Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 23.03.2006 – C-24/05

Schlussanträge des Generalanwalts

Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer

vom 23. März 2006

I — Einführung

1 Mit dem vorliegenden Rechtsmittel wird das Urteil des Gerichts vom 10. November 2004 angefochten, mit dem es die Klage auf Aufhebung der Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) abwies, durch die die Anmeldung einer dreidimensionalen Marke in der Form eines hellbraunen Karamellbonbons zurückgewiesen worden war.

2 Die Bearbeitung der Anmeldung solcher Zeichen verlangt häufig eine Prüfung ihrer Unterscheidungskraft als einer grundlegenden Eintragungsvoraussetzung, die eine hinreichend umfassende Rechtsprechung zur Auslegung des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung über die Gemeinschaftsmarke hervorgebracht hat, um das Vorbringen der Rechtsmittelführerin klären zu können; dabei hat die Rechtsmittelführerin allerdings auch den Erwerb von Unterscheidungskraft durch Benutzung in die streitig erörterten Fragen einbezogen.

3 Das Rechtsmittel stellt weiterhin bestimmte Aspekte des Verfahrens vor der Beschwerdekammer des HABM zur Erörterung, die auch in diesen Schlussanträgen behandelt werden.

II — Rechtlicher Rahmen

4 Die erforderlichen Vorschriften für die Entscheidung über das Rechtsmittel sind in der Verordnung Nr. 40/94 enthalten.

5 Nach Artikel 4 der Verordnung können Gemeinschaftsmarken … alle Zeichen sein, die sich grafisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

6 Nach Artikel 7 Absatz 1 (Absolute Eintragungshindernisse) sind von der Eintragung ausgeschlossen

a) Zeichen, die nicht unter Artikel 4 fallen,

b) Marken, die keine Unterscheidungskraft haben.

7 Nach Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung finden die Vorschriften des Absatzes 1 Buchstaben b, c und d keine Anwendung, wenn die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.

8 Gemäß Artikel 73 der Verordnung, der die Überschrift Begründung der Entscheidungen trägt, sind [d]ie Entscheidungen des Amtes … mit Gründen zu versehen. Sie dürfen nur auf Gründe gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

9 Hinsichtlich der Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen bestimmt Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung:

In dem Verfahren vor dem Amt ermittelt das Amt den Sachverhalt von Amts wegen. Soweit es sich jedoch um Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse handelt, ist das Amt bei dieser Ermittlung auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt.

III — Vorgeschichte des Rechtsmittels

A — Sachverhalt des Verfahrens im ersten Rechtszug

10 Am 30. März 1998 meldete die August Storck KG beim HABM die nachstehend abgebildete dreidimensionale Form eines hellbraunen Karamellbonbons als Gemeinschaftsmarke an:

11 Die Marke wurde für Zuckerwaren in Klasse 30 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.

12 Mit Entscheidung vom 25. Januar 2001 wies der Prüfer die Anmeldung mit der Begründung zurück, die angemeldete Marke habe keine Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 und Unterscheidungskraft auch nicht durch Benutzung erworben.

13 Am 14. Februar 2001 legte die Rechtsmittelführerin gegen die Entscheidung des Prüfers nach Artikel 59 der Verordnung Nr. 40/94 beim HABM Beschwerde ein. Sie beantragte, die Entscheidung des Prüfers abzuändern und die Marke für Zuckerwaren, nämlich Karamellbonbons zur Veröffentlichung zuzulassen.

14 Mit Entscheidung vom 14. Oktober 2002 wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde mit der Begründung zurück, dass die streitige dreidimensionale Form keine Unterscheidungskraft habe und auch nicht unter Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 falle.

15 Die Beschwerdekammer war im Wesentlichen der Ansicht, dass die Kombination aus Form und Farbe der angemeldeten Marke nicht von Haus aus geeignet sei, als Hinweis auf die Herkunft der fraglichen Waren, also Zuckerwaren, zu dienen. Weiterhin werde durch die von der Klägerin eingereichten Nachweise nicht belegt, dass die Anmeldemarke durch Benutzung Unterscheidungskraft insbesondere für Karamellbonbons erlangt habe.

16 Nach Ausschöpfung der Rechtsbehelfe im Verwaltungsverfahren hat die August Storck KG mit Klageschrift, die am 21. Mai 2003 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, eine Aufhebungsklage erhoben.

B — Das angefochtene Urteil

17 Die August Storck KG stützte ihre Klage auf zwei Klagegründe, mit denen sie erstens einen Verstoß gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 und zweitens einen Verstoß gegen Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung rügte.

18 Das Gericht hat zunächst die Unterscheidungskraft im Hinblick auf die von der Anmeldung erfassten Waren und auf die Wahrnehmung der Marke durch die maßgeblichen Verkehrskreise beurteilt.

19 Im ersten Teil dieser Prüfung hat das Gericht in Erinnerung gebracht, dass das angemeldete Zeichen aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst, d. h. aus der Darstellung eines ovalen, hellbraunen Bonbons besteht, für den gewölbte Ränder, eine kreisförmige Vertiefung in der Mitte und eine flache Unterseite kennzeichnend sind. Das Gericht bestätigte weiterhin, dass Zuckerwaren ein potenziell unbegrenztes Kundenspektrum aller Altersklassen ansprechen sollen und essbare Massenprodukte sind.

20 Nach dem Hinweis, dass der Rechtsprechung zufolge für die Beurteilung der Unterscheidungskraft von dreidimensionalen Marken, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, keine anderen Kriterien gelten als für andere Markenkategorien, hat das Gericht weiter betont, es sei jedoch zu berücksichtigen, dass der Verkehr dreidimensionale Zeichen anders, nämlich im Allgemeinen etwas unscharf, wahrnehme als Wortmarken und Bildmarken, die gewöhnlich unmittelbar als herkunftskennzeichnende Zeichen wahrgenommen würden.

21 Das Gericht hat sodann den durch die Kombination der Form und der Farbe hervorgerufenen Gesamteindruck geprüft, um festzustellen, ob er wie ein Herkunftshinweis wirkt, und sich insoweit der Auffassung der Beschwerdekammer angeschlossen, dass der Verbraucher im Fall weit verbreiteter Konsumartikel der Form und der Farbe von Süßwaren keine hohe Aufmerksamkeit schenke, so dass es unwahrscheinlich sei, dass die Wahl des Durchschnittsverbrauchers von der Bonbonform diktiert werde.

22 Nach Auffassung des Gerichts hatte die Beschwerdekammer dargetan, dass keines der Formmerkmale der Marke einzeln oder in ihrer Verbindung miteinander Unterscheidungskraft besitzt und dass der Durchschnittsverbraucher bei den in Frage stehenden Süßwaren an die Präsenz der Farbe Hellbraun in ihren verschiedenen Abtönungen gewöhnt ist.

23 Auf der Grundlage dieser Erwägungen und der Feststellung, dass sich die fragliche Form nicht wesentlich von anderen handelsüblichen Grundformen der betreffenden Produkte unterscheide, sondern wie eine ihrer Varianten wirke, ist das Gericht zu dem Ergebnis gekommen, dass der Käufer die Zuckerwaren der Klägerin nicht auf Anhieb und mit Gewissheit von Bonbons anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden werde. Das Gericht hat demgemäß die Eignung des Zeichens, die betreffenden Waren zu individualisieren, verneint und den ersten Klagegrund zurückgewiesen.

24 Das Gericht hat auch den zweiten Klagegrund eines Verstoßes gegen Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 für nicht stichhaltig gehalten, da die August Storck KG seiner Auffassung nach nicht die Verkehrsdurchsetzung des Zeichens nachgewiesen hatte.

25 Das Gericht hat insoweit zunächst die in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an eine Verkehrsdurchsetzung resümiert, wonach diese voraussetzt, dass dem Zeichen in dem Teil der Europäischen Union, in dem es keine Unterscheidungskraft hat, eine bestimmte betriebliche Herkunft zugeordnet wird, und für die Beurteilung, ob dies der Fall ist, bestimmte objektive Umstände zu berücksichtigen sind.

26 Das Gericht hat zweitens das Vorbringen der August Storck KG zurückgewiesen, die diese aus den Verkaufszahlen und hohen Werbeausgaben für den Karamellbonbon Werther's Original (Werther's Echte) hergeleitet hatte, da diese nicht geeignet erschienen, eine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft der Anmeldemarke darzutun. Darüber hinaus hat das Gericht darauf verwiesen, dass das von der Rechtsmittelführerin vorgelegte Werbematerial keinen Nachweis für die Benutzung der Marke in der angemeldeten Form enthalte, da die Marke in dem Werbematerial von Wortmarken und Bildmarken begleitet sei.

27 Drittens verwarf das Gericht das Vorbringen der Rechtsmittelführerin, dass die von ihr vorgelegten Umfrageergebnisse die Markenbekanntheit des von der August Storck KG vertriebenen Karamellbonbons bewiesen hätten, da diese Bekanntheit nicht auf der Grundlage der fraglichen Form, sondern auf der Grundlage der Bezeichnung des Bonbons als Werther's nachgewiesen worden sei.

IV — Verfahren vor dem Gerichtshof

28 Die Rechtsmittelschrift der August Storck KG ist am 26. Januar 2005 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen. Die Rechtsmittelbeantwortung des HABM ist am 18. April 2005 eingegangen. Die Einreichung einer Erwiderung und einer Gegenerwiderung sind nicht für erforderlich gehalten worden.

29 Am 16. Februar 2006 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, in der beide Parteien vertreten waren; die Verhandlung ist mit der Verhandlung in der zwischen denselben Parteien anhängigen Rechtssache C-25/05 P verbunden worden.

V — Prüfung der Rechtsmittelgründe

30 Die August Storck KG macht vier Rechtsmittelgründe geltend, mit denen sie jeweils einen Verstoß gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b, gegen Artikel 74 Absatz 1 Satz 1, gegen Artikel 73 und gegen Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 rügt.

31 Das HABM hat beantragt, den zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes sowie den zweiten und den dritten Rechtsmittelgrund jeweils insgesamt für unzulässig zu erklären. Diese Einrede ist daher zuerst zu prüfen.

A — Prüfung der Zulässigkeit bestimmter Rechtsmittelgründe

1. Zur Unzulässigkeit des zweiten Teils des ersten Rechtsmittelgrundes

32 In ihrer Rechtsmittelschrift stellt die Rechtsmittelführerin diesen Teil unter die Überschrift Beurteilung der Unterscheidungskraft und wirft dem Gericht vor, dass es nicht die Frage geprüft habe, ob das streitige Zeichen ein Minimum an originärer Unterscheidungskraft besitze. Das Gericht habe zu Unrecht die Bonbonform als eine geometrische Grundform bewertet und die Auffassung der Beschwerdekammer bestätigt, dass der Verbraucher der Form und Farbe von Süßwaren keine große Aufmerksamkeit schenke.

33 Nach Ansicht des HABM betreffen diese Rügen außerrechtliche Gesichtspunkte, deren Beurteilung sich der Zuständigkeit des Gerichtshofes entziehe.

34 Nach Artikel 58 der Satzung des Gerichtshofes ist das Rechtsmittel auf Rechtsfragen beschränkt, womit jede Ausweitung des Verfahrens auf die Würdigung von Tatsachen unzulässig ist, es sei denn, die Feststellungen des Gerichts sind tatsächlich falsch oder es wurden Tatsachen oder Beweismittel verfälscht.

35 Abgesehen davon, dass Letzteres hier nicht geltend gemacht worden ist, lässt die Würdigung des Sachverhalts durch das Gericht einen Fehler dieser Art nicht erkennen. Soweit das Gericht das Erscheinungsbild des streitigen Bonbons geprüft hat, hat es ihn lediglich beschrieben und als eine geometrische Grundform bewertet; soweit es die Wahrnehmung durch den Verkehr erörtert hat, hat es in rechtmäßiger Wahrnehmung seiner Urteilskompetenz die Erwägungen der Beschwerdekammer als zutreffend bestätigt. Damit wurde keinerlei Information oder Beweismittel im Sinne der Rechtsprechung Hilti verfälscht.

36 Folglich begehrt die Rechtsmittelführerin, dass der Gerichtshof die vom Gericht vorgenommene Prüfung durch seine eigene ersetzt, was angesichts der Zuständigkeitsverteilung zwischen den beiden gerichtlichen Instanzen nicht möglich ist. Dieser Teil des ersten Rechtsmittelgrundes ist daher für unzulässig zu erklären.

2. Zur Unzulässigkeit des zweiten und dritten Rechtsmittelgrundes

37 Die August Storck KG rügt weiterhin, dass die Beschwerdekammer für ihre Feststellung, dass es sich bei der Gestaltung des Karamellbonbons um eine übliche Gestaltung handele, keinerlei Nachweis angeführt und damit gegen den Amtsermittlungsgrundsatz des Artikels 74 Absatz 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen habe. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Rechtsmittelführerin ebenso mit dem dritten Rechtsmittelgrund, wonach sie durch die mangelnde Substanziierung dieser Beurteilung daran gehindert worden sei, zu ihr Stellung zu nehmen. Dies verletze Artikel 73 der Verordnung und ihren Anspruch auf rechtliches Gehör. Auch das Gericht habe durch seine Bestätigung dieser vom HABM vorgenommenen Beurteilung gegen die genannten Bestimmungen verstoßen.

38 Diese nunmehr mit dem Rechtsmittel erhobenen Rügen sind jedoch nicht vor dem Gericht geltend gemacht worden und daher für unzulässig zu erklären.

39 Denn nach Artikel 113 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes kann das Rechtsmittel den vor dem Gericht verhandelten Streitgegenstand nicht verändern.

40 Könnte eine Partei im Rechtsmittelverfahren erstmals ein Angriffsmittel vorbringen, das sie vor dem Gericht nicht vorgebracht hat, so liefe dies, wie in der Rechtsprechung bereits festgestellt worden ist, auf eine Ausweitung des Streitgegenstands hinaus, womit unbeachtet bliebe, dass die Befugnisse des Gerichtshofes im Rechtsmittelverfahren beschränkt sind.

41 Es ist darauf hinzuweisen, dass das angefochtene Urteil die beiden Klagegründe behandelt, die die Rechtsmittelführerin im ersten Rechtszug ausdrücklich geltend gemacht hatte, also einen Verstoß gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 und einen Verstoß gegen Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung. Darüber hinaus ist der Rechtsmittelschrift zu entnehmen, dass sich die Rügen einer Verletzung der Artikel 73 und 74 der Verordnung Nr. 40/94 gegen die Beschwerdekammer des HABM richten und nur nachrangig gegen das Gericht wegen seiner Bestätigung der Feststellungen der Beschwerdekammer.

42 Die Rechtsmittelführerin hatte somit Gelegenheit, die Verfahrensweise der Beschwerdekammer vor dem Gericht zu rügen. Es ist nicht ersichtlich, dass sie hieran gehindert gewesen wäre, weshalb sie die sich aus dieser Unterlassung ergebenden Folgen tragen muss.

43 Der zweite und dritte Rechtsmittelgrund sind daher offensichtlich unzulässig, ohne dass, auch nur vorsorglich, ihre Stichhaltigkeit zu prüfen wäre.

44 Dennoch möchte ich meiner Überzeugung Ausdruck geben, dass den Beschwerdekammern des HABM ein gewisser Spielraum für die Einbeziehung allgemein bekannter Tatsachen in ihre Entscheidungsfindung zugestanden werden sollte, um es ihnen zu ersparen, systematisch Beweise für allgemein bekannte Gegebenheiten anzuführen.

B — Zu den übrigen Rechtsmittelgründen

1. Zum ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes: Verstoß gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94

45 Die Rechtsmittelführerin lastet dem Gericht an, es habe an die Unterscheidungskraft des Bonbons erhöhte Anforderungen gestellt, indem es verlangt habe, dass sich der Bonbon von anderen Bonbongestaltungen wesentlich unterscheiden müsse, obgleich nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b bereits eine geringe Unterscheidungskraft genüge, um ein Zeichen zur Eintragung als Gemeinschaftsmarke zuzulassen.

46 Das Amt meint, dass dieser Vorwurf die Begründung des Urteils verkürze, das im Übrigen mit der ständigen Rechtsprechung auf dem Gebiet dreidimensionaler Marken im Einklang stehe.

47 Ohne Zweifel scheint der Wortlaut der fraglichen Vorschrift dafür zu sprechen, dass jedes Zeichen mit einem Minimum an Unterscheidungskraft zur Eintragung zuzulassen ist. Durch die weitere Entwicklung der Rechtsprechung zu den dreidimensionalen Marken ist diese Diskussion jedoch überwunden worden und daher die Streitfrage der Abgrenzung zwischen minimaler Unterscheidungskraft und ihrem völligen Fehlen hier nicht weiter zu vertiefen, auch wenn sie für Bildmarken und Wortmarken weiterhin offen ist.

48 Auch wenn die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken sich nicht von denjenigen unterscheiden, die für andere Kategorien von Marken gelten, besteht doch ein gewisser Konsens darüber, dass es in der Praxis schwieriger sein kann, die Unterscheidungskraft einer dreidimensionalen Marke nachzuweisen als die einer Wort- oder Bildmarke.

49 Der Gerichtshof hat außerdem wiederholt darauf hingewiesen, dass die Wahrnehmung des Durchschnittsverbrauchers als der entscheidende Maßstab, um die Eignung angemeldeter Zeichen als Herkunftshinweis zu beurteilen, im Fall eines dreidimensionalen Zeichens nicht notwendig die gleiche ist wie bei Zeichen anderer Art, die vom Erscheinungsbild der mit der Marke gekennzeichneten Waren unabhängig sind, weil die Durchschnittsverbraucher nicht daran gewöhnt sind, aus der Form von Waren ohne zusätzliche Bild- oder Wortelemente auf die Herkunft der Waren zu schließen.

50 Die Randnummern 35 bis 44 der angefochtenen Entscheidung stimmen jedoch mit den vorstehenden Darlegungen überein und übertragen sie auf den konkreten Fall, ohne sie zu verzerren oder die Anforderungen an dreidimensionale Marken zu erhöhen, weshalb die von der August Storck KG erhobene Rüge der Grundlage entbehrt.

51 Ich schlage daher vor, den ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes als nicht stichhaltig zurückzuweisen.

2. Zum vierten Rechtsmittelgrund: Verstoß gegen Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94

52 Mit dem vierten Rechtsmittelgrund bemängelt die Rechtsmittelführerin, dass das Gericht für den Erwerb von Unterscheidungskraft bei dreidimensionalen Zeichen strengere Anforderungen an die Benutzungsnachweise stelle. Die Rechtsmittelführerin rügt weiter, dass in der angefochtenen Entscheidung allein auf die Wahrnehmung des Karamellbonbons im Zeitpunkt seines Kaufs abgehoben werde, obgleich auch andere Zeiten, etwa die der Werbung und die des Verzehrs des Produktes, zu berücksichtigen seien.

53 Zunächst sind die Rügen der Rechtsmittelführerin zurückzuweisen, soweit sie sich auf die im angefochtenen Urteil vorgenommene Beurteilung des Sachverhalts und die Beweiswürdigung beziehen, da die Zuständigkeit des Gerichtshofes im Rechtsmittelverfahren, wie bereits ausgeführt, auf Rechtsfragen beschränkt ist. Darum können gegen das Urteil des Gerichts keine Rügen erhoben werden, die sich auf die Verkaufszahlen, die hohen Werbeausgaben und die von der Rechtsmittelführerin vorgelegten Umfragen beziehen, da in keinem dieser Fälle eine Verfälschung geltend gemacht worden ist. Die gleiche Erwägung gilt für das Vorbringen, das sich auf den Eindruck bezieht, den das Zeichen in den Verpackungen hervorruft.

54 Nach dieser strikten Beschränkung der mit dem Rechtsmittel erhobenen Rügen auf die rechtliche Seite sind die beiden grundlegenden Behauptungen der August Storck KG in diesem Zusammenhang zu prüfen.

55 Mit der ersten dieser Behauptungen wird der angebliche Rechtsfehler geltend gemacht, den das Gericht dadurch begangen habe, dass es die beiden ersten der oben in Nummer 53 genannten Beweismittel für untauglich gehalten habe, eine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft der Bonbonform zu belegen, da die dokumentierte Werbung den Bonbon niemals isoliert als Marke zeige, sondern nur begleitet von anderen Elementen, insbesondere von dem Wortzeichen Werther. Die Rechtsmittelführerin wirft dem Gericht vor, es stelle mit dieser Verneinung der Verkehrsdurchsetzung grundsätzlich in Abrede, dass dreidimensionale Zeichen durch Benutzung Unterscheidungskraft erwerben könnten, wenn sie in Verbindung mit anderen, herkömmlichen Zeichen aufträten.

56 Diese Auslegung des angefochtenen Urteils durch die Klägerin erscheint zumindest erstaunlich, da die Entscheidung dreidimensionale Gegenstände nicht wegen ihrer Benutzung zusammen mit anderen Zeichen auf dem Markt vom Markenregister ausschließt.

57 Eine solche Feststellung stünde in Widerspruch zur jüngeren Rechtsprechung des Gerichtshofes, der in der Rechtssache Nestlé hinsichtlich Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 89/104/EWG entschieden hat, dass der Erwerb von Unterscheidungskraft nicht notwendigerweise verlangt, dass die Marke eigenständig benutzt worden ist, sondern sich sowohl aus der Benutzung eines Teils einer eingetragenen Marke als deren Bestandteil als auch aus der Benutzung einer anderen Marke in Verbindung mit einer eingetragenen Marke ergeben kann.

58 In den Randnummern 63 und 64 des angefochtenen Urteils hat das Gericht aber lediglich in Wahrnehmung seiner richterlichen Befugnis die Beweise im vorliegenden Fall gewürdigt, ohne eine allgemeine Regel aufstellen zu wollen. Im Übrigen ist es, wie bereits ausgeführt, nicht Sache des Gerichtshofes, die Relevanz oder Richtigkeit dieser tatsächlichen Beurteilungen zu überprüfen. Daher kann diesem Vorbringen nicht gefolgt werden.

59 Auch die Rüge in Bezug auf den für die Prüfung der Verkehrsdurchsetzung maßgeblichen Zeitpunkt, zu dem sich der Verbraucher mit dem Zeichen konfrontiert sieht, findet ihre Antwort im Urteil Nestlé, wonach es ausreicht, dass infolge der Benutzung die angesprochenen Verkehrskreise die nur durch die angemeldete Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung tatsächlich als von einem bestimmten Unternehmen stammend wahrnehmen.

60 Abgesehen davon, dass mir diese Erörterung im Rahmen von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 vorzugswürdig erschiene, ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof im Urteil Ruiz-Picasso u. a./HABM die vom Gericht vorgenommene Beurteilung der Verwechslungsgefahr bestätigt hat, wonach das maßgebliche Publikum Waren und ihre Marken auch in Situationen wahrnehmen kann, die mit einem Kauf nichts zu tun haben, und dass der Umstand, dass es bei solchen Gelegenheiten möglicherweise nur einen geringeren Grad an Aufmerksamkeit aufbringt, der Berücksichtigung des besonders hohen Aufmerksamkeitsgrades des Durchschnittsverbrauchers zu dem Zeitpunkt, zu dem er seine Wahl zwischen den verschiedenen Waren der in Frage stehenden Art vorbereitet und trifft, nicht entgegensteht.

61 In einem laut der ersten Begründungserwägung der Verordnung Nr. 40/94 vom Gemeinschaftsgesetzgeber angestrebten System des unverfälschten Wettbewerbs ist offenkundig, dass sich der Schutz der Inhaber derartiger gewerblicher Schutzrechte auf den kulminierenden Augenblick der vom Verbraucher zu treffenden Entscheidung konzentriert, also den Kauf der Ware oder die Bestellung der Dienstleistung, während die vorherige Werbung ein Mittel ist, um ihn zu einem solchen Erwerb zu veranlassen, so dass es schwerlich nachvollziehbar erschiene, wenn sie gleichrangig mit dem Erwerbsakt selbst Berücksichtigung fände.

62 Noch weniger begreiflich erscheint das Verlangen der Rechtsmittelführerin, im Zusammenhang mit der Unterscheidungskraft auch den kritischen Augenblick des Verzehrs des Bonbons zu prüfen, denn zwar wird sich bei einer dreidimensionalen Marke wie der streitigen, die aus der Ware selbst besteht, der dank ihrer Herstellungsqualität erreichte Wohlgeschmack mit dem Verzehr des Zeichens verbinden, aber es ist anzunehmen, dass es nicht der letztere Vorgang und damit die Vorzüglichkeit der Marke sind, die gepriesen werden, sondern der Karamellbonbon. Der Gerichtshof hat diesen Gedanken in abstrakter Form in seinem Urteil Mag Instrument/HABM mit dem Hinweis zum Ausdruck gebracht, dass eine angemeldete Form, je mehr sie sich der Form annähert, in der die betreffende Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, umso eher keine Unterscheidungskraft haben wird.

63 Folglich ist dem Gericht damit, dass es für die Prüfung der Verkehrsdurchsetzung auf die Lage des Kunden abgestellt hat, der die Süßware kauft, kein Fehler unterlaufen.

64 Da somit auch dieser zweiten Behauptung nicht zu folgen ist, ist der vierte Rechtsmittelgrund als nicht stichhaltig zurückzuweisen.

65 Im Licht des Ergebnisses der Prüfung der Rechtsmittelgründe, die teils offensichtlich unzulässig, teils unbegründet sind, kann das Rechtsmittel nur zur Gänze zurückgewiesen werden.

VI — Kosten

66 Nach Artikel 122 in Verbindung mit Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung, der nach Artikel 118 im Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, trägt die unterliegende Partei die Kosten des Verfahrens. Werden, wie empfohlen, die von der Rechtsmittelführerin geltend gemachten Rechtsmittelgründe zurückgewiesen, sind ihr die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen.

VII — Ergebnis

67 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, das Rechtsmittel der August Storck KG gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz vom 10. November 2004 in der Rechtssache T-396/02 als teils offensichtlich unzulässig, teils unbegründet zurückzuweisen und der Rechtsmittelführerin die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen.