Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 24.02.2005 – C-394/02

Schlussanträge des Generalanwalts

F. G. Jacobs

vom 24. Februar 2005

1 Mit der vorliegenden Klage nach Artikel 226 EG beantragt die Kommission die Feststellung durch den Gerichtshof, dass die Hellenische Republik mit der Vergabe des Auftrags für die Errichtung eines Transportbandsystems für das Wärmekraftwerk Megalopolis (im Folgenden: Megalopolis-Kraftwerk) durch das öffentliche Elektrizitätsunternehmen Dimosia Epicheirisi Ilektrismoy (im Folgenden: DEI) im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (im Folgenden: Sektorenrichtlinie), insbesondere aus den Artikeln 20 ff., verstoßen hat.

Sachverhalt und Vorgeschichte der Rechtssache

2 Gegen Ende des Jahres 1997 unterbreitete die DEI der zuständigen Umweltbehörde, dem Ministerium für Umwelt, Raumordnung und öffentliche Arbeiten, ein Projekt, das die Installierung eines Systems zur Entschwefelung und Stabilisierung sowie zum Transport von Aschen und festen Abfällen aus dem Megalopolis-Kraftwerk betraf, zum Zweck einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach der Richtlinie 85/337/EWG des Rates vom 27. Juni 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (im Folgenden: Umweltverträglichkeitsprüfungs-Richtlinie). Die zuständige nationale Umweltbehörde erteilte mit Entscheidungen vom 29. Oktober 1998 und 30. Dezember 1999 ihre Zustimmung. Diese Zustimmung war an die Bedingung geknüpft, dass die DEI innerhalb von neun Monaten einen Antrag auf abschließende Genehmigung für die Beseitigung der entstehenden Abfälle stellt und innerhalb von zwölf Monaten ein Transportbandsystem für den Transport der Aschen zwischen dem Megalopolis-Kraftwerk und dem Bergwerk von Thoknia, wo diese behandelt werden sollten, installiert.

3 Nachdem die DEI inoffiziell erfahren hatte, dass diese Fristen möglicherweise angeordnet würden, beschloss sie am 27. Juli 1999, ein Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung durchzuführen, und forderte die Unternehmen Koch/Metka und Dosco zur Abgabe von Angeboten auf.

4 Am 18. Januar 2000 erklärte das Unternehmen Dosco, dass es zu einer Teilnahme an dem Vergabeverfahren nicht in der Lage sei, und zog sich von diesem zurück.

5 Am 29. August 2000 vergab die DEI nach mehrmonatigen Preisverhandlungen den Auftrag für die Errichtung des Transportbandsystems an das Unternehmen Koch/Metka.

6 Mit Schreiben vom 3. Oktober 2000 ersuchte die Kommission Griechenland um Informationen über die streitige Auftragsvergabe. Nachdem sie von Griechenland ein Antwortschreiben vom 9. November 2000 erhalten hatte, versandte die Kommission am 17. April 2001 ein Mahnschreiben. Griechenland antwortete mit Schreiben vom 30. Juli 2001. Nachdem die Kommission Griechenland Gelegenheit zur Äußerung gegeben hatte, gab sie am 21. Dezember 2001 eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab, in der sie feststellte, dass der Auftrag für die Errichtung des Transportbandsystems für den Transport von Aschen zwischen dem Megalopolis-Kraftwerk und dem Bergwerk von Thoknia Gegenstand einer gemäß der Sektorenrichtlinie im Amtsblatt veröffentlichten Bekanntmachung hätte sein müssen. Sie forderte Griechenland auf, alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um der mit Gründen versehenen Stellungnahme innerhalb von zwei Monaten nachzukommen. Da die mit Schreiben vom 3. April 2002 erteilte Antwort Griechenlands die Kommission nicht zufrieden stellte, hat sie am 8. November 2002 die vorliegende Klage eingereicht.

Einschlägige Vorschriften des Gemeinschaftsrechts

7 Artikel 15 der Sektorenrichtlinie schreibt vor, dass Aufträge, deren Gegenstand Lieferungen und Bauarbeiten sind, sowie Aufträge, deren Gegenstand in Anhang XVI Teil A genannte Dienstleistungen sind, ... nach den Vorschriften der Abschnitte III, IV und V vergeben [werden].

8 Nach Artikel 20 Absatz 1 der Sektorenrichtlinie, der in Abschnitt IV über das Vergabeverfahren enthalten ist, können [d]ie Auftraggeber ... jedes der in Artikel 1 Nummer 7 bezeichneten Verfahren wählen, vorausgesetzt, dass vorbehaltlich des Absatzes 2 ein Aufruf zum Wettbewerb gemäß Artikel 21 durchgeführt wird.

9 Absatz 2 dieses Artikels bestimmt:

Die Auftraggeber können in den folgenden Fällen auf ein Verfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zurückgreifen:

...

c) wenn der Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von bestimmten Lieferanten, Unternehmen oder Dienstleistungserbringern durchgeführt werden kann;

d) soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn dringliche zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die in den offenen oder nicht offenen Verfahren vorgesehenen Fristen einzuhalten;

...

10 Artikel 1 Absatz 7 der Sektorenrichtlinie definiert die drei Arten von Vergabeverfahren — das offene, das nicht offene und das Verhandlungsverfahren —, die Auftraggeber einhalten müssen, wenn die Richtlinie anwendbar ist.

11 Artikel 21 Absatz 1 der Sektorenrichtlinie legt fest, wodurch ein Aufruf zum Wettbewerb erfolgen kann, und zwar im Wesentlichen durch Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt gemäß den Mustern in den Anhängen der Richtlinie.

Zur Zulässigkeit

12 Griechenland hält die Klage der Kommission aus zwei Gründen für unzulässig.

13 Erstens habe die Kommission die Maßnahmen, die Griechenland habe ergreifen sollen, um der mit Gründen versehenen Stellungnahme nachzukommen, nicht genau bezeichnet. Da die fragliche Auftragsvergabe öffentliche Arbeiten betroffen habe, die bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme hierfür gesetzten Frist weitgehend — zu etwa 85 % — abgeschlossen gewesen seien, sei es unmöglich gewesen, der Stellungnahme nachzukommen. Daher bezweifelt Griechenland das Interesse der Kommission an der Durchführung eines Vertragsverletzungsverfahrens.

14 Zweitens stelle die Anwendung des Vertragsverletzungsverfahrens nach Artikel 226 EG einen Verfahrensmissbrauch dar. Die Kommission hätte auf das Verfahren nach Artikel 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (im Folgenden: Nachprüfungsrichtlinie) zurückgreifen müssen, der die Kommission ermächtige, unmittelbar in ein nationales Vergabeverfahren einzugreifen und von dem Mitgliedstaat zu verlangen, dass dieser sich mit behaupteten klaren und eindeutigen Verstößen gegen die Richtlinien über öffentliche Liefer- und Bauaufträge und öffentliche Dienstleistungen befasse.

15 Was den ersten Einwand Griechenlands angeht, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Kommission nach ständiger Rechtsprechung kein spezifisches Rechtsschutzinteresse nachzuweisen braucht, wenn sie die ihr in Artikel 226 EG eingeräumten Zuständigkeiten wahrnimmt. In Anbetracht ihrer Rolle als Hüterin des Vertrages ist allein die Kommission für die Entscheidung zuständig, ob es angebracht ist, ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten, und wegen welcher dem betroffenen Mitgliedstaat zuzurechnenden Handlung oder Unterlassung dieses Verfahren zu eröffnen ist.

16 Der Gerichtshof hat überdies entschieden, dass die Kommission ein Rechtsschutzinteresse haben könne, wenn die Auswirkungen des Verstoßes über die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzte Frist hinaus fortdauerten. Im spezifischen Kontext von Rechtssachen, in denen es um öffentliche Aufträge ging, hat der Gerichtshof, ohne dabei zwischen öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen zu unterscheiden, entschieden, dass die rechtswidrigen Auswirkungen während der gesamten Dauer der Erfüllung der unter Verstoß gegen die Vergaberichtlinien geschlossenen Verträge fortdauerten.

17 Der Gerichtshof hat in der Vergangenheit auch eine Einrede der Unzulässigkeit, die darauf gestützt war, dass der behauptete Verstoß abgestellt worden sei, in einer Situation zurückgewiesen, in der zwar die Vergabeverfahren vor Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist vollständig durchgeführt, die Verträge aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig erfüllt worden waren. Auch hier unterscheidet der Gerichtshof nicht zwischen den öffentlichen Aufträgen, die von den verschiedenen Richtlinien erfasst werden.

18 Aus den Akten ergibt sich, dass der Auftrag in der vorliegenden Rechtssache, wie die Beklagte selbst einräumt, bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist noch nicht vollständig ausgeführt war. Tatsächlich wurden die Arbeiten erst im Mai 2002 abgeschlossen. Folglich lässt sich das Interesse, das die Kommission an der Erhebung der Klage hat, nicht bestreiten.

19 Auch das Vorbringen Griechenlands, dass es de facto unmöglich sei, der mit Gründen versehenen Stellungnahme nachzukommen, wodurch die Klage der Kommission gegenstandslos würde, ist meines Erachtens zurückzuweisen.

20 Zunächst besteht nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes, selbst wenn eine Vertragsverletzung ... nach Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist abgestellt wird, das ... Rechtsschutzinteresse an einer Klage fort, da sie die Grundlage für die Haftung schaffen soll, die einen Mitgliedstaat wegen seiner Vertragsverletzung möglicherweise gegenüber anderen Mitgliedstaaten, der Gemeinschaft oder Einzelnen trifft. Ich würde hinzufügen, dass das Gleiche gilt, wenn die Vertragsverletzung nicht mehr abgestellt werden kann.

21 Die Schaffung einer Grundlage für mögliche Haftungsansprüche kann bei Verstößen gegen die Vorschriften über öffentliche Aufträge von besonderer Bedeutung sein. Es besteht allgemein Einigkeit darüber, dass die Aufhebung eines vollständig erfüllten Vertrages wegen Verstoßes gegen die einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften über öffentliche Aufträge nicht immer die vernünftigste Lösung ist, da sie im Allgemeinen zu keiner zufriedenstellenden Wiedergutmachung für die betroffenen öffentlichen oder privaten Interessen führt. Dies gilt insbesondere für öffentliche Bauaufträge, die bereits zum größten Teil ausgeführt sind. Unter solchen Umständen dürfte den Geschädigten mit der Zuerkennung von Schadensersatz am besten gedient sein. Genau diese Logik liegt sowohl der Nachprüfungsrichtlinie als auch der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (im Folgenden: Sektoren-Nachprüfungsrichtlinie) zugrunde. Nach Artikel 2 Absatz 6 jeder dieser Richtlinien können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass nach dem Vertragsabschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadensersatz zuzuerkennen. Stellt der Gerichtshof das Vorliegen eines Verstoßes fest, so kann diese Feststellung eine Grundlage für Schadensersatzforderungen vor den nationalen Gerichten sein, auch wenn der Auftrag bereits vergeben und vollständig ausgeführt worden ist.

22 Dies gilt auch bei Verstößen gegen die Sektorenrichtlinie. Vorausgesetzt, dass Griechenland seine Verpflichtungen nach der Sektoren-Nachprüfungsrichtlinie — die, wie ich weiter unten darlegen werde, in der vorliegenden Rechtssache anwendbar ist — ordnungsgemäß erfüllt hat, wird jeder durch einen Verstoß Geschädigte in den Genuss der nach der Richtlinie eingeführten relativ großzügigen Schadensersatzregelung kommen.

23 Griechenland macht geltend, dass es in der vorliegenden Rechtssache jedenfalls keinen Dritten gebe, der von dem Urteil des Gerichtshofes für Schadensersatzforderungen auf nationaler Ebene Gebrauch machen könnte. Dieses Argument ist ebenfalls zurückzuweisen.

24 Erstens geht ein solches Argument an der Wirklichkeit vorbei. Beide Nachprüfungsrichtlinien definieren das Spektrum der möglichen Anspruchsberechtigten sehr weit als jede[n] ..., der ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Die Zahl derer, die einen Ausgleich nach den einschlägigen Vorschriften fordern könnten, ist möglicherweise bedeutend, und dass es sie gibt, lässt sich meines Erachtens nicht a priori ausschließen. In der vorliegenden Rechtssache hat ein zweites Unternehmen, Dosco, an den vorbereitenden Phasen des Vergabeverfahrens teilgenommen, sich aber dann (aus Gründen, die vor dem Gerichtshof nicht ausgeführt worden sind) zurückgezogen. Zudem ist die Kommission nach ihrem Vorbringen infolge einer Individualbeschwerde tätig geworden. Deshalb lässt sich entgegen den zur Verteidigung vorgebrachten Argumenten nicht ausschließen, dass es Personen geben könnte, denen eine Feststellung durch den Gerichtshof, dass gegen die Gemeinschaftsregelung über das öffentliche Auftragswesen verstoßen worden ist, nützen könnte.

25 Zweitens liefe es, wenn man die Argumente Griechenlands akzeptierte, darauf hinaus, den nationalen Behörden ein Mittel an die Hand zu geben, ihre Verpflichtungen aus den EG-Vorschriften über öffentliche Aufträge zu umgehen. Angesichts der Dauer des vorgerichtlichen und des gerichtlichen Verfahrens nach Artikel 226 EG ist es sehr wahrscheinlich, dass der von dem behaupteten Verstoß betroffene Auftrag bereits vollständig ausgeführt ist, wenn der Gerichtshof in der Sache entscheidet, es sei denn, dass vorläufige Maßnahmen zur Aussetzung des Vergabeverfahrens oder der Auftragsausführung erlassen werden. Die Mitgliedstaaten müssten daher nur, während sie mit der Ausführung des beanstandeten Auftrags fortfahren, die Behauptungen der Kommission das gesamte Vorverfahren hindurch systematisch bestreiten, nur um sich anschließend mit der Begründung, dass es unmöglich sei, der mit Gründen versehenen Stellungnahme nachzukommen, auf die Unzulässigkeit der Klage der Kommission zu berufen. Außerdem wäre es unannehmbar, dass ein Mitgliedstaat besser gestellt wäre, wenn der Verstoß eine vollendete Tatsache ist, als wenn er noch verhindert werden kann.

26 Schließlich hat der Gerichtshof entschieden, dass, da die Feststellung einer von einem Mitgliedstaat begangenen Vertragsverletzung nicht von der Feststellung abhänge, dass hierdurch ein Schaden verursacht worden sei, sich dieser Mitgliedstaat nicht darauf berufen könne, dass keinem Dritten durch den von den nationalen öffentlichen Auftraggebern begangenen Verstoß gegen die Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen ein Schaden entstanden sei.

27 Was das Erfordernis betrifft, die Maßnahmen zu benennen, die der säumige Mitgliedstaat zu ergreifen hat, so ist die Kommission nach ständiger Rechtsprechung nicht verpflichtet, in der mit Gründen versehenen Stellungnahme die zur Abstellung einer Vertragsverletzung vorgesehenen Maßnahmen oder Schritte anzugeben. Diese Rechtsprechung, die die übliche Praxis der Kommission nach Artikel 226 EG billigt, ist meines Erachtens im Rahmen dieser Vorschrift Ausdruck dessen, was sich als Grundsatz der institutionellen Autonomie bezeichnen lässt, der die Beziehungen zwischen der Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten beherrscht. Nach dem durch den EG-Vertrag eingeführten System der Gewaltenteilung sind die Mitgliedstaaten in Ermangelung einschlägiger gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen dafür verantwortlich, die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts in Übereinstimmung mit ihren nationalen Rechtsordnungen umzusetzen, anzuwenden und durchzusetzen, selbstverständlich vorbehaltlich der Erfordernisse des Grundsatzes der Effektivität, wie er vom Gerichtshof entwickelt wurde.

28 Griechenland beruft sich zur Stützung seiner Einrede jedoch auf das Urteil in der Rechtssache Kommission/Österreich. In dieser Rechtssache hat der Gerichtshof in Abweichung von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass die Kommission den betroffenen Mitgliedstaat ... speziell darauf hinweisen muss, dass er eine bestimmte Maßnahme zu treffen hat, wenn sie den Nichterlass dieser Maßnahme zum Gegenstand ihrer Vertragsverletzungsklage machen will. Der Gerichtshof hat einen Teil des Antrags der Kommission dahin ausgelegt, dass er auf Feststellung gerichtet sei, dass der beklagte Staat die von den nationalen Behörden unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht geschlossenen Verträge hätte rückabwickeln sollen. Da ein solcher Verstoß während des Vorverfahrens nicht genannt worden war, hat der Gerichtshof diesen Teil des Antrags für unzulässig erklärt, weil die Kommission den Gegenstand des Verfahrens geändert und dadurch die Republik Österreich in ihren Verteidigungsrechten verletzt habe.

29 Meines Erachtens ist der Sachverhalt in der vorliegenden Rechtssache nicht mit dem in der Rechtssache Kommission/Österreich vergleichbar. In der vorliegenden Rechtssache hat die Kommission während des gesamten vorgerichtlichen und gerichüichen Verfahrens den Gegenstand ihres Vorgehens — nämlich Griechenlands Verstoß gegen seine Verpflichtungen aus der Sektorenrichtlinie wegen der Auftragsvergabe durch die DEI im Anschluss an ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung — unverändert beibehalten. In ihrer Klageschrift hat die Kommission von Griechenland keine anderen Maßnahmen verlangt als die, die sie bereits in ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme genannt hatte. Sie hat deshalb den Gegenstand ihres Vorgehens nicht geändert und Griechenland nicht in seinen Verteidigungsrechten verletzt.

30 Mit seiner zweiten Unzulässigkeitseinrede, die sich auf einen Verfahrensmissbrauch bezieht, macht Griechenland geltend, dass die Kommission das in Artikel 3 der Nachprüfungsrichtlinie vorgesehene Verfahren des Direkteingriffs hätte anwenden müssen.

31 Die Bezugnahme auf diese Vorschrift ist sicher ein Versehen Griechenlands, da diese Richtlinie auf die vorliegende Rechtssache nicht anwendbar ist. Verstöße gegen die Sektorenrichtlinie werden von der Sektoren-Nachprüfungsrichtlinie erfasst, die eigens geschaffen wurde, um den Besonderheiten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in den betreffenden Sektoren gerecht zu werden und die Lücke zu schließen, die die Nachprüfungsrichtlinie im Hinblick auf Verstöße gegen die Sektorenrichtlinie gelassen hatte.

32 Danach ist festzustellen, dass die Sektoren-Nachprüfungsrichtlinie in ihrem Artikel 8 ebenfalls ein spezielles Verfahren vorsieht, das es der Kommission ermöglicht, unmittelbar gegenüber dem Mitgliedstaat einzugreifen, wenn ein klarer und eindeutiger Verstoß gegen die Sektorenrichtlinie entdeckt wird. Abgesehen von der unterschiedlichen Frist für die Antwort des Mitgliedstaats auf die Mitteilung der Kommission ist das Verfahren das gleiche wie das des Artikels 3 der Nachprüfungsrichtlinie. Obwohl die Kommission in ihrer schriftlichen Erwiderung hierauf nicht eingegangen ist, hat sie in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass ungeachtet ihres schriftlichen Vortrags das Verfahren nach Artikel 8 der Sektoren-Nachprüfungsrichtlinie das einschlägige Verfahren sei. Somit könnte gefolgert werden, dass sich der Einwand Griechenlands auf das Verfahren nach Artikel 8 der Sektoren-Nachprüfungsrichtlinie und nicht auf Artikel 3 der Nachprüfungsrichtlinie bezieht.

33 Der Gerichtshof hat, meines Erachtens etwas zögerlich, entschieden, dass das besondere Verfahren [des Artikels 3 der Nachprüfungsrichtlinie] ... eine vorbeugende Maßnahme dar[stellt], die von den Befugnissen der Kommission aus Artikel [226] des Vertrages weder abweichen noch sie ersetzen kann. Dieser Artikel stellt es nämlich in das Ermessen der Kommission, den Gerichtshof anzurufen, wenn nach ihrer Auffassung ein Mitgliedstaat gegen eine Verpflichtung aus dem Vertrag verstoßen hat und ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme nicht nachkommt. Angesichts des praktisch identischen Charakters beider Vorschriften sollten diese Feststellungen auch auf das in Artikel 8 der Sektoren-Nachprüfungsrichtlinie vorgesehene Verfahren angewandt werden.

34 Angesichts der Tatsache, dass Verstöße gegen Vorschriften über öffentliche Aufträge aufgrund ihrer Besonderheiten ein schnelles Vorgehen erfordern, um den Eintritt vollendeter Tatsachen zu verhindern, und die Befugnisse der Kommission in den von beiden Nachprüfungsrichtlinien vorgesehenen besonderen Verfahren gerade geschaffen wurden, um den Eintritt solcher Tatsachen für den Fall zu verhindern, dass ein klarer und eindeutiger Verstoß entdeckt wird, mag man dem Standpunkt Griechenlands hinsichtlich der Zweckmäßigkeit der von der Kommission getroffenen Entscheidungen wohlwollend gegenüberstehen. Jedoch steht es im Ermessen der Kommission, über das sie bei der Festlegung ihrer Durchsetzungspolitik in diesem Bereich verfügt, ob sie das in beiden Nachprüfungsrichtlinien vorgesehene besondere Verfahren anwendet, und auch wenn man von einem praktischen Standpunkt aus damit nicht einverstanden sein mag, so lässt es sich aus rein rechtlicher Sicht nicht missbilligen.

35 Nach alledem sind die von Griechenland erhobenen Unzulässigkeitseinreden zurückzuweisen.

Zur Begründetheit

36 Die Kommission macht geltend, dass der fragliche Auftrag in den Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie falle und deshalb nach einem der Verfahren hätte vergeben werden müssen, das eine nach Artikel 20 Absatz 1 dieser Richtlinie vorgeschriebene Veröffentlichung einer Bekanntmachung einschließe.

37 Griechenland bestreitet nicht, dass der Auftrag grundsätzlich in den Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie fällt, macht aber geltend, nach Artikel 20 Absatz 2 Buchstaben c und d der Richtlinie von ihr befreit zu sein. Was Buchstabe c dieser Bestimmung angehe, so sei die ausgewählte Firma Koch/Metka aufgrund der technischen Besonderheiten der betreffenden Arbeiten der einzige Unternehmer gewesen, der zur Durchführung der Arbeiten in der Lage gewesen sei. Was Buchstabe d dieser Bestimmung angehe, so sei die zwingende Dringlichkeit durch die unvorhergesehenen Entscheidungen der zuständigen nationalen Behörde hervorgerufen worden, die für den Abschluss des Umweltprüfungsverfahrens enge Fristen gesetzt habe, die es unmöglich gemacht hätten, eines der Verfahren einzuhalten, die mit einer Veröffentlichung verbunden seien.

38 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass beide von Griechenland erwähnten Bestimmungen als Ausnahme von den Vorschriften, die die Wirksamkeit der durch das Gemeinschaftsrecht in Bezug auf öffentliche Aufträge eingeräumten Rechte gewährleisten sollen, eng auszulegen sind. Zudem obliegt die Beweislast für das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände, die die in diesen Bestimmungen vorgesehene Ausnahme rechtfertigen, demjenigen, der sich auf sie berufen will.

39 Zu Artikel 20 Absatz 2 Buchstabe c macht Griechenland geltend, dass drei Arten technischer Besonderheiten die Vergabe des Auftrags an das Unternehmen Koch/Metka rechtfertigten. Erstens erforderten die besonderen Eigenschaften der zu befördernden Aschen, die sich daraus ergäben, dass der im Kraftwerk verwendete Brennstoff Lignit und nicht gewöhnliche Kohle sei, besondere technische Lösungen. Nach dem von Griechenland vorgelegten technischen Gutachten wird Lignit weltweit nur in einem anderen Kraftwerk als Brennstoff verwendet, und die technischen Lösungen, die für Lignit erforderlich seien, würden sehr selten in Kohlekraftwerken angewandt. Zweitens hätte der instabile Untergrund die Anlegung der Fundamente für die Transportbänder erschwert. Schließlich sei es erforderlich gewesen, die neuen Transportbänder an die bereits bestehenden anzuschließen und demgemäß ihre Kompatibilität zu gewährleisten. Angesichts dieser technischen Besonderheiten habe nach Meinung des öffentlichen Auftraggebers nur das Unternehmen Koch/Metka über die erforderliche Sachkenntnis verfügt, um die Arbeiten durchzuführen.

40 Ich bin nicht davon überzeugt, dass die von Griechenland vorgebrachten Argumente ausreichen, um darzutun, dass die Firma Koch/Metka als einziger Unternehmer zur Ausführung der Arbeiten in der Lage war. Die Tatsache, dass die auszuführenden Arbeiten außergewöhnlichen technischen Erfordernissen unterlagen, bedeutet nicht zwangsläufig, wie Griechenland offenbar glaubt, dass nur ein Unternehmen über das Know-how zur Bewältigung dieser Erfordernisse verfügt. Wie der Gerichtshof entschieden hat, kann sich ein Mitgliedstaat auf eine Ausnahme, wie sie in Artikel 20 Absatz 2 Buchstabe c der Sektorenrichtlinie vorgesehen ist, nur berufen, wenn er sowohl das Vorliegen technischer Gründe im Sinne dieser Vorschrift dartun als auch beweisen kann, dass diese technischen Gründe es unbedingt erforderlich machten, den streitigen Auftrag an das gewählte Unternehmen zu vergeben.

41 Die in den Schriftsätzen Griechenlands zitierten Passagen aus dem unabhängigen technischen Gutachten belegen die seltene Beschaffenheit und die besonderen Eigenschaften des im Megalopolis-Kraftwerk verwendeten Brennstoffs und ihre Folgen für den Transport der entstehenden Aschen. Dennoch wird nirgendwo in dem technischen Gutachten festgestellt, dass nur das Unternehmen Koch/Metka in der Lage gewesen sei, die erforderlichen Auftragsleistungen zu erbringen. Tatsächlich bescheinigt die zitierte Passage, dass die technischen Lösungen für mit Lignit betriebene Kraftwerke auch in gewöhnlichen Kohlekraftwerken angewendet werden könnten, auch wenn dies sehr selten geschehe.

42 Die gleiche Erwägung gilt meines Erachtens für die Erfordernisse hinsichtlich der Beschaffenheit des Untergrunds und der Notwendigkeit, das neue Transportbandsystem an das bestehende anzuschließen. Die geologische Instabilität des Untergrunds und die notwendige Kompatibilität zwischen den neuen und den alten Transportbändern sind zweifellos technische Besonderheiten, die der öffentliche Auftraggeber bei der Auswahl des erfolgreichen Bieters berücksichtigen kann; sie sind aber für sich kein Beweis dafür, dass Koch/Metka das einzige Unternehmen war, das zur Ausführung des Auftrags in der Lage war.

43 Griechenlands Position wird durch zwei weitere Tatsachen zusätzlich untergraben. Zum einen hat derselbe öffentliche Auftraggeber Vergabebekanntmachungen für ähnliche Arbeiten, die in Megalopolis früher durchgeführt wurden, veröffentlicht, und zum anderen wurde Dosco ebenfalls zu Verhandlungen aufgefordert. Wie die Kommission ausführt, heißt es im griechischen Antwortschreiben vom 9. November 2000, dass ursprünglich davon ausgegangen worden sei, dass Dosco zur Erfüllung des Auftrags technisch in der Lage sei. Das Fehlen anderer potenzieller Auftragnehmer war nicht so offensichtlich, wie Griechenland behauptet.

44 Zusammengefasst, in dem Umfang, in dem Griechenland versucht, die Beweislast hinsichtlich dieses Aspekts der Rechtssache auf die Kommission zu verlagern, erweist sich seine Argumentation aus den oben in Nummer 40 angegebenen Gründen als abwegig. Es ist daran zu erinnern, dass es eines der wesentlichen Ziele der Vorschriften über öffentliche Aufträge ist, öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen aus der ganzen EU zu ermöglichen, sich die Möglichkeiten, die der europäische Markt bietet, zunutze zu machen. Indem Griechenland den Markt nicht durch die Veröffentlichung der Bekanntmachung getestet hat, hat es dieses Ziel vereitelt.

45 Folglich muss ich zu dem Schluss kommen, dass Griechenland nicht bewiesen hat, dass die Vergabe des Auftrags an Koch/Metka wegen der Schwierigkeiten, die sich aus den technischen Erfordernissen der auszuführenden Arbeiten ergaben, im Sinne von Artikel 20 Absatz 2 Buchstabe c der Sektorenrichtlinie unbedingt erforderlich war.

46 Was die Ausnahme aus dringlichen zwingenden Gründen betrifft, so müssen kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sein, damit diese in Artikel 20 Absatz 2 Buchstabe d der Sektorenrichtlinie vorgesehene Ausnahmeregelung mit Erfolg angeführt werden kann, nämlich ein unvorhersehbares Ereignis, dringliche zwingende Gründe, die die Einhaltung der in anderen Verfahren vorgeschriebenen Fristen nicht zulassen, sowie ein Kausalzusammenhang zwischen dem unvorhersehbaren Ereignis und den sich daraus ergebenden dringlichen zwingenden Gründen.

47 Bei dem unvorhersehbaren Ereignis, das Griechenland in der vorliegenden Rechtssache geltend macht, handelt es sich um Fristen, die von der für die Festlegung der Umweltanforderungen für die Inbetriebnahme des Vorhabens zuständigen nationalen Behörde mit Entscheidung vom 30. Dezember 1999 auferlegt worden waren. Nach dieser Entscheidung musste die Genehmigung für die Entsorgung des Abfalls von der örtlichen Behörde bis September 2000 erteilt worden sein und das neue Förderbandsystem bis Dezember 2000 funktionsfähig sein. Diese engen Fristen waren angeblich die Folge von Druck seitens der lokalen Behörden und der örtlichen Bevölkerung, die ihre Besorgnis über das durch die bestehenden Anlagen verursachte Verschmutzungsproblem zum Ausdruck gebracht hätten, auf die zuständige nationale Umweltbehörde. Nach dem Vorbringen Griechenlands hätte die Nichteinhaltung dieser Fristen schwerwiegende rechtliche Folgen, hauptsächlich in Form von Sanktionen, nach sich gezogen.

48 Meines Erachtens muss jeder öffentliche Auftraggeber, der die übliche Sorgfalt walten lässt, die vorgeschriebenen Genehmigungsverfahren in Bezug auf die Umwelt oder andere Bereiche kennen, die er nach den einschlägigen nationalen Bestimmungen zu beachten hat, wenn er die Vergabe von Aufträgen plant, die in den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien fallen. Öffentliche Auftraggeber sind daher verpflichtet, bei ihrer Planung die entsprechenden Verfahrensschritte und ihr mögliches Ergebnis zu bedenken, damit ihnen kein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht unterläuft. In der Rechtssache Kommission/Deutschland, in der der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Verzögerung bei der Zustimmung zu einem Bauvorhaben durch die zuständige nationale Umweltbehörde beschlossen hatte, von der Durchführung des offenen Verfahrens abzusehen und den Auftrag im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Vergabebekanntmachung zu vergeben, hat der Gerichtshof entschieden, dass es in einem Planfeststellungsverfahren vorhersehbar [ist], dass eine Behörde, deren Zustimmung zu einem Vorhaben erforderlich ist, bis zum Ablauf der Einwendungsfrist Einwendungen aus Gründen erhebt, zu deren Geltendmachung sie berechtigt ist. Ich stimme mit der Kommission darin überein, dass dieselbe Schlussfolgerung auch hier gelten sollte.

49 Wie die Kommission hervorhebt, hatte die DEI das Projekt, auf das sich die streitige Auftragsvergabe bezieht, der zuständigen nationalen Umweltbehörde im letzten Quartal des Jahres 1997 vorgelegt, also mehr als zwölf Monate, bevor die Fristen in der Entscheidung der nationalen Umweltbehörde festgelegt wurden. Aus den Akten geht auch hervor, dass die durch die bestehenden Anlagen zum Transport fester Abfalle verursachte Verschmutzung sowohl auf nationaler wie auf lokaler Ebene ein aktuelles Streitthema war. Außerdem hatte die DEI in der Vergangenheit Arbeiten ausgeführt, bei denen die einschlägigen Vorschriften über öffentliche Aufträge tatsächlich beachtet worden waren. Daher ist anzunehmen, dass die DEI mit den einschlägigen Bestimmungen sowohl hinsichtlich der Umweltprüfung als auch hinsichtlich der Vergabe öffentlicher Aufträge bestens vertraut war und wusste, dass es sich bei der Verschmutzung am Standort um ein politisch heikles Thema handelte.

50 Unter diesen Umständen lässt sich die Festlegung enger Fristen durch die zuständige nationale Umweltbehörde nicht als unvorhersehbares Ereignis im Sinne von Artikel 20 Absatz 2 Buchstabe d der Sektorenrichtlinie einstufen. Denn es gab offensichtlich weder hinsichtlich des nationalen Rechtsrahmens noch hinsichtlich des Verschmutzungsgrades am Standort unerwartete Änderungen, die sofortige Gegenmaßnahmen hätten erfordern können.

51 Überdies war das, was als Grund für den Verstoß gegen die Verpflichtungen aus der Sektorenrichtlinie angegeben wird, die Entscheidung des Ministeriums für Umwelt, Raumordnung und öffentliche Arbeiten. Jedoch sind nach ständiger Rechtsprechung unter dem Begriff des Staates im Rahmen des Gemeinschaftsrechts und insbesondere im Rahmen einer Klage nach Artikel 226 EG alle Träger öffentlicher Gewalt zu verstehen. Ebenfalls nach ständiger Rechtsprechung kann sich ein Mitgliedstaat ... nicht auf Bestimmungen, Übungen oder Umstände seiner internen Rechtsordnung berufen, um die Nichteinhaltung der in einer Richtlinie festgelegten Verpflichtungen ... zu rechtfertigen. Der Gerichtshof hat darüber hinaus festgestellt, dass die Gemeinschaftsrichtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge ihrer praktischen Wirksamkeit beraubt würden, wenn das Verhalten eines öffentlichen Auftraggebers ... dem betreffenden Mitgliedstaat nicht zuzurechnen wäre.

52 Es wäre nicht nur unbillig, sondern auch gefährlich, wenn man einem Mitgliedstaat gestatten würde, einen Verstoß gegen seine gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen mit der Handlung (oder dem Untätigbleiben) eines seiner Organe, in der vorliegenden Rechtssache eines integrierenden Bestandteils der griechischen Regierung, zu rechtfertigen. Die sich aus den Vergaberichtlinien ergebenden Verpflichtungen obliegen den Mitgliedstaaten, und es ist deshalb ihre Pflicht, zu gewährleisten, dass die Handlung oder das Untätigbleiben eines ihrer Organe eine andere staatliche Einrichtung oder Dienststelle nicht zu einem Verstoß gegen ihre gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen veranlasst oder zwingt. Es ist festzustellen, dass von den Parteien nicht bestritten wird, dass nach dem Gemeinschaftsrecht letztlich Griechenland für die Handlungen der DEI haftet.

53 Der zeitliche Ablauf der Geschehnisse widerlegt ebenfalls das Argument, dass dringliche zwingende Gründe vorlagen. In dieser Hinsicht reicht es zunächst aus, festzustellen, dass die DEI eine Zustimmung zu dem Projekt unter Umweltgesichtspunkten im Jahr 1997 beantragt hatte und dass die endgültige, an Bedingungen geknüpfte Zustimmung erst Ende 1999 erteilt wurde. Außerdem dauerten die Verhandlungen mit Koch/Metka über den Preis für die vergebenen Arbeiten über sechs Monate. Schließlich waren die Arbeiten zwei Jahre nach Ablauf der engen Fristen, die die zuständige nationale Umweltbehörde wegen der Gefahren für die Umwelt gesetzt hatte, tatsächlich noch nicht abgeschlossen. Wenngleich ich vollkommen damit einverstanden bin, dass Gefahren für die Umwelt oder die öffentliche Gesundheit unter bestimmten Umständen ein Abweichen von den Vergaberichtlinien rechtfertigen können, gibt es keinen Hinweis darauf, dass derartige zwingende dringliche Gründe in der vorliegenden Rechtssache von Bedeutung waren. Tatsächlich dauerten die Preisverhandlungen, wie oben in Nummer 5 erwähnt, mehrere Monate, was es als naheliegend erscheinen lässt, dass es vorrangig um die Herabsetzung des Preises für den Auftrag ging.

Ergebnis

54 Nach alledem bin ich der Auffassung, der Gerichtshof sollte

1. feststellen, dass die Hellenische Republik mit der Vergabe des Auftrags für die Errichtung eines Transportbandsystems für das Wärmekraftwerk Megalopolis durch die DEI im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, insbesondere aus den Artikeln 20 ff., verstoßen hat;

2. der Hellenischen Republik die Kosten auferlegen.