Europäischer Gerichtshof Schlussanträge der Generalanwältin vom 22.09.2005 – C-217/04

Schlussanträge der Generalanwältin

Juliane Kokott

vom 22. September 2005

I — Einleitung

1 Die Verordnung (EG) Nr. 460/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2004 zur Errichtung der Europäischen Agentur für Netz- und Informationssicherheit (im Folgenden: ENISA-Verordnung) wurde auf Artikel 95 EG gestützt. Das Vereinigte Königreich vertritt die Auffassung, stattdessen hätte Artikel 308 EG herangezogen werden müssen, und hat daher eine Nichtigkeitsklage erhoben.

2 Dieser Rechtsstreit hat große Bedeutung für die legislative Praxis, da der Gemeinschaftsgesetzgeber in jüngerer Zeit die Gründung von Agenturen häufig nicht mehr auf Artikel 308 EG stützt, sondern zunehmend auf bereichsspezifische Fachkompetenzen.

II — Rechtlicher Rahmen

3 Rechtsgrundlage der ENISA-Verordnung ist Artikel 95 Absatz 1 Satz 2 EG:

Der Rat erlässt gemäß dem Verfahren des Artikels 251 und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses die Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben.

4 Die Envägungsgründe der ENISA-Verordnung erläutern, warum die Errichtung der Agentur notwendig ist. Der dritte Erwägungsgrund beschreibt die Problemlage:

Die technische Komplexität von Netzen und Informationssystemen, die Vielfalt der zusammengeschalteten Produkte und Dienste und die Vielzahl eigenverantwortlicher privater und öffentlicher Akteure könnten das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes gefährden.

5 Die nachfolgenden Erwägungsgründe zählen die verschiedenen einschlägigen Harmonisierungsmaßnahmen 5 auf und verweisen auf verschiedene Maßnahmen, die in Anwendung dieser Regelungen getroffen werden können. Keine der zitierten Maßnahmen enthält einen Hinweis auf ENISA. Der 10. Erwägungsgrund stellt schließlich fest:

Diese Binnenmarktmaßnahmen erfordern unterschiedliche Formen der technischen und organisatorischen Durchführung durch die Mitgliedstaaten und die Kommission. Dabei handelt es sich um technisch komplexe Aufgaben, für die es keine Patentlösungen gibt. Die heterogene Umsetzung dieser Anforderungen kann zu ineffizienten Lösungen und Hindernissen für den Binnenmarkt führen. Daher bedarf es eines Fachzentrums auf europäischer Ebene, das im Rahmen seiner Ziele Orientierungshilfen, Beratung und auf Anfrage Unterstützung anbietet und vom Europäischen Parlament und von der Kommission oder von den in den Mitgliedstaaten benannten zuständigen Stellen in Anspruch genommen werden kann. ...

6 In den nachfolgenden Erwägungsgründen wird dieser Gedanke weiter ausgeführt. Hervorzuheben ist der 12. Erwägungsgrund. Danach soll ENISA die Zuständigkeiten der nationalen Regulierungsstellen, der Gruppe Europäischer Regulierungsstellen, des Kommunikationsausschusses nach der Richtlinie 2002/21, europäischer Normungsgrem sowie der Datenschutzbehörden nicht beeinträchtigen.

7 Die Zielsetzung von ENISA wird in den Artikeln 1 bis 3 der ENISA-Verordnung konkretisiert:

Artikel 1Zuständigkeitsbereich(1)Zur Gewährleistung einer hohen und effektiven Netz- und Informationssicherheit innerhalb der Gemeinschaft und der Entwicklung einer Kultur der Netz- und Informationssicherheit, die den Bürgern, Verbrauchern, Unternehmen und Organisationen des öffentlichen Sektors der Europäischen Union Nutzen bringt und damit zum reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts beiträgt, wird eine Europäische Agentur für Netz- und Informationssicherheit, nachstehend Agentur genannt, errichtet.(2)Die Agentur unterstützt die Kommission und die Mitgliedstaaten und arbeitet folglich mit der Wirtschaft zusammen, um diesen dabei zu helfen, die Anforderungen an die Netz- und Informationssicherheit — einschließlich der in geltenden und künftigen Rechtsvorschriften der Gemeinschaft wie beispielsweise in der Richtlinie 2002/21/EG niedergelegten Anforderungen — zu erfüllen und damit das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes zu gewährleisten.(3)...

Artikel 2Ziele(1)Die Agentur verbessert die Fähigkeit der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten und folglich der Wirtschaft, Probleme im Bereich der Netz- und Informationssicherheit zu verhüten, zu bewältigen und zu beheben.(2)Die Agentur unterstützt und berät die Kommission und die Mitgliedstaaten in Fragen der Netz- und Informationssicherheit, die gemäß dieser Verordnung in ihre Zuständigkeit fallen.(3)Aufbauend auf einzelstaatlichen und gemeinschaftlichen Anstrengungen arbeitet die Agentur auf ein hohes Niveau fachlicher Kompetenz hin. Die Agentur nutzt diese Fachkompetenz, um Anstöße zu einer umfassenden Zusammenarbeit zwischen den Akteuren des öffentlichen und des privaten Sektors zu geben.(4)Auf Aufforderung unterstützt die Agentur die Kommission bei den technischen Vorarbeiten für die Aktualisierung und Weiterentwicklung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften im Bereich der Netz-und Informationssicherheit.

8 Artikel 3 der ENISA-Verordnung beschreibt die Aufgaben von ENISA. Sie fallen in die Bereiche Erhebung von Informationen (Buchstaben a, g und i), Beratung (Buchstaben b, e, h und k) sowie Förderung von Zusammenarbeit (Buchstaben c, d, e, f und j).

9 In Artikel 4 der ENISA-Verordnung wird eine Reihe von Begriffen definiert. Die nachfolgenden Artikel 5 bis 28 regeln organisatorische Fragen. Nach Artikel 18 hat die Agentur Rechtspersönlichkeit. Sie verfügt gemäß Artikel 19 über eigenes Personal. Artikel 15 sieht einen eigenen Haushalt der Agentur auf der Grundlage von Beiträgen der Kommission und von Drittstaaten vor. Artikel 20 bezieht sie in den Schutz des Protokolls über die Vorrechte und Befreiungen der Europäischen Gemeinschaften ein. Artikel 21 beinhaltet ein Haftungsregime, das Artikel 288 EG entspricht.

10 Kontroll- und Steuerungsorgan der Agentur ist ein in Artikel 6 der ENISA-Verordnung vorgesehener Verwaltungsrat, der sich aus Vertretern der Mitgliedstaaten und der Kommission sowie drei stimmrechtslosen weiteren Personen zusammensetzt. Der Verwaltungsrat legt insbesondere das Arbeitsprogramm der Agentur fest und ernennt nach Artikel 7 den Direktor. Schließlich ist der Agentur nach Artikel 8 eine Ständige Gruppe der Interessenvertreter zugeordnet.

III — Anträge der Beteiligten

11 Das Vereinigte Königreich beantragt,

1. festzustellen, dass die Verordnung (EG) Nr. 460/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2004 zur Errichtung der Europäischen Agentur für Netz- und Informationssicherheit nichtig ist;

2. das Europäische Parlament und den Rat der Europäischen Union zur Zahlung der Kosten des Vereinigten Königreichs zu verurteilen.

12 Parlament und Rat beantragen,

1. die Klage als unbegründet zurückzuweisen und

2. das Vereinigte Königreich zur Zahlung der Kosten zu verurteilen.

13 Hilfsweise beantragt der Rat für den Fall der Aufhebung der ENISA-Verordnung, ihre Wirkungen aufrechtzuerhalten.

14 Finnland und die Kommission sind dem Parlament und dem Rat als Streithelfer beigetreten und unterstützen ihre Anträge.

IV — Rechtliche Würdigung

A — Zur Wahl der Rechtsgrundlage

15 Das Vereinigte Königreich wendet sich gegen die Wahl der Rechtsgrundlage für die ENISA-Verordnung.

16 Nach ständiger Rechtsprechung muss die Wahl der Rechtsgrundlage für einen Rechtsakt der Gemeinschaft auf objektiven und gerichtlich nachprüfbaren Umständen beruhen, zu denen insbesondere das Ziel und der Inhalt des Rechtsakts gehören.

17 Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat die ENISA-Verordnung auf Artikel 95 Absatz 1 EG gestützt. Danach werden Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten erlassen, die die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben.

18 Maßnahmen auf der Grundlage von Artikel 95 Absatz 1 EG sollen die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes verbessern, doch gewährt diese Bestimmung dem Gemeinschaftsgesetzgeber keine allgemeine Kompetenz zur Regelung des Binnenmarktes. Der Gerichtshof hat weiter präzisiert, dass Maßnahmen nach Artikel 95 Absatz 1 EG tatsächlich dieses Ziel verfolgen müssen, indem sie zur Beseitigung von Hemmnissen für den freien Waren- oder Dienstleistungsverkehr oder aber von Wettbewerbsverzerrungen beitragen.

19 Gemeinschaftsvveit kohärente Maßnahmen zur Förderung der Sicherheit von Netzen und Informationssystemen können fraglos schon deshalb der Entstehung von Hindernissen für den freien Verkehr von Waren und Dienstleistungen vorbeugen, weil sie unterschiedliche nationale Maßnahmen verhindern. So setzen z. B. der grenzüberschreitende Abschluss von Geschäften oder ihre Abwicklung unter Zuhilfenahme von Netzen und Informationssystemen grenzüberschreitend funktionierende Verfahren der Identitätsfeststellung voraus, die zumindest einer gemeinschaftsweiten Koordinierung bedürfen.

20 Wie alle Beteiligten mit Ausnahme des Vereinigten Königreichs vortragen, würde ENISA zu diesem Ziel beitragen, indem sie Informationen sammelt, ein Diskussionsforum bereitstellt und gegebenenfalls die Institutionen der Gemeinschaft oder nationale Stellen berät. Selbst die Regierung des Vereinigten Königreichs erkennt an, dass die Errichtung von ENISA wünschenswert war.

21 Das Vereinigte Königreich kritisiert allerdings wie in der Rechtssache C-66/04 zur Verordnung über Raucharomen im Wesenüichen, dass die Errichtung von ENISA keine Maßnahme zur Angleichung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten im Sinne von Artikel 95 Absatz 1 EG sei. Es vertritt die Auffassung, dass solche Maßnahmen auf mitgliedstaatliches Recht ausgerichtet sein müssen. Diese Rechtsgrundlage könne nicht für Maßnahmen genutzt werden, die die Mitgliedstaaten nicht selbst — einzeln oder gemeinsam — bewirken können. Eine Gemeinschaftsagentur könne jedoch nicht durch den gleichzeitigen Erlass identischer Gesetzgebung in den Mitgliedstaaten geschaffen werden.

22 In meinen Schlussanträgen zur Rechtssache C-66/04 habe ich bereits dargelegt, dass der Wortlaut von Artikel 95 Absatz 1 EG mit der Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten einen Bezug der Gemeinschaftsmaßnahmen zum nationalen Recht einfordert. Ein solcher Bezug besteht, wenn durch umzusetzende Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts in allen Mitgliedstaaten angeglichene innerstaatliche Regelungen entstehen. Aber auch unmittelbar und vorrangig geltendes Gemeinschaftsrecht, wie etwa eine Verordnung, das anders lautendes innerstaatliches Recht verdrängt oder verhindert, weist diesen Bezug zum nationalen Recht auf. Rein gemeinschaftliche Maßnahmen, die neben das mitgliedstaatliche Recht treten, ohne seinen Regelungsgehalt zu ändern, bewirken dagegen keine Angleichung des Rechts der Mitgliedstaaten. Dies hat der Gerichtshof etwa für neue Titel im Bereich des geistigen Eigentums entschieden, die neben die bestehenden innerstaatlichen Titel traten.

23 Nach Auffassung der Generalanwältin Stix-Hackl ist diese Rechtsprechung so zu verstehen, dass es nicht ausreiche, wenn eine Maßnahme, deren wesentliches Charakteristikum die Schaffung von etwas Neuem sei, bezwecke, den Binnenmarkt zu fördern. Sie hat es daher abgelehnt, die Schaffung neuer gesellschaftsrechtlicher Formen, wie die europäische Genossenschaft, auf Artikel 95 Absatz 1 EG zu stützen.

24 Frau Generalanwälting Stix-Hackl ist im Ergebnis für den Fall der Schaffung neuer Gesellschaftstypen zuzustimmen, wenn sie neben die Gesellschaftstypen der einzelstaatlichen Rechtsordnungen treten. Dann fehlt es nämlich am notwendigen (angleichenden) Bezug zu diesen Rechtsordnungen. Klarzustellen ist allerdings, dass auch im Wege der Rechtsangleichung Neues geschaffen werden kann. So erfordert die vorbeugende Harmonisierung im Vorgriff auf zu erwartende innerstaatliche Regelungen grundsätzlich die Schaffung von neuen Bestimmungen, die noch keine Entsprechung in den Mitgliedstaaten finden.

25 Maßnahmen zur [] Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten im Sinne von Artikel 95 Absatz 1 EG sind aber nicht nur Maßnahmen, die das Recht der Mitgliedstaaten selbst angleichen. Wie die Institutionen vorbringen, tragen auch Maßnahmen zur Rechtangleichung bei, die nur im Ergebnis ihrer Anwendung die Angleichung mitgliedstaatlichen Rechts bewirken, z. B.,indem sie Verfahren vorsehen, die eine Angleichung nicht unmittelbar, sondern in einem mehrstufigen Modell mit Zwischenschritten herbeiführen.

26 Die ENISA-Verordnung enthält einerseits Regelungen, die einen solchen Zwischenschritt darstellen könnten, nämlich die Bestimmungen über die Aufgaben und Zuständigkeiten von ENISA. Andererseits regelt die Verordnung aber auch die Errichtung und Organisation von ENISA. Diese — quantitativ weit überwiegenden — Regelungen tragen offensichtlich nicht unmittelbar zu einer Angleichung mitgliedstaatlicher Bestimmungen bei. Die Regierung des Vereinigten Königreichs betont daher, dass die Errichtung einer Agentur grundsätzlich nicht auf Artikel 95 Absatz 1 EG gestützt werden könne.

27 In der Tat kommt es auf den ersten Blick in Betracht, der ENISA-Verordnung zwei verschiedene Zielsetzungen zuzuschreiben, nämlich auf der einen Seite die Festlegung bestimmter Aufgaben von ENISA und auf der anderen Seite die Errichtung von ENISA. Aus diesem Blickwinkel wäre die Rechtsgrundlage danach auszuwählen, welche der beiden Zielsetzungen überwiegt. Die Aufspaltung der ENISA-Verordnung in zwei verschiedene Teile führt jedoch in die Irre. Die Errichtung von ENISA kann nämlich nicht von ihren Aufgaben getrennt werden, sondern ist Mittel zum Zweck. Demnach verfolgt die ENISA-Verordnung nur ein einziges Ziel, das vor allem den Regelungen über die Aufgaben von ENISA zu entnehmen ist.

28 Auch bei einem einheitlichen Ziel stellt sich jedoch weiterhin die Frage, ob die ENISA-Verordnung ein Zwischenschritt auf dem Weg zur Rechtsangleichung im Sinne von Artikel 95 Absatz 1 EG ist. Die Verordnung nimmt keine Rechtsangleichung vor. Auch kann ENISA selbst weder Regelungen zur Rechtsangleichung treffen, noch ist sie an spezifischen Verfahren zum Erlass solcher Regelungen beteiligt. Der Beitrag der ENISA-Verordnung zur Rechtsangleichung ist daher nicht ohne weiteres erkennbar.

29 Gleichwohl leistet ENISA nach Auffassung der Institutionen und der finnischen Regierung einen Beitrag zur Harmonisierung, indem sie Informationen sammelt und verteilt, Gemeinschaftsorgane und nationale Regulierungsstellen berät sowie die Kooperation zwischen den Interessenvertretern fördert.

30 Wie die Regierung des Vereinigten Königreichs insbesondere in der mündlichen Verhandlung betont hat, können die Aufgaben von ENISA, die sich auf die Zusammenarbeit privater Akteure und die Information privater Nutzer beziehen (Artikel 3 Buchstaben e, e und i), allerdings kaum als Zwischenschritt zur Angleichung des Rechts der Mitgliedstaaten angesehen werden.

31 Gleichwohl ist ein Beitrag von ENISA zur Rechtsangleichung durch ihre übrige Tätigkeit nicht vollständig auszuschließen. Insbesondere könnte die ENISA aufgegebene Beratung der Gemeinschaftsinstitutionen auch deren gesetzgebende Tätigkeit unterstützen und damit eventuell die Angleichung mitgliedstaatlicher Regelungen. Darüber hinaus kann ENISA nach Artikel 3 Buchstabe k eigene Schlussfolgerungen, Leitlinien und Ratschläge zu Fragen innerhalb ihrer Zuständigkeit und Ziele vorlegen und damit eine Rechtsangleichung anregen.

32 Im Übrigen ist denkbar, dass ENISA allein durch ihre Existenz als europäisches Diskussionsforum und Fachzentrum die Angleichung mitgliedstaatlicher Regelungen durch freiwilliges gleichgerichtetes Handeln innerstaatlicher Stellen fördert. Die finnische Regierung hebt insofern die angestrebte Fachkompetenz und Unabhängigkeit von ENISA hervor sowie die Verantwortung ihres Verwaltungsrats für die Abstimmung der Arbeit der Agentur mit den Tätigkeiten, die von den Mitgliedstaaten und auf Ebene der Gemeinschaft durchgeführt werden. Übertrieben ist dagegen die Kritik des Vereinigten Königreichs, die unverbindliche, beratende Tätigkeit von ENISA könne die Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten praktisch sogar vergrößern, wenn einige dem Rat von ENISA folgten, andere dagegen nicht.

33 Diese potenziellen Beiträge von ENISA zur Rechtsangleichung reichen jedoch nicht aus, um ihre Errichtung als Maßnahme zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten anzusehen.

34 Es ist nämlich nicht vorhersehbar, ob und in welcher Form ENISA zur Rechtsangleichung beitragen wird. Dies hängt von vielfaltigen Faktoren ab. Neben der Arbeit und den Erkenntnissen von ENISA bedarf es auch insbesondere der Kooperation von Institutionen, mitgliedstaatlichen Stellen und Interessenvertretern. Es ist daher nicht auszuschließen, dass die Potentiale der Rechtsangleichung, über die ENISA verfügt, praktisch nicht ausgeschöpft werden. Selbst soweit ENISA zur Rechtsangleichung beiträgt, ist es nicht zwingend, dass die entsprechenden Maßnahmen auf Artikel 95 Absatz 1 EG gestützt werden. So könnte die Tätigkeit von ENISA zu Berufsausübungsregelungen führen, die möglicherweise auf Artikel 47 EG zu stützen wären.

35 Soweit Artikel 1 Absatz 2 und die Erwägungsgründe der ENISA-Verordnung ENISA mit bestehenden Harmonisierungsmaßnahmen in Verbindung bringen, was insbesondere das Parlament und die Kommission betonen, so fehlt jede konkrete Einbindung in den Erlass der nach diesen Rechtsakten notwendigen Durchführungsmaßnahmen. Wie das Vereinigte Königreich vorträgt, sind die Aufgaben von ENISA einerseits sachlich sehr viel weiter gefasst als die Durchführung jener Richtlinien, und andererseits fallt diese Durchführung selbst nicht in die Zuständigkeit von ENISA, sondern in die Zuständigkeit der Kommission und mitgliedstaatlicher Stellen. Für die Beratung wurden bei der Durchführung dieser Maßnahmen sogar besondere Strukturen geschaffen, nämlich der Kommunikationsausschuss, die Gruppe Europäischer Regulierungsstellen und im Bereich des Datenschutzes die Datenschutzgruppe.

36 Die ENISA-Verordnung ist daher weniger ein Zwischenschritt auf dem Weg zur Angleichung mitgliedstaatlichen Rechts als ein Schritt ins Ungewisse. ENISA wird gewissermaßen auf Vorrat errichtet, in der Erwartung, dass sie nützliche Ergebnisse hervorbringe. Dieser Nutzen (für den Binnenmarkt) ist nicht unwahrscheinlich, aber dadurch wird die Verordnung noch keine Maßnahme zur Rechtsangleichung.

37 Die beteiligten Institutionen tragen jedoch eine Reihe von Argumenten vor, um die Errichtung von ENISA unabhängig von einem Beitrag zur Rechtsangleichung auf Artikel 95 Absatz 1 EG stützen zu können.

38 Sie betonen zunächst, dass die Errichtung von ENISA die Kompetenzen der Mitgliedstaaten sehr viel weniger berühren würde als etwa der Erlass von umzusetzenden Harmonisierungsmaßnahmen zur Förderung der Sicherheit von Netzen und Informationssystemen. Außerdem sei die Errichtung von ENISA sinnvoller als eine Harmonisierung, da gegenwärtig der Bedarf für Harmonisierungsmaßnahmen noch unklar sei. ENISA sei ein Mittel, um entsprechende Erkenntnisse zu gewinnen.

39 Dies trifft zwar zu, kann jedoch nicht dazu führen, die Reichweite von Artikel 95 Absatz 1 EG auf Maßnahmen auszudehnen, die nicht der Rechtsangleichung dienen. Das verbietet das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Artikel 5 EG). Deckt die Rechtsgrundlage den Erlass der Regelung nicht ab, darf die Gemeinschaft sie — gestützt auf diese Vorschrift des Vertrages — nicht erlassen. Dabei spielt es keine Rolle, dass die geplante Maßnahme geringere Auswirkungen auf die nationalen Kompetenzen hat als eine tatsächlich rechtsangleichende Regelung.

40 Des weiteren kann offen bleiben, ob die Auffassung des Rates zutrifft, dass auch die Angleichung von nationalem Verwaltungshandeln Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften im Sinne von Artikel 95 Absatz 1 EG ist. Auch der Beitrag von ENISA zu dieser Form der Angleichung ist nämlich nicht konkret genug geregelt, um ihre Errichtung als Harmonisierungsmaßnahme anzuerkennen.

41 Insbesondere die Kommission versteht allerdings unter Berufung auf das wahre Ziel von Artikel 95 EG die Formulierung zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funictionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben insgesamt als Formel für eine sachgerechte Beseitigung von Binnenmarkthemmnissen. Die Auffassung der Kommission läuft jedoch auf die vom Gerichtshof abgelehnte allgemeine Kompetenz zur Regelung des Binnenmarktes hinaus. Sie würde dem Merkmal der Rechtsangleichung in Artikel 95 Absatz 1 EG jede Funktion nehmen. Dies ist weder mit dem Wortlaut dieser Rechtsgrundlage vereinbar noch mit ihrer Entstehungsgeschichte. Die Mitgliedstaaten haben bei den Verhandlungen zur Einheitlichen Europäischen Akte nämlich den Vorschlag der Kommission nicht übernommen, der eine Rechtsgrundlage für den Erlass jeglicher Rechtsakte vorsah, die der Verwirklichung des Binnenmarktes dienen. Stattdessen haben sie die im Wesentlichen noch heute geltende Fassung von Artikel 95 Absatz 1 EG vereinbart.

42 Die Position der Kommission lässt sich auch nicht entsprechend einer Literaturmeinung aufrechterhalten, die an das Urteil IHT Internationale Heiztechnik und Danziger anknüpft. Dort hat der Gerichtshof ausgeführt, es sei Aufgabe des Gemeinschaftsgesetzgebers, ... [eine Regelung] auf der Grundlage von Artikel 100a EG-Vertrag [nach Änderung jetzt Artikel 95 EG] ... [zu treffen], da die Beseitigung der durch die Territorialität der nationalen Warenzeichen bedingten Hindernisse für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes notwendig ist.

43 Daraus wird teilweise abgeleitet, Artikel 95 Absatz 1 EG erlaube es ganz allgemein, Hindernisse zu überwinden, die aus Unterschieden oder der territorial beschränkten Geltung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen folgen. Danach käme der Bezugnahme auf mitgliedstaatliches Recht immer noch eine Funktion zu, nämlich die eines Anknüpfungspunktes für eine Angleichung, der es aber nicht ausschließen würde, dass das Ergebnis keinen Bezug zum mitgliedstaatlichen Recht hat. Somit wären insbesondere auch Maßnahmen möglich, die keinen Bezug zum mitgliedstaatlichen Recht aufweisen, sondern z. B. daneben treten.

44 Diese Auffassung ist nicht mit dem Wortlaut von Artikel 95 Absatz 1 EG zu vereinbaren. Die Bezugnahme auf die Rechtsangleichung wäre nichts anderes als bedeutungslose Rechtslyrik, da die territoriale Begrenzung nationalen Rechts notwendigerweise immer gegeben ist.

45 Die Literaturmeinung beruht zudem auf einem falschen Verständnis der zitierten Passage des Urteils IHT. Die dort getroffene Aussage bezieht sich nur auf das Ziel der Herstellung des Binnenmarktes, nicht aber auf das anzuwendende Mittel. Es ist nicht erkennbar, dass der Gerichtshof Maßnahmen zulassen wollte, die das Recht der Mitgliedstaaten nicht angleichen. Vielmehr hat der Gerichtshof die Notwendigkeit der Rechtsangleichung unterstrichen, als er es in anderen Entscheidungen ablehnte, neue Rechtsformen auf Artikel 95 Absatz 1 EG zu stützen, wenn sie neben das Recht der Mitgliedstaaten treten.

46 Offen bleiben kann schließlich, ob der Errichtung einer Agentur mit eigener Rechtspersönlichkeit auf der Grundlage von Artikel 95 Absatz 1 EG — oder in Anwendung anderer spezifischer Rechtsgrundlagen des EG-Vertrags ohne Rückgriff auf Artikel 308 EG — grundsätzliche Hindernisse entgegenstehen. Obwohl der Gerichtshof während der mündlichen Verhandlung entsprechende Fragen stellte, haben die Parteien diese Frage im vorliegenden Fall nicht eingehend erörtert. Da die ENISA-Verordnung den Beitrag von ENISA zur Rechtsangleichung nicht hinreichend festlegt und keine der weiteren Auffassungen zur Anwendbarkeit von Artikel 95 Absatz 1 EG durchgreift, ist die ENISA-Verordnung in jedem Fall für nichtig zu erklären.

B — Zur Beschränkung der zeitlichen Wirkung des Urteils

47 Der Rat hat hilfsweise beantragt, die Rechtswirkungen der ENISA-Verordnung im Interesse der Rechtssicherheit bis zu ihrem erneuten Erlass aufgrund einer anderen Rechtsgrundlage aufrechtzuerhalten. Das Vereinigte Königreich hat ausdrücklich erklärt, es habe gegen eine solche Begrenzung der Urteilswirkung keine Einwände.

48 Bei der Beschränkung der zeitlichen Wirkung von Urteilen stützt sich der Gerichtshof auf die Grundsätze der Rechtssicherheit und insbesondere die Betroffenheit von Dritten.

49 Die praktische Errichtung von ENISA ist in vollem Gang. Die getroffenen Maßnahmen jetzt rückgängig zu machen, nur um demnächst erneut eine solche Agentur zu gründen, wäre wenig sinnvoll. Besonders betroffen wäre das bereits eingestellte Personal.

50 Allerdings ist nicht sicher, dass der erneute Erlass der ENISA-Verordnung möglich sein wird. Das Vereinigte Königreich war zwar der einzige Mitgliedstaat, der gegen die ENISA-Verordnung stimmte — und auch das nur wegen der Wahl der Rechtsgrundlage. Doch wurde die Verordnung noch vor der jüngsten Erweiterung der Union, vor den letzten Wahlen zum Europäischen Parlament und vor dem Dienstantritt der gegenwärtigen Kommission verabschiedet. Auch daher verbietet sich jede Prognose der künftigen Willensbildung des Gemeinschaftsgesetzgebers. Aus diesem Grund sollte die Wirkung der ENISA-Verordnung nur solange aufrechterhalten bleiben, bis klar ist, ob sie erneut erlassen wird oder nicht. Zwei Haushaltsjahre dürften dafür ausreichen, da zwischen dem Kommissionsvorschlag für die ENISA-Verordnung vom 11. Februar 2003 bis zu ihrem Erlass am 10. März 2004 nur etwas mehr als ein Jahr verging. Diese Frist würde es auch erlauben, bei einer Entscheidung über den erneuten Erlass der ENISA-Verordnung die gemäß Artikel 25 der Verordnung bis zum 17. März 2007 von der Kommission zu erstellende Bewertung der Tätigkeit von ENISA zu berücksichtigen.

V — Kosten

51 Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung hat die unterliegende Partei die Prozesskosten zu tragen, wenn die Gegenseite einen entsprechenden Antrag gestellt hat. Da das Vereinigte Königreich vorliegend einen Antrag im Sinne des Artikels 69 § 2 der Verfahrensordnung gestellt hat und nach den vorstehenden Erwägungen obsiegt, sind dem Parlament sowie dem Rat die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

52 Gemäß Artikel 69 § 4 der Verfahrensordnung tragen die Organe und Mitgliedstaaten, die dem Rechtsstreit als Streithelfer beigetreten sind, ihre eigenen Kosten. Die Kommission und die Republik Finnland haben daher ihre eigenen Kosten zu tragen.

VI — Ergebnis

53 Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, wie folgt zu entscheiden:

1. Die Verordnung (EG) Nr. 460/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2004 zur Errichtung der Europäischen Agentur für Netz- und Informationssicherheit wird für nichtig erklärt.

2. Die Wirkungen der für nichtig erklärten Verordnung werden bis zum Inkrafttreten einer auf der zutreffenden Rechtsgrundlage erlassenen Verordnung aufrechterhalten, längstens aber bis zum Ende des zweiten Haushaltsjahres nach Ergehen des Urteils.

3. Das Parlament und der Rat tragen die Kosten des Verfahrens.

4. Die Kommission und die Republik Finnland tragen ihre eigenen Kosten.