Europäischer Gerichtshof Schlussanträge der Generalanwältin vom 03.03.2005 – C-174/04

Schlussanträge der Generalanwältin

Juliane Kokott

vom 3. März 2005

I — Einleitung

1 Die Kommission wirft der Italienischen Republik im vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren einen Verstoß gegen die Bestimmungen des Vertrages über den freien Kapitalverkehr vor. Im Streit steht eine italienische gesetzliche Bestimmung, die im Zuge der Liberalisierung der Elektrizitätsund Erdgasunternehmen erlassen wurde. Danach sind die Stimmrechte der Erwerber von Anteilen an den privatisierten Unternehmen auf höchstens 2 % beschränkt, sofern die Erwerber ihrerseits staatlich kontrolliert sind, eine beherrschende Stellung auf ihrem nationalen Markt haben und nicht börsennotiert sind.

2 Die Rechtsfragen, die dieses Verfahren aufwirft, stehen in engem Kontext mit der Problematik der so genannten golden shares, mit der sich der Gerichtshof bereits mehrfach auseinander gesetzt hat. Im Unterschied zu den bereits entschiedenen Fällen zielt die streitige italienische Vorschrift jedoch nicht in erster Linie darauf, den besonderen Einfluss des (italienischen) Staates auf die nationalen Energieversorgungsunternehmen auch nach ihrer Privatisierung zu bewahren. Vielmehr soll verhindert werden, dass staatlich kontrollierte Unternehmen erneut Einfluss auf die gerade erst privatisierten Elektrizitäts- und Erdgasunternehmen gewinnen. Hintergrund scheint die Befürchtung zu sein, besonders die noch immer vom französischen Staat beherrschten Unternehmen Électricité de France (EDF) und Gaz de France (GDF) könnten auf den italienischen Markt vordringen.

II — Rechtlicher Rahmen

A — Gemeinschaftsrecht

3 Gemäß Artikel 56 Absatz 21 EG sind alle Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten ... verboten.

4 Die italienische Regierung nimmt im Rahmen ihrer Verteidigung auf einige Bestimmungen der Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt (im Folgenden: Richtlinie 96/92) Bezug, die im Folgenden auszugsweise wiedergegeben werden.

5 Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 96/92 lautet:

Die Mitgliedstaaten tragen entsprechend ihrem institutionellen Aufbau unter Beachtung des Subsidiaritätsprinzips dafür Sorge, dass Elektrizitätsunternehmen unbeschadet des Absatzes 2 nach den in dieser Richtlinie festgelegten Grundsätzen und im Hinblick auf die Errichtung eines wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkts betrieben werden und dass hinsichtlich der Rechte und Pflichten allen Unternehmen die gleiche Behandlung zuteil wird ...

6 Artikel 19 Absatz 5 der Richtlinie 96/92 enthält eine so genannte Reziprozitätsklausel:

Ungleichgewichte bei der Öffnung der Elektrizitätsmärkte werden bis zu dem in Artikel 26 genannten Zeitpunkt wie folgt vermieden:

a) Elektrizitätslieferverträge nach den Artikeln 17 und 18 mit einem zugelassenen Kunden aus dem System eines anderen Mitgliedstaats dürfen nicht untersagt werden, wenn der Kunde in den beiden betreffenden Systemen als zugelassener Kunde betrachtet wird;

b) in Fällen, in denen Geschäfte nach Buchstabe a) mit der Begründung abgelehnt werden, dass der Kunde nur in einem der beiden Systeme als zugelassener Kunde gilt, kann die Kommission auf Antrag des Mitgliedstaats, in dem der zugelassene Kunde ansässig ist, unter Berücksichtigung der Marktlage und des gemeinsamen Interesses der ablehnenden Partei auferlegen, die gewünschten Elektrizitätslieferungen auszuführen.

7 Artikel 22 der Richtlinie 96/92 sieht schließlich Folgendes vor:

Die Mitgliedstaaten schaffen geeignete und wirksame Mechanismen für die Regulierung, die Kontrolle und die Sicherstellung von Transparenz, um den Missbrauch von marktbeherrschenden Stellungen, insbesondere zum Nachteil der Verbraucher, und Verdrängungspraktiken zu verhindern. Diese Mechanismen tragen den Bestimmungen des Vertrags, insbesondere dessen Artikel 86, Rechnung.

8 Die Richtlinie 98/30/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt (im Folgenden: Richtlinie 98/30), auf die die italienische Regierung ebenfalls verweist, enthält im Wesentlichen gleichlautende Vorschriften.

B — Die streitige italienische Vorschrift

9 Artikel 1 Absätze 1 und 2 des Decreto-legge Nr. 192 vom 25. Mai 2001, umgewandelt in das Gesetz Nr. 301 vom 20. Juli 2001 über Dringlichkeitsvorschriften zur Wahrung der Liberalisierungs- und Privatisierungsprozesse spezifischer Bereiche öffentlicher Dienstleistungen (im Folgenden: Decreto-legge Nr. 192) lautet:

Bis ein vollständig dem Wettbewerb geöffneter Markt in den Bereichen Elektrizität und Gas in der Europäischen Union verwirklicht ist, gelten für die Erteilung oder Übertragung der Genehmigungen oder Konzessionen im Sinne der decreti legislativi Nr. 79 vom 16. März 1999 über die elektrische Energie und Nr. 164 vom 23. Mai 2000 über den nationalen Erdgasmarkt im Hinblick auf die Sicherung der laufenden Liberalisierungs- und Privatisierungsprozesse in diesen Bereichen die in Absatz 2 genannten Voraussetzungen, soweit es um die unmittelbar oder mittelbar vom Staat oder anderen öffentlichen Stellen kontrollierten juristischen Personen geht, die auf ihrem nationalen Markt eine beherrschende Stellung haben und nicht auf reglementierten Finanzmärkten notiert sind und die unmittelbar oder mittelbar oder über einen Dritten, auch aufgrund eines befristeten oder aufgeschobenen öffentlichen Angebots, Beteiligungen von mehr als 2 % am Gesellschaftskapital von Gesellschaften erwerben, die unmittelbar oder über von ihnen kontrollierte oder mit ihnen verbundene Gesellschaften in den genannten Bereichen tätig sind. Die allgemeine Grenze von 2 % bezieht sich auf die juristische Person selbst und auf die Gruppe, der sie angehört, also auf die juristische Person, die die Kontrolle ausübt, auch wenn sie nicht die Rechtsform einer Gesellschaft aufweist, auf die kontrollierten Gesellschaften und die gemeinsam kontrollierten Gesellschaften sowie auf die verbundenen Gesellschaften. Diese Grenze betrifft auch die juristischen Personen, die unmittelbar oder mittelbar, auch über kontrollierte oder verbundene Gesellschaften, Treuhandgesellschaften oder zwischengeschaltete Personen, Parteien, auch unter Beteiligung Dritter, eines Vertrages über die Ausübung des Stimmrechts oder von Gesellschaftsnebenabreden sind.

Wird die in Absatz 1 genannte Grenze überschritten, so ruht das mit der die Grenze überschreitenden Beteiligung verbundene Stimmrecht automatisch mit der Erteilung oder Übertragung der Genehmigungen oder Konzessionen nach Absatz 1 und wird beim Quorum der beratenden Versammlungen nicht berücksichtigt. Auch die Rechte auf Erwerb oder befristete oder aufgeschobene Zeichnung können nicht mehr ausgeübt werden.

III — Vorgerichtliches Verfahren und Anträge

10 In einem Mahnschreiben vom 23. Oktober 2002 beanstandete die Kommission, dass Artikel 1 des Decreto-legge Nr. 192 gegen Artikel 56 EG verstößt. Hierzu nahm die italienische Regierung mit Schreiben vom 12. März 2003 Stellung. Sie räumte darin die Beschränkung des freien Kapitalverkehrs ein. Die Regelung sei jedoch das einzige Mittel, um die Aufrechterhaltung des Wettbewerbs zu gewährleisten.

11 Am 11. Juli 2003 richtete die Kommission eine mit Gründen versehene Stellungnahme an die Italienische Republik. Darin setzte sie ihr eine Frist von zwei Monaten für die Beseitigung der Vertragsverletzung. Die italienische Regierung reagierte darauf nicht. Am 13. April 2004 erhob die Kommission deshalb Klage gemäß Artikel 226 EG. Sie beantragt,

1. festzustellen, dass das Decreto-legge Nr. 192 vom 25. Mai 2001, umgewandelt in das Gesetz Nr. 301 vom 20. Juli 2001 über Dringlichkeitsvorschriften zur Wahrung der Liberalisierungs- und Privatisierungsprozesse spezifischer Bereiche öffentlicher Dienstleistungen insoweit nicht mit Artikel 56 EG vereinbar ist, als es die automatische Aussetzung der Stimmrechte für die Aktienpakete vorsieht, die über die Grenze von 2 % des Gesellschaftskapitals von Gesellschaften hinausgehen, die in den Sektoren für Elektrizität und Erdgas tätig sind;

2. der Italienischen Republik die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

12 Eine mündliche Verhandlung hat nicht stattgefunden.

IV — Vorbringen der Parteien

13 Nach Ansicht der Kommission verstößt die streitige Regelung gegen den freien Kapitalverkehr. Artikel 56 EG verbiete nicht nur Diskriminierungen, sondern auch sonstige Beschränkungen des Kapitalverkehrs. Auf diesen Grundsatz könnten sich staatliche Unternehmen ebenso berufen wie private. Die Aussetzung der Stimmrechte, soweit die Anteile 2 % überschreiten, mache den Beteiligungserwerb für eine bestimmte Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern, nämlich staatlich kontrollierte Unternehmen, weniger attraktiv. Der Erwerber könne nicht entsprechend dem tatsächlichen Umfang seiner Beteiligung Einfluss auf die Entscheidungen des Unternehmens nehmen.

14 Die italienische Regierung verweist demgegenüber auf die Ungleichgewichte bei der Umsetzung der Richtlinien 96/92 und 98/30, die die Kommission und der Europäische Rat selbst einräumten. Wegen des unterschiedlichen Liberalisierungsgrades in den Mitgliedstaaten bestehe die Gefahr, dass fortbestehende staatliche Monopolunternehmen auf den liberalisierten Märkten anderer Mitgliedstaaten aktiv würden. Die Reziprozitätsklauseln in Artikel 19 der Richtlinie 96/92 und in Artikel 19 der Richtlinie 98/30 könnten dies nicht verhindern. In dieser Situation müssten die Mitgliedstaaten nach Maßgabe des Subsidiaritätsprinzips eingreifen, damit die Liberalisierungsziele nicht gefährdet würden.

15 Stimmrechtsbeschränkungen seien ein geeignetes und grundsätzlich mit der Kapitalverkehrsfreiheit vereinbares Mittel. Entsprechende Regelungen bestünden in Italien auch als Sanktion im Bereich der Börsenund Finanzaufsicht.

16 Der italienische Gesetzgeber verfolge damit die von den Binnenmarktrichtlinien für Elektrizität und Erdgas vorgegebenen europäischen Interessen und nicht rein nationale. Nach den jeweiligen Artikeln 3 und 22 beider Richtlinien müssten die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, dass die Versorgungsunternehmen wettbewerbskonform betrieben würden. Außerdem sei anerkannt, dass die Mitgliedstaaten bei Missbrauch der Rechte aus dem EG-Vertrag einschreiten dürften.

17 Der Fall liege damit gerade umgekehrt wie in den Urteilen zu den golden shares. Durch die golden shares sei der Einfluss des Staates aufrechterhalten und die Liberalisierung behindert worden. Vorliegend gehe es im Gegenteil gerade um den Ausschluss staatlicher Einflussnahme. Deswegen seien die Kriterien, die der Gerichtshof in diesen Entscheidungen aufgestellt habe, nicht übertragbar.

18 Schließlich gelte die Regelung nur vorübergehend bis zur Verwirklichung eines vollständig liberalisierten Binnenmarktes und beschränke sich auf das Erforderliche. So genüge es bereits, dass ein Unternehmen börsennotiert sei, um nicht mehr der Beschränkung zu unterliegen.

19 Dagegen trägt die Kommission vor, selbst im Fall von Ungleichgewichten bei der Schaffung des Binnenmarktes dürften die Mitgliedstaaten keine einseitigen Maßnahmen erlassen, die gegen Grundfreiheiten verstießen. Italien habe keinerlei zwingende Gründe der Versorgungssicherheit vorgebracht, die die streitige Regelung rechtfertigten. Die italienische Regierung könne sich nicht darauf berufen, Ziele der Binnenmarktrichtlinien zu verwirklichen, denn diese beträfen den Erwerb von Anteilen an Elek-trizitäts- und Erdgasunternehmen nicht. Außerdem habe der europäische Gesetzgeber auf die Disparitäten bei der Liberalisierung durch die Verabschiedung der neu gefassten Binnenmarktrichtlinien reagiert. Im Übrigen sei es Aufgabe der Kommission, gegen eventuelle Wettbewerbsverstöße vorzugehen.

V — Rechtliche Würdigung

A — Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit

20 Das Decreto-legge Nr. 192 beschränkt die Ausübung von Stimmrechten durch bestimmte öffentliche Unternehmen, wenn sie sich an italienischen Energieversorgungsunternehmen beteiligen. Damit fallen die Regelungen in den sachlichen Anwendungsbereich des freien Kapitalverkehrs nach Artikel 56 EG.

21 Wie der Gerichtshof nämlich unter Bezugnahme auf die Rubriken I und III der Nomenklatur in Anhang I der Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom 24. Juni 1988 zur Durchführung von Artikel 67 des Vertrages festgestellt hat, handelt es sich bei Direktinvestitionen in Form der Beteiligung an einem Unternehmen durch den Erwerb von Aktien und beim Erwerb von Wertpapieren um Kapitalverkehr im Sinne von Artikel 56 EG.

22 Direktinvestitionen, also Beteiligungen, die dem Erwerber die Möglichkeit geben, an der Verwaltung und Kontrolle einer Gesellschaft mitzuwirken, werden zugleich durch die Niederlassungsfreiheit geschützt. Der Vorwurf der Kommission im vorliegenden Verfahren beschränkt sich jedoch auf die Verletzung von Artikel 56 EG.

23 Die Anwendung der Kapitalverkehrsfreiheit ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil die vom Decreto-legge Nr. 192 betroffenen Unternehmen nur öffentliche Unternehmen sind. Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags einschließlich des Artikels 56 EG enthalten zwar Gebote und Verbote, die an die Mitgliedstaaten gerichtet sind. Dies nimmt vom Staat kontrollierten Unternehmen jedoch nicht das Recht, sich ihrerseits als Begünstigte der Grundfreiheiten im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit auf sie zu berufen. Jedenfalls in der vorliegenden Konstellation, in der sich ein öffentliches Unternehmen durch Maßnahmen eines anderen Mitgliedstaats an der Ausübung seiner Grundfreiheiten gehindert sieht, fallen Berechtigter und Verpflichteter nicht zusammen. Das öffentliche Unternehmen befindet sich vielmehr in einer ähnlichen Lage wie ein privates Unternehmen.

24 Außerdem wäre die Neutralität des EG-Vertrags im Hinblick auf die Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten, die sich aus Artikel 295 EG ergibt, nicht mehr gewahrt, wenn die Grundfreiheiten allein privaten Unternehmen zustehen würden. Der EG-Vertrag würde damit indirekt eine Privatisierung staatlicher Unternehmen erzwingen, damit auch diese in den Genuss der Grundfreiheiten kommen können.

25 Schließlich folgt aus Artikel 86 Absatz 1 EG, dass die Mitgliedstaaten öffentliche Unternehmen nicht unter Verstoß gegen den EG-Vertrag bevorzugen dürfen. Die Kehrseite dieser Medaille ist, dass öffentliche Unternehmen auch nicht benachteiligt werden dürfen, indem ihnen die Berufung auf die Grundfreiheiten versagt wird.

B — Beschränkung des Kapitalverkehrs

26 Jede Maßnahme, die den grenzüberschreitenden Transfer von Kapital erschwert oder weniger attraktiv macht und daher geeignet ist, den Anleger davon abzuhalten, stellt eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit dar. Der Begriff der Beschränkung des Kapitalverkehrs entspricht insoweit dem Begriff der Beschränkung, den der Gerichtshof im Bereich der anderen Grundfreiheiten, insbesondere der Warenverkehrsfreiheit, entwickelt hat.

27 Die streitigen Regelungen untersagen zwar nicht den Erwerb entsprechender Beteiligungen selbst. Sie beschränken aber die Ausübung der Rechte, die dem Erwerber als Anteilseigner der betreffenden Gesellschaft zustehen. Damit machen sie den Erwerb für die betroffene Gruppe von öffentlichen Unternehmen weniger attraktiv und halten diese möglicherweise von der grenzüberschreitenden Investition ab.

28 Die italienische Regierung bestreitet den beschränkenden Charakter des Decreto-legge Nr. 192 nicht, hebt aber hervor, dass seine Regelungen unterschiedslos auf inländische und ausländische Investoren anwendbar seien.

29 In den zwei letzten Urteilen zu golden shares hat der Gerichtshof ausgeführt:

Im vorliegenden Fall sind die fraglichen Beschränkungen von Investitionen zwar unterschiedslos sowohl auf Gebietsansässige als auch auf Gebietsfremde anwendbar, doch berühren sie die Situation des Erwerbers einer Beteiligung als solche und sind daher geeignet, Anleger aus anderen Mitgliedstaaten von solchen Investitionen abzuhalten und damit den Marktzugang zu beeinflussen.

30 Eine Erschwerung des Marktzugangs, die auch im vorliegenden Fall zu konstatieren ist, bevorzugt die bereits auf dem Markt präsenten Wirtschaftsteilnehmer. Geht man davon aus, dass es sich bei Letzteren im Regelfall um Inländer handelt, während die um Marktzutritt bemühten Unternehmen zu einem erheblichen Teil in anderen Mitgliedstaaten ansässig sind, so geht mit Marktzugangsbeschränkungen zumeist eine mittelbare Diskriminierung einher.

31 Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass es seit der Privatisierung von ENEL und ENI in Italien kein Unternehmen mehr gibt, dass die gesetzlichen Kriterien erfüllt (dominierende Stellung im Bereich der Elektrizitätsbzw. Erdgasversorgung, staatlich kontrolliert, nicht börsennotiert). Die Regelung betrifft faktisch also ausschließlich Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten. Die Behauptung der italienischen Regierung, das Decreto-legge Nr. 192 sei unterschiedslos auf inund ausländische Unternehmen anwendbar, trifft somit in der Praxis nicht zu.

C — Rechtfertigung der Beschränkung

32 In den Urteilen Kommission/Frankreich (C-483/99) und Kommission/Belgien (C-503/99) hat der Gerichtshof für die Rechtfertigung von Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs folgende Voraussetzungen aufgestellt:

Der freie Kapitalverkehr kann als tragender Grundsatz des Vertrages nur dann durch eine nationale Regelung beschränkt werden, wenn diese aus den in Artikel [58 Absatz 1 EG] genannten Gründen oder durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist, die für alle im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats tätigen Personen oder Unternehmen gelten. Ferner ist die nationale Regelung nur dann gerechtfertigt, wenn sie geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zieles zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist, so dass sie dem Kriterium der Verhältnismäßigkeit entspricht.

33 Legt man diesen Maßstab zugrunde, so scheitert eine Rechtfertigung im vorliegenden Fall bereits daran, dass die streitige Regelung — wie festgestellt — faktisch keine italienischen Unternehmen, sondern nur Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten betrifft.

34 In Urteilen zu steuerrechtlichen Vorschriften, die die Kapitalverkehrsfreiheit berühren, hat der Gerichtshof allerdings auch folgende Formel verwendet:

Aus der Rechtsprechung ergibt sich, dass eine nationale Steuerregelung ... mit den Bestimmungen des EG-Vertrags über den freien Kapitalverkehr vereinbar ist, wenn die unterschiedliche Behandlung objektiv nicht vergleichbare Situationen betrifft oder durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie die Notwendigkeit, die Kohärenz der Steuerregelung zu gewährleisten, die Bekämpfung der Steuerhinterziehung und die Wirksamkeit der steuerlichen Kontrollen gerechtfertigt ist ,..

Eine Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen gleicher Sachverhalte scheint jedenfalls im Bereich des Steuerrechts demnach unter bestimmten Umständen möglich zu sein.

35 Die Frage, ob nach dieser Formel im vorliegenden Fall eine Rechtfertigung trotz der Differenzierung zwischen verschiedenen Gruppen von Unternehmen in Betracht kommt, kann indes offen bleiben, wenn eine Rechtfertigung auch aus anderen Gründen ausgeschlossen ist.

36 Zweifelhaft ist insbesondere, ob die mit dem Decreto-legge Nr. 192 verfolgten Ziele als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anerkannt werden können, die eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs rechtfertigen.

37 Die italienische Regierung stützt sich darauf, dass das Decreto-legge Nr. 192 der Verwirklichung der Ziele der Binnenmarktrichtlinien 96/92 und 98/30 diente, indem es die privatisierten italienischen Unternehmen vor dem Erwerb durch staatliche Unternehmen schütze. Sie geht also davon aus, dass die Richtlinien ebenfalls die Privatisierung der Energieversorgungsunternehmen zum Ziel hätten. Dies trifft jedoch nicht zu.

38 Die Binnenmarktrichtlinien sehen eine Liberalisierung der Märkte vor, indem die rechtliche Monopolstellung der Versorgungsunternehmen aufgehoben wird und die nationalen Märkte schrittweise für weitere Anbieter geöffnet werden. Ferner sollen die verschiedenen Tätigkeitsbereiche der Unternehmen, z. B. die Erzeugung von Elektrizität und der Betrieb der Netze, entflochten werden, und es soll ein diskriminierungsfreier Zugang Dritter zu den Netzen sichergestellt werden. Die Richdinien verpflichten die Mitgliedstaaten dagegen nicht, staatliche Unternehmen im Bereich der Energieversorgung zu privatisieren. Vielmehr gibt es sogar Hinweise darauf, dass die Richtlinien vom Fortbestand öffentlicher Unternehmen ausgehen. So schreiben sie etwa vor, dass die Unternehmen ungeachtet ihrer Eigentumsverhältnisse oder ihrer Rechtsform Jahresabschlüsse erstellen und veröffentlichen. Auf den Punkt gebracht: Die Richtlinien gebieten eine Liberalisierung, aber keine Privatisierung.

39 Die italienische Regierung weist außerdem darauf hin, dass es unerwartet zu erheblichen Unterschieden bei der Marktöffnung von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat gekommen sei. Unter Verweis auf das Subsidiaritätsprinzip und die Artikel 3 und 22 beider Richtlinien meint sie, der nationale Gesetzgeber sei berufen gewesen, diese Fehlentwicklungen vorübergehend zu korrigieren. Auch diese These geht jedoch fehl.

40 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Richtliniengeber durch die Aufteilung der Liberalisierungsprozesse für den Elek-trizitäts- und Erdgasbinnenmarkt in mehrere Schritte und die Einräumung von Übergangsfristen gewisse Unterschiede bei der Marktöffnung in Kauf genommen hat. Wenn infolge dieser Ausgestaltung der Richtlinien ernsthafte Störungen des Binnenmarktes eintreten, ist es Sache der Gemeinschaft, durch eine Änderung der Richtlinien Abhilfe zu schaffen.

41 Genau dies hat die Gemeinschaft auch getan. Bereits gut ein Jahr nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 96/92 und sogar noch vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 98/30 hat die Kommission Vorschläge zur Neuregelung beider Bereiche vorgelegt, die u. a. auf eine Beschleunigung und damit auf eine Vereinheitlichung der Marktöffnung zielten. Die daraufhin im Jahre 2003 erlassenen Richtlinien waren bis zum 1. Juli 2004 umzusetzen. Jedenfalls darf ein Mitgliedstaat in dieser Situation Fehlentwicklungen im Binnenmarkt nicht durch einseitige, dem freien Kapitalverkehr zuwiderlaufende Maßnahmen begegnen. Auch das Subsidiaritätsprinzip kann gegen die Grundfreiheiten verstoßende nationale Maßnahmen keinesfalls rechtfertigen.

42 Es mag zwar zutreffen, dass es bis zur vollständigen Öffnung der Märkte — selbst wenn diese durch die Neufassung der Richtlinien schneller erfolgt — zu Beeinträchtigungen des Wettbewerbs kommt. So erzielt ein Unternehmen, das in einem Staat mit geringer Marktöffnung eine dominierende Stellung hat, möglicherweise höhere Gewinne als Unternehmen in einem bereits stärker der Konkurrenz geöffneten Markt. Diese Gewinne könnten dafür eingesetzt werden, sich an Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten zu beteiligen und damit die Stellung des eigenen Unternehmens im Binnenmarkt zu verstärken.

43 Die Reziprozitätsklauseln in den Richtlinien 96/92 und 98/30 verhindern dies in der Tat nicht. Sie schließen nur aus, dass ein Unternehmen in einer solchen geschützten Position zugelassene Kunden in einem anderen Mitgliedstaat beliefert, obwohl die entsprechende Kundengruppe im Heimatmarkt den Lieferanten noch nicht frei wählen kann.

44 Das Fehlen von anderen Schutzvorkehrungen in den Richtlinien 96/92 und 98/30 rechtfertigt aber keine einseitigen Maßnahmen des nationalen Gesetzgebers, die den Erwerb entsprechender Beteiligungen entgegen Artikel 56 EG behindern. Vielmehr obliegt es ausschließlich der Kommission auf der Grundlage der EG-Fusionskontrollverordnung zu prüfen, ob der Erwerb einer Beteiligung mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist, wenn der Vorgang einen Zusammenschluss im Sinne dieser Verordnung darstellt und gemeinschaftsweite Bedeutung hat. In dem Verfahren vor der Kommission können die Mitgliedstaaten ihre Interessen geltend machen. Fehlt es an einem Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutung, müssen die nationalen Wettbewerbsbehörden tätig werden.

45 Sofern kein Zusammenschluss im Sinne der EG-Fusionskontrollverordnung vorliegt, käme möglicherweise auch eine Anwendung von Artikel 82 EG in Verbindung mit Artikel 86 EG in Betracht; hierfür wären — je nach Sachlage — wiederum die Kommission oder die nationalen Wettbewerbsbehörden zuständig.

46 Aus den jeweiligen Artikeln 3 und 22 der Richtlinien 96/92 und 98/30 lässt sich keine Zuständigkeit der Mitgliedstaaten ableiten, die von dieser allgemeinen Kompetenzverteilung im Bereich des Wettbewerbsrechts abweicht. Die genannten Bestimmungen verpflichten die Mitgliedstaaten lediglich zu einer wirksamen Aufsicht über die auf ihrem Gebiet tätigen Energieversorgungsunternehmen und stellen klar, dass es gleiche Bedingungen für alle Akteure auf dem jeweiligen nationalen Markt geben muss. Sie ermächtigen die Staaten aber nicht, die Beteiligung staatlicher Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten an inländischen Unternehmen durch gesetzliche Regelungen zu behindern.

47 Derartige Eingriffe in den freien Kapitalverkehr können zudem nicht unter Berufung auf Artikel 295 EG gerechtfertigt werden, wie der Gerichtshof in den Golden- share-Urteilen bereits festgestellt hat. Während der Staat in jenen Verfahren immerhin in seiner Stellung als Inhaber einer (goldenen) Aktie betroffen war, fehlt im vorliegenden Fall selbst dieser Bezug zur Eigentumsordnung. Der italienische Gesetzgeber greift allein wegen der von ihm verfolgten Privatisierungspolitik steuernd in die Beteiligungsstruktur der Energieversorgungsunternehmen ein, indem er bestimmte Investoren fern hält.

48 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die italienische Regierung keine Interessen dargelegt hat, die als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anerkannt werden können. Die Beschränkung des freien Kapitalverkehrs durch die Vorschriften des Decreto-legge Nr. 192 ist also nicht gerechtfertigt.

49 Selbst wenn man — entgegen den vorstehenden Ausführungen — unterstellt, dass die Mitgliedstaaten angesichts der Probleme durch die unterschiedlich weitgehende Marktöffnung vorübergehend einseitige Maßnahmen hätten erlassen dürfen, so sind die Regelungen des Decreto-legge Nr. 192 jedenfalls nicht geeignet, um in dieser Situation wirksam Abhilfe zu schaffen. Sie richten sich nämlich nur gegen staatliche, nicht aber auch gegen private Unternehmen. Letztere können wegen einer mangelnden Liberalisierung auf ihrem Heimatmarkt ebenso noch immer eine geschützte dominierende Stellung innehaben, die es ihnen erleichtert, grenzüberschreitend zu expandieren. Obwohl aus Sicht des Wettbewerbs die Lage bei privaten und staatlichen Unternehmen also nicht anders zu beurteilen ist, erfasst das Decreto-legge Nr. 192 private Unternehmen nicht.

50 Dies zeigt, dass es dem italienischen Gesetzgeber tatsächlich nicht um eine Reparatur der Defizite der Richtlinien ging, sondern um eine Einflussnahme auf den Zugang für bestimmte Investoren zu den nationalen Energiemärkten. Das mag den Zielen der nationalen Privatisierungspolitik entsprechen. Mit den Zielen der Richtlinien über den Elektrizitäts- und Erdgasbinnenmarkt hat dies aber nichts zu tun. Auch wenn grundsätzlich vieles dafür spricht, die Energieversorgung privaten Unternehmen zu überlassen, so rechtfertigt die Privatisierung dieses Sektors in einem Mitgliedstaat es nicht, staatliche Unternehmen aus einem anderen Mitgliedstaat unter Verstoß gegen den freien Kapitalverkehr von dem Erwerb von nennenswerten Beteiligungen an inländischen Unternehmen faktisch auszuschließen.

51 Zusammenfassend ist folglich festzustellen, dass die italienische Regierung keine zwingenden Gründe des Allgemeininteresses angeführt hat, die die Beschränkung des Kapitalverkehrs rechtfertigen. Da also schon kein zulässiges Ziel verfolgt wird, erübrigt sich die weitere Prüfung, ob Stimmrechtsbeschränkungen als solche ein zulässiges Mittel darstellen und ob die Regelungen im Übrigen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen.

VI — Kosten

52 Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission einen entsprechenden Antrag gestellt hat und die Italienische Republik mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.

VII — Ergebnis

53 Im Ergebnis schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt zu entscheiden:

1. Die Italienische Republik hat dadurch den freien Kapital verkehr beeinträchtigt und Artikel 56 EG verletzt, dass sie in Artikel 1 des Decreto-legge Nr. 192 vom 25. Mai 2001, umgewandelt in das Gesetz Nr. 301 vom 20. Juli 2001 über Dringlichkeitsvorschriften zur Wahrung der Liberalisierungs- und Privatisierungsprozesse spezifischer Bereiche öffentlicher Dienstleistungen die automatische Aussetzung der Stimmrechte für die Aktienpakte eingeführt hat, die die Grenze von 2 % des Gesellschaftskapitals von Gas- und Elektrizitätsversorgungsunternehmen überschreiten, soweit es sich bei den Inhabern dieser Aktienpakete um Unternehmen handelt, die staatlich kontrolliert sind, in diesen Sektoren auf ihrem nationalen Markt eine beherrschende Stellung haben und nicht börsennotiert sind.

2. Die Italienische Republik trägt die Kosten des Verfahrens.