerst sind diese beiden Fragen zu beantworten; erst nach ihrer Prüfung wird gegebenenfalls die erste zu behandeln sein.

B — Zur zweiten Frage

24 Diese Frage betrifft die Rechtmäßigkeit der deutschen Regelung im Verhältnis zu Artikel 19 der Richtlinie.

25 Wie wir gesehen haben, schreibt dieser Artikel vor, dass Futtermittel, welche die Bestimmungen dieser Richtlinie erfüllen, nur den in dieser Richtlinie vorgesehenen Verkehrsbeschränkungen unterliegen. Im vorliegenden Fall sind die Beschränkungen des Artikels 12 der Richtlinie einschlägig. Daher ist dieser Artikel auszulegen.

26 Das ist allerdings nicht einfach, weil Artikel 12 nicht besonders glücklich gefasst ist, so dass diese Bestimmung schwer verständlich ist, was die einzelnen Absätze angeht, vor allem aber in Bezug auf den Zusammenhang zwischen diesen. Und gerade auf diese Gesichtspunkte hat sich der Streit zwischen den Parteien konzentriert, die entgegengesetzte Auslegungen vertreten.

27 Bevor ich dazu Stellung beziehe, muss ich jedoch die Bedeutung und den Inhalt von Artikel 12 sowie den Zusammenhang zwischen seinen verschiedenen Absätzen genauer untersuchen.

28 Zu Absatz 1 ist vorab zu sagen, dass er anders als der nächste ausreichend klar erscheint; über seine Bedeutung besteht zwischen den Parteien kein Streit. Im Kern legt die Bestimmung einen zulässigen Grenzwert für Zusatzstoffe in Ergänzungsfuttermitteln fest und bestimmt, dass Ergänzungsfuttermittel in der für ihre Verwendung vorgesehenen Verdünnung keine höheren Anteile an ... Zusatzstoffen enthalten dürfen, als sie für Alleinfuttermittel festgelegt sind. Wie wir gesehen haben, beträgt dieser Wert für Vitamin D 2000 IE/kg.

29 Die Parteien stimmen weiter darin überein, dass sich der in Absatz 1 festgelegte Wert auf Ergänzungsfuttermittel in verdünnter Form bezieht. Diese Festlegung ergibt sich klar aus der Wendung in der für ihre Verwendung vorgesehenen Verdünnung.

30 Daraus folgt, dass ein Ergänzungsfuttermittel einen Gehalt an Vitamin D aufweisen darf, der bei Vermischung mit einem anderen Futtermittel im vorgesehenen Verhältnis 2000 IE/kg im Alleinfuttermittel nicht übersteigen darf.

31 Für die Zwecke des Absatzes 1 ist daher nicht bereits der Gehalt des Zusatzstoffs als solcher, sondern das Verdünnungsverhältnis maßgebend — wie wichtig diese Unterscheidung ist, werden wir sogleich sehen. Als Beispiel kann das Erzeugnis dienen, das Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, das in reiner (d. h. unverdünnter) Form 16000 IE/kg enthält und sodann im Verhältnis 1 : 7 zu verdünnen ist, nach der Verdünnung einen Vitamingehalt von 2000 IE/kg aufweist und daher Artikel 12 Absatz 1 entspricht.

32 Dies vorausgeschickt, komme ich jetzt zu Artikel 12 Absatz 2, zu dessen Auslegung die Parteien entgegengesetzte Standpunkte vertreten.

33 Diese Bestimmung ermächtigt die Mitgliedstaaten, vorzuschreiben, dass in Ergänzungsfuttermitteln der Anteil ... an D-Vitaminen ... die für Alleinfuttermittel festgelegten Höchstgehalte ... überschreiten darf.

34 Hierfür billigt Artikel 12 Absatz 2 Buchstaben a und b den Mitgliedstaaten zwei Möglichkeiten zu. Erstens (Buchstabe a) können sie vorschreiben, dass der Gehalt an D-Vitaminen bei Ergänzungsfuttermitteln, die an jedermann abgegeben werden können, höher als die für Alleinfuttermittel festgelegten Höchstgehalte sein darf, wenn der Gehalt das Fünffache des festgelegten Höchstgehalts (d. h. 2000 IE/kg) nicht übersteigt (d. h. 2000 x 5 = 10000 IE/kg).

35 Zweitens (Buchstabe b) können die Mitgliedstaaten vorschreiben, wenn dies aufgrund des besonderen Fütterungssystems gerechtfertigt ist, dass bei Ergänzungsfuttermitteln für bestimmte Tierarten, die von einem Mitgliedstaat für sein Gebiet zur Abgabe an jedermann zugelassen werden können, der Gehalt an Vitamin D die festgesetzten Höchstgrenzen übersteigen darf, wenn der Gehalt 200000 IE/kg nicht übersteigt.

36 In Bezug auf diese Regelungen stimmen die Parteien nur darin überein, dass Absatz 2 im Gegensatz zu Absatz 1 das Ergänzungsfuttermittel in reiner (d. h. unverdünnter Form) betrifft. Dies erscheint mir richtig. Abgesehen davon nämlich, dass in Absatz 2 die Wendung in der für die Verwendung vorgesehenen Verdünnung des Absatzes 1 fehlt, ist es ganz offenkundig, dass die in Absatz 2 angegebenen Werte (z. B. 200000 IE/kg) nur dann Sinn haben können, wenn sie sich auf das Ergänzungsfuttermittel in reiner Form beziehen.

37 Im Übrigen möchte ich wiederholen, dass die Parteien in keiner Weise übereinstimmen, und zwar insbesondere in Bezug auf das Verhältnis zwischen Artikel 12 Absatz 1 und Absatz 2.

38 Die Klägerin und die Kommission sind der Ansicht, dass ein von einem Mitgliedstaat nach Absatz 1 zugelassenes Erzeugnis nicht von einem anderen Mitgliedstaat auf der Grundlage der auf Absatz 2 beruhenden Regelung verboten werden kann, weil dieser Absatz den Kreis der verkehrsfähigen Ergänzungsfuttermittel nicht beschränken, sondern erweitern solle. Daher sei ein in einem Mitgliedstaat nach Absatz 1 zugelassenes Erzeugnis im gesamten Binnenmarkt verkehrsfähig, und ein anderer Mitgliedstaat könne den Vertrieb in seinem Gebiet nicht unter Berufung auf eine auf der Grundlage von Absatz 2 erlassene Regelung verbieten.

39 Die deutsche Regierung ist hingegen der Ansicht, dass Absatz 2 die Mitgliedstaaten ermächtige, abweichend von Absatz 1 strengere Voraussetzungen für das Inverkehrbringen bestimmte Zusatzstoffe enthaltender Futtermittel vorzusehen. Ihres Erachtens stellt Absatz 2 eine Spezialregelung zu Absatz 1 dar und regelt als solche die Ausnahmen von Absatz 1 nach dem Grundsatz lex specialis derogat generali. Daher zögen die Werte des Absatzes 2 dem Verkehr der in Rede stehenden Futtermittel engere Grenzen als diejenigen des Absatzes 1.

40 Meines Erachtens ist die Ansicht der deutschen Regierung weniger überzeugend als diejenige der Kommission und der Klägerin, und zwar aus einer Reihe von Gründen, die ich hier zu erläutern versuche.

41 Erstens enthält Absatz 2 nichts, was daran denken ließe, dass dieser Absatz als Ausnahme von der allgemeinen Regelung des Absatzes 1 zu betrachten sei. Vor allem enthält diese Bestimmung nicht, wie es in solchen Fällen üblich ist, die Wendung abweichend von Absatz 1, so dass sich der deutsche Gesetzgeber veranlasst sah, in die Bestimmung zur Durchführung des Absatzes 2 zwei Wendungen zur Klarstellung aufzunehmen, dass diese von der Bestimmung zur Durchführung des Absatzes 1 in restriktiver Weise abweicht.

42 Aber abgesehen davon ist entscheidend, dass die ersten beiden Absätze von Artikel 12 nicht denselben Geltungsbereich haben: Absatz 1 bezieht sich auf Ergänzungsfuttermittel in der für ihre Verwendung vorgesehenen Verdünnung, in Absatz 2 fehlt eine solche Bezugnahme.

43 Mit anderen Worten: Während Absatz 1 auf Ergänzungsfuttermittel mit einem Zusatzstoff Anwendung findet, für den eine Verdünnung vorgeschrieben ist, findet Absatz 2 auf Ergänzungsfuttermittel mit Zusatzstoffen Anwendung, für die es keine derartige Vorschrift gibt.

44 Dies bestätigt im Übrigen auch Artikel 12 Absatz 3. Nach dieser Bestimmung müssen nämlich bei Anwendung des Absatzes 2 die Eigenschaften in der Zusammensetzung des Erzeugnisses gewährleisten, dass beim Alleinfuttermittel die Höchstwerte nicht überschritten werden. Es ist klar, dass eine derartige Vorsichtsmaßregel für Ergänzungsfuttermittel überflüssig oder zumindest übertrieben ist, bei denen eine Verdünnung ausdrücklich vorgeschrieben ist, die bereits für sich gewährleistet, dass eine geeignete Konzentration erreicht wird, und umgekehrt dann notwendig ist, wenn eine solche Verdünnung nicht vorgeschrieben ist.

45 Daraus folgt jedoch, dass zwischen den Absätzen 1 und 2 von Artikel 12 kein Verhältnis von der Art besteht, dass einer der beiden gegenüber dem anderen eine Spezialnorm oder eine Ausnahme wäre, und zwar aus dem einfachen Grund, weil der Tatbestand, den der eine regelt, sich von dem Tatbestand unterscheidet, den der andere regelt.

46 Ich möchte hinzufügen, dass dieses Ergebnis auch eher zu den Zwecken der Liberalisierung und der Harmonisierung passt, die die Richtlinie verfolgt und die in ihrer vierten Begründungserwägung zum Ausdruck kommen. Würde man der von der deutschen Regierung vertretenen Lösung folgen und zulassen, dass die auf der Grundlage von Artikel 12 Absatz 2 erlassenen nationalen Bestimmungen auch für Erzeugnisse, für die eine Verdünnung vorgeschrieben ist, weiter gehende Anforderungen enthielten, als sie in Absatz 1 aufgeführt sind, so würden diese Ziele ernstlich beeinträchtigt. Im Ergebnis würde damit nämlich zugelassen, dass jeder nationale Gesetzgeber dank des von Absatz 2 verliehenen weiten Ermessens der in Absatz 2 festgelegten Begrenzung weitere selbständige Grenzen hinzufügen könnte, die sich von denjenigen in den anderen Mitgliedstaaten unterschieden. Damit würden gerade die Harmonisierungsziele, die die Richtlinie in diesem Punkt verfolgt, ihres Inhalts entleert.

47 Gegen die hier vertretene These erhebt die deutsche Regierung einen logischsystematischen Einwand. Ihres Erachtens wäre Absatz 2 sinnlos, wenn er die Mitgliedstaaten nicht ermächtigte, die Palette der nach Absatz 1 verkehrsfähigen Erzeugnisse zu beschränken, sondern nur zu erweitern, und wenn Absatz 2 neben Absatz 1 anwendbar wäre, da alle nach Absatz 2 zulässigen Erzeugnisse bereits nach Absatz 1 zulässig wären.

48 Der Einwand erscheint mir jedoch nicht entscheidend. Wie bereits ausgeführt (siehe Nrn. 41 ff.), haben die beiden Bestimmungen einen unterschiedlichen Gegenstand und verfolgen einen unterschiedlichen Zweck. Es sind nämlich Futtermittel vorstellbar, die aufgrund von Absatz 2 zugelassen werden können, jedoch nach Absatz 1 verboten sind. Man könnte beispielsweise an ein Futtermittel mit 9000 IE/kg denken, für das keine Verdünnung vorgeschrieben ist. Dieses Erzeugnis wäre nach Absatz 2 Unterabsatz 1 Buchstabe a zulässig, wenn Absatz 3 eingehalten würde, ohne jedoch vom Anwendungsbereich von Absatz 1 erfasst zu werden. Dies zeigt, dass Absatz 2 selbständige normative Bedeutung hat, auch wenn der von der Kommission und der Klägerin vertretenen Auslegung gefolgt wird.

49 Schließlich führt die deutsche Regierung aus, dass nur ihre Auslegung von Artikel 12 Absatz 2 geeignet sei, die Anforderungen des Gesundheitsschutzes zu wahren, und dass dies Beschränkungen der vom EG-Vertrag und der Richtlinie beabsichtigten Liberalisierungswirkung rechtfertige. Folge man der von der Kommission und der Klägerin vertretenen Auslegung, so könnten die auf der Grundlage von Absatz 2 erlassenen nationalen Regelungen leicht durch Erzeugnisse umgangen werden, die zwar hohe Gehalte aufwiesen, doch gemäß Absatz 1 zulässig seien, wenn ihre Verdünnung in einem sehr hohen Mischverhältnis vorgeschrieben werde.

50 Als Beispiel führt die deutsche Regierung ein gedachtes Erzeugnis mit 1000000 IE/kg Vitamin D an, das in einem Verdünnungsverhältnis von 1 : 499 zu verwenden wäre. Ein solches Erzeugnis entspräche zwar Absatz 1, könne jedoch mit den Erfordernissen des Gesundheitsschutzes nicht vereinbar sein, da einige Zusatzstoffe besonders problematisch und gefährlich seien. Je höher die Konzentration sei, desto weniger seien die Folgen einer falschen Dosierung vorhersehbar.

51 Der Einwand erscheint jedoch nicht völlig überzeugend. Vor allem lässt sich ganz allgemein sagen, dass die Anforderungen des Gesundheitsschutzes in einem solchen Fall Beschränkungen des freien Warenverkehrs zur Folge hätten, also eine Ausnahme von einem Grundprinzip des Gemeinsamen Marktes, und daher nach den bekannten, in gefestigter Rechtsprechung bekräftigten Auslegungskriterien nur mit großer Vorsicht angeführt werden können. So liegt der vorliegende Fall nicht, berücksichtigt man u. a., dass die deutsche Regierung die befürchteten Risiken nur recht allgemein angibt.

52 Wäre aber Absatz 2 tatsächlich geschaffen worden, um das von dieser Regierung erwähnte Risiko zu vermeiden, so wäre nicht verständlich, weshalb die Bestimmung diesen Zweck nur in Bezug auf Antibiotika, Vitamin D und Wachstumsförderer zum Ausdruck bringen sollte (vgl. Absatz 2 Unterabsatz 1 Buchstabe a der Richtlinie). Die deutsche Regierung gibt für diese Beschränkung auch keine Erklärung. Aber selbst wenn man der Ansicht der deutschen Regierung folgte, wäre schwer verständlich — wie das vorlegende Gericht zu Recht ausführt —, inwiefern es gefährlicher wäre, das Inverkehrbringen eines Erzeugnisses zuzulassen, das 16000 IE/kg Vitamin enthält, während nach der deutschen Regelung Futtermittel zulässig sind, die sogar 200000 IE/kg enthalten (siehe § 17a Absatz 3 Nr. 2 Buchstabe d FMV, mit dem Artikel 12 Absatz 2 Buchstabe b der Richtlinie durchgeführt wird).

53 Im Übrigen stimmen Artikel 12 Absatz 1 und Absatz 2 meines Erachtens in Bezug auf das Niveau des Gesundheitsschutzes im Wesentlichen überein. Artikel 12 Absatz 3 schreibt nämlich vor, dass bei Anwendung des Absatzes 2 das Futtermittel Eigenschaften in der Zusammensetzung aufzuweisen hat, die gewährleisten, dass eine Überschreitung der für Alleinfuttermittel festgelegten Gehalte an Zusatzstoffen oder eine Zweckentfremdung durch Verwendung bei anderen Tierarten praktisch ausgeschlossen ist. Daraus kann hergeleitet werden, dass die nach Absatz 2 zugelassenen Futtermittel so beschaffen sein müssen, dass im Wesentlichen eine Verdünnung selbstverständlich stattfindet.

54 Dies bedeutet letztlich, dass, wie die Kommission ausführt, der Vitamin-D-Gehalt im Alleinfuttermittel gemäß Artikel 12 Absatz 2 in Verbindung mit Absatz 3 sich nicht von demjenigen gemäß Absatz 1 unterscheidet. Es handelt sich nur um zwei verschiedene Wege (einen in Bezug auf das Futtermittel in verdünnter Form und einen anderen in Bezug auf das Futtermittel in reiner Form), um zum gleichen Ergebnis zu gelangen.

55 Abschließend bin ich daher der Ansicht, dass die Ausführungen der deutschen Regierung die These der Klägerin und der Kommission nicht widerlegen können.

56 Daher schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die zweite Frage zu antworten, dass Artikel 12 in Verbindung mit Artikel 19 der Richtlinie 70/524/EWG in der durch die Richtlinie 84/587/EWG des Rates vom 29. November 1984 geänderten Fassung dahin auszulegen ist, dass er einer Maß-nahme entgegensteht, mit der ein Mitgliedstaat das Inverkehrbringen eines Ergänzungsfuttermittels, das in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig gemäß Artikel 12 Absatz 1 der Richtlinie hergestellt worden ist, wegen seines Gehalts an Vitamin D verbietet.

C — Zur dritten Frage

57 Mit dieser Frage möchte das Bundesverwaltungsgericht wissen, ob die Rechtmäßigkeit des Verbotes des Inverkehrbringens des streitigen Erzeugnisses davon abhängen kann, dass die betreffenden Mitgliedstaaten (Deutschland und die Niederlande) von den Rechtsetzungsmöglichkeiten des Artikels 12 Absatz 2 Unterabsatz 1 Buchstabe b der Richtlinie in unterschiedlicher Weise Gebrauch gemacht haben. Mit anderen Worten wird gefragt, ob ein Erzeugnis, das in einem Mitgliedstaat aufgrund der Maßnahmen zur Durchführung der erwähnten Bestimmung der Richtlinie in den Verkehr gebracht worden ist, von einem anderen Mitgliedstaat verboten werden kann, der von der durch diese Bestimmung angebotenen Regelungsmöglichkeit keinen oder in anderer Weise Gebrauch gemacht hat, nämlich durch die Entscheidung, das in Rede stehende Erzeugnis nicht zuzulassen.

58 Die Frage erscheint mir rein hypothetisch, da sie auf der Annahme beruht, dass das streitige Erzeugnis in den Niederlanden nach der auf der Grundlage von Artikel 12 Absatz 2 Unterabsatz 1 Buchstabe b getroffenen niederländischen Regelung in den Verkehr gebracht worden sei. Die niederländische Regierung hat jedoch in Beantwortung einer entsprechenden Frage des Gerichtshofes erklärt, dass das streitige Erzeugnis in den Niederlanden in Durchführung von Artikel 12 Absatz 1 in den Verkehr gebracht worden sei, und diese Erklärung ist von keiner Partei angegriffen worden.

59 Unter diesen Umständen bin ich daher der Ansicht, dass die Frage, wie ich bereits ausgeführt habe, hypothetisch und für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens unerheblich ist, so dass ich der Meinung bin, dass der Gerichtshof sie nicht zu beantworten braucht.

D — Zur ersten Frage

60 Zum Schluss komme ich auf die erste Vorlagefrage zurück und erinnere daran, dass das vorlegende Gericht mit ihr wissen möchte, ob die einschlägigen Bestimmungen der FMV (und insbesondere § 17a Absatz 3 Nr. 1), die das streitige Erzeugnis wegen seines Vitamin-D-Gehaltes verbieten, im Licht der Artikel 28 EG und 30 EG zu prüfen sind.

61 Nach gefestigter Rechtsprechung sind die Vorschriften eines Mitgliedstaats, die die Einfuhr von Waren aus anderen Mitgliedstaaten beschränken, auch im Licht der Artikel 28 EG bis 30 EG zu prüfen, wenn eine Richtlinie eine teilweise Harmonisierung einführt.

62 Richtig betrachtet ist diese Frage daher nur dann berechtigt, wenn davon ausgegangen wird, dass Artikel 12 Absatz 2 der Richtlinie im Sinne der deutschen Regierung auszulegen ist, also dahin gehend, dass diese Bestimmung den Mitgliedstaaten die Möglichkeit lässt, abweichend von Absatz 1 weiter gehende Beschränkungen für das Inverkehrbringen von Futtermitteln, die bestimmte Zusatzstoffe enthalten, vorzuschreiben.

63 In diesem Fall wäre tatsächlich anzunehmen, dass die mit der Richtlinie bezweckte Harmonisierung nicht vollständig ist und also den Mitgliedstaaten Spielraum lässt. Dann würde sich das Problem stellen, ob die weiter gehenden Beschränkungen, die gegebenenfalls in einer nationalen Regelung vorgesehen wären, mit den Artikeln 28 EG bis 30 EG vereinbar sind.

64 Die Auslegung von Artikel 12, die ich vorschlage, führt jedoch, wie wir gesehen haben, zum gegenteiligen Ergebnis, dass nämlich Beschränkungen der in Rede stehenden Art gegen die Richtlinie verstoßen. Daher braucht nicht mehr entschieden zu werden, ob diese Bestimmung auch gegen die Artikel 28 EG bis 30 EG verstößt, und infolgedessen ist es nicht mehr notwendig, die untersuchte Frage zu beantworten.

65 Rein der Vollständigkeit halber möchte ich jedoch daran erinnern, dass Artikel 28 EG mengenmäßige Beschränkungen der Einfuhren im Handel zwischen Mitgliedstaaten und jede Maßnahme gleicher Wirkung verbietet, d. h. jede Maßnahme, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern. § 17a Absatz 3 Nummer 1 FMV dürfte jedoch gerade gegen das Verbot des Artikels 28 EG verstoßen, da diese Bestimmung Anforderungen an Waren regelt, die in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden sind, und damit den Verkehr beschränkt.

66 Allerdings nimmt Artikel 30 EG Einfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung aus, die u. a. zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen und Tieren gerechtfertigt sind, soweit sie kein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung oder eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen. Wie wir gesehen haben, hat jedoch die deutsche Regierung nicht überzeugend dargetan, dass § 17a Absatz 3 Nummer 1 FMV den Zweck hat, gesundheitliche Belange zu schützen (vgl. Nrn. 51 ff.).

67 Im vorliegenden Fall würde es daher dem nationalen Gericht obliegen, anhand der ihm bekannten Umstände zu beurteilen, ob diese Bestimmung in anderer Weise durch diese (oder andere) Erfordernisse gerechtfertigt ist und ob sie gegebenenfalls entsprechend der bekannten Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht unverhältnismäßig und diskriminierend ist.

68 Aber, wie ich bereits ausgeführt habe, nehme ich nicht an, dass eine solche Prüfung im vorliegenden Fall erforderlich ist, da die Frage meines Erachtens bereits anhand der Richtlinie beantwortet worden ist.

IV — Entscheidungsvorschlag

69 Im Ergebnis schlage ich vor, dem Bundesverwaltungsgericht zu antworten, dass Artikel 12 in Verbindung mit Artikel 19 der Richtlinie 70/524/EWG des Rates vom 23. November 1970 in der durch die Richtlinie 84/587/EWG des Rates vom 29. November 1984 geänderten Fassung dahin gehend auszulegen ist, dass diese Bestimmungen einer Maßnahme entgegenstehen, mit der ein Mitgliedstaat das Inverkehrbringen eines Ergänzungsfuttermittels, das in einem anderen Mitgliedstaat im Sinne von Artikel 12 Absatz 1 der erwähnten Richtlinie rechtmäßig hergestellt wird, wegen seines Gehaltes an Vitamin D in seinem Hoheitsgebiet verbietet.