Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 11.03.2004 – C-340/02

Schlussanträge des Generalanwalts

L. A. Geelhoed

vom 11. März 2004

1 Die Kommission beantragt in dieser Rechtssache die Feststellung, dass die Französische Republik ihren Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (im Folgenden: Richtlinie) und insbesondere Artikel 15 Absatz 2 dieser Richtlinie nicht nachgekommen ist.

2 Anlass für diese Rechtssache ist der Auftrag zu einer Studie zur Unterstützung des Bauherrn bei der Verbesserung der Kläranlage von La Chauvinière, der von der Communauté urbaine du Mans (Kommunaler Zweckverband Le Mans; im Folgenden: CVM) ohne vorherige Veröffentlichung einer entsprechenden Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vergeben wurde.

I — Rechtlicher Rahmen

3 In dieser Rechtssache sind folgende Bestimmungen der Richtlinie von Belang:

Artikel 1 Buchstabe g lautet: [Im Sinne dieser Richtlinie] sind Wettbewerbe die nationalen Auslobungsverfahren, die dazu dienen, dem Auftraggeber insbesondere auf den Gebieten der Raumplanung, Stadtplanung, der Architektur und des Bauwesens oder der Datenverarbeitung einen Plan oder eine Planung zu verschaffen, deren Auswahl durch ein Preisgericht aufgrund vergleichender Beurteilung mit oder ohne Verteilung von Preisen erfolgt.

Artikel 7 Absatz 1 lautet: Diese Richtlinie gilt für öffentliche Aufträge für Dienstleistungen, deren geschätzter Wert ohne Mehrwertsteuer 200000 ECU oder mehr beträgt.

Artikel 8 lautet: Aufträge, deren Gegenstand Dienstleistungen des Anhangs IA sind, werden nach den Vorschriften der Abschnitte III bis VI vergeben.

Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe c. Diese Bestimmung ist unter Abschnitt III der Richtlinie mit der Überschrift Wahl der Vergabeverfahren und Durchführung von Wettbewerben aufgenommen. Sie lautet: Die Auftraggeber können in folgenden Fällen Dienstleistungsaufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung vergeben:

...

c) wenn im Anschluss an einen Wettbewerb der Auftrag gemäß den einschlägigen Bestimmungen an den Gewinner oder an einen der Gewinner des Wettbewerbs vergeben werden muss. Im letzteren Fall müssen alle Gewinner des Wettbewerbs zur Teilnahme an den Verhandlungen aufgefordert werden;

...

Artikel 13 enthält die Bestimmungen, die auf Wettbewerbe im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe von Aufträgen Anwendung finden, deren geschätzter Wert ohne Mehrwertsteuer dem in Artikel 7 Absatz 1 genannten Betrag entspricht oder diesen übersteigt.

Artikel 15 Absatz 2 steht in Abschnitt V der Richtlinie mit der Überschrift Gemeinsame Bekanntmachungsvorschriften. Diese Bestimmung lautet: Die Auftraggeber, die einen Dienstleistungsauftrag im Wege eines offenen, eines nicht offenen oder — in den in Artikel 11 genannten Fällen — eines Verhandlungsverfahrens vergeben wollen, teilen ihre Absicht durch Bekanntmachung mit.

II — Sachverhalt und Vorverfahren

4 Die Dienststellen der Kommission forderten die französischen Behörden mit Schreiben vom 7. Oktober 1999 auf, ihnen Auskunft über die Umstände und Modalitäten einiger Ausschreibungen des CVM für Dienstleistungsaufträge für die Erweiterung und Anpassung der Kläranlage von La Chauvinière zu geben.

5 Die beiden Bekanntmachungen, um die es in dieser Rechtssache geht, erschienen im Amtsblatt vom 30. November 1996, Serie S, Nummer 233, und im Amtsblatt vom 10. Dezember 1998, Serie S, Nummer 239. In der Bekanntmachung vom 30. November 1996 ging es um eine nicht offene Ausschreibung eines Wettbewerbs, dessen Gegenstand eine Durchführbarkeitsstudie für eine Aufbereitungsanlage im Hinblick auf die erforderliche Anpassung der Kläranlage von La Chauvinière an die europäischen Umweltnormen war. Bei diesem Wettbewerb stand eine Prämie von 200000 FRF für jeden der drei ausgewählten Teilnehmer zur Verfügung.

6 Gemäß der Bekanntmachung vom 30. November 1996 war dieser Wettbewerb der erste von drei Abschnitten eines Organisationsplans für die Verbesserung der genannten Kläranlage. Der zweite Abschnitt sah die Ausschreibung von Studien zur Unterstützung des Bauherrn bei der Ausarbeitung des technischen Anforderungsprofils auf der Grundlage des aus dem Wettbewerb ausgewählten Konzepts, zur Ausarbeitung einer Umweltverträglichkeitsprüfung für dieses Vorhaben und schließlich zur Unterstützung des Bauherrn bei der Prüfung der Angebote im Rahmen der Ausschreibung vor, mit der der dritte Abschnitt beginnen sollte. Dieser dritte Abschnitt bezog sich außerdem auf die Ausarbeitung eines Konzepts für das Vorhaben und dessen Verwirklichung.

7 Die Veröffentlichung der zweiten Bekanntmachung der Ausschreibung vom 10. Dezember 1998 hatte die Vergabe von Dienstleistungen zur Unterstützung des Bauherrn zum Gegenstand. Sie stellte, wie oben beschrieben, den Beginn des zweiten Abschnitts dar.

8 Nachdem eine offizielle Reaktion der französischen Behörden auf das Schreiben der Kommission vom 7. Oktober 1999 ausgeblieben war, mahnte die Kommission sie am 3. August 2000 schriftlich. In diesem Schreiben wurden drei Rügen erhoben. Diese betrafen den Verstoß gegen die Artikel 15 Absatz 2, 27 Absatz 2 und 36 Absatz 1 der Richtlinie. In demselben Schreiben forderte die Kommission die französischen Behörden auf, ihr eine Stellungnahme zukommen zu lassen und die erforderlichen Abhilfemaßnahmen binnen zwei Monaten zu treffen.

9 In ihrem Schreiben vom 21. November 2000 wiesen die französischen Behörden alle im Mahnschreiben aufgeführten Rügen der Kommission zurück. Die Kommission hielt diese Antwort für unbefriedigend und übersandte mit Schreiben vom 26. Juli 2001 eine mit Gründen versehene Stellungnahme.

10 In dieser Stellungnahme erhielt die Kommission die drei Rügen aufrecht, die sie bereits in ihrer schriftlichen Mahnung vorgebracht hatte. Mit ihrer ersten Rüge warf die Kommission den französischen Behörden vor, dass sie in der ersten Ausschreibung nicht ihrer Verpflichtung nachgekommen seien, einen wirksamen Wettbewerb sicherzustellen. Die zweite Rüge beinhaltete, dass die Behörden einen Auftrag zur Unterstützung des Bauherrn an die Gewinner des Wettbewerbs, der einen Unterabschnitt des ersten Stadiums des Projekts darstellte, vergeben hätten. Es sei hierbei um einen Auftrag von etwa 5 Millionen FRF gegangen, der vergeben worden sei, ohne dass er vorher öffentlich bekannt gemacht worden sei und ohne dass potenzielle Mitbewerber hierfür hätten in Betracht kommen können. Mit ihrer dritten Rüge erhob die Kommission den Vorwurf, dass der Auftraggeber in der öffentlichen Bekanntmachung vom 10. Dezember 1998 als Vergabekriterien zu Unrecht nur die Eigenschaften und die Fähigkeiten der Bieter genannt habe. Diese Eigenschaften hätten zwar als Auswahlkriterien für die Beurteilung der Zulässigkeit der Angebote verwendet werden dürfen, nicht aber als Vergabekriterien.

11 Mit Schreiben vom 4. Februar 2002 antworteten die französischen Behörden auf die mit Gründen versehene Stellungnahme der Kommission. Sie erkannten darin die erste und die dritte Rüge der Kommission als begründet an.

12 Angesichts dessen beschloss die Kommission, die vorliegende Klage zu erheben, die sich ausschließlich auf die zweite, in der schriftlichen Mahnung und in der mit Gründen versehenen Stellungnahme dargestellte Rüge bezieht.

III — Verfahren

13 In ihrer am 24. September 2002 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofes eingetragenen Klageschrift beantragt die Kommission,

festzustellen, dass die Französische Republik gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/50/EWG, insbesondere deren Artikel 15 Absatz 2, dadurch verstoßen hat, dass der CVM einen Auftrag zu einer Studie zur Unterstützung des Bauherrn bei den Arbeiten an der Kläranlage von La Chauvinière ohne vorherige Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vergeben hat;

der Französischen Republik die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

14 Die Französische Regierung beantragt,

die Klage abzuweisen;

der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

IV — Beurteilung

15 Die Kommission stützt ihre Auffassung, dass die französische Regierung ihren Verpflichtungen aus Artikel 15 Absatz 2 der Richtlinie nicht nachgekommen sei, im Wesentlichen auf zwei Argumente, die miteinander zusammenhängen.

16 Aus der Bekanntmachung vom 30. November 1996 eines Wettbewerbs für konzeptionelle Lösungen in Gestalt von Durchführbarkeitsstudien für die Anpassung einer Kläranlage an die einschlägigen europäischen Normen sowie aus den Unterlagen, auf die in dieser Bekanntmachung verwiesen worden sei, ergebe sich, dass das Gesamtvorhaben in drei Abschnitte gegliedert gewesen sei: Das Auffinden einer gut fundierten Lösung, die Unterstützung bei der Umsetzung dieser Lösung in ein technisches Anforderungsprofil und schließlich die Ausarbeitung und Ausführung des endgültigen Vorhabens.

17 Für die ausgewählten Teilnehmer des ersten Abschnitts, des Wettbewerbs, sei ein Betrag von 600000 FRF als Vergütung bereitgestellt worden. Für die Unterstützung des Bauherrn im Rahmen des zweiten Abschnitts sei ein Betrag von rund 4,5 Millionen FRF vorgesehen worden.

18 Aus der Bekanntmachung des Wettbewerbs und den dazugehörigen Unterlagen ergebe sich ferner, dass die Gegenstände des ersten und des zweiten Abschnitts inhaltlich deutlich voneinander zu unterscheiden gewesen seien. Im ersten Abschnitt sei es um mögliche Lösungen für die Anpassung der Kläranlage gegangen. Der zweite Abschnitt habe sich auf die Zusammenarbeit mit dem Bauherrn bei der Durchführung seines Vorhabens im Rahmen eines Auftrags zu einer Studie bezogen.

19 Nach der Bekanntmachung des Wettbewerbs habe die Mitarbeit an der Durchführung drei verschiedene Tätigkeiten umfassen können, und zwar:

Unterstützung des Bauherrn bei der technischen Ausführung des Vorhabens;

die Ausarbeitung einer Umweltverträglichkeitsprüfung im Zusammenhang mit dem geplanten Vorhaben;

Unterstützung des Bauherrn bei der Beurteilung der Angebote für die Durchführung des dritten Abschnitts des Vorhabens.

20 Diese nähere Beschreibung des zweiten Abschnitts, so führt die Kommission weiter aus, gehe viel weiter als das, wofür ein Wettbewerb, wie in Artikel 1 Buchstabe g der Richtlinie definiert, bestimmt sein könne.

21 Hieraus leitet die Kommission ab, dass sich der in der Bekanntmachung vom 10. November 1996 angekündigte Wettbewerb nur auf den ersten Abschnitt des Vorhabens habe beziehen können.

22 Sie sieht sich in dieser Auffassung auch durch den Wortlaut der Bekanntmachung selbst bestärkt, wonach der Gewinner des Wettbewerbs aufgefordert werden könne, an der Durchführung seines Konzepts im Rahmen eines Auftrags zu einer Studie mitzuarbeiten.

23 Diese Bestimmung in der Bekanntmachung könne keine Bedeutung haben, da sie voraussetze, dass der Gegenstand dieses (Folge-)Auftrags eindeutig definiert sei und dass klare Kriterien für dessen Vergabe in der Bekanntmachung enthalten seien.

24 Da weder das eine noch das andere zutreffe, habe es für den Gewinner des Wettbewerbs keinerlei Sicherheit und erst recht keinen Anspruch auf einen Auftrag zur Durchführung des zweiten Abschnitts des Vorhabens geben können.

25 Die Kommission meint, dass die Durchführung des zweiten Abschnitts des Vorhabens Gegenstand eines gesonderten zweiten Ausschreibungsverfahrens hätte sein müssen, das von dem ersten, auf einen Wettbewerb bezogenen Abschnitt losgelöst sei.

26 Die französische Regierung führt ihrerseits an, dass kein Zweifel an dem Willen des Auftraggebers bestehen könne, sich die Möglichkeit vorzubehalten, den Auftrag zu einer Studie zur Unterstützung des Bauherrn an den Gewinner des Wettbewerbs zu vergeben. Sowohl die Bekanntmachung des Wettbewerbs vom 30. November 1996 als auch die dazu gehörige Vergaberegelung seien insoweit eindeutig.

27 Daher habe der Auftraggeber den Auftrag zu einer Studie im zweiten Abschnitt an den Gewinner des Wettbewerbs ohne vorherige Veröffentlichung einer zweiten Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vergeben können.

28 Diese Sichtweise werde übrigens durch den Umstand bestätigt, dass für den Wettbewerb nur 600000 FRF an Preisgeld zur Verfügung gestanden hätten. Das sei weniger als die Hälfte des Schwellenbetrags, ab dem die Veröffentlichung des Wettbewerbs im Amtsblatt obligatorisch sei. Der Auftraggeber habe daher die Bekanntmachung nicht zu veröffentlichen brauchen, wenn sie sich allein auf den im ersten Abschnitt des Vorhabens vorgesehenen Wettbewerb bezogen hätte.

29 Daraus folge ferner, dass die Veröffentlichung der Bekanntmachung im Amtsblatt den Willen des Auftraggebers zum Ausdruck gebracht habe, dass es im vorliegenden Fall nicht nur um einen Wettbewerb, sondern auch — im Anschluss daran — um einen Auftrag zu einer Studie habe gehen sollen, dessen Vergütung die im Gemeinschaftsrecht festgesetzte Schwelle überschreite.

30 Zweitens genüge das in dieser Sache befolgte Verfahren dem einschlägigen Gemeinschaftsrecht, insbesondere Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe c der Richtlinie. Nach dieser Bestimmung habe der auf dem Ergebnis des Wettbewerbs beruhende Auftrag zu einer Studie gemäß der Bekanntmachung an den Gewinner oder die Gewinner des Wettbewerbs vergeben werden können. Dass nach der Bekanntmachung die Vergabe an die Gewinner des Wettbewerbs im konkreten Fall fakultativ gewesen sei, könne die Anwendbarkeit der genannten Bestimmung nicht hindern.

31 In ihrer Erwiderung und ihrer Gegenerwiderung konzentrieren sich die Kommission und die französische Regierung auf die Auslegung des Artikels 11 Absatz 3 Buchstabe c der Richtlinie.

32 Nach Auffassung der Kommission, die sich hierfür auf die Rechtsprechung des Gerichthofes beruft, sind die Bestimmungen, die dazu ermächtigen, von den Vorschriften zur Gewährleistung der Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts abzuweichen, eng auszulegen.

33 Im vorliegenden Fall sei in der Bekanntmachung des Wettbewerbs nur die Möglichkeit vorgesehen gewesen, dass der Auftrag zu einer Studie an den Gewinner des Wettbewerbs vergeben werde, während nach Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe c der Richtlinie eine Vergabe im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Vergabebekanntmachung nur dann zulässig sei, wenn der Auftrag im Anschluss an einen Wettbewerb gemäß den einschlägigen Bestimmungen an einen der Gewinner des Wettbewerbs vergeben werden müsse.

34 Hieraus leitet die Kommission ab, dass die Grenzen der eng auszulegenden Ausnahme von der allgemeinen Vergaberegelung im vorliegenden Fall überschritten worden seien.

35 Die französische Regierung widerspricht der Auffassung der Kommission. Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe c der Richtlinie sei dahin auszulegen, dass sich der Auftraggeber das Recht vorbehalten könne, den auf dem Wettbewerb beruhenden Auftrag unter Wettbewerbsbedingungen öffentlich auszuschreiben, wenn die entsprechende Möglichkeit in der Bekanntmachung so konkret, gegebenenfalls in Verbindung mit der sich auf die Ausschreibung beziehenden Verdingungsregelung, vorgesehen sei.

36 Diese Auslegung bedeute letztlich, dass die Ausnahme des Artikels 11 Absatz 3 Buchstabe c nur dann geltend gemacht werden könne, wenn der Folgeauftrag an den Gewinner des vorausgegangenen Wettbewerbs vergeben werde. In allen anderen Fällen müsse zu einem erneuten Ausschreibungsverfahren nach den Bestimmungen der Richtlinie übergegangen werden.

37 Meiner Auffassung nach sind die Vorwürfe der Kommission gegen die Unterlassung einer Ausschreibung des zweiten Abschnitts bezüglich der Arbeiten im Zusammenhang mit der Anpassung der Kläranlage von La Chauvinière begründet, auch wenn die Argumentation, auf die diese Vorwürfe gestützt sind, nicht ganz exakt ist.

38 In Artikel 1 Buchstabe g der Richtlinie werden die Fälle genannt, in denen ein Auftraggeber das etwas besondere Verfahren eines Wettbewerbs anwenden kann.

39 Aus der Bekanntmachung vom 30. November 1996 ergibt sich, dass der erste Abschnitt der Arbeiten, d. h. die Anfertigung von Durchführbarkeitsstudien je nach den unterschiedlichen möglichen Varianten für die Verbesserung der Kläranlage, vollständig der Definition nach Artikel 1 Buchstabe g der Richtlinie entspricht. Es geht hier um Pläne oder Planungen auf dem Gebiet des Bauwesens.

40 Die Tätigkeiten, die für den zweiten Abschnitt der Arbeiten vorgesehen sind, können aber nur zum Teil unter die Definition nach Artikel 1 Buchstabe g der Richtlinie subsumiert werden. Zwar ist das noch für den ersten Teil der Arbeiten möglich, nämlich die Unterstützung des Bauherrn bei der Ausarbeitung eines detaillierten technischen Anforderungsprofils. Für den zweiten und den dritten Teil trifft dies nicht zu. Weder die Ausarbeitung einer Umweltverträglichkeitsprüfung noch die Unterstützung des Bauherrn bei der Beurteilung der Angebote für die Ausführung des dritten Abschnitts fallen unter die Definition des Artikels 1 Buchstabe g der Richtlinie. Außerdem schließen sich diese Tätigkeiten nicht notwendigerweise an einen Wettbewerb an.

41 Somit hat sich der inhaltlich begrenzte Wettbewerb auf einen viel breiteren Komplex von Arbeiten mit einem ziemlich bedeutenden Marktwert von rund 4,5 Millionen FRF ausgedehnt. Diese Arbeiten wurden in dem vom Auftraggeber befolgten Verfahren den allgemeinen Regeln der Richtlinie für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge entzogen.

42 Damit wird die praktische Wirksamkeit der Richtlinie beeinträchtigt, die gerade bezweckt, die Interessenten an einem öffentlichen Auftrag sowohl hinsichtlich der Vorbereitung ihrer Angebote als auch hinsichtlich deren Beurteilung durch den öffentlichen Auftraggeber gleichzustellen.

43 Eine Prüfung des bei dieser Ausschreibung befolgten Verfahrens am Maßstab von Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe c der Richtlinie bestätigt diese Feststellung.

44 Nach dieser Bestimmung ist nämlich nur dann eine Ausnahme von den allgemeinen Regeln im Zusammenhang mit vorausgehenden Wettbewerben zulässig, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind:

a) Der fragliche Auftrag muss im Anschluss an einen Wettbewerb

b) und gemäß den einschlägigen Bestimmungen an den Gewinner oder einen der Gewinner dieses Wettbewerbs vergeben werden.

45 Im vorliegenden Fall ist bereits die erste Voraussetzung aus den in den Nummern 40 und 41 genannten Gründen nicht erfüllt. Ist der Auftrag inhaltlich wesentlich weiter als der vorausgegangene Wettbewerb, lässt sich nicht mehr behaupten, dass der Wettbewerb und der Folgeauftrag funktionell so zusammenhängen, dass der Auftrag im Anschluss an den Wettbewerb erteilt wird.

46 Nach dem Wortlaut von Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe c ist auch die zweite Voraussetzung nicht erfüllt. In der Bekanntmachung heißt es nämlich ausdrücklich, dass der Gewinner des Wettbewerbs aufgefordert werden kann, bei der Umsetzung seines Konzepts mitzuwirken.

47 Anders als die französische Regierung bin ich der Meinung, dass diese zweite Voraussetzung eng auszulegen ist. Das ergibt sich aus dem kumulativen Charakter der beiden Voraussetzungen in Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe c: Der Wettbewerb und der Folgeauftrag müssen funktionell so zusammenhängen, dass der Auftraggeber vorher, d. h. in der Bekanntmachung des Wettbewerbs, festlegen kann, dass dessen Gewinner oder einer der Gewinner beim Folgeauftrag berücksichtigt werden muss. Fehlt es an einem solchen funktionellen Zusammenhang, so kann der Folgeauftrag dem Gewinner des Wettbewerbs nicht vorbehalten werden und ist unter Beachtung der allgemeinen Vorschriften der Richtlinie gesondert zu vergeben.

48 Da für die Vergabe des fraglichen Auftrags zu einer Studie die Ausnahmebestimmung des Artikels 11 Absatz 3 Buchstabe c der Richtlinie nicht geltend gemacht werden kann, hätte der Auftraggeber nach Artikel 15 Absatz 2 der Richtlinie seine diesbezügliche Absicht durch eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften bekannt geben müssen.

49 Ich komme daher zu dem Ergebnis, dass die Kommission mit ihren Rügen gegenüber der französischen Regierung wegen der Vergabe des Auftrags zu einer Studie zur Unterstützung des Bauherrn bei den Arbeiten an der Kläranlage von La Chauvinière Erfolg hat.

50 Da die Kommission beantragt hat, der Französischen Republik die Kosten aufzuerlegen, schlage ich vor, dieser gemäß Artikel 69 Absatz 2 der Verfahrensordnung die Kosten aufzuerlegen.

V — Ergebnis

51 Aufgrund des Vorstehenden schlage ich dem Gerichtshof vor,

festzustellen, dass die Französische Republik gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, insbesondere deren Artikel 15 Absatz 2, dadurch verstoßen hat, dass die Communauté urbaine du Mans den Auftrag zu einer Studie zur Unterstützung des Bauherrn bei den Arbeiten an der Kläranlage von La Chauvinière ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung über die Vergabe dieses Auftrags im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vergeben hat;

der Französischen Republik die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.