Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 18.01.2005 – C-519/03

Schlussanträge des Generalanwalts

Antonio Tizzano

vom 18. Januar 2005

1 Mit Klageschrift vom 12. Dezember 2003 hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften beim Gerichtshof gemäß Artikel 226 EG eine Klage erhoben, mit der sie feststellen lassen möchte, ob das Großherzogtum Luxemburg die Richtlinie 96/34/EG des Rates vom 3. Juni 1996 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub (im Folgenden: Richtlinie 96/34 oder Richtlinie) ordnungsgemäß in sein nationales Recht umgesetzt hat.

2 Die Kommission beanstandet insbesondere, dass nach der luxemburgischen Regelung, mit der die Richtlinie umgesetzt worden sei, der Elternurlaub durch den Mutterschaftsurlaub, falls sich beide überschneiden, ersetzt werde und dass er nur für Kinder gewährt werde, die sieben Monate nach Ablauf der für die Umsetzung der Richtlinie gesetzten Frist geboren seien.

I — Rechtlicher Rahmen

A — Gemeinschaftsrecht

3 Mit der Richtlinie 96/34 hat der Gemeinschaftsgesetzgeber die am 14. Dezember 1995 zwischen den europäischen Sozialpartnern (UNICE, CEEP und EGB) geschlossene Rahmenvereinbarung über Elternurlaub durchgeführt (im Folgenden: Rahmenvereinbarung). Gemäß Artikel 2 der Richtlinie hatten die Mitgliedstaaten die erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen, um die Richtlinie und damit die durch sie übernommene Rahmenvereinbarung bis zum 3. Juni 1998 umzusetzen.

4 Von besonderer Bedeutung für die vorliegende Rechtssache sind Nummer 9 der Allgemeinen Erwägungen der Rahmenvereinbarung, wonach es sich um einen vom Mutterschutz getrennten Elternurlaub handelt, und vor allem deren Paragraf 2 Nummer 1, der bestimmt, dass [n]ach dieser Vereinbarung ... erwerbstätige Männer und Frauen ... ein individuelles Recht auf Elternurlaub im Fall der Geburt oder Adoption eines Kindes [haben], damit sie sich bis zu einem bestimmten Alter des Kindes — das Alter kann bis zu acht Jahren gehen — für die Dauer von mindestens drei Monaten um dieses Kind kümmern können. Die genauen Bestimmungen sind von den Mitgliedstaaten und/oder Sozialpartnern festzulegen.

B — Nationales Recht

5 Luxemburg erließ zur Durchführung der Richtlinie das Gesetz vom 12. Februar 1999 über die Einführung eines Elternurlaubs und eines Urlaubs aus familiären Gründen (im Folgenden: Gesetz vom 12. Februar 1999).

6 Nach den Artikeln 2 und 8 dieses Gesetzes hat jeder Elternteil Anspruch auf einen Elternurlaub von sechs Monaten (im Fall von Teilzeitelternurlaub 12 Monate) und erhält während dieser Zeit eine monatliche Entschädigung von 272,68 Euro (im Fall von Teilzeitelternurlaub die Hälfte).

7 Artikel 7 Absatz 2 des Gesetzes vom 12. Februar 1999 sieht vor, dass, sofern während des Elternurlaubs eine Schwangerschaft (oder Adoption eines Kindes) hinzukommt, für die Anspruch auf Mutterschafts-(oder Adoptions)urlaub besteht, der Elternurlaub endet und durch den Mutterschafts-(oder Adoptions)urlaub ersetzt wird.

8 Gemäß Artikel 19 Absatz 5 können die Vorschriften über den Elternurlaub nur Eltern von Kindern geltend machen, die nach dem 31. Dezember 1998 geboren sind oder für die das Adoptionsverfahren nach diesem Tag bei dem zuständigen Gericht eingeleitet wurde.

9 Auch wenn von der Kommission nicht unmittelbar gerügt, ist aus den noch zu erörternden Gründen außerdem auf Artikel 3 Absatz 4 des Gesetzes vom 12. Februar 1999 hinzuweisen, wonach einer der Elternteile seinen Elternurlaub unmittelbar nach dem Mutterschafts- (oder Adoptions)urlaub nehmen muss, damit der Anspruch nicht verfällt. Der andere Elternteil kann nach Artikel 3 Absatz 5 seinen Elternurlaub nehmen, bis das Kind fünf Jahre alt ist.

10 Schließlich sei noch erwähnt, dass das Gesetz vom 12. Februar 1999 durch das Gesetz vom 21. November 2002 geändert wurde; soweit hier von Belang, heißt es in Artikel 10 Absatz 6:

Eine endgültige Ablehnung des Antrags auf Entschädigung ... [für den Elternurlaub] durch die [zuständige Stelle] steht der etwaigen Gewährung von Elternurlaub durch den Arbeitgeber unter den Voraussetzungen der [Richtlinie 96/34] nicht entgegen.

11 Luxemburg hat in seiner Klagebeantwortung überdies auf einen Entwurf von 2003 für ein Gesetz hingewiesen, durch das die maßgeblichen Rechtsvorschriften weiter geändert werden sollten. Auf diese Änderungen braucht aber meines Erachtens nicht eingegangen zu werden, da sie auf die vorliegende Rechtssache unstreitig zeitlich nicht anwendbar sind.

II — Sachverhalt und Verfahren

12 Mit Mahnschreiben vom 16. Mai 2001 teilte die Kommission der luxemburgischen Regierung mit, dass die Artikel 7 Absatz 2 und 19 Absatz 5 des Gesetzes vom 12. Februar 1999 ihrer Ansicht nach nicht mit der Richtlinie 96/34 im Einklang stünden.

13 Mit Schreiben vom 26. Juli 2001 widersprach Luxemburg den Ausführungen der Kommission.

14 In einem zusätzlichen Mahnschreiben vom 23. Oktober 2001 teilte die Kommission Luxemburg mit, sie sehe einen weiteren Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht in Artikel 3 Absatz 6 des Gesetzes vom 12. Februar 1999, wonach, falls beide Elternteile Elternurlaub beantragten, die Mutter Vorrang habe.

15 Luxemburg antwortete am 8. Januar 2002, diese Bestimmung solle in dem Sinne geändert werden, dass der Vorrang unter den beiden Elternteilen nach der alphabetischen Reihenfolge der Zunamen bestimmt werde. Diese Änderung wurde tatsächlich durch das Gesetz vom 21. November 2002 eingeführt.

16 Am 15. November 2002 übersandte die Kommission Luxemburg gemäß Artikel 226 Absatz 1 EG eine mit Gründen versehene Stellungnahme, in der sie Luxemburg vorwarf, durch Erlass der Artikel 3 Absatz 6, 7 Absatz 2 und 19 des Gesetzes vom 12. Februar 1999 gegen seine Verpflichtungen aus dem Gemeinschaftsrecht verstoßen zu haben. Sie beanstandete insbesondere (i) das Kriterium für den Vorrang eines Elternteils im Falle konkurrierender Anträge beider Elternteile, (ii) die Ersetzung des Elternurlaubs durch den Mutterschaftsurlaub, falls sie sich überschneiden, und (iii) dass der Elternurlaub nur für Kinder gewährt werde, die sieben Monate nach Ablauf der für die Umsetzung der Richtlinie gesetzten Frist geboren seien.

17 Ferner wurde Luxemburg in dieser Stellungnahme aufgefordert, seine Rechtsvorschriften binnen zwei Monaten ab Zustellung, d. h. bis zum 15. Januar 2003, mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang zu bringen.

18 Als Antwort auf diese Stellungnahme sandte Luxemburg der Kommission ein Schreiben, das auf den 19. Mai 2003 datiert war und in dem es die Kommission über die Änderungen des beanstandeten Gesetzes von 1999 durch das Gesetz vom 21. November 2002 unterrichtete. Dieses Antwortschreiben war zwar vor der Einreichung der Klage in der vorliegenden Rechtssache (am 12. Dezember 2003) abgesandt worden, aber bis dahin wegen einer Reihe von Fehlleitungen innerhalb der Kommission noch nicht bei deren Juristischem Dienst eingegangen.

19 Da die Kommission jedoch von der Änderung des Artikels 3 Absatz 6 des Gesetzes vom 12. Februar 1999, wenn auch nur teilweise, Kenntnis erhalten hatte, ließ sie in der Klageschrift die Rüge hinsichtlich des Vorrangs eines Elternteils im Falle konkurrierender Anträge beider Elternteile fallen; die beiden anderen Rügen erhielt sie dagegen aufrecht.

20 Bei der Darlegung ihrer Argumente, auf die sie diese Rügen stützt, hat die Kommission allerdings behauptet, das Gesetz vom 12. Februar 1999 verstoße auch wegen der Bestimmung gegen die Richtlinie, nach der einer der Elternteile den Elternurlaub unmittelbar nach dem Mutterschafts- (oder Adoptions)urlaub nehmen müsse (Artikel 3 Absatz 4). Sie habe diesen Punkt aber bewusst vom Klagegegenstand ausgenommen, weil er im Rahmen des Vorverfahrens nicht erwähnt worden sei.

21 Nach dem üblichen zweimaligen Austausch von Schriftsätzen haben die Parteien in der Sitzung vom 24. November 2004 mündlich verhandelt.

III — Rechtliche Beurteilung

A — Zur Zulässigkeit

22 Luxemburg wendet zunächst ein, die Klage sei unzulässig. Sie sei gegenstandslos, da eine etwaige Vertragsverletzung durch die Änderungen der beanstandeten nationalen Rechtsvorschrift durch das Gesetz vom 21. November 2002 geheilt worden sei. Diese Änderungen seien nämlich, obzwar sie der Kommission verspätet mitgeteilt worden seien, innerhalb der Frist (15. Januar 2003) eingeführt worden, die Luxemburg in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt worden sei, um der Richtlinie nachzukommen.

23 Jedenfalls habe die Kommission im Zeitpunkt der Klageerhebung keinen Grund mehr gehabt, den Gerichtshof anzurufen, da die vorgenommenen Änderungen der luxemburgischen Rechtsvorschriften, obzwar sie nicht rechtzeitig mitgeteilt worden seien, die Vertragsverletzung immerhin rechtzeitig beendet hätten. Ferner habe die Kommission den Fehllauf der Antwort auf die mit Gründen versehene Stellungnahme zu vertreten, so dass ihr für die Anrufung des Gerichtshofes objektiv das Rechtsschutzinteresse fehle. Die Klage sei daher auch aus diesem Grund unzulässig.

24 In der Gegenerwiderung hat Luxemburg zur Begründung der Unzulässigkeitseinrede schließlich noch vorgetragen, die ihr in der mit Gründen versehenen Stellungnahme eingeräumten zwei Monate seien keine angemessene Frist, da es unmöglich sei, in so kurzer Zeit die von der Kommission verlangten Gesetzesänderungen vorzunehmen.

25 Mir scheint jedoch, dass die Kommission diesen Einwänden zu Recht unter Verweis auf eine ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes widerspricht.

26 Erstens ist nämlich nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes das Vorliegen einer Vertragsverletzung anhand der Lage zu beurteilen, in der sich der Mitgliedstaat bei Ablauf der Frist befand, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt wurde; später eingetretene Veränderungen kann der Gerichtshof nicht berücksichtigen. Da feststeht, dass die neuen luxemburgischen Rechtsvorschriften, obzwar sie erlassen waren, der Kommission nicht rechtzeitig mitgeteilt worden waren, ist in der vorliegenden Rechtssache festzustellen, dass für die Kommission die Lage des Mitgliedstaats bei Ablauf der Frist nicht der mit Gründen versehenen Stellungnahme entsprach.

27 Zweitens besteht nach ständiger Rechtsprechung das Interesse der Kommission an der Erhebung einer Klage nach Artikel 226 EG auch dann noch fort, wenn die beanstandete Vertragsverletzung zu einem nach der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist liegenden Zeitpunkt beseitigt worden ist (a fortiori gilt dies offensichtlich dann, wenn die Kommission wie hier der Auffassung ist, dass die Vertragsverletzung überhaupt nicht beseitigt wurde).

28 Im vorliegenden Fall scheinen die Dinge zwar angesichts der Verzögerungen und Fehlleitungen, zu denen es bei der Antwort Luxemburgs auf die mit Gründen versehene Stellungnahme gekommen ist, komplizierter zu liegen. Der Gerichtshof hat jedoch, wie von der Kommission angeführt, entschieden, dass die Nichtberücksichtigung der Antwort auf eine mit Gründen versehene Stellungnahme der Zulässigkeit einer Vertragsverletzungsklage keinen Abbruch tut. Im Urteil Kommission/Niederlande heißt es nämlich: Daher sind die Verteidigungsrechte des betroffenen Mitgliedstaats selbst dann nicht verletzt, wenn das gerichtliche Verfahren durch eine Klage der Kommission eingeleitet worden ist, in der mögliche neue Gesichtspunkte tatsächlicher oder rechtlicher Art, die der Staat in seiner Antwort auf die mit Gründen versehene Stellungnahme vorgebracht hat, nicht berücksichtigt werden. Der Staat kann nämlich im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens die betreffenden Gesichtspunkte bereits in seinem ersten Verteidigungsschriftsatz uneingeschränkt geltend machen. Es ist dann Aufgabe des Gerichtshofes, ihre Erheblichkeit für die Entscheidung über die Vertragverletzungsklage zu prüfen.

29 Ich meine daher, dass den Einwänden Luxemburgs gegen die Zulässigkeit der Klage nicht stattgegeben werden kann.

30 Was das Vorbringen Luxemburgs anbelangt, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzte Frist sei unangemessen, könnte ich es bei der Bemerkung bewenden lassen, dass es, da erst in der Gegenerwiderung vorgetragen, als verspätet außer Acht zu lassen ist.

31 In der Sache muss ich jedoch darauf hinweisen, dass diese Frage im Vertrag nicht geregelt ist und die Kommission den Mitgliedstaaten in der mit Gründen versehenen Stellungnahme meistens eine Zweimonatsfrist setzt. Auch wenn dies für sich allein möglicherweise nicht ausreichend erscheinen sollte, ist daran zu erinnern, dass nicht erst durch die mit Gründen versehene Stellungnahme, sondern durch das Vorverfahren überhaupt dem Mitgliedstaat die Möglichkeit gegeben werden [soll], ... die Angelegenheit zu bereinigen, bevor der Gerichtshof angerufen wird. Die mit Gründen versehene Stellungnahme schließt nämlich lediglich ein Verfahren ab, das bekanntlich in der Regel ziemlich lange dauert, um dem Mitgliedstaat zu ermöglichen, den Forderungen der Kommission nachzukommen.

32 In der vorliegenden Rechtssache ist ferner zu bemerken, dass die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzte Frist offensichtlich nicht so unangemessen war, wie dies die luxemburgische Regierung jetzt behauptet, da Luxemburg die beanstandete Rechtsvorschrift innerhalb dieser Frist ändern konnte. Ob die eingeführten Änderungen wirklich geeignet sind, die Klage gegenstandslos zu machen, ist gerade die Frage, mit der sich der Gerichtshof im Rahmen der Begründetheitsprüfung auseinanderzusetzen haben wird.

33 Nach alledem schlage ich vor, die Klage für zulässig zu erklären.

B — Zum ersten Klagegrund

34 Mit dem ersten Klagegrund rügt die Kommission, dass Artikel 7 Absatz 2 des Gesetzes vom 12. Februar 1999, wonach der Elternurlaub endet und durch den Mutterschafts- (oder Adoptions)urlaub ersetzt wird, wenn während des Elternurlaubs eine Schwangerschaft (oder Adoption eines Kindes) hinzukommt, für die Anspruch auf Mutterschafts- (oder Adoptions)urlaub besteht, nicht mit der Richtlinie vereinbar sei.

35 Insbesondere widerspreche diese Bestimmung dem in Nummer 9 der Allgemeinen Erwägungen der durch die Richtlinie übernommenen Rahmenvereinbarung (oben, Nrn. 3 und 4) festgeschriebenen Grundsatz, dass der Elternurlaub vom Mutterschutz getrennt sei.

36 Paragraph 2 Nummer 1 der Rahmenvereinbarung gebe nämlich beiden Elternteilen, sofern sie erwerbstätig seien, ein Recht auf Elternurlaub und gestatte einem von ihnen, seine Arbeit bis zu einem bestimmten Alter des Kindes, das von jedem Mitgliedstaat festzusetzen sei und höchstens acht Jahre betrage, für eine Dauer von mindestens drei Monaten ruhen zu lassen.

37 Dagegen solle der Mutterschaftsurlaub den Schutz der körperlichen Verfassung der Frau und ... der besonderen Beziehung zwischen der Mutter und ihrem Kind während der Zeit gewährleisten, die sich an die Schwangerschaft und Entbindung anschließt, damit diese Beziehung nicht durch die Doppelbelastung aufgrund der gleichzeitigen Ausübung eines Berufes gestört wird.

38 Da die beiden Urlaubsarten unterschiedlichen Zwecken dienten, sehe die luxemburgische Rechtsvorschrift zu Unrecht vor, dass der Elternurlaub durch die Gewährung des Mutterschaftsurlaubs ende. Denn eine Frau, deren Elternurlaub durch den (pränatalen) Beginn des Mutterschaftsurlaubs aufgrund einer neuen Schwangerschaft unterbrochen werde, müsse den restlichen Teil des Elternurlaubs später nachholen können.

39 Luxemburg erwidert, zu der befürchteten Verletzung des Anspruchs auf Elternurlaub werde es nur in sehr seltenen Fällen kommen. Artikel 3 Absatz 4 des Gesetzes vom 12. Februar 1999 schreibe nämlich vor, dass einer der Elternteile den Elternurlaub unmittelbar nach dem Mutterschaftsurlaub nehmen müsse. Da es in den meisten Fällen die Mutter sei, die dies tun werde, sei es biologisch unmöglich, dass ihr Elternurlaub durch einen Mutterschaftsurlaub aufgrund einer neuen Schwangerschaft unterbrochen werde. Selbst wenn es gleich nach dem Wochenbett zu einer neuen Schwangerschaft kommen sollte, würde nämlich der pränatale Mutterschaftsurlaub aufgrund dieser neuen Schwangerschaft erst nach dem Zeitraum beginnen, der sich aus dem postnatalen Mutterschaftsurlaub aufgrund der ersten Schwangerschaft zuzüglich des an diesen anschließenden Elternurlaubs ergebe.

40 Falls es jedoch der Vater sein sollte, der den an den Mutterschaftsurlaub anschließenden Elternurlaub beantrage, könne nicht ausgeschlossen werden, dass während eines später von der Mutter genommenen Elternurlaubs eine Schwangerschaft und damit ein Mutterschaftsurlaub hinzukomme, der den Elternurlaub vorzeitig beende.

41 Dieser wenn auch entfernt liegenden Möglichkeit habe Luxemburg gerade Rechnung getragen, indem es vor Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist das Gesetz vom 21. November 2002 erlassen habe.

42 Durch dieses Gesetz wurde, wie bereits erwähnt, in die vorherige Regelung Artikel 10 Absatz 6 eingefügt, wonach . [e]ine endgültige Ablehnung des Antrags auf Entschädigung ... [für den Elternurlaub] durch die [zuständige Stelle] ... der etwaigen Gewährung von Elternurlaub durch den Arbeitgeber unter den Voraussetzungen der [Richtlinie 96/34] nicht entgegen[steht].

43 Auf diese Weise werde der Mutter, deren Elternurlaub durch einen hinzukommenden Mutterschaftsurlaub vorzeitig beendet worden sei, ermöglicht, den Teil des Elternurlaubs, der auf die in der Richtlinie vorgesehene Mindestdauer des Elternurlaubs von drei Monaten fehle, später nachzuholen.

44 Luxemburg fügt hinzu, es habe überdies noch vor der erwähnten Gesetzesänderung den zuständigen Stellen genaue Anweisungen erteilt, dass einer Mutter, die sich in der von der Kommission beschriebenen Lage befinde, zusätzlich zu dem nicht genommenen Elternurlaub weiterer Elternurlaub gewährt werde, und zwar bis zu einer Gesamtdauer nicht nur von drei Monaten, wie es die Richtlinie vorsehe, sondern von sechs Monaten, wie es in Artikel 2 des Gesetzes vom 12. Februar 1999 festgelegt sei (zwölf Monate bei Teilzeiturlaub). Zudem zahle Luxemburg in ähnlichen Fällen die Entschädigung nach Artikel 8 des genannten Gesetzes, obwohl dies nach der Richtlinie nicht vorgeschrieben sei.

45 Für meinen Teil erkenne ich zwar an, dass die luxemburgischen Rechtsvorschriften auf dem fraglichen Gebiet ziemlich großzügig sind, doch kann ich mich den Argumenten dieses Staates nicht anschließen.

46 Diese überzeugen mich nicht, vor allem, was die Rüge der Kommission hinsichtlich der Vereinbarkeit der Rechtsvorschriften vor der Änderung im Jahr 2002, insbesondere des Artikels 7 Absatz 2 des Gesetzes vom 12. Februar 1999, angeht.

47 Wie wir gesehen haben, sieht diese Bestimmung nämlich vor, dass, wenn während des Elternurlaubs für ein bereits geborenes Kind aufgrund einer neuen Schwangerschaft ein Mutterschaftsurlaub hinzukommt, der Elternurlaub endet und durch den Mutterschaftsurlaub ersetzt wird.

48 Folglich führt, wie die luxemburgische Regierung einräumt, die Anwendung dieser Bestimmung, wenn auch nur in den wenigen Fällen, in denen sie zur Anwendung kommt, dazu, dass der Elternurlaub einer Mutter kürzer ist als die in der luxemburgischen Rechtsvorschrift zur Umsetzung der Richtlinie für den Normalfall vorgesehenen sechs Monate.

49 Nun kann ein Mitgliedstaat, wie die Kommission in der Sitzung ausgeführt hat, zwar bei der Umsetzung der Richtlinie einen Elternurlaub vorsehen, der über die in der Richtlinie vorgegebene Mindestdauer von drei Monaten hinausgeht. Ein einmal gefasster Beschluss, einen längeren Urlaub zu gewähren, muss aber zu den gleichen Bedingungen für alle Personen gelten, die in den persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, und der Mitgliedstaat darf diese Personen, sofern dies nicht objektiv gerechtfertigt ist, insoweit nicht unterschiedlich behandeln.

50 Dieses Ergebnis scheint sich mir zwangsläufig daraus zu ergeben, dass der Grundsatz der Nichtdiskriminierung zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen gehört, deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat, und dass diese Rechtsgrundsätze die Mitgliedstaaten bei der Durchführung von Gemeinschaftsregelungen binden. Daher kann die Richtlinie nur dann als ordnungsgemäß umgesetzt angesehen werden, wenn der nationale Gesetzgeber das ihm in der Richtlinie eingeräumte Ermessen auch unter Beachtung dieses Grundsatzes ausgeübt hat.

51 Folglich konnte Luxemburg in Ermangelung objektiver Rechtfertigungsgründe — es sind keine dargetan worden — für bestimmte Mütter nicht einen Elternurlaub vorsehen, der zwar länger als drei Monate, aber kürzer als die für solche Fälle in der Regel vorgesehenen sechs Monate ist.

52 Was die oben erwähnten Anweisungen an die Verwaltung (Nummer 44) angeht, so sind diese für die hier in Rede stehenden Zwecke zwar sachdienlich, können aber für sich allein nicht den Ausschlag dafür geben, das Vorliegen der fraglichen Diskriminierung zu verneinen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes können bloße Verwaltungspraktiken, die die Verwaltung ihrem Wesen nach beliebig ändern kann und die nur unzureichend bekannt gemach sind, nicht als eine wirksame Erfüllung der Verpflichtungen aus dem EG-Vertrag angesehen werden.

53 Damit bin ich bei der Prüfung angelangt, ob Luxemburg die beanstandeten Vorschriften später so geändert hat, dass die Vertragsverletzung innerhalb der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist (15. Januar 2003) beendet worden ist. Dabei sind nach dem erwähnten Urteil Kommission/Niederlande Maßnahmen zu berücksichtigen, die innerhalb der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist getroffen, aber zu spät mitgeteilt wurden.

54 Nun trifft es zwar zu, dass durch das Gesetz vom 21. November 2002 in das Gesetz vom 12. Februar 1999 eine Bestimmung (Artikel 10 Absatz 6) eingefügt wurde, die es einer Mutter, deren Elternurlaub vorzeitig wegen hinzukommenden Mutterschaftsurlaubs endet, gestattet, später zusätzlich Elternurlaub zu nehmen und so die in der Richtlinie vorgeschriebene Mindestdauer zu erreichen.

55 Auch unter diesen Voraussetzungen entspricht jedoch die luxemburgische Regelung noch nicht der Richtlinie und den Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts, da sie für die betroffenen Personen weiter zu diskriminierenden Situationen führen kann.

56 Nach der neuen Regelung würden nämlich allen Vätern und Müttern, deren Elternurlaub nicht vorzeitig wegen des aufgrund einer neuen Schwangerschaft hinzukommenden Mutterschaftsurlaubs endet, sechs Monate Elternurlaub und die entsprechende Entschädigung zustehen. Dagegen käme Müttern, deren Elternurlaub wegen eines solchen Mutterschaftsurlaubs endet, nur ein kürzerer Elternurlaub und keine volle Entschädigung zugute. Sie könnten nämlich nur den Teil des nicht genommenen Elternurlaubs nachholen, der auf die in der Richtlinie vorgesehene Mindestdauer von drei Monaten fehlt, und erhielten für diesen nachträglichen Urlaub keine Entschädigung.

57 Auch wenn man die neue Rechtslage berücksichtigt, scheint mir also die Feststellung unausweichlich zu sein, dass im Hinblick auf die Ausführungen zum Grundsatz der Nichtdiskriminierung (oben, Nrn. 49 ff.) die luxemburgische Regelung die Richtlinie nicht ordnungsgemäß durchführt.

58 Dieses Ergebnis lässt sich auch nicht dadurch vermeiden, dass man, wie Luxemburg dies tut, auf die geringe Wahrscheinlichkeit hinweist, dass ein Elternurlaub wegen eines hinzukommenden Mutterschaftsurlaubs vorzeitig endet.

59 Es trifft zwar zu, dass sich nicht viele Fälle vorstellen lassen, zumal wenn man in Betracht zieht, dass gemäß Artikel 3 Absatz 4 des Gesetzes vom 12. Februar 1999 einer der Elternteile den Elternurlaub im Anschluss an den Mutterschaftsurlaub nehmen muss. Wenn nämlich, wie meistens, die Mutter dies tut, könnte ein aufgrund einer neuen Schwangerschaft hinzukommender pränataler Mutterschaftsurlaub ihren Elternurlaub nur in dem wenig wahrscheinlichen Fall vorzeitig beenden, dass diese neue Schwangerschaft gleich nach der letzten Entbindung begonnen hat.

60 Aber abgesehen davon, dass die Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit der Richtlinie zweifelhaft ist und sie nur deshalb nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, weil sie im Vorverfahren nicht beanstandet worden war (oben, Nr. 20), ist darauf hinzuweisen, dass all dies nicht für das Vorliegen der von der Kommission behaupteten Vertragsverletzung, sondern lediglich für deren Tragweite erheblich wäre.

61 Wie jedoch der Gerichtshof entschieden hat, kommt es für die Feststellung einer Vertragsverletzung nicht auf die Intensität ihrer Auswirkungen an: Selbst wenn ... nachweislich kein Schaden vorläge, stellt der Verstoß gegen eine Verpflichtung aus einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts für sich allein eine Vertragsverletzung dar; die Erwägung, dass dieser Verstoß keine nachteiligen Auswirkungen gehabt hat, ist unerheblich.

62 Ich komme daher zu dem Ergebnis, dass Artikel 7 Absatz 2 des Gesetzes vom 12. Februar 1999 die Richtlinie nicht ordnungsgemäß umsetzt und dass das Gesetz vom 21. November 2002 daran nichts geändert hat. Daher schlage ich dem Gerichtshof vor, dem ersten Klagegrund stattzugeben.

C — Zum zweiten Klagegrund

63 Mit dem zweiten Klagegrund rügt die Kommission, dass Artikel 19 Absatz 5 des Gesetzes vom 12. Februar 1999, wonach der Elternurlaub nur den Eltern von Kindern zusteht, die nach dem 31. Dezember 1998 geboren sind (oder für die das Adoptionsverfahren nach diesem Tag bei dem zuständigen Gericht eingeleitet wurde), gegen Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie verstoße, der für die Umsetzung der Richtlinie eine Frist bis zum 3. Juni 1998 setze.

64 Zunächst ist zu sagen, dass die Rüge der Kommission nicht so sehr auf die Tatsache abzielt, dass Luxemburg als Zeitpunkt, von dem an ein Recht auf Elternurlaub besteht, ein anderes als das in der Richtlinie vorgesehene Datum gewählt hat (den 31. Dezember 1998 anstelle des 3. Juni 1998). Sie wendet sich vielmehr hauptsächlich gegen das Kriterium, dem der Erwerb dieses Rechts von vornherein unterliegt, nämlich dass Luxemburg den Elternurlaub nur den Eltern von Kindern gewährt, die nach dem 31. Dezember 1998 geboren sind.

65 Die Kommission trägt nämlich vor, die Richtlinie verlange, dass dieses Recht den Eltern aller Minderjährigen eines bestimmten Alters zustehe (das die Mitgliedstaaten auf höchsten acht Jahre festsetzen konnten und Luxemburg auf fünf Jahre festgesetzt hat) und nicht davon abhängig gemacht werden dürfe, dass diese vor oder nach dem für die Umsetzung vorgesehenen Datum geboren seien. Luxemburg müsse daher den Elternurlaub auch allen jenen Eltern gewähren, deren Kinder vor dem 3. Juni geboren, aber bei Stellung des Antrags auf den Urlaub noch nicht fünf Jahre alt seien.

66 Luxemburg erwidert zum einen, Grundlage des Rechts auf den Elternurlaub sei nicht das Alter, sondern die Geburt des Kindes; dies ergebe sich eindeutig aus der englischen und der deutschen Fassung von Paragraf 2 Nummer 1 der Rahmenvereinbarung.

67 Zum anderen laufe die Auffassung der Kommission darauf hinaus, dass die Richtlinie für die Eltern von Kindern gelte, die vor dem für die Umsetzung vorgesehenen Zeitpunkt geboren seien, womit der Richtlinie ein Rückwirkung beigelegt werde. Dies sei rechtswidrig, weil die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften nach der Rechtsprechung keine Rückwirkung hätten, abgesehen von Ausnahmefällen, in denen aus dem Wortlaut der Regelung eine entsprechende Absicht des Gesetzgebers eindeutig hervorgehe.

68 In der vorliegenden Rechtssache habe der Gesetzgeber eine andere Absicht verfolgt, wie mehrere in der Rahmenvereinbarung und der Richtlinie verwendete Ausdrücke zeigten, insbesondere in der zehnten Begründungserwägung der Richtlinie, wonach die Rahmenvereinbarung ... Mindestanforderungen für Elternurlaub ... festlegt und es den Mitgliedstaaten und/oder Sozialpartnern überlässt, die Bedingungen für die Anwendung des Elternurlaubs festzulegen, damit die Gegebenheiten — auch die der Familienpolitik — in den einzelnen Mitgliedstaaten insbesondere hinsichtlich der Bedingungen für die Gewährung von Elternurlaub und für die Inanspruchnahme des Rechts auf Elternurlaub berücksichtigt werden können.

69 Dies rechtfertige auch die schrittweise Einführung des Elternurlaubs in Luxemburg. Wäre nämlich der Elternurlaub auch Eltern von Kindern gewährt worden, die vor dem 31. Dezember 1998 (eigentlich vor dem 3. Juni 1998, wie in den Nrn. 63 und 64 ausgeführt) geboren seien, so hätten sich für die Durchführung der Richtlinie eine Reihe praktischer Probleme ergeben, denn es hätte in jedem Einzelfall geklärt werden müssen, ob den Eltern für das betreffende Kind aufgrund früherer Regelungen andere Arten von Urlaub zustünden, die vorgingen.

70 Ich teile die Auffassung Luxemburgs in diesem letztgenannten Punkt nicht. Bekanntlich können ... die Anwendungsschwierigkeiten, die im Stadium des Vollzugs eines Gemeinschaftsrechtsakts auftauchen, es einem Mitgliedstaat nicht erlauben, sich einseitig von der Beachtung seiner Verpflichtungen zu befreien. Daher könnte die behauptete Kompliziertheit der zur Durchführung der Richtlinie erforderlichen Nachprüfungen (vorstehende Nr. 69), unterstellt, sie träfe zu, Luxemburg nicht von seiner Verantwortlichkeit befreien.

71 Nach dieser Klärung komme ich zum Kernpunkt des Streits zwischen den Parteien, nämlich zur Frage, ob Grundlage des Rechts auf Elternurlaub die Geburt oder aber das geringe Alter des Kindes und seine damit verbundene Hilfsbedürftigkeit ist.

72 Zwar besteht, wie Luxemburg hervorhebt, nach dem Wortlaut der durch die Richtlinie übernommenen Rahmenvereinbarung das Recht auf Elternurlaub im Falle der Geburt eines Kindes. Man könnte es sich auch kaum anders vorstellen, da das Recht als solches an die Geburt eines Kindes anknüpft. Dies bedeutet aber meines Erachtens nicht, dass dem Recht die Tatsache der Geburt als punktuelles Ereignis betrachtet zugrunde liegt. Es erscheint mir vielmehr offensichtlich und geht auch klar aus Paragraf 2 Nummer 1 der durch die Richtlinie übernommenen Rahmenvereinbarung hervor, dass diese Grundlage in dem Erfordernis besteht, für Kinder in den ersten Jahren Hilfe sicherzustellen, und damit in der Absicht, den Eltern zu ermöglichen, sich dem Kind zu widmen; dessen bedarf es offensichtlich erst nach seiner Geburt für die dazu als erforderlich angesehene Dauer.

73 Wenn dem so ist, so folgt daraus aber auch, dass der Richtlinie durch die Auffassung der Kommission keine Rückwirkung beigelegt wird, sondern sie in völliger Übereinstimmung mit dem Grundsatz der bekannten Rechtsprechung angewandt wird, dass eine neue Vorschrift unmittelbar für die künftigen Auswirkungen eines Sachverhalts [gilt], der unter der Geltung der alten Vorschrift entstanden ist, also unmittelbar für noch andauernde Sachverhalte gilt; in der vorliegenden Rechtssache sind dies die Sachverhalte des geringen Alters der Kinder und damit ihrer fortdauernden Hilfsbedürftigkeit.

74 Mir scheint daher, dass unter den beiden streitigen Auffassungen diejenige der Kommission der Zielsetzung der Richtlinie eher entspricht. Dieser Ansicht scheinen auch die anderen Mitgliedstaaten zu sein, wenn es zutrifft, wie die Kommission mitteilt, dass sie übereinstimmend dieser Auffassung gefolgt sind.

75 Luxemburg erhebt gegen die Klage aber noch weitere Einwände. So wird auf Artikel 3 Absatz 4 des Gesetzes vom 12. Februar 1999 verwiesen (der wie bereits erwähnt im vorliegenden Rechtsstreit nicht beanstandet worden ist, oben, Nrn. 20 und 60), wonach einer der Elternteile seinen Elternurlaub unmittelbar nach dem Mutterschaftsurlaub nehmen muss, damit der Anspruch nicht verfällt.

76 Diese Bestimmung schließe eine Gewährung des Elternurlaubs für Kinder, die vor dem 31. Dezember 1998 geboren seien (also vor dem in Artikel 19 Absatz 5 des Gesetzes vom 12. Februar 1999 festgesetzten Datum) aus. Nach dieser Vorschrift hätte nämlich einer der Elternteile eines zum Beispiel am 1. Januar 1998 geborenen Kindes den Eltemurlaub im Frühjahr 1998 nach dem Mutterschaftsurlaub nehmen müssen. Falls dies nicht geschehen sei, sei das Recht endgültig verfallen.

77 Dazu ist aber zu sagen, dass nach der Entscheidung des luxemburgischen Gesetzgebers der Elternurlaub auch dem Elternteil zu versagen wäre, der ihn als zweiter nehmen will und dies also jederzeit tun könnte, bis das Kind fünf Jahre alt ist. Folglich liegt, selbst abgesehen davon, dass an der Vereinbarkeit von Artikel 3 Absatz 4 des Gesetzes vom 12. Februar 1999 mit der Richtlinie Zweifel bestehen, auch unter diesem Gesichtspunkt eine Vertragsverletzung Luxemburgs vor, da für ein vor dem 31. Dezember 1998 (richtig 3. Juni 1998) geborenes Kind der Elternurlaub auch dem Elternteil nicht gewährt wird, den diese Bestimmung nicht bindet.

78 Schließlich macht Luxemburg geltend, mit Einfügung des Artikels 10 Absatz 6 in das Gesetz vom 12. Februar 1999 (durch das Gesetz vom 21. November 2002, also innerhalb der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist) sei die Vertragsverletzung beendet worden, da diese Bestimmung den in der Richtlinie vorgeschriebenen Mindestelternurlaub auf die Eltern von Kindern ausdehne, die vor dem Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie geboren seien.

79 Dazu ist jedoch zu sagen, dass die fragliche Bestimmung lediglich vorsieht, dass [e]ine endgültige Ablehnung des Antrags auf Entschädigung ... [für den Elternurlaub] durch die [zuständige Stelle] ... der etwaigen Gewährung von Elternurlaub durch den Arbeitgeber unter den Voraussetzungen der [Richtlinie 96/34] nicht entgegen[steht].

80 Folglich würde den Eltern von Kindern unter fünf Jahren, die vor dem 31. Dezember 1998 geboren sind, ein Elternurlaub von nur drei Monaten Dauer ohne Entschädigung gewährt, entsprechend dem Minimum gemäß der Richtlinie, während den Eltern von danach geborenen Kindern ein Elternurlaub von sechs Monaten mit Entschädigung zustünde.

81 Insoweit greifen also wieder die bereits zum ersten Klagegrund formulierten Überlegungen zum Grundsatz der Nichtdiskriminierung (oben, Nrn. 49 ff.), die mich zu dem Ergebnis führten, dass die genannten luxemburgischen Vorschriften für die ordnungsgemäße Umsetzung der Richtlinie ungeeignet sind (oben, Nr. 57).

82 Meines Erachtens ist daher auch der zweite Klagegrund begründet.

83 Nach alledem schlage ich vor, der vorliegenden Klage stattzugeben.

IV — Zu den Kosten

84 Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das Großherzogtum Luxemburg mit seinem Vorbringen unterlegen ist, sind ihm gemäß dem entsprechenden Antrag der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

V — Ergebnis

85 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, festzustellen:

1. Das Großherzogtum Luxemburg hat durch die Regelung, dass der Mutterschaftsurlaub den Elternurlaub beendet, falls sich beide überschneiden, und dass das Recht auf Elternurlaub nur den Eltern von Kindern zusteht, die nach dem 31. Dezember 1998 geboren sind, gegen seine Verpflichtungen aus der Richtlinie 96/34/EG des Rates vom 3. Juni 1996 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub verstoßen.

2. Das Großherzogtum Luxemburg trägt die Kosten.