Europäischer Gerichtshof Schlussanträge der Generalanwältin vom 16.12.2004 – C-15/04

Schlussanträge der Generalanwältin

Christine Stix-Hackl

vom 16. Dezember 2004

I — Einleitende Bemerkungen

1 Dieses Vorabentscheidungsverfahren betrifft das Rechtsproblem der Überprüfbarkeit eines Widerrufs eines Vergabeverfahrens. Im Einzelnen stellt sich die Frage, ob die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (im Folgenden: Richtlinie) die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, auch für den Widerruf oder zumindest für die Entscheidung des Auftraggebers, einen solchen vorzunehmen, die Möglichkeit der Nichtigerklärung vorzusehen.

II — Rechtlicher Rahmen

A — Gemeinschaftsrecht

2 Artikel 1 Absatz 1 lautet:

Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinien 71/305/EWG und 77/62/EWG fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel 2 Absatz 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.

3 Artikel 2 Absatz 1, der die von den Mitgliedstaaten vorzusehenden Nachprüfungsmöglichkeiten anführt, lautet auszugsweise:

Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden,

...

b) damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann;

...

B — Nationales Recht

4 Das System des Nachprüfungsverfahrens nach dem Bundesvergabegesetz 2002 (im Folgenden: BVergG) basiert auf einer Differenzierung zwischen gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen. Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen können nur gemeinsam mit der ihnen nächst folgenden, gesondert anfechtbaren Entscheidung angefochten werden.

5 Gemäß § 20 Ziffer 13 lit a sublit aa BVergG sind gesondert anfechtbare Entscheidungen im offenen Verfahren: die Ausschreibung, sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist und die Zuschlagsentscheidung. Der Widerruf der Ausschreibung nach Angebotsöffnung ist daher keine gesondert anfechtbare Entscheidung.

6 § 105 regelt den Widerruf nach Ablauf der Angebotsfrist. Dessen Absatz 2 gestattet dem Auftraggeber den Widerruf aus schwerwiegenden Gründen, die den Widerruf sachlich rechtfertigen. Ein Widerruf zu dem alleinigen Zweck, eine neuerliche Ausschreibung zu ermöglichen, um einen Angebotspreis zu reduzieren, ist sachlich nicht gerechtfertigt.

7 Gemäß § 162 Absatz 2 Ziffer 2 BVergG ist das Bundesvergabeamt (im Folgenden: BVA) bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.

8 Gemäß § 166 Absatz 2 Ziffer 1 BVergG ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet.

9 Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts kann eine allfällige Rechtswidrigkeit des Widerrufs der Ausschreibung nach Angebotseröffnung im vorliegenden Fall nach dem System des BVergG nicht im Zusammenhang mit einer nachfolgenden, gesondert anfechtbaren Entscheidung in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden, da der Widerruf das Vergabeverfahren beendet und es daher keine weitere Entscheidung des Auftraggebers in diesem Vergabeverfahren gibt.

10 Entsprechend dem System des BVergG ist es somit nach Auffassung des vorlegenden Gerichts nicht möglich, dass in einem offenen Verfahren bei einem Widerruf der Ausschreibung nach Angebotsöffnung dieser Widerruf in einem Nachprüfungsverfahren überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden kann. Nach dem System des BVergG sei das BVA nach Widerruf einer Ausschreibung (lediglich) zuständig, festzustellen, ob der Widerruf wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz rechtswidrig war. Eine positive Feststellungsentscheidung des BVA bildet die Voraussetzung für die Geltendmachung von Schadenersatz von Unternehmen gegenüber dem Auftraggeber wegen der Rechtswidrigkeit des Widerrufs.

III — Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

11 Mit Bekanntmachung vom 26. September 2003 schrieb die Bundesimmobiliengesellschaft mbH (im Folgenden: BIG) die Vergabe des Loses Abbrucharbeiten im Vergabeverfahren 6020 Innsbruck, Angerzellgasse 14, Akademisches Gymnasium, Neubau Volksschule und 3 Turnhallen im Wege eines offenen Verfahrens (im Folgenden: 1. Vergabeverfahren) aus.

12 Die BIG, an der der Bund 100 % der Geschäftsanteile hält, wurde gegründet, um insbesondere die Bau- und Liegenschafts-Verwaltung des Bundes anzugleichen. Zum Unternehmensgegenstand gehört u. a.: die Bereitstellung von Raum für Bundeszwecke allein oder gemeinsam mit Dritten und zu diesem Zweck, unter besonderer Berücksichtigung der Bedürfnisse des Bundes, insbesondere der Erwerb, die Nutzung, die Verwaltung, die Vermietung und die Veräußerung von Liegenschaften und Räumlichkeiten, die Errichtung und die Erhaltung von Bauten, zentrale Gebäude-Bewirtschaftungsdienstleistungen sowie die Durchführung sonstiger mit dem Unternehmensgegenstand im Zusammenhang stehender Hilfs- und Nebengeschäfte, Letztere jedoch unter Ausschluss aller den Bestimmungen des Kreditwesengesetzes unterliegenden Geschäfte.

13 Das 1. Vergabeverfahren betrifft einen Bauauftrag, dessen geschätzter Auftragswert 8600000 Euro beträgt. Der geschätzte Auftragswert des verfahrensgegenständlichen Loses Abbrucharbeiten beträgt 95000 Euro.

14 Mit Schreiben der BIG vom 29. Oktober 2003 wurde u. a. der Koppensteiner GmbH (im Folgenden: Koppensteiner) mitgeteilt, dass die Ausschreibung nach Ablauf der Angebotsfrist aufgrund von schwerwiegenden Gründen gemäß § 105 BVergG widerrufen werde.

15 Am 6. November 2003 wurde Koppensteiner von der BIG telefonisch aufgefordert, sich an einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung für die Abbrucharbeiten (Turnsaal Angerzellgasse) beim Bauvorhaben Errichtung einer Volksschule mit Hort und drei unterirdischen Turnhallen (im Folgenden: 2. Vergabeverfahren), zu beteiligen. Koppensteiner hat auch im 2. Vergabeverfahren ein Angebot gelegt. Es wurden in beiden Vergabeverfahren die gleichen Leistungen ausgeschrieben, wobei jedoch im 2. Vergabeverfahren in der Ausschreibung zusätzlich festgehalten wurde, dass die Grobtrennung der einzelnen Stofffraktionen vor Ort möglich ist. Bei dem 2. Vergabeverfahren beträgt der geschätzte Auftragswert nunmehr 90000 Euro.

16 Am 13. November 2003 stellte Koppensteiner zum 1. Vergabeverfahren den Antrag auf Aufhebung des Widerrufs der Ausschreibung und Untersagung einer Ausschreibung in einem weiteren Vergabeverfahren sowie, in eventu, den Antrag auf Feststellung, dass der Widerruf rechtswidrig war. Zum 2. Vergabeverfahren stellte Koppensteiner u. a. den Antrag auf Aufhebung dieses Vergabeverfahrens.

17 Mit Bescheid des BVA vom 20. November 2003 wurde der BIG die Öffnung der Angebote im 2. Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis 13. Jänner 2004, untersagt.

18 Wie aus den Akten hervorgeht, hat die BIG am 28. Jänner 2004 im 2. Vergabeverfahren den Zuschlag an ein anderes Unternehmen erteilt. Die Abbrucharbeiten wurden von diesem auch bereits ausgeführt.

19 Vor dem BVA hat die BIG im Wesentlichen vorgebracht, dass der Grund für den Widerruf die Tatsache gewesen sei, dass sämtliche Angebotspreise trotz sorgfältiger Auftragswertschätzung wesentlich über dem geschätzten Auftragswert gewesen seien. Der geschätzte Auftragswert des Loses Abbrucharbeiten habe beim 1. Vergabeverfahren 95000 Euro und beim 2. Vergabeverfahren 90000 Euro betragen. Das billigste Angebot beim 1. Vergabeverfahren sei bei 304150 Euro gelegen und somit wesentlich überhöht gewesen.

20 Koppensteiner hat u. a. vorgebracht, dass aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofes in der Rechtssache Hospital Ingenieure eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschreibung ... zu widerrufen, in einem Nachprüfungsverfahren auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens ... überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden kann.

21 Weiters hat Koppensteiner vorgebracht, dass in analoger Anwendung des § 100 Absatz 2 BVergG und der dort normierten Stillhaltefrist die Widerrufsentscheidung für die Bieter in analoger Anwendung zu den Bestimmungen hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung bekämpfbar sein muss. Die Widerrufsentscheidung sei analog als Zuschlagsentscheidung zu interpretieren, da es sich um eine Entscheidung des Auftraggebers handle, keinem der Bieter den Zuschlag erteilen zu wollen.

22 Am 12. Jänner 2004 hat das Bundesvergabeamt dem Gerichtshof folgende Vorlagefragen zur Vorabentscheidung vorlegt:

1. Sind die Bestimmungen des Artikels 1 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 1 lit b der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 so unbedingt und hinreichend genau, dass sich ein Einzelner im Falle eines Widerrufs der Ausschreibung nach Angebotsöffnung vor den nationalen Gerichten unmittelbar auf diese Bestimmungen berufen und zulässigerweise darüber ein Nachprüfungsverfahren beantragen kann?

2. Für den Fall, dass die Frage 1 zu verneinen ist: Sind Artikel 1 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 1 lit b der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 dahin auszulegen, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, die dem Widerruf der Ausschreibung vorangehende Entscheidung des Auftraggebers, die Ausschreibung widerrufen zu wollen (Widerrufsentscheidung ähnlich der Zuschlags entscheidung), in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zu machen, indem der Antragsteller, unabhängig von der Möglichkeit, nach dem Widerruf Schadenersatz zu erlangen, die Aufhebung der Entscheidung erwirken kann, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind?

IV — Zur Zulässigkeit

23 Die BIG und die österreichische Regierung haben die Zulässigkeit der zweiten bzw. beider Vorlagefragen in Zweifel gezogen. Nach Auffassung der österreichischen Regierung ist die Nichtigerklärung des Widerrufs unmöglich, weil eine neuerliche Vergabe in diesem Vergabeverfahren rechtlich und faktisch unmöglich sei. Nach Zuschlagserteilung bestehe keine Zuständigkeit des BVA zur Aufhebung des Widerrufs, sondern nur mehr zur Feststellung der Rechtswidrigkeit des Widerrufs. Die BIG begründet die Unzulässigkeit der zweiten Vorlagefrage, die sich auf eine Entscheidung bezieht, die Ausschreibung widerrufen zu wollen, damit, dass eine solche Entscheidung im Ausgangsverfahren nicht mehr möglich sei.

24 Der Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass er die Prüfung der Vorlagefrage eines nationalen Gerichts nur dann ablehnen kann, wenn die erbetene Auslegung des Gemeinschaftsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn er nicht über die tatsächlichen oder rechtlichen Angaben verfügt, die für eine sachdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind.

25 Zum einen ist zu bemerken, dass das vorlegende Gericht dem Gerichtshof alle erforderlichen Angaben gemacht hat, die er für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen benötigt.

26 Zum anderen ist zu prüfen, ob die Fragen, die das nationale Gericht gestellt hat, für die im Ausgangsverfahren zu treffende Entscheidung erheblich geblieben sind, nachdem das 2. Vergabeverfahren durch Erteilung des Zuschlags beendet worden ist.

27 Es stellt sich also die Frage, ob sich dadurch der Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits geändert hat, und damit die Vorlagefragen, welche sich auf den Widerruf und nicht auch auf andere Anträge des Ausgangsverfahrens beziehen, unzulässig geworden sind.

28 Wie aus dem Urteil in der Rechtssache Siemens, die auch eine Vorlage des BVA betraf, hervorgeht, berücksichtigt der Gerichtshof im Rahmen der Beurteilung der Zulässigkeit von Vorabentscheidungsfragen auch die nach dem Zeitpunkt des Beschlusses zur Vorlage eingetretene Entwicklung.

29 In jenem Verfahren ging es um die Beurteilung der Wirkungen eines Bescheides des BVA, der nach Anhängigwerden des Vorabentscheidungsersuchens vom Verfassungsgerichtshof aufgehoben wurde. Der Gerichtshof kam zum Ergebnis, dass die sich auf die Wirkungen jenes Bescheides beziehenden Vorlagefragen mit dessen Aufhebung rein hypothetisch geworden sind. Die Frage betreffend eine eventuelle Nichtigkeit rechtswidriger Vergabeverträge hielt der Gerichtshof allerdings für zulässig.

30 Der Rechtssache Siemens würde also die Konstellation entsprechen, dass der im Ausgangsverfahren bekämpfte Widerruf zwischenzeitlich aufgehoben wurde. Das ist jedoch unstreitig nicht der Fall.

31 Im Unterschied zur Rechtssache Siemens wird jedoch im vorliegenden Verfahren nicht ausdrücklich die Frage nach der rechtlichen Beurteilung der neuerlichen Ausschreibung oder nach den Rechtswirkungen des Vertrages, der im 2. Vergabeverfahren geschlossen wurde, gestellt.

32 Die Vorlagefragen beziehen sich auf die Nachprüfbarkeit des Widerrufs und somit auf das 1. Vergabeverfahren. Daher kann nicht angenommen werden, dass die Auslegung des Gemeinschaftsrechts, um die ersucht wird, in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens steht oder hypothetischer Natur ist, denn die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Widerrufs betrifft das 1. Vergabeverfahren und nicht das 2. Vergabeverfahren. Genau genommen ist nur Letzteres von der Erteilung des Zuschlags betroffen. Dieser formalen Betrachtungsweise, d. h. der getrennten Betrachtung der beiden Vergabeverfahren, ist zumindest im Rahmen der Beurteilung der Zulässigkeit der Vorzug zu geben.

33 Im Übrigen ist nicht auszuschließen, dass der im Anschluss an das 2. Vergabeverfahren geschlossene Vertrag wegen der vom Auftraggeber eventuell begangenen rechtswidrigen Handlungen nichtig ist.

34 Die Vorlagefragen haben also auch nach Änderung des zugrunde liegenden Sachverhalts noch einen Bezug zum Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits.

35 Zudem ist es ebenso wenig ausgeschlossen, dass die Beantwortung der Vorlagefragen auch im Hinblick auf die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des 2. Vergabeverfahrens von Bedeutung ist. Selbst wenn sich das nicht aus dem nationalen Recht ergäbe, könnte sich der notwendige Zusammenhang aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben. So könnte eine nach der Richtlinie erforderliche Aufhebung des Widerrufs andere Konsequenzen haben, als die bloße Feststellung der Rechtswidrigkeit des Widerrufs. Dies ist hier allerdings nicht weiter zu untersuchen.

36 Ergänzend ist zu bemerken, dass sich die Frage der Nachprüfbarkeit des Widerrufs unabhängig davon stellt, was der Auftraggeber nach einer eventuellen Nichtigerklärung (Aufhebung und dergleichen) des Widerrufs tun darf oder tun muss. Letzteres würde etwa die Frage betreffen, ob in bestimmten Fällen, unter Umständen im Fall einer so genannten Scheinaufhebung, nicht doch eine Verpflichtung besteht, ein Vergabeverfahren mit Zuschlagserteilung zu beenden.

37 Schließlich wären die Vorlagefragen dann unzulässig, wenn sie sich auf einen Teil eines Vergabeverfahrens beziehen würden, der nicht Gegenstand des Rechtsstreits ist, mit dem das vorlegende Gericht befasst wurde, oder überhaupt ein anderes Vergabeverfahren beträfen. Das aber ist ebenfalls nicht der Fall.

38 Das vorlegende Gericht hat erläutert, welche Gründe es zu der Erwägung veranlasst haben, dass eine Antwort auf die Vorlagefragen notwendig ist, um ihm die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits zu ermöglichen.

39 Es gibt also genügend Anhaltspunkte, dass die Beantwortung der Vorlagefragen für die Entscheidung des Rechtsstreits des Ausgangsverfahrens notwendig ist.

40 Demnach sind die Vorlagefragen als zulässig zu erachten.

V — Zum Inhalt der Vorlagefragen

A — Vorbemerkungen

41 Beide Vorlagefragen betreffen den Widerruf der Ausschreibung durch den Auftraggeber und damit im Zusammenhang stehende Aspekte des Rechtsschutzes vor den nationalen Nachprüfungsinstanzen. Im Wesentlichen geht es um die Frage, ob die Richtlinie die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, die Möglichkeit der Nichtigerklärung des Widerrufs vorzusehen.

42 Während sich die erste Vorlagefrage auf eine eventuelle unmittelbare Anwendbarkeit von Artikel 1 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie bezieht, hat die zweite Vorlagefrage die Auslegung dieser Bestimmungen zum Gegenstand.

43 Wie die Kommission zu Recht ausführt, ist eine Frage nach der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung im Lichte einer Richtlinienvorschrift grundsätzlich vor der Frage nach deren unmittelbarer Anwendbarkeit zu beantworten. Die zweite Vorlagefrage bezieht sich auf die Aufhebbarkeit einer Entscheidung, die Ausschreibung widerrufen zu wollen. Diese Vorlagefrage setzt zwar nach ihrem Wortlaut voraus, dass es eine solche Entscheidung im nationalen Recht überhaupt gibt, doch ergibt sich aus dem Vorlagebeschluss, dass die Frage darauf abzielt, ob die Richtlinie die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, für den Fall, dass das nationale Recht keine Aufhebbarkeit des Widerrufs selbst gestattet, zumindest eine solche Entscheidung und deren Aufhebbarkeit vorzusehen.

44 Eine genauere Analyse der Vorlagefragen im Lichte der Ausführungen des Vorlagebeschlusses zeigt jedoch, dass die erste Vorlagefrage eine eventuelle Aufhebbarkeit des Widerrufs selbst betrifft, wohingegen die zweite Vorlagefrage Möglichkeiten der — alternativen — Ausgestaltung des nationalen Rechts betrifft.

45 Vor diesem Hintergrund sind beide Vorlagefragen getrennt nach den folgenden Aspekten zu prüfen: Aufhebbarkeit des Widerrufs selbst; im Fall der Nichtaufhebbarkeit des Widerrufs Verpflichtung, eine Entscheidung, die Ausschreibung widerrufen zu wollen, vorzusehen; gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung sowie unmittelbare Anwendbarkeit der einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie.

B — Zum Inhalt von Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie

46 Zunächst ist also der Frage nachzugehen, ob die Richtlinie die Mitgliedstaaten verpflichtet, generell auch für den Widerruf der Ausschreibung die Möglichkeit der Nichtigerklärung, d. h. der Aufhebbarkeit durch nationale Nachprüfungsinstanzen, vorzusehen.

47 Bei der Beantwortung ist von dem allgemeinen Grundsatz der Rechtsprechung auszugehen, wonach die Richtlinie darauf abzielt, die vorhandenen Mechanismen zur Gewährleistung der effektiven Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zu verstärken, vor allem dann, wenn Verstöße noch beseitigt werden können.

48 Hinsichtlich der Aufhebbarkeit ist im Besonderen vom Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Hospital Ingenieure auszugehen. Dieses Judikat wird unterschiedlich gedeutet. So hat zwar der Gerichtshof dort ausdrücklich auch die Entscheidung über den Widerruf als Entscheidung, die der Richtlinie unterliegt, qualifiziert, doch wird das mitunter dahin gehend verstanden, dass damit zwar die Nachprüfbarkeit einer solchen Entscheidung vorzusehen ist, jedoch im Ergebnis die Feststellung der Rechtswidrigkeit genügt und nicht zusätzlich noch die Aufhebbarkeit vorzusehen ist. Diese einschränkende Auslegung wird damit begründet, dass die Entscheidung des Gerichtshofes vor dem Hintergrund der in jener Rechtssache geltenden nationalen Rechtslage zu sehen ist. Diese Rechtslage räumte den Nachprüfungsinstanzen weder eine Befugnis zur Feststellung der Rechtswidrigkeit noch eine Befugnis zur Nichtigerklärung des Widerrufs ein.

49 Wie die einschlägigen Passagen des Urteilws, und zwar die Randnummern 48 bis 54, zeigen, begründete der Gerichtshof sein Ergebnis jedoch im Unterschied zu anderen Urteilen gerade nicht unter Hinweis auf die konkrete nationale Rechtslage.

50 Vielmehr formulierte der Gerichtshof das Urteil in der Rechtssache Hospital Ingenieure abstrakt und allgemein. Somit sind die darin getroffenen Aussagen insofern verallgemeinerbar, als ihnen generell anwendbare Grundsätze entnommen werden können.

51 In diesem Vorabentscheidungsverfahren ist also nun zu klären, ob die Richtlinie nicht nur die Verpflichtung zur Feststellung der Rechtswidrigkeit, die auch im nationalen Recht besteht, sondern auch die Verpflichtung zur Aufhebbarkeit des Widerrufs statuiert, d. h. die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, die Möglichkeit der Nichtigerklärung des Widerrufs vorzusehen.

52 Die Antwort auf diese Frage hängt mit den auszulegenden und anzuwendenden Vorschriften der Richtlinie zusammen. Während deren Artikel 1 Absatz 1 den sachlichen Geltungsbereich in Bezug auf die von der Richtlinie erfassten Entscheidungen des Auftraggebers festlegt, normiert Artikel 2 Absatz 1 die von den Mitgliedstaaten vorzusehenden Rechtsschutzmöglichkeiten.

53 Beide Vorschriften gehen dabei von einem Begriff Entscheidungen aus. Artikel 2 ist dabei als Konkretisierung der weit allgemeineren Bestimmung des Artikels 1 anzusehen. Da Artikel 2 an Artikel 1 anknüpft, müsste sich auch der Bereich der von beiden Vorschriften erfassten Entscheidungen des Auftraggebers decken. Selbst wenn der Gerichtshof also den Begriff Entscheidungen nur im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 ausgelegt hätte, müsste das auf die Auslegung von Artikel 2 Absatz 1 durchschlagen.

54 Wie jedoch aus der Randnummer 49 des Urteils in der Rechtssache Hospital Ingenieure deutlich hervorgeht, hat der Gerichtshof ausdrücklich auch auf Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b Bezug genommen und festgestellt, dass Artikel 1 Absatz 1 dieser Richtlinie keine Beschränkung in Bezug auf Art und Inhalt der dort genannten Entscheidungen vor[sieht]. Eine solche Beschränkung kann auch nicht dem Wortlaut des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe b der betreffenden Richtlinie entnommen werden.

55 Im Übrigen hat der Gerichtshof in Randnummer 55 dieses Urteils ausdrücklich auf die Aufhebbarkeit des Widerrufs Bezug genommen. Dass der Gerichtshof der Aufhebbarkeit dort ein gegebenenfalls voranstellt, entspricht nur den Vorgaben der Richtlinie und darf nicht als Einschränkung missverstanden werden. Denn es ist ja nicht in jedem Fall einer Überprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers deren Aufhebung zu verfügen, sondern eben nur bei Vorliegen der Voraussetzungen. Die Möglichkeit der Aufhebung ist jedoch generell vorzusehen.

56 Des Weiteren geht aus dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtsache GAT hervor, dass zum Katalog der Nachprüfungsverfahren, deren Einführung die Richtlinie den Mitgliedstaaten vorschreibt, die in Artikel 2 Absatz 1 angeführten Verfahren gehören.

57 Es ist also von einem weiten Verständnis sowohl des Begriffes Entscheidungen im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 als auch des Begriffes Entscheidungen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie auszugehen.

58 Der Widerruf fallt somit sowohl unter die der Richtlinie allgemein unterliegenden Entscheidungen als auch unter die Entscheidungen, bezüglich derer die Mitgliedstaaten die Möglichkeit der Nichtigerklärung (Aufhebbarkeit) vorzusehen haben.

59 Zu prüfen wäre nunmehr, ob die Richtlinie den Mitgliedstaaten nicht eine Möglichkeit einräumt, bestimmte Entscheidungen von der Aufhebbarkeit (Nichtigerklärung) auszunehmen. Dafür spricht auf den ersten Blick ein Urteil in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen das Königreich Spanien, in dem der Gerichtshof eine spezielle Form der Beschränkung der Aufhebbarkeit auf bestimmte Entscheidungen im Vergabeverfahren für zulässig erklärt hat.

60 Allerdings lässt sich auch diesem Urteil der allgemeine Grundsatz entnehmen, dass die in Artikel 1 der Richtlinie vorgesehenen Nachprüfungsverfahren zum einen wirksam sein und möglichst rasch verlaufen und zum anderen jedermann offen stehen [müssen], der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch den behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

61 Ebenso spricht der Grundsatz, wonach die Richtlinie den Schutz von Unternehmen, die ein bestimmtes Interesse haben, bezweckt, für eine rechtsschutzfreundliche Auslegung. Das zeigen gerade die Umstände des Rechtsstreits, der diesem Vorlageverfahren zugrunde liegt.

62 Zu der Rechtssache betreffend das spanische Rechtsschutzsystem ist zunächst zu bemerken, dass der Gerichtshof die Rüge der Kommission dort vor allem deswegen zurückgewiesen hat, weil die Kommission den in Direktklagen erforderlichen Nachweis nicht erbracht hat.

63 Des Weiteren ist zu betonen, dass für den Gerichtshof in dieser Rechtssache entscheidend war, dass die spanische Regelung ... es dem Betroffenen ermöglicht, nicht nur endgültige Handlungen anzufechten, sondern auch Verfahrenshandlungen, sofern sie unmittelbar oder mittelbar eine Entscheidung in der Sache enthalten, die Fortführung des Verfahrens oder eine Verteidigung unmöglich machen oder Ansprüche oder berechtigte Interessen irreparabel beeinträchtigen.

64 Das aber erlaubt das im vorliegenden Ausgangsverfahren anwendbare nationale Recht gerade nicht.

65 Das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Hospital Ingenieure wird aber mitunter noch in einem anderen Zusammenhang einschränkend ausgelegt. So wird aus dem Hinweis des Gerichtshofes, dass ein Fehlen der Aufhebbarkeit den Bietern die Möglichkeit nehme, Schadenersatzklagen zu erheben, der Schluss gezogen, dass die Beschränkung auf die Gewährung von Schadenersatz ausreiche und nicht auch die Möglichkeit der Nichtigerklärung vorzusehen sei.

66 Dazu ist einmal auf den — auch — in der Rechtssache Hospital Ingenieure zum Ausdruck kommenden Grundsatz hinzuweisen, wonach der Umfang der gerichtlichen Kontrolle nicht restriktiv auszulegen ist.

67 Vor diesem Hintergrund wäre der Ausschluss der Aufhebbarkeit des Widerrufs und eine Beschränkung auf Schadenersatz als Ausnahme von der allgemeinen Regel anzusehen, wonach hinsichtlich der Entscheidungen der Auftraggeber alle in Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie vorgesehenen Möglichkeiten vorzusehen sind.

68 Eine solche Beschränkung der Befugnisse der Nachprüfungsinstanzen sieht die Richtlinie ausdrücklich aber nur in Artikel 2 Absatz 6 vor. Gemäß dieser Bestimmung können diese Befugnisse nach dem Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung auf die Zuerkennung von Schadenersatz beschränkt werden.

69 Für andere Fälle sieht die Richtlinie allerdings keine Beschränkung auf Schadenersatz vor.

70 Daraus folgt, dass eine ausdrücklich nur für den Fall des Vertragsabschlusses nach Zuschlagserteilung vorgesehene Beschränkung auf Schadenersatz nicht auf den Fall des Widerrufs übertragen werden kann. Zwar führt auch ein Widerruf zur Beendigung des Vergabeverfahrens, doch steht hinter dem Ausschluss der Nichtigerklärung und der Beschränkung auf Schadenersatz im oben genannten Fall der Grundsatz, dass einmal abgeschlossene Verträge nicht aufzuheben sind. Diese Begründung kann hier mangels Vertrag aber nicht greifen.

C — Zur Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie

71 Die zweite Vorlagefrage betrifft im Wesentlichen den Aspekt der Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie durch die Mitgliedstaaten, insbesondere die — gebotene oder zumindest zulässige — Aufspaltung des Widerrufs in eine Entscheidung, die Ausschreibung widerrufen zu wollen, und in den Akt des Widerrufs selbst, der dann seinerseits nicht mehr anfechtbar zu sein hat.

72 Die hiermit angesprochene Problematik entspricht — zumindest auf einer höheren Ebene der Abstraktion — der vom Gerichtshof in der Rechtssache Alcatel geforderten Anfechtbarkeit der Zuschlagsentscheidung.

73 In der Tat besteht zwischen dem Widerruf und dem Zuschlag eine gewisse Parallelität, insoweit als beide Akte ein Vergabeverfahren beenden.

74 Dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Alcatel kann man zunächst das Gebot entnehmen, dass ein Akt vorzusehen ist, der den Beteiligten zur Kenntnis gelangen und im Rahmen einer Nachprüfung aufgehoben werden könnte.

75 Welche Entscheidung des Auftraggebers auch anfechtbar sein soll, ein wirksamer Rechtsschutz setzt jedenfalls einen nach außen tretenden Akt des Auftraggebers voraus.

76 Hinsichtlich einer Aufspaltung in eine dem Akt vorangehende Entscheidung, den betreffenden Akt setzen zu wollen, und in den Akt selbst, ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Aufspaltung grundsätzlich im Hinblick auf jeden Akt des Auftraggebers vorstellbar ist. So könnte man auch dem Ausscheiden von Angeboten eine Entscheidung voranstellen, in der der Auftraggeber seine Ansicht mitteilt, ein Angebot auszuscheiden.

77 Im vorliegenden Verfahren ist aber unabhängig von der Frage nach der Sinnhaftigkeit oder rechtlichen Zulässigkeit einer solchen Verdoppelung lediglich zu klären, ob eine Aufspaltung im Hinblick auf den Widerruf genügt.

78 Nach Auffassung der Kommission muss die Entscheidung über den Widerruf, d. h. dieser selbst, anfechtbar sein und genügt die Aufspaltung den Vorgaben der Richtlinie nicht. Diese These leitet die Kommission daraus ab, dass die Rechtssache Alcatel den Zuschlag und den damit zusammenhängenden Vertragsschluss betraf. Hinsichtlich des Widerrufs stehe jedoch kein Vertragsschluss bevor.

79 Der Verallgemeinerbarkeit des Urteils in der Rechtssache Alcatel sind allerdings Grenzen gesetzt. So sind wohl nicht alle vom Gerichtshof in Alcatel getroffenen Aussagen auf andere Konstellationen übertragbar. Das bedeutet aber noch nicht, dass damit ähnliche Lösungen, wie sie hinsichtlich des Zuschlags zulässig sind, für andere Konstellationen von vornherein unzulässig sind.

80 Dass eine Aufspaltung zumindest hinsichtlich des Zuschlags ausreicht, hat der Gerichtshof in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen die Republik Österreich bestätigt. Danach reicht die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung mit anschließender Warte- oder Stillhaltefrist. Letztere soll den Bietern die Möglichkeit geben, einen Rechtsbehelf einzulegen.

81 Aus der Begründung dieses Urteils wie der sonstigen Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Richtlinie lässt sich jedenfalls nicht ableiten, dass eine Aufspaltung in anderen Fällen als des Zuschlags gemeinschaftsrechtswidrig wäre. Maßgeblich bleibt auch hier die Erreichung der wesentlichen Zielsetzungen der Richtlinie: Wirksamkeit und Raschheit des Rechtsschutzes. Gerade letzterem Ziel könnte aber durch Anfechtbarkeit einer dem eigentlichen Widerruf vorangehenden Entscheidung sogar besser gedient werden.

82 Bei entsprechender Ausgestaltung der Aufspaltung kann der nationale Gesetzgeber also an der Nichtaufhebbarkeit des Aktes des Widerrufs festhalten. Eine solche Lösung hat allerdings den Vorgaben der Richtlinie und des sonstigen Gemeinschaftsrechts zu entsprechen.

83 Hinsichtlich von Entscheidungen, eine Ausschreibung widerrufen zu wollen, gehören zu den Voraussetzungen insbesondere die Bekanntgabe der Entscheidung an jene Bieter, welche im Falle des Widerrufs nach Öffnung der Angebote bekannt sind, sowie eine angemessene Wartefrist.

84 Der Vollständigkeit halber sei auf die den Widerruf betreffenden Änderungen hingewiesen, welche sich aus dem so genannten Legislativpaket ergeben. So sehen die neuen Vergaberichtlinien vor, dass von einem Verzicht auf die Vergabe auch ohne entsprechenden Antrag zu informieren ist.

85 Schließlich ist noch darauf aufmerksam zu machen, dass die Auswirkungen einer Aufhebung des Widerrufs, d. h. die rechtlichen Konsequenzen auf das widerrufene oder sogar das im Anschluss daran durchgeführte Vergabeverfahren, nicht Gegenstand der Vorlagefragen sind, und daher aus verfahrensrechtlichen Gründen vom Gerichtshof auch nicht geprüft werden können.

D — Zur gemeinschafisrechtskonformen Auslegung und zur unmittelbaren Anwendbarkeit

86 Wie der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung betont, sind die Vorschriften des nationalen Rechts in einer mit den Richtlinien zu vereinbarenden Weise zu interpretieren. Das gilt selbstverständlich auch für die Auslegung des nationalen Vergaberechts im Lichte der Richtlinie.

87 Sollte eine richtlinienkonforme Auslegung des nationalen Rechts nicht möglich sein, ist zu prüfen, ob die entsprechende Vorschrift der Richtlinie unmittelbar anwendbar ist. Das setzt voraus, dass diese Bestimmung inhaltlich unbedingt und hinreichend genau ist.

88 Im vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren geht es in erster Linie um Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie und die darin normierte Aufhebbarkeit von Entscheidungen des Auftraggebers, wozu eben auch der Widerruf und die Entscheidung darüber gehört.

89 Gegen die unmittelbare Anwendbarkeit einer Bestimmung der Richtlinie könnte eingewendet werden, dass sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes klar ergebe, dass diese Richtlinie, insbesondere auch deren Artikel 2 Absatz 1, nicht unmittelbar anwendbar sei.

90 Bevor daher das Vorliegen der Voraussetzungen für die unmittelbare Anwendbarkeit zu untersuchen ist, soll diese Auffassung im Lichte der einschlägigen Urteile des Gerichtshofes überprüft werden.

91 Gegen die unmittelbare Anwendbarkeit von Artikel 2 Absatz 1 ließe sich zunächst das Urteil in der Rechtssache Alcatel anführen. Darin hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben a und b der Richtlinie 89/665 nicht dahin auszulegen ist, dass die für die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zuständigen Nachprüfungsinstanzen der Mitgliedstaaten ungeachtet des Fehlens einer Zuschlagsentscheidung, deren Aufhebung im Rahmen einer Nachprüfung beantragt werden könnte, zur Nachprüfung unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen befugt sind Liest man diese Passage im Zusammenhang mit der vorangehenden Randnummer, in der bei Unmöglichkeit einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung auf den Ersatz des Schadens verwiesen wird, könnte man daraus auf eine Ablehnung der unmittelbaren Anwendbarkeit von Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie schließen.

92 Ähnliches gilt für das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Tögel, welches ausdrücklich die Frage der Zuständigkeit nationaler Instanzen für eine ganze Kategorie von Vergaben betraf. Auch darin hatte der Gerichtshof Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie auszulegen und erkannte auch darin die unmittelbare Anwendbarkeit dieser Bestimmung nicht an.

93 Beiden Urteilen ist jedoch gemeinsam, dass sie vor dem Hintergrund von nationalen Zuständigkeitsproblemen zu sehen sind und meiner Ansicht nach die unmittelbare Anwendbarkeit von Bestimmungen der hier einschlägigen Richtlinie nicht ausdrücklich generell ausschließen. Das begrenzt die Tragweite dieser beiden Urteile insoweit, als ihnen keine allgemeine Aussage über die unmittelbare Anwendbarkeit zu entnehmen ist.

94 Hingegen findet sich in der Rechtsprechung zu der hier einschlägigen Richtlinie, und zwar in einem nach den Rechtssachen Alcatel und Tögel ergangenen Urteil, auch eine ausdrückliche Anerkennung der unmittelbaren Anwendbarkeit von Bestimmungen der Richtlinie, nämlich ihrer Verdrängungswirkung.

95 So hat der Gerichtshof in der Rechtssache Santex für den Fall, dass eine richtlinienkonforme Anwendung nicht möglich ist, ausgesprochen, dass das nationale Gericht verpflichtet [ist], das Gemeinschaftsrecht in vollem Umfang anzuwenden und die Rechte, die dieses dem Einzelnen einräumt, zu schützen, indem es notfalls jede Bestimmung unangewendet lässt, deren Anwendung im konkreten Fall zu einem gemeinschaftsrechtswidrigen Ergebnis führen würde.

96 Im Einzelnen stellte der Gerichtshof sicher, dass für Bieter die Möglichkeit gewahrt bleibt, Rügen gegen Entscheidungen des Auftraggebers geltend zu machen, indem das nationale Gericht bestimmte nationale Verfahrensvorschriften unangewendet lässt. Dass das nationale Recht die Möglichkeit dieses Beiseitelassens erlaubte, kann nicht als allgemeine Voraussetzung angesehen werden.

97 Eine Analyse der Rechtsprechung zur Richtlinie lässt also den Schluss zu, dass auch Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie unmittelbar anwendbar ist.

98 Die allgemeinen Voraussetzungen für die unmittelbare Anwendbarkeit einer Bestimmung einer Richtlinie sind erfüllt. So zeigt bereits der Wortlaut von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b, dass diese Vorschrift hinreichend genau ist. Auch an der inhaltlichen Unbedingtheit besteht kein Zweifel.

99 Dass die Mitgliedstaaten bei der Regelung der nationalen Nachprüfungsverfahren über einen gewissen Gestaltungsspielraum verfügen, schließt die unmittelbare Anwendbarkeit von Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie nicht aus, weil die darin enthaltenen Vorgaben als Mindestschutz anzusehen sind. Ist ein solcher Mindestschutz bestimmbar, reicht das nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes für die unmittelbare Anwendbarkeit aus.

100 Den Vorgaben von Artikel 1 und 2 der Richtlinie kann das vorlegende Gericht dadurch nachkommen, dass es entweder die nationalen Bestimmungen über gesondert anfechtbare Entscheidungen, einschließlich der Bestimmung über die Zulässigkeit der Nachprüfung, nicht anwendet, oder die Liste dieser Entscheidungen um den Widerruf erweitert.

VI — Ergebnis

101 Nach alledem wird dem Gerichtshof vorgeschlagen, auf die Vorlagefragen wie folgt zu antworten:

Artikel 1 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge ist dahin auszulegen, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, die dem Widerruf der Ausschreibung vorangehende Entscheidung des Auftraggebers, die Ausschreibung widerrufen zu wollen, einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zu machen, indem der Antragsteller, unabhängig von der Möglichkeit, nach dem Widerruf Schadenersatz zu erlangen, die Aufhebung der Entscheidung erwirken kann, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind.

Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie ist so unbedingt und hinreichend genau, dass sich ein Einzelner im Falle eines Widerrufs der Ausschreibung nach Angebotsöffnung vor den nationalen Gerichten unmittelbar darauf berufen und zulässigerweise ein entsprechendes Nachprüfungsverfahren beantragen kann.