Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 15.07.2004 – C-445/03

Schlussanträge des Generalanwalts

Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer

vom 15. Juli 2004

1 Die Kommission beantragt in diesem Verfahrem die Feststellung, dass das Großherzogtum Luxemburg aufgrund der Bedingungen, die es an Unternehmen stellt, die ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat haben und Arbeitnehmer mit der Staatsangehörigkeit von Drittstaaten zur Erbringung von Dienstleistungen nach Luxemburg entsenden, gegen seine Verpflichtungen aus Artikel 49 EG verstoßen hat.

I — Gemeinschaftsrechtlicher Rahmen

2 Artikel 49 Absatz 1 EG lautet: Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.

II — Das einschlägige nationale Recht

3 Die Großherzogliche Verordnung vom 12. Mai 1972 (im Folgenden: Verordnung von 1972) stellt den Grundsatz auf, dass kein Ausländer ohne Genehmigung einer Beschäftigung in Luxemburg nachgehen darf; dies gilt nicht für Arbeitnehmer, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind (Artikel 1).

4 Bei der Genehmigung handelt es sich um eine Erlaubnis, die in vier Klassen erteilt wird, für die jeweils unterschiedliche Voraussetzungen gelten (Artikel 2 und 3); ohne diese Erlaubnis und ohne vorherige Anzeige der zu besetzenden Stelle an die Verwaltung ist es verboten, einen ausländischen Arbeitnehmer zu beschäftigen (Artikel 4).

5 Die Erlaubnis wird vom Minister für Arbeit oder seinem Vertreter unter Berücksichtigung von Lage, Entwicklung und Organisation des Arbeitsmarktes erteilt, abgelehnt oder widerrufen (Artikel 8).

6 In Ausnahmefällen ist eine kollektive Erlaubnis für Arbeitnehmer vorgesehen, die für Rechnung von Unternehmen, einschließlich luxemburgischer, vorübergehend nach Luxemburg entsandt werden; Bedingung hierfür ist ein unbefristeter Vertrag, dessen Beginn mindestens sechs Monate vor der Entsendung liegt. Die Erlaubnis gilt für höchstens acht Monate und kann nur einmal verlängert werden (Artikel 9).

7 Sowohl die individuelle als auch die kollektive Erlaubnis wird nur erteilt, wenn der Unternehmer eine Bankbürgschaft in Höhe von mindestens 60000 LUF je Arbeitnehmer gestellt hat (Artikel 9a).

8 Ein Verstoß gegen die Verpflichtungen aus der Verordnung von 1972 wird je nach den Umständen mit Geldstrafe oder mit Freiheitsstrafe geahndet (Artikel 12).

III — Vorverfahren

9 Am 19. Mai 1999 machte die Kommission die luxemburgische Regierung darauf aufmerksam, dass sie die Bedingungen für die Erbringunggrenzüberschreitender Dienstleistungen mit ausländischen Arbeitnehmern für unvereinbar mit Artikel 49 EG hielt.

10 Die Ständige Vertretung Luxemburgs äußerte sich hierzu am 16. September 1999 schriftlich und bat die Kommission um Erläuterung. Nachdem sie diese erhalten hatte, übermittelte sie am 8. April 2002 eine ergänzende Antwort, obwohl ihr bereits am 21. März 2002 die mit Gründen versehene Stellungnahme übersandt worden war, der sie nicht entgegentrat.

IV — Die Eingrenzung der Fragestellung

11 Der beschriebene Rechtsrahmen macht deutlich, dass die Kommission wegen Unvereinbarkeit mit dem Vertrag die Bedingungen beanstandet, die in der Verordnung von 1972 für die Erbringung von Dienstleistungen in Luxemburg durch Unternehmen aufgestellt werden, die in anderen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft ansässig und unter deren Arbeitnehmern Staatsangehörige aus Drittstaaten sind.

12 Es geht somit nicht um die Feststellung einer gemeinschaftsrechtswidrigen Diskriminierung, denn die Bedingungen müssen auch von luxemburgischen Unternehmen erfüllt werden, die über ausländische Arbeitnehmer verfügen. In Frage steht vielmehr eine durch Artikel 49 EG verbotene Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs.

13 Aus diesem Grund ist dem beklagten Staat entgegenzutreten, soweit er behauptet, es könne eine Ungleichbehandlung zum Nachteil der luxemburgischen Unternehmen entstehen. Die Fälle sind nämlich nicht vergleichbar: Die in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Unternehmen haben die entsprechenden Rechtsvorschriften für die Anstellung von Arbeitnehmern aus Drittstaaten schon erfüllt, die luxemburgischen Unternehmen jedoch noch nicht.

14 Es geht hier auch nicht um die Behandlung der Arbeitnehmer, die keine Angehörigen der Mitgliedstaaten sind und die in der Gemeinschaft einer legalen Beschäftigung nachgehen.

15 Zur Beantwortung der aufgeworfenen Frage sind zunächst einige Aspekte der Erbringunggrenzüberschreitender Dienstleistungen mit ausländischen Arbeitnehmern zu untersuchen und der Stand des Gemeinschaftsrechts zu prüfen. Dabei ist außerdem zu berücksichtigen, dass der Gerichtshof, wie ich anschließend erläutern werde, nicht zum ersten Mal Gelegenheit erhält, sich zu ähnlichen Themen zu äußern.

V — Einige Aspekte der Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen mit ausländischen Arbeitnehmern

16 Nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c EG besteht eines der Ziele der Gemeinschaft in der Beseitigung der Hindernisse für den freien Dienstleistungsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten; das schließt das Recht ein, Dienstleistungen im Gebiet eines beliebigen Mitgliedstaats mit Hilfe der Entsendung des vorhandenen Personals zu erbringen, auch wenn es sich dabei um Angehörige von Drittstaaten handelt, die sich rechtmäßig in der Gemeinschaft aufhalten.

17 Die Dienstleistungserbringer, die dieses Recht wahrnehmen wollen, sehen sich mit verschiedenen Nachteilen konfrontiert. Einer ergibt sich aus dem Erfordernis, eine Genehmigung zu erhalten, deren Erteilung abgesehen davon, dass sie im Ermessen steht, nicht leicht zu bewirken ist und die Erledigung einiger mehr oder weniger langwieriger, komplexer oder kostspieliger Verwaltungsformalitäten voraussetzt. Der andere beruht darauf, dass der Dienstleistungserbringer einige Kontrollen über sich ergehen lassen muss, die zu den vom Niederlassungsstaat durchgeführten hinzukommen oder diese schlicht wiederholen. All diese Formalitäten führen häufig zum Verzicht auf die Erbringung der Dienstleistung oder zu nachteiligen Verzögerungen.

18 Allerdings verfügt der Staat, in dem die Dienstleistung erbracht werden soll, weder über die Garantie, dass die vorübergehend entsandten Arbeitnehmer, die ihre Haupttätigkeit in dem Staat ausüben, in dem der Dienstleistungserbringer ansässig ist, legal beschäftigt werden, noch kann er sich sicher sein, dass sie nach Erbringung der Dienstleistung an ihren Herkunftsort zurückkehren.

19 Aus den gleichen Gründen kann dem Staat, in dem die Dienstleistung erbracht werden soll, auch nicht untersagt werden, insbesondere zur Verhinderung der illegalen Einwanderung, zur Bekämpfung missbräuchlicher und betrügerischer Arbeitsverhältnisse oder aus anderen Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit die Einhaltung der für ihre Erbringung vorgesehenen Bedingungen zu kontrollieren.

20 Abschließend halte ich es für offensichtlich, dass sich die Besonderheiten der jeweiligen Dienstleistung auf die Bedingungen für die Entsendungen und auf deren Dauer auswirken.

VI — Stand des Gemeinschaftsrechts

A — Rechtsvorschriften

21 Seit langem beschäftigt sich die Gemeinschaft mit Fragen der Erbringung von Dienstleistungen durch Unternehmen eines Mitgliedstaats in einem anderen mit Arbeitnehmern, die nicht Angehörige des zuletzt genannten Mitgliedstaats sind.

22 Lässt man die Aspekte der sozialen Sicherheit beseite, so gibt es eine Reihe von Fällen, in denen, wie ich dargelegt habe, Interessen verschiedener Art berührt sind; die beiden wichtigsten betreffen den Fall von Arbeitnehmern, die Angehörige anderer Mitgliedstaaten als desjenigen sind, in dem die Dienstleistungen erbracht wird, sowie den Fall von Arbeitnehmern aus Drittstaaten.

23 Der erste Fall ist in der Richtlinie 96/71 geregelt, die zwar nicht zwischen Arbeitnehmern, die Angehörige der Mitgliedstaaten sind, und anderen Arbeitnehmern unterscheidet, nach ihrem Sinn und Zweck aber wohl nur auf Gemeinschaftsbürger anwendbar ist.

24 Dagegen existiert keine vergleichbare Norm über die Bedingungen für die Entsendung von Arbeitnehmern, die Angehörige von Drittstaaten sind, im Rahmen der Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen.

25 Es gibt indes einen Vorschlag für eine entsprechende Richtlinie, der sich um ein Dokument namens EG-Dienstleistungsausweis dreht, der befristet von dem Mitgliedstaat der Niederlassung ausgestellt wird, die Ordnungsmäßigkeit der Situation des Dienstleistungserbringers und des entsandten Arbeitnehmers sowie seine Wiedereinreise nach Erbringung der Dienstleistung garantiert und sicherstellt, dass der Mitgliedstaat, in dem die Dienstleistung erbracht wird, auf seine eigenen Anforderungen hinsichtlich der Einreise, des Aufenthalts und des Zugangs zu einer vorübergehenden Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis — inbesondere ein Visum, eine Aufenthaltserlaubnis, eine Arbeitserlaubnis oder ein anderes gleichwertiges Dokument — verzichtet, auch wenn er seine Befugnis behält, die Anzeige der Anwesenheit des entsandten Arbeitnehmers und der Dienstleistungen, deren Erbringung die Entsendung dient, vorzuschreiben und die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen.

B — Rechtsprechung

26 Wie ich schon festgestellt habe, hat sich der Gerichtshof bereits mit einigen der Fragen befasst, die sich in Bezug auf die vorübergehende Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen stellen.

27 Nach ständiger Rechtsprechung verlangt Artikel 59 EG-Vertrag nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung des in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dienstleistenden aufgrund seiner Staatsangehörigkeit, sondern auch die Aufhebung aller Beschränkungen — selbst wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleistende wie für solche aus anderen Mitgliedstaaten gelten —, sofern sie geeignet sind, die Tätigkeiten des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und der dort rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen, soweit daraus zusätzliche Kosten und zusätzliche administrative und wirtschaftliche Belastungen folgen

28 Sogar in Fällen, in denen es — wie hier — keine Gemeinschaftsvorschrift gab, hat der Gerichtshof festgestellt, dass der freie Dienstleistungsverkehr... als fundamentaler Grundsatz des Vertrages nur durch Regelungen beschränkt werden [darf], die durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind und für alle im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats tätigen Personen oder Unternehmen gelten, soweit dieses Interesse nicht durch die Vorschriften geschützt wird, denen der Dienstleistende in dem Mitgliedstaat unterliegt, in dem er ansässig ist. Dabei stützte er sich, auch wenn er ihn nicht ausdrücklich erwähnte, auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Denn weiter heißt es dort: Die Anwendung der nationalen Regelungen eines Mitgliedstaats auf in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Dienstleistende muss geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und darf nicht über das hinausgehen, was... erforderlich ist.

29 Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die der Gerichtshof anerkannt hat, gehört der Schutz der Arbeitnehmer. Dagegen rechtfertigen rein administrative Erwägungen es nicht, von den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts ab [zuweichen], ... erst recht dann..., wenn die Abweichung darauf hinausläuft, die Ausübung einer der Grundfreiheiten [der Europäischen Union] auszuschließen oder einzuschränken.

30 Außerdem hat der Gerichtshof festgestellt, dass Arbeitnehmer, die von einem in einem Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen beschäftigt und vorübergehend zur Erbringung einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat entsandt werden, keinen Zutritt zum Arbeitsmarkt dieses zweiten Staates verlangen, da sie nach Erfüllung ihrer Aufgabe in ihr Herkunfts- oder Wohnsitzland zurückkehren. Sie seien deshalb nicht als dem Arbeitsmarkt dieses Staates angehörend anzusehen.

31 Der Gerichtshof hat jedoch darauf hingewiesen, dass, da der Begriff der Dienstleistungen Tätigkeiten unterschiedlicher Natur umfasst, die Folgen nicht in allen Fällen die gleichen zu sein brauchen. Die Mitgliedstaaten können daher Kontrollen vorsehen, sofern dabei die Anforderungen des Gemeinschaftsrechts beachtet werden, wie sie sich insbesondere aus dem Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs ergeben, der nicht illusorisch gemacht und dessen Ausübung nicht dem Ermessen der Verwaltung unterworfen werden darf.

VII — Rechtliche Würdigung

32 In Anbetracht der voranstehenden Ausführungen ist zu prüfen, ob die luxemburgische Regelung eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt, wenn ja, ob sie aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist und dieses Interesse bereits durch Vorschriften desjenigen Mitgliedstaats gewahrt ist, in dem der Dienstleistungserbringer ansässig ist, und schließlich, ob sich das gleiche Ergebnis durch weniger restriktive Normen erreichen lässt.

33 Die Prüfung muss mit den Bedingungen beginnen, die in der Verordnung von 1972 genannt sind: vorherige Genehmigung, unbefristeter Arbeitsvertrag, dessen Beginn mindestens sechs Monate vor der Entsendung liegt, und Stellung einer Bankbürgschaft.

A — Zur Frage, ob eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs vorliegt

34 Ausgegangen wird von dem Fall eines in einem Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens, das in einem anderen Mitgliedstaat Dienstleistungen mit seinen eigenen Arbeitnehmern erbringt, die sämtlich oder zum Teil Angehörige von Drittstaaten sind, wodurch es zu einer vorübergehenden Entsendung dieser Arbeitnehmer kommt, so dass der Aufnahmestaat, wenn er arbeitsrechtliche Vorschriften anwendet, die dies erschweren, mittelbar die Tätigkeit des Unternehmens erschwert, bei dem sie beschäftigt sind.

35 Es kann kein Zweifel bestehen, dass die erwähnten Bedingungen der Verordnung von 1972 zusammen oder jede für sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs schaffen, da sie das gemeinschaftsansässige Unternehmen, das seine ausländischen Arbeitnehmer einsetzen will, verpflichtet, einige Formalitäten zu erledigen, die nicht von ihm verlangt würden, wenn es die Dienstleistung im Staat seiner Niederlassung erbringen würde.

B — Zur Frage der Rechtfertigung und zur Verhältnismäßigkeit

36 Die Verordnung von 1972 gehört zum Bereich des Arbeitsrechts, auch wenn sie Verbindungen zum luxemburgischen Ausländerrecht aufweist. Die luxemburgische Regierung selbst trägt vor, dass mit dieser Verordnung die Wirksamkeit der nationalen Vorschriften auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit erhöht werde, indem diese in Bereichen wie dem Mindestlohn, der Sicherheit am Arbeitsplatz und der Vertragsdauer strenger gefasst würden.

37 Schon aus dem Wortlaut der Verordnung ergibt sich, dass eines der wesentlichen Ziele, die mit ihr verfolgt werden, die Regulierung des Arbeitsmarktes ist. Man beachte, dass Erteilung, Ablehnung und Widerruf der individuellen Erlaubnis in die Zuständigkeit des Ministers für Arbeit oder seines Vertreters fallen, die unter Berücksichtigung von Lage, Entwicklung und Organisation des Arbeitsmarktes entscheiden (Artikel 8).

38 Sowohl die vorherige Genehmigung als auch das Erfordernis von Verträgen mit bestimmten Merkmalen und die Stellung einer Bürgschaft tragen zum Schutz der Arbeitnehmer bei, der nach den oben getroffenen Feststellungen einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellt, der die Beschränkung rechtfertigen würde. Sie wirken außerdem als Mittel zur Verhinderung betrügerischer Machenschaften, da sie es z. B. dem Unternehmen, das die Dienstleistung erbringt, unmöglich machen, seine ausländischen Arbeitnehmer ausschließlich zu beschäftigen, um sie anderen Unternehmen zur Verfügung zu stellen.

39 Dementsprechend hat, wie ich dargelegt habe, der Gerichtshof die Rechtmäßigkeit der zu diesem Zweck vorgesehenen Kontrollen anerkannt, sofern sie die vom Gemeinschaftsrecht gezogenen Grenzen beachten, wie sie sich insbesondere aus dem Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs ergeben, und in angemessenem Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen.

40 Als grundlegend erweist sich damit die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der luxemburgischen Vorschriften in Bezug auf den Schutz der ausländischen Arbeitnehmer, indem der Frage nachgegangen wird, ob das gleiche Ergebnis mit anderen, die Niederlassungsfreiheit weniger beschränkenden Bestimmungen erzielt werden könnte.

41 Angesichts des Fehlens einer Gemeinschaftsregelung auf diesem Gebiet ist es weder angebracht, für die Beseitigung aller Arten von Beschränkungen zu streiten, die durch die nationalen Rechtsvorschriften der Staaten auferlegt werden, in denen Unternehmen mit ausländischen Arbeitnehmern Dienstleistungen erbringen, noch wäre es richtig, die Kontrolle vollständig in den Händen des Niederlassungsstaats zu lassen. Es scheint, dass das Gemeinschaftsrecht mit Rücksicht auf die widerstreitenden Interessen einen anderen Weg geht.

42 In Ermangelung eines organisierten Systems der Zusammenarbeit oder des Informationsaustauschs zwischen den Mitgliedstaaten verpflichtet Artikel 49 EG diese derzeit nicht zur Beseitigung von Maßnahmen, die verhältnismäßig und zum Schutz der entsandten Arbeitnehmer gerechtfertigt sind, soweit es sich nicht um die gleichen wie die des Niederlassungsstaats handelt oder sofern sie auf Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit beruhen.

C — Anwendung der soeben dargelegten Auffassung auf die in der Verordnung von 1972 vorgesehenen Maßnahmen

1. Die vorherige Genehmigung

43 Die erste der Bedingungen, von denen Luxemburg abhängig macht, dass Ausländer im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen durch ein Unternehmen eines anderen Mitgliedstaats in seinem Hoheitsgebiet arbeiten dürfen, besteht darin, dass zuvor eine individuelle oder kollektive Arbeitserlaubnis erteilt worden ist.

44 Ich kann nicht erkennen, dass diese Maßnahme zum Schutz der Arbeitnehmer beiträgt. Besteht die Absicht — legitimerweise — darin, von ihrer Anwesenheit, den ausgeübten Tätigkeiten und den Bedingungen, unter denen die Dienstleistungen erbracht werden, zu erfahren, um sie den luxemburgischen Vorschriften zu unterwerfen, bedarf es keiner so strengen Maßnahme; ausreichend wäre eine Mitteilung der relevanten Tatsachen.

45 Will man sie den nationalen Vorschriften auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit unterwerfen, so zeigt sich, dass die vorherige Genehmigung in der vorgesehenen Form diese Folge nicht herbeiführt und das Gemeinschaftsrecht sie nicht verhindert, da nach Feststellung des Gerichtshofes der Anwendung der Normen des Staates, in den sich die Arbeitnehmer vorübergehend begeben, auf die betreffenden Arbeitnehmer nichts entgegensteht.

46 Ebenso wenig wird der Grundsatz des Vorrangs der Gemeinschaftsangehörigen beim Zugang zu einer Beschäftigung berührt, der in der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 verankert und von der luxemburgischen Regierung angeführt worden ist, da es nicht um die Anstellung von Arbeitnehmern und folglich auch nicht um ihren Zugang zum Arbeitsmarkt geht, sondern um die Erbringung von Dienstleistungen durch ein Unternehmen eines anderen Mitgliedstaats, das die betreffenden Arbeitnehmer bereits zu seiner Belegschaft zählt, nachdem es eine Reihe von Voraussetzungen erfüllt hat.

47 Andererseits darf nicht vergessen werden, dass die Erteilung oder Ablehnung der Arbeitserlaubnis im Ermessen liegt, da eine spätere gerichtliche Nachprüfung, auch wenn sie der luxemburgischen Regierung zufolge nicht ausgeschlossen ist, auf Rechtsgründen und nicht auf Gründen der Zweckmäßigkeit beruhen muss. Die einzigen unbestimmten Rechtsbegriffe, die insoweit für die individuelle Arbeitserlaubnis vorgesehen sind, beziehen sich auf Lage, Entwicklung und Organisation des Arbeitsmarktes (Artikel 8 und 10).

48 Jedenfalls steht die Möglichkeit der gerichtlichen Nachprüfung den vorausgehenden Erwägungen nicht entgegen. Im Gegenteil: Wird der Antrag des Unternehmens eines anderen Mitgliedstaats, das seine ausländischen Arbeitnehmer entsenden möchte, auf Erteilung einer Genehmigung von der luxemburgischen Verwaltung abgelehnt und muss sich das Unternehmen an die Gerichte wenden, so trifft es auf ein weiteres Hindernis für den freien Dienstleistungsverkehr, das zweifellos geringer wäre, wenn als Genehmigung oder statt dieser eine — auch vorherige — Mitteilung mit den Angaben genügte, die für gemeinschaftsrechtlich zulässige Kontrollen von Interesse sind.

49 Gehört es zu den wesentlichen mit der vorherigen Genehmigung verfolgten Zielen, den Zugang von Arbeitnehmern aus Drittstaaten zum luxemburgischen Arbeitsmarkt zu regulieren, so handelt es sich außerdem um eine Bedingung, die, wie der Gerichtshof in ähnlichen Fällen festgestellt hat, über das hinausgeht, was zur Erbringung von Dienstleistungen erforderlich ist. Denn Arbeitnehmer, die von einem in einem Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen beschäftigt und vorübergehend in einen anderen Mitgliedstaat entsandt werden, verlangen keinen Zutritt zum Arbeitsmarkt dieses zweiten Staates, da sie nach Erfüllung ihrer Aufgabe in ihr Herkunfts- oder Wohnsitzland zurückkehren.

2. Die Bedingungen in Bezug auf die Arbeitsverträge

50 Im Fall der kollektiven Erlaubnis verlangen die luxemburgischen Vorschriften nicht nur die vorherige Genehmigung, sondern auch, dass das in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Unternehmen mit den nach Luxemburg entsandten ausländischen Arbeitnehmern einen unbefristeten Vertrag geschlossen hat, dessen Beginn mindestens sechs Monate vor der Entsendung liegt (Artikel 9 Absatz 1).

51 Ohne Zweifel gewähren diese Bedingungen unabhängig davon, dass sie andere Zwecke erfüllen, den entsandten ausländischen Arbeitnehmern mehr Schutz und verhindern betrügerische Machenschaften wie Ad-hoc-Verträge oder die von der luxemburgischen Regierung beschriebenen Vorgänge im Zusammenhang mit der Ausbeutung von Arbeitskräften aus Drittstaaten und der Verfälschung des Wettbewerbs durch Praktiken des Sozialdumpings. Von diesen Erwägungen abgesehen stehen sie jedoch im Hinblick auf ihre allgemeine und weite Fassung außer Verhältnis zum Schutz der ausländischen Arbeitnehmer, die von gemeinschaftsansässigen Unternehmen im Rahmen einer grenzüberschreitenden Dienstleistung entsandt werden. Ich verstehe nicht, warum ein unbefristeter Vertrag oder ein Vertrag mit einer bestimmten Vorlaufzeit in diesen Fällen bloß deshalb mehr oder anderen Schutz als eine andere Art von Verträgen bieten soll, weil die Dienstleistung in Luxemburg erbracht wird. Ein derartiger Vertrag würde die Dauerhaftigkeit der Beschäftigung begünstigen, aber diese Möglichkeit besteht immer und nicht nur, wenn es im Rahmen einer grenzüberschreitenden Dienstleistung zu einer Reise in einen anderen Mitgliedstaat kommt.

52 Diese Bedingungen bewirken vielmehr, wie die Kommission bemerkt, den Ausschluss von Sektoren, in denen die vorübergehende Beschäftigung häufig ist, weswegen sie unverhältnismäßig sind und die gemeinschaftsrechtlich gewährleistete Freiheit zur Erbringung von Dienstleistungen, die nur sporadisch oder über einen kurzen Zeitraum erbracht werden, illusorisch machen. Außerdem wäre es z. B. einem vor kurzem gegründeten Unternehmen unmöglich, in Luxemburg mit ausländischen Arbeitnehmern tätig zu werden, da sich die Bedingung, dass der Beginn der Arbeitsverträge mindestens sechs Monate zurückliegen muss, so auswirkt, dass das Unternehmen mindestens schon so lange bestehen muss.

53 Nach der Auslegung im Urteil Vander Elst läuft es zwar, wie die beklagte Regierung vorträgt, den Artikeln 59 und 60 EG-Vertrag (jetzt Artikel 49 EG und 50 EG) zuwider, dass ein Mitgliedstaat in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Unternehmen, die zur Erbringung von Dienstleistungen auf seinem Gebiet tätig werden und die Angehörige von Drittstaaten ordnungsgemäß und dauerhaft beschäftigen, unter Androhung einer Geldbuße dazu verpflichtet, für diese Arbeitnehmer bei einer nationalen Einwanderungsbehörde eine Arbeitserlaubnis einzuholen und die damit verbundenen Kosten zu tragen. Diese Ausführungen ermöglichen es aber nicht, die Bedingung, dass die Arbeit ordnungsgemäß und dauerhaft verrichtet werden muss, als nur durch eine bestimmte Art von Vertrag erfüllt anzusehen — unbefristet und mindestens sechs Monate vor der Entsendung geschlossen.

54 Obwohl ein Vertrag, der die Bedingungen gemäß der Verordnung von 1972 erfüllt, hilft, eine ordnungsgemäße und dauerhafte Beschäftigung zu verbürgen, gibt es andere Verträge, die dieses Urteil ebenfalls verdienen würden, so dass sie nicht von vornherein ausgeschlossen werden dürfen. Die entsprechende Kontrolle im Einzelfall kann anhand der Mitteilung erfolgen, die ich oben angesprochen habe und in der auf alle diese Punkte eingegangen würde.

3. Die Bankbürgschaft

55 Schließlich ist zusätzlich sowohl für die individuelle als auch für die kollektive Erlaubnis erforderlich, dass der Unternehmer eine Bankbürgschaft über einen hohen Betrag je Arbeitnehmer stellt (Artikel 9a).

56 Diese Bedingung bewirkt unabhängig vom Betrag der Bürgschaft und den Kosten, die für ihre Stellung und während ihrer Laufzeit entstehen, und unabhängig davon, dass ihre Erfüllung in der Praxis nach Angaben der luxemburgischen Regierung selten gefordert wird, eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs und steht meines Erachtens ebenfalls außer Verhältnis zum angestrebten Zweck. Die Bürgschaft sichert, wie es in den Vorschriften ausdrücklich heißt, die Kosten der Rückführung des entsandten ausländischen Arbeitnehmers, was jedoch übertrieben ist, da der Unternehmer eines Mitgliedstaats, der die Entsendung genehmigt hat, für dessen Rückkehr in jedem Fall haftet, und es Maßnahmen gibt, die mit der gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit besser zu vereinbaren sind, wie der Erlass von Mahnbescheiden zur Beitreibung der entstandenen Kosten, ohne dass sie im Voraus durch eine Bürgschaft gesichert werden müssten.

Der beklagte Staat selbst ist sich dieser Situation bewusst, da er am Entwurf einer Verordnung arbeitet, mit der diese Bedingung abgeschafft werden soll.

VIII — Schlussbetrachtung

57 Folglich hat das Großherzogtum Luxemburg meines Erachtens dadurch, dass es die Erbringung von Dienstleistungen in seinem Hoheitsgebiet durch in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Unternehmen, die sich dabei ausländischer Arbeitnehmer bedienen, an die Bedingungen gemäß der Verordnung von 1972 knüpft, gegen Artikel 49 EG verstoßen.

58 Diese Bedingungen bewirken eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs, die, auch wenn sie in einigen Fällen zum Schutz der betreffenden Arbeitnehmer gerechtfertigt ist, unverhältnismäßig ist, da es andere Maßnahmen gibt, die mit dem Gemeinschaftsrecht besser vereinbar sind.

59 Die obigen Ausführungen gelten unter dem Vorbehalt, dass wir uns, was den rechtlichen Rahmen angeht, auf der Linie bewegen, die vom bestehenden Richtlinienentwurf vorgezeichnet wird, und dass für die ausländischen Arbeitnehmer, die in das Großherzogtum Luxemburg entsandt werden, Bestimmungen gelten, die die verschiedenen Aspekte des Arbeitsverhältnisses regeln.

IX — Kosten

60 Gemäß Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission mit ihrem Vorbringen obsiegt hat, sind dem Großherzogtum Luxemburg gemäß dem Antrag der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

X — Ergebnis

61 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor,

1. festzustellen, dass das Großherzogtum Luxemburg dadurch gegen Artikel 49 EG verstoßen hat, dass es die Erbringung von Dienstleistungen in seinem Hoheitsgebiet durch in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Unternehmen, die sich dabei ausländischer Arbeitnehmer bedienen, an folgende Bedingungen knüpft: a) den Besitz einer individuellen Arbeitserlaubnis, deren Erteilung im Ermessen steht, oder einer kollektiven Erlaubnis, die ausnahmsweise erteilt wird, sofern die Arbeitsverträge unbefristet und mindestens sechs Monate vor der Entsendung geschlossen worden sind, und b) in beiden Fällen die Stellung einer Bankbürgschaft,

2. dem Großherzogtum Luxemburg die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.