Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 11.03.2004 – C-329/02

Schlussanträge des Generalanwalts

F. G. Jacobs

vom 11. März 2004

1 Hier geht es um ein Rechtsmittel gegen ein Urteil, mit dem die Ablehnung der Eintragung von SAT.2 als Gemeinschaftsmarke für verschiedene Kategorien von Dienstleistungen teilweise aufgehoben wurde. Die Fragen, die sich stellen, sind erstens, ob Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Gemeinschaftsmarkenverordnung die Freihaltung von Zeichen ohne Unterscheidungskraft für die allgemeine Verwendung bezweckt, zweitens, in welcher Weise die Gesamtbeurteilung der Unterscheidungskraft eines aus verschiedenen Bestandteilen zusammengesetzten Zeichens vorzunehmen ist, und drittens, in welcher Weise das Diskriminierungsverbot angewandt werden muss, wenn behauptet wird, dass die Ablehnung der Eintragung einer bestimmten Marke im Widerspruch zu der früheren Praxis stehe.

Recht

2 Artikel 4 der Gemeinschaftsmarkenverordnung bestimmt: Gemeinschaftsmarken können alle Zeichen sein, die sich grafisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

3 In Artikel 7, der die Überschrift Absolute Eintragungshindernisse hat, heißt es:

(1) Von der Eintragung ausgeschlossen sind

a) Zeichen, die nicht unter Artikel 4 fallen,

b) Marken, die keine Unterscheidungskraft haben,

c) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können,

d) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben zur Bezeichnung der Ware oder Dienstleistung bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich geworden sind,

e) Zeichen, die ausschließlich bestehen

i) aus der Form, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist,

oder

ii) aus der Form der Ware, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist,

oder

iii) aus der Form, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht,...

4 Nach Artikel 7 Absatz 3 finden [d]ie Vorschriften des Absatzes 1 Buchstaben b, c und d ... keine Anwendung, wenn die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.

Darstellung des Verfahrens

5 Am 15. April 1997 meldete die SAT.1 SatellitenFernsehen GmbH (nachfolgend: SAT.1), eine Satelliten-TV-Gesellschaft, beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (nachfolgend: Amt) SAT.2 als Gemeinschaftsmarke für Waren verschiedener Klassen und für Dienstleistungen der Klassen 35, 38, 41 und 42 des Abkommens von Nizza an. Ihren Überschriften zufolge erfassen die letztgenannten Klassen im Wesentlichen Werbung und Geschäfts- oder Büroführung, Telekommunikation, Erziehung, Ausbildung, Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten und nicht an anderer Stelle klassifizierte Dienstleistungen. Die Anmeldung bezog sich auf eine detaillierte Liste von Dienstleistungen unter jeder dieser Überschriften. Der Prüfer wies die Anmeldung für alle aufgeführten Dienstleistungen zurück, insoweit sich diese auf Satelliten oder Satellitenfernsehen beziehen, alles in weitestem Sinne. Die Zweite Beschwerdekammer wies die Beschwerde von SAT.1 gegen diese Zurückweisung zurück, soweit sie Dienstleistungen der Klassen 38, 41 und 42 betraf, und erkannte im Wesentlichen, dass das Zeichen beschreibend sei und es ihm an Unterscheidungskraft mangele, weshalb es unter Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c der Gemeinschaftsmarkenverordnung falle.

6 Im Rahmen der weiteren Rechtsverfolgung von SAT.1 vor dem Gericht erster Instanz hob dieses die Entscheidung der Beschwerdekammer auf, soweit diese es versäumt hatte, über den Antrag der Klägerin bezüglich Dienstleistungen der Klasse 35 zu entscheiden, und soweit die Entscheidung bestimmte Arten von Dienstleistungen betraf, die in der Anmeldung aufgeführt waren, aber nichts mit Satellitenfernsehen zu tun hatten.

7 Das Gericht erster Instanz erkannte auch in Bezug auf alle maßgeblichen Dienstleistungen das Vorbringen der Klägerin zu Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c der Gemeinschaftsmarkenverordnung an: Es entschied, dass die Zusammensetzung SAT.2 nicht ausschließlich beschreibend im Sinne dieser Bestimmung sei.

8 Gleichwohl wies es die Anfechtung hinsichtlich aller angeführten Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit der Verbreitung über Satellit... stehen, deshalb zurück, weil es dem Zeichen SAT.2, obwohl es nicht beschreibend sei, in Bezug auf diese Dienstleistungen an Unterscheidungskraft im Sinne des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b fehle. Es begründete diese Ansicht im Wesentlichen wie folgt.

9 Die absoluten Eintragungshindernisse des Artikels 7 Absatz 1 Buchstaben b bis e der Gemeinschaftsmarkenverordnung verfolgten das im Allgemeininteresse liegende Ziel, sicherzustellen, dass die von ihnen erfassten Zeichen von allen frei verwendet werden könnten. So erfasse Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b insbesondere Marken, die im geschäftlichen Verkehr gewöhnlich für die Präsentation der betreffenden Waren oder Dienstleistungen verwendet würden oder verwendet werden könnten. Die Unterscheidungskraft sei sowohl für diese Waren oder Dienstleistungen als auch danach zu beurteilen, wie die maßgeblichen Verkehrskreise die Marke wahrnähmen. Hier beständen die maßgeblichen Verkehrskreise je nach der genauen Art der Dienstleistung aus Filmund Medienfachkreisen oder aus Durchschnittsverbrauchern.

10 Als eine zusammengesetzte Marke sei SAT.2 für die Beurteilung seiner Unterscheidungskraft in seiner Gesamtheit zu betrachten. Gleichwohl könne jeder Bestandteil getrennt geprüft werden. Erstens habe sich SAT als gebräuchliche deutsche und englische Abkürzung herausgebildet, die ein Merkmal (einen Zusammenhang mit der Verbreitung über Satellit) eines Großteils der betreffenden Dienstleistungen bezeichne. Es habe somit im Hinblick auf diese Dienstleistungen keine Unterscheidungskraft. Sodann würden Ziffern wie 2 im geschäftlichen Verkehr gewöhnlich für die Präsentation der betreffenden Dienstleistungen verwendet und hätten daher insoweit keine Unterscheidungskraft. Schließlich werde der Bestandteil . im geschäftlichen Verkehr für die Präsentation aller Arten von Waren und Dienstleistungen gewöhnlich verwendet. SAT.2 als Ganzes bestehe somit aus einer Kombination von Bestandteilen, von denen jeder im geschäftlichen Verkehr gewöhnlich für die Präsentation der betreffenden Dienstleistungen verwendet werden könne, und weise deshalb im Hinblick auf diese keine Unterscheidungskraft auf.

11 Ganz allgemein könne aus der Tatsache, dass eine zusammengesetzte Marke nur aus Bestandteilen ohne Unterscheidungskraft bestehe, darauf geschlossen werden, dass sie als Ganzes im geschäftlichen Verkehr gewöhnlich für die Präsentation der betreffenden Waren oder Dienstleistungen verwendet werden könne. Dies gelte nur dann nicht, wenn — was hier nicht der Fall sei — Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die zusammengesetzte Marke mehr darstelle als die Summe ihrer Bestandteile.

12 Zum letzten Klagegrund von SAT.1, mit dem gerügt wurde, dass das Amt dadurch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen habe, dass es von seiner eigenen Entscheidungspraxis in Bezug auf Marken, die sich aus Ziffern und Buchstaben zusammensetzten, abgewichen sei, führte das Gericht erster Instanz im Wesentlichen Folgendes aus. Wenn die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens in einer Sache zu Recht bejaht, in einer späteren, ähnlichen Sache aber eine gegenteilige Entscheidung getroffen worden sei, so müsse die zweite Entscheidung wegen Verstoßes gegen die einschlägigen Vorschriften der Gemeinschaftsmarkenverordnung aufgehoben werden; die Rüge eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot sei nicht erheblich. Sei dagegen die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens zu Unrecht bejaht und wiederum in einer späteren, ähnlichen Sache eine gegenteilige Entscheidung getroffen worden, so könne die erste Entscheidung nicht mit Erfolg für die Aufhebung der späteren Entscheidung geltend gemacht werden. Der Grundsatz der Gleichbehandlung müsse nämlich mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden, und niemand könne sich für sein Begehren auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen. In beiden Fällen sei ein angeblicher Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot kein Grund für die Aufhebung der zweiten Entscheidung.

13 SAT.1 macht geltend, das Gericht erster Instanz habe Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Gemeinschaftsmarkenverordnung im Wesentlichen in dreierlei Hinsicht falsch ausgelegt: Es sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolge, bestimmte Zeichen zur allgemeinen Verwendung freizuhalten, bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von SAT.2 habe es das in der genannten Bestimmung nicht vorkommende Kriterium der Wahrscheinlichkeit einer Verwendung im geschäftlichen Verkehr für die Präsentation der betreffenden Produkte angewandt und dabei versäumt, die Unterscheidungskraft der Marke als Ganzes zu beurteilen, und nur deren einzelne Bestandteile getrennt geprüft. Hilfsweise macht SAT.1 geltend, dass das Gericht erster Instanz das Diskriminierungsverbot falsch angewandt habe, indem es die entsprechende Rüge fälschlicherweise als auf frühere Einzelfallentscheidungen bezogen behandelt habe, obwohl es dabei um die ständige Entscheidungspraxis des Amtes in Bezug auf Marken, die Ziffern und Abkürzungen umfassten, gegangen sei.

In erster Linie vorgebrachter Rechtsmittelgrund: Fehlerhafte Auslegung von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b

Der Begriff der Unterscheidungskraft

14 Vor der Befassung mit den im Rechtsmittel vorgebrachten konkreten Argumenten mag es hilfreich sein, kurz auf den in Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Gemeinschaftsmarkenverordnung verwendeten Begriff der Unterscheidungskraft einzugehen.

15 Dieser Begriff hat gewisse Schwierigkeiten verursacht, weil das Eintragungshindernis für Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, das Erfordernis des Artikels 4 und, über einen Verweis, des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe a, dass eine Marke geeignet [sein muss], Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, mit anderen Worten zu wiederholen scheint. Handelt es sich um eine bloße Wiederholung oder um verschiedene Grundgedanken?

16 Die einfachste Antwort scheint die zu sein, die Artikel 7 Absatz 3 erkennen lässt, nach dem Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b, c und d — nicht aber a — keine Anwendung findet, wenn die Marke infolge Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, Unterscheidungskraft erlangt hat. In diesem Licht scheint es vernünftig, davon auszugehen, dass sich die Artikel 4 und 7 Absatz 1 Buchstabe a auf eine allgemeine, absolute und abstrakte Eignung beziehen, Waren unterschiedlicher Herkunft voneinander zu unterscheiden, während Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b die Unterscheidungskraft in Bezug auf die Klasse der fraglichen Ware erfassen soll.

17 Würde also im vorliegenden Fall die getrennte Eintragung jedes einzelnen Bestandteils begehrt, könnte man den Bestandteil . — für den tatsächlich keine Unterscheidungskraft geltend gemacht wird — als bar jeder Eignung zur Unterscheidung ansehen, während die Frage, ob SAT Unterscheidungskraft besitzt, möglicherweise im Zusammenhang mit den betreffenden Dienstleistungen beurteilt werden müsste. Wäre dies der Fall, wäre die Eintragung des erstgenannten Bestandteils für alle Waren oder Dienstleistungen sowohl nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a als auch nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b ausgeschlossen, während der letztgenannte Bestandteil — allein im Zusammenhang des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b — in Bezug auf manche Waren sehr wohl, in Bezug auf andere aber nicht, als unterscheidungskräftig angesehen werden könnte.

Das Ziel von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b

Vorbringen

18 SAT.1 trägt vor, zwar folge aus dem Urteil Windsurfing Chiemsee, dass Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c der Gemeinschaftsmarkenverordnung gewährleisten solle, dass Zeichen oder Angaben, die Waren oder Dienstleistungen beschrieben, für diese Waren oder Dienstleistungen von allen frei verwendet werden könnten. Der Gerichtshof habe jedoch zu keiner Zeit entschieden, dass Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b denselben Zweck habe; er habe vielmehr herausgestellt, dass die Hauptfunktion einer Marke darin bestehe, zwischen Waren unterschiedlicher Herkunft zu unterscheiden und in einem System unverfälschten Wettbewerbs die Gewähr zu bieten, dass alle mit ihr versehenen Waren unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt worden seien, das für deren Qualität verantwortlich sei und in der Lage sein müsse, seine Kunden durch diese Qualität an sich zu binden. Das und nicht die Freihaltung für die allgemeine Verwendung sei der Grund dafür, dass Zeichen ohne Unterscheidungskraft nicht als Marken eingetragen werden könnten.

19 Das Amt macht geltend, es liege klar im Allgemeininteresse, dass Zeichen ohne Unterscheidungskraft nicht als Marken eingetragen würden. Im Urteil Canon habe der Gerichtshof betont, dass aus Gründen der Rechtssicherheit und der ordnungsgemäßen Verwaltung sichergestellt werden müsse, dass Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht eingetragen würden. Zeichen, die nur einen einer begrenzten Reihe von im Allgemeingebrauch stehenden Bestandteilen — wie Buchstaben, Ziffern oder Grundfarben — enthielten, könnten nur begrenzte Unterscheidungskraft verleihen, und insbesondere Ziffern müssten verfügbar bleiben, um Mengen zu bezeichnen.

Beurteilung

20 Es steht fest, dass jedes Eintragungshindernis im Licht des Allgemeininteresses auszulegen ist, das ihm zugrunde liegt.

21 Das Interesse, das Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c zugrunde liegt, besteht darin, dass Zeichen oder Angaben, die Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen beschreiben, für die die Eintragung beantragt wird, von allen frei verwendet werden können. Dies wurde erstmals in Bezug auf den gleich lautenden Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c der Markenrichtlinie im Urteil Windsurfing Chiemsee entschieden und kürzlich im Urteil Linde bestätigt. Eine Wiederholung aus noch jüngerer Zeit im Zusammenhang mit Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung findet sich im Urteil Doublemint.

22 Es ist nicht schwer, zu verstehen, warum das so ist. Einem Wirtschaftsteilnehmer zu gestatten, einen Begriff zu monopolisieren, der dazu dienen kann, die Eigenschaften eines Produkts zu bezeichnen, würde bedeuten, ihm einen unbilligen Vorteil gegenüber Konkurrenten zu gewähren, die ein legitimes Interesse daran haben, den Begriff beschreibend verwenden zu können.

23 Dieser Gedanke kann auf Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben d und e für Begriffe, die für ein Produkt üblich geworden sind, und für Formen übertragen werden, die in irgendeiner Weise eng mit der Art des Produkts verbunden sind.

24 Meiner Ansicht nach lässt sich dieser Gedanke aber nicht vorbehaltlos auf Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b übertragen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum Zeichen, denen es nur an Unterscheidungskraft fehlt, — sogar wenn es sich nicht um ein absolutes, sondern nur um ein sich auf die betreffenden Waren oder Diensüeistungen beziehendes Fehlen handelt — für die allgemeine Verwendung freigehalten werden sollten, sofern die Zeichen selbst nicht ebenfalls eine enge Verbindung zu den betreffenden Produkten aufweisen, insbesondere eine Verbindung der in den Buchstaben c bis e angegebenen Art. Eine derartige Verbindung wird nicht allein dadurch impliziert, dass ein Zeichen keine Unterscheidungskraft hat.

25 Zwar hat der Gerichtshof im Urteil Libertel, das eine Anmeldung einer Farbe als solcher als Marke und die Auslegung des (mit Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung gleich lautenden) Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe b der Markenrichtlinie betraf, entschieden, dass bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer bestimmten Farbe als Marke das Allgemeininteresse daran zu berücksichtigen ist, dass die Verfügbarkeit von Farben für andere Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen der von der Anmeldung erfassten Art anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt wird.

26 Dieses Interesse stimmt jedoch nicht mit dem Interesse überein, das Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c zugrunde liegt. Im Urteil Libertel ist nicht die Rede davon, Zeichen verfügbar zu halten, damit sie von allen frei verwendet werden können, sondern vielmehr davon, dass ihre Verfügbarkeit nicht ungerechtfertigt beschränkt wird. Dies geschieht außerdem im spezifischen Zusammenhang mit Zeichen, die es nur in geringer Zahl gibt, wobei die Anzahl der Farben, die der durchschnittliche Verbraucher unterscheiden kann, begrenzt ist. Im Kontext des vorliegenden Falles scheint die Wahrscheinlichkeit von Bedeutung zu sein, dass ein solcher Verbraucher einen viel größereren Bestand von Zahlen als unterscheidungskräftig wahrnehmen kann.

27 Man mag sich auch vor Augen halten, dass (zählt man schwarz und weiß zu den Farben) eine optisch wahrnehmbare Marke, eine Produktaufmachung oder eine optisch wahrnehmbare Werbung, die nicht mindestens eine und in der überwältigenden Mehrheit der Fälle mindestens zwei Farben der zur Verfügung stehenden begrenzten Palette verwendet, nicht vorstellbar ist, während es frei wählbar sein wird, ob überhaupt ein Element anderer Kategorien begrenzten Umfangs wie Zahlen oder Interpunktionszeichen verwendet wird. Außerdem könnte man die Eintragung einer Farbe als solcher im Gegensatz zu einer besonderen Form, die diese Farbe trägt, bei einer analogen Anwendung z. B. auf den Bereich der Zahlen mit der Eintragung irgendeines Ausdrucks von Dualität (2, II, ii, two, deuce, twain, twin, double usw. und ihre Entsprechungen in anderen Sprachen) im Gegensatz zur konkreten Ziffer 2 vergleichen.

28 Die Aussage in Randnummer 36 des angefochtenen Urteils, dass Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b das Ziel verfolge, die Zeichen, auf die er Bezug nehme, für die freie Verwendung durch jedermann verfügbar zu halten, geht somit beträchtlich über das hinaus, was ich für eine zutreffende Gesetzesauslegung halte. Obwohl diese Aussage an sich vielleicht nicht ausschlaggebend gewesen sein mag, liegt es nahe, dass sie die abschließende Beurteilung der Eintragungsfähigkeit von SAT.2 beeinflusst hat; die Anwendung eines Kriteriums, dessen Zweck es ist, Zeichen für die freie Verwendung durch jedermann verfügbar zu halten, wird zwangsläufig strenger ausfallen als die Anwendung eines Kriteriums, das nur bezweckt, die Verfügbarkeit anderer Arten von nur in begrenzter Zahl vorhandenen Zeichen nicht ungerechtfertigt zu beschränken.

Ansatz einer Beurteilung der Marke als Ganzes

Vorbringen

29 SAT.1 macht geltend, das Gericht erster Instanz hätte darauf eingehen müssen, ob SAT.2 es den maßgeblichen Verkehrskreisen gestatte, die bezeichneten Dienstleistungen von denen anderer gewerblicher Herkunft zu unterscheiden. Die Aussage, dass SAT eine geläufige Abkürzung für Satellit sei und dass . und 2 im geschäftlichen Verkehr gewöhnlich für die Präsentation solcher Dienstleistungen verwendet würden, sei insoweit unerheblich. Ob ein Bestandteil auf diese Art verwendet werden könne, sei kein Kriterium für Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b, sondern für Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben c oder e. Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b sei kein Auffangtatbestand für die Ablehnung von Zeichen, die nicht ausschließlich beschreibend seien.

30 Worauf es außerdem ankomme, sei die Gesamtwahrnehmung durch den Verbraucher, der eine Marke nicht in ihre Bestandteile zerlege. SAT.2 als Ganzes sei keine Beschreibung irgendeiner der fraglichen Dienstleistungsarten, sondern eine leicht einprägsame Erfindung und damit dafür geeignet, Produkte nach ihrer Herkunft zu unterscheiden. SAT.1 führt das Urteil Baby-Dry dafür an, dass innovative, nicht beschreibende Begriffe unterscheidungskräftig sein könnten.

31 Das Amt stellt fest, dass SAT.2 als Ganzes nicht beschreibend sei und somit nicht auf der Grundlage des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe c abgelehnt werden könne, dass es aber nach den vom Gericht erster Instanz getroffenen und im Rechtsmittelverfahren nicht anfechtbaren Tatsachenfeststellungen den beschreibenden (und damit nicht unterscheidungskräftigen) Bestandteil SAT und den weder beschreibenden noch unterscheidungskräftigen Bestandteil 2 umfasse (wobei der Bestandteil . nicht berücksichtigt werden müsse). Zwar müsse jede Marke als Ganzes beurteilt werden, und es komme darauf an, ob sie geeignet sei, Produkte nach ihrer Herkunft zu unterscheiden; die bloße Hinzufügung eines nicht unterscheidungskräftigen zu einem beschreibenden Bestandteil könne jedoch keine Marke bilden, die als Ganzes unterscheidungskräftig sei, sofern nicht die Art und Weise der Zusammensetzung ein Ganzes schaffe, das mehr als die Summe der Bestandteile darstelle, was hier nicht der Fall sei.

32 Die Folgerung von SAT.1, dass jedes Zeichen, das nicht beschreibend sei, unterscheidungskräftig sein müsse, sei unlogisch und falsch; eine solche Argumentation nähme Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b jeden eigenständigen Anwendungsbereich. Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c sei auch nicht nur ein Unterfall von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b. Das Urteil Baby-Dry sei keine Stütze für die Ansicht von SAT.1, da es den beschreibenden Charakter einer erfinderischen und syntaktisch unüblichen Aneinanderreihung zweier beschreibender Bestandteile betreffe und nicht die Unterscheidungskraft der Hinzufügung eines nicht unterscheidungskräftigen zu einem beschreibenden Bestandteil. Auf jeden Fall könne das Kriterium jede erkennbare Abweichung nicht durch die Hinzufügung eines banalen Bestandteils wie einer Ziffer oder auch einer Kursivschrift erfüllt werden.

Beurteilung

33 In Randnummer 39 des angefochtenen Urteils führt das Gericht erster Instanz aus: Da es sich um eine zusammengesetzte Marke handelt, ist sie für die Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Dies ist jedoch nicht unvereinbar damit, die einzelnen Elemente, aus denen sich die Marke zusammensetzt, getrennt zu prüfen.

34 In den Randnummern 41 bis 47 vertritt es sodann die Auffassung, dass SAT ein Merkmal eines Großteils der beanspruchten Dienstleistungen [bezeichnet], von dem angenommen werden kann, dass es die maßgeblichen Verkehrskreise bei ihrer Entscheidung berücksichtigen, nämlich ihre Eigenschaft, im Zusammenhang mit der Verbreitung über Satellit zu stehen, und dass es somit im Hinblick auf diese Dienstleistungen keine Unterscheidungskraft habe, während die Bestandteile 2 und . im geschäftlichen Verkehr gewöhnlich für die Präsentation solcher Dienstleistungen verwendet würden und deshalb insofern keine Unterscheidungskraft hätten.

35 In den Randnummern 49 und 50 fahrt es fort:

Ganz allgemein ist ... aufgrund der Tatsache, dass eine zusammengesetzte Marke nur aus Bestandteilen ohne Unterscheidungskraft besteht, anzunehmen, dass auch die Marke als ganze im geschäftlichen Verkehr gewöhnlich für die Präsentation der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen verwendet werden kann. Dies gilt nur dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte — wie etwa die Art der Kombination der verschiedenen Bestandteile — dafür vorliegen, dass die zusammengesetzte Marke mehr darstellt als die Summe ihrer einzelnen Bestandteile.

Im vorliegenden Fall sind solche Anhaltspunkte nicht ersichtlich. ... das Vorbringen der Klägerin, die angemeldete Marke als ganze enthalte ein phantasiebetontes Element, [ist] ohne Bedeutung.

36 Das Gericht erster Instanz kommt somit zu dem Ergebnis, dass SAT.2 keine Unterscheidungskraft im Hinblick auf diejenigen der maßgeblichen Produkte besitze, die im Zusammenhang mit der Verbreitung über Satellit stehen.

37 SAT.1 beanstandet im Wesentlichen zwei Gesichtspunkte dieser Argumentation: die Beurteilung der einzelnen Bestandteile SAT und 2 und die Beurteilung der Marke als Ganzes.

38 Bei der Prüfung dieser Beanstandungen sollte festgehalten werden, dass das Gericht erster Instanz zutreffend festgestellt hat, dass bei der Beurteilung anhand Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b auf die Marke als Ganzes abzustellen ist. Nach ständiger Rechtsprechung müssen Marken im Allgemeinen im Licht des Gesamteindrucks beurteilt werden, den sie auf den maßgeblichen Verbraucher machen, denn obwohl der Verbraucher als durchschnittlich informiert, aufmerksam und verständig gilt, nimmt [er] eine Marke ... normalerweise als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten.

39 Es mag gleichwohl hilfreich sein, auf dem Wege zu dieser Gesamtbeurteilung jeden Bestandteil der Marke getrennt zu prüfen, und es kann nicht beanstandet werden, dass das Gericht erster Instanz dies getan hat.

40 Bei der Prüfung des Bestandteils SAT vermag ich keinen Fehler darin zu erkennen, dass ausgehend davon, dass SAT für die Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Übertragung über Satellit beschreibend sei, die Schlussfolgerung gezogen wird, dass es auch keine Unterscheidungskraft in Bezug auf diese Produkte habe. Obwohl Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b und Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c unterschiedliche Eintragungshindernisse normieren, überschneiden sich die von ihnen erfassten verschiedenen Fallgestaltungen graduell, und ein Begriff, der im geschäftlichen Verkehr für die Bezeichnung von Eigenschaften eines Produkts verwendet werden kann, wird wohl in Bezug auf dieses Produkt keine Unterscheidungskraft haben; hier trifft die Schlussfolgerung offenkundig zu.

41 Was die Prüfung des Bestandteils 2 anbelangt, ist die Beanstandung der Rechtsmittelführerin meiner Ansicht nach zwingender. Das Gericht erster Instanz habe ein neues, in Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b nicht enthaltenes Kriterium angewandt, als es ausgeführt habe, dass Ziffern im Allgemeinen und die Ziffer 2 im Besonderen im geschäftlichen Verkehr gewöhnlich für die Präsentation der beanspruchten Dienstleistungen verwendet würden und daher insoweit keine Unterscheidungskraft hatten.

42 In der Tat scheint mir diese Schlussfolgerung falsch zu sein. Während ein beschreibender Bestandteil, der im geschäftlichen Verkehr gewöhnlich für die Präsentation von Waren oder Dienstleistungen verwendet wird, sehr wahrscheinlich auch keine Unterscheidungskraft hat, kann diese Argumentation nicht ohne Weiteres auf nicht beschreibende Bestandteile erweitert werden. Zahlen im Besonderen werden gewöhnlich in vielen verschiedenen Bereichen — Verwaltungsformulare, Golfschläger und Buslinien, um nur drei zu nennen — benutzt, um zwischen Kategorien von Artikeln, Waren oder Dienstleistungen zu unterscheiden, und sie erweisen sich als gut geeignet dafür. Es gibt keinen immanenten Grund, warum Zahlen — die ausdrücklich in der Auflistung in Artikel 4 der Verordnung vorkommen — nicht auch zwischen Produkten unterschiedlicher Anbieter unterscheiden sollten. Der Ansatz des Gerichts erster Instanz scheint jedoch das Kriterium der Unterscheidungskraft nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b mit dem des beschreibenden Charakters nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c zusammenzufassen.

43 Schließlich und vor allem ist die Art jedes Bestandteils jedenfalls nur ein Umstand, der bei der Beurteilung des Ganzen zu berücksichtigen ist. Als Reductio ad absurdum sei darauf hingewiesen, dass man, wenn man unterstellt, dass es jedem Buchstaben des Alphabets für sich genommen an Unterscheidungskraft fehlt, daraus keinen Schluss hinsichtlich der Unterscheidungskraft einer Wortmarke ziehen könnte, die zwangsläufig aus solchen Buchstaben besteht.

44 Dass sich eine Marke ausschließlich aus Bestandteilen zusammensetzt, denen es für sich genommen an Unterscheidungskraft für die betreffenden Produkte fehlt, kann deshalb nicht ohne Weiteres dazu führen, dass für die Marke als Ganzes ebenfalls keine Unterscheidungskraft angenommen wird, was nur durch den Nachweis eines zusätzlichen Umstands wie einer besonderen Art und Weise der Zusammensetzung der Bestandteile widerlegt werden könnte und was in Ermangelung eines solchen Nachweises jede Beurteilung der Marke als Ganzes entbehrlich machen würde.

45 Im Gegenteil, da die Marke als Ganzes womöglich mehr als die Summe ihrer Bestandteile darstellt, ist eine getrennte Prüfung des Ganzen stets erforderlich. Das Gericht erster Instanz hat diese Prüfung in den Randnummern 49 und 50 des angefochtenen Urteils jedoch nicht vorgenommen.

46 Deshalb bin ich der Ansicht, dass dem Gericht erster Instanz zwei Fehler bei der Anwendung von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Gemeinschaftsmarkenverordnung unterlaufen sind: Erstens hat es daraus, dass Ziffern im Allgemeinen und die Ziffer 2 im Besonderen im geschäftlichen Verkehr gewöhnlich für die Präsentation der betreffenden Dienstleistungen verwendet werden, auf ihre mangelnde Unterscheidungskraft in dieser Hinsicht geschlossen; zweitens hat es versäumt, die Unterscheidungskraft der Marke SAT.2 als Ganzes zu beurteilen, und das Vorbringen der Rechtsmittelführerin, dass die Marke als Ganzes ein phantasiebetontes Element enthalte, für unerheblich gehalten.

Hilfsweise vorgebrachter Rechtsmittelgrund: Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot

Vorbringen

47 SAT.1 macht geltend, die Argumentation des Gerichts erster Instanz sei dann einschlägig, wenn es sich um einander widersprechende Einzelfallentscheidungen handele, nicht aber, wenn das Amt, wie sowohl im ersten Rechtszug als auch im Anmeldungsverfahren geltend gemacht worden sei, in der Vergangenheit eine ständige und klar erkennbare Entscheidungspraxis verfolgt habe, die mit den von ihm herausgegebenen Prüfungsrichtlinien vergleichbar sei. Zu den vom Amt zugelassenen Marken gehörten im Bereich Telekommunikation T-SAT, One Tel, One.Tel und MEDIA 4.

48 Das Amt erwidert, dass der Rechtsmittelgrund einen angeblichen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung durch das Amt und nicht durch das Gericht erster Instanz betreffe. SAT.1 begehre somit eine im Rechtsmittelverfahren unzulässige erneute Prüfung ihres die Amtspraxis betreffenden Klagegrunds aus dem ersten Rechtszug durch den Gerichtshof.

Beurteilung

49 Nachdem ich zu dem Ergebnis gekommen bin, dass der in erster Linie vorgebrachte Rechtsmittelgrund durchgreifen müsste, werde ich nur kurz auf den Hilfsrechtsmittelgrund eingehen.

50 Erstens scheint mir klar, dass SAT.1 hier geltend macht, dass die vom Gericht erster Instanz vorgenommene Beurteilung ihres ursprünglichen Klagegrunds betreffend eine Ungleichbehandlung durch das Amt auf einem Rechtsfehler beruhe. Das Gericht erster Instanz habe diesen Klagegrund mit einer rechtlichen Begründung zurückgewiesen, die auf einen Vergleich von Einzelfällen passe, nicht aber auf einen Vergleich einer Einzelfallentscheidung mit einer ständigen Praxis. Der Rechtsmittelgrund ist somit zulässig.

51 Zweitens scheint es am Ansatz des Gerichts erster Instanz grundsätzlich nichts zu beanstanden zu geben. War eine frühere Entscheidung des Amtes falsch, kann man sich für die Aufhebung einer späteren richtigen Entscheidung nicht darauf berufen — niemand kann sich für sein Begehren auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen. Liegt — wie es sich meiner Ansicht nach hier verhält — der umgekehrte Fall vor, muss die zweite Entscheidung auf jeden Fall aufgehoben werden, und das Diskriminierungsverbot bleibt außen vor.

52 Drittens baut diese Argumentation insbesondere auf der Aussage auf, dass die Beschwerdekammern, wenn sie über die Eintragungsfähigkeit entschieden, keine Ermessensentscheidungen, sondern gebundene Entscheidungen treffen. Obwohl jedes Ermessen in der Tat begrenzt ist, lässt sich ein gewisser Grad an Subjektivität bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke selbst bei korrekter Rechtsanwendung doch nicht vermeiden. Konsequenz (oder auch Konsistenz) erscheint in einem solchen Zusammenhang besonders wichtig. Tatsächlich ist in den eigenen Prüfungsrichtlinien des Amtes davon die Rede, dass die Entscheidungsfindung konsistent gehandhabt werden [muss], so dass alle Anmelder gleich behandelt werden. Die Prüfer sind gehalten, sich laufend über die Entscheidungen ihrer Kollegen und insbesondere der Beschwerdekammern sowie des Gerichts erster Instanz und des Europäischen Gerichtshofs zu informieren.

Kern der Klage im ersten Rechtszug

53 Die einzige Frage, die noch zu beantworten ist, ist, ob es der Marke SAT.2 in ihrer Gesamtheit an Unterscheidungskraft im Sinne des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b der Gemeinschaftsmarkenverordnung im Hinblick auf Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Übertragung über Satellit fehlt.

54 Nach Artikel 61 der Satzung des Gerichtshofes kann diese Frage entweder, wenn sie zur Entscheidung reif ist, vom Gerichtshof oder, nach Zurückverweisung, vom Gericht erster Instanz entschieden werden. Im vorliegenden Fall ist die Frage hinreichend erörtert worden, und es läge nicht im Interesse der Verfahrensökonomie, die Rechtssache an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen. In Anbetracht der vorstehend gemachten Ausführungen bleibt in der Tat nur noch wenig zu prüfen.

55 SAT.2 ist ein zusammengesetztes Zeichen eines im Fernseh- und Rundfunkbereich sehr geläufigen Formats. Zur langen Liste vergleichbarer Beispiele in verschiedenen europäischen Ländern gehören etwa BBC 1, Kanaal 2, MTV 3, TV4, Tele 5, M6, RTL 7 usw. In manchen Fällen ist der nicht numerische Bestandteil für sich genommen unterscheidungskräftig, in anderen ist er in gleicher Weise beschreibend, wie das Gericht erster Instanz SAT in Bezug auf Satellitenübertragungsdienstleistungen für beschreibend gehalten hat, und kann daher insoweit als nicht unterscheidungskräftig angesehen werden.

56 Das Vorhandensein eines numerischen Kennzeichnungsmerkmals soll jedoch eindeutig die Unterscheidungskraft gewährleisten. Die im Gewerbe durchaus übliche Verwendung solcher Zeichen zur Bezeichnung von Fernsehkanälen und damit verbundenen Produkten scheint den Erfolg dieses Ansatzes nachhaltig zu beweisen. Wenn der durchschnittliche Konsument von Fernsehprogrammen und der von diesen abgeleiteten Produkte Schwierigkeiten hätte, solche Zeichen als Merkmal zur Unterscheidung von Produkten nach ihrer Herkunft zu erkennen, würden sie vor allem deshalb nicht verwendet, weil durch die kommerziellen Zwänge von Werbeeinkünften und Einschaltquoten Produkttreue massiv gefordert ist.

57 Auch das zu den Zielen des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b gehörende Ziel, die Verfügbarkeit bestimmter Zeichen nicht ungerechtfertigt zu beschränken, erscheint hier unerheblich. Besteht eine Marke aus einem numerischen und einem nicht numerischen Bestandteil, so mag Letzterer beschreibend sein oder auch nicht; in jedem Fall ist die Wahl nicht sonderlich eingeschränkt. Selbstverständlich stößt der Bestand an Zahlen, die realistischerweise verwendet werden können, in der Praxis an eine Grenze, diese liegt jedoch hoch. Werden die beiden Arten von Bestandteilen zusammengesetzt, ist die Anzahl unterscheidungskräftiger und unterscheidbarer Kombinationen in der Tat sehr groß. Wenn Verbraucher z. B. einen Satelliten-TV-Kanal über ein Zeichen wie SAT.2 identifizieren können, können sie ihn klar von anderen Kombinationen unterscheiden, die andere Buchstaben und/oder Zahlen umfassen, die andere Sender eventuell als Marke anzumelden wünschen.

58 Dementsprechend bin ich der Ansicht, dass die Beschwerdekammer zu Unrecht angenommen hat, dass SAT.2 als Ganzes betrachtet keine Unterscheidungskrart im Hinblick auf die betreffenden Dienstleistungen habe.

Ergebnis

59 Meiner Ansicht nach sollte der Gerichtshof daher

das Urteil des Gerichts erster Instanz in der Rechtssache T-323/00 aufheben, soweit es die Klage in jener Rechtssache mit der Begründung abgewiesen hat, dass die Eintragung von SAT.2 als Gemeinschaftsmarke für Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit der Verbreitung über Satellit stehen, nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Gemeinschaftsmarkenverordnung ausgeschlossen sei;

die Entscheidung R 312/1999-2 der Zweiten Beschwerdekammer aufheben, soweit sie nicht bereits durch das Urteil in der Rechtssache T-323/00 aufgehoben worden ist, und

dem Amt sowohl die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug als auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auferlegen.