Rechtsprechung / Europäischer Gerichtshof

Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 09.10.2007 – C-70/06

Generalanwalt I – Einleitung · ECLI:EU:C:2007:589

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Demgemäß schlage ich dem Gerichtshof vor, – festzustellen, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge verstoßen hat, dass sie das Gesetzesdekret Nr. 48051 vom 21. November 1967 nicht aufgehoben hat, das die Gewährung von Schadensersatz an diejenigen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt wurden, davon abhängig macht, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird, und dass die Portugiesische Republik damit gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 EG verstoßen hat; – die Portugiesische Republik zu verurteilen, an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften auf das Konto für „Eigenmittel“ der Europäischen Gemeinschaften ein Zwangsgeld in Höhe von 19 392 Euro für jeden Tag zu zahlen, den sie mit der Durchführung der Maßnahmen, die sich aus dem Urteil in der Rechtssache Kommission/Portugal, C‑275/03, ergeben, ab dem Tag, an dem der Gerichtshof sein Urteil in der vorliegenden Rechtssache verkündet haben wird, bis zu dem Tag, an dem das Urteil in der Rechtssache C‑275/03 durchgeführt sein wird, in Verzug ist; – der Portugiesischen Republik die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. (1) . (2) – Urteil vom 14. Oktober 2004, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht. (3) – ABl. L 395, S. 33. (4) – ABl. L 185, S. 5. (5) – ABl. L 199, S. 54. (6) – ABl. L 134, S. 114. (7) – Vgl. Art. 81 der Richtlinie 2004/18. (8) – Urteil vom 18. Juli 2006, Kommission/Italien (C‑119/04, Slg. 2006, I‑6885, Randnr. 41). (9) – Diese Bestimmungen waren bis dahin nicht aufgehoben worden. (10) – Vgl. oben, Nr. 15. (11) – ABl. C 242, S. 6. (12) – ABl. C 63, S. 2. (13) – Was etwas unterhalb des Gemeinschaftsdurchschnitts von 16 % liegt. (14) – Siehe unten, Nr. 33. (15) – SEK (2005) 1658. (16) – Urteil vom 25. November 2003, Slg. 2003, I‑14141, Randnr. 51. (17) – Siehe unten, Nr. 34. (18) – Vgl. Urteil vom 12. Juli 2005, Kommission/Frankreich (C‑304/02, Slg. 2005, I‑6263, insbesondere Randnrn. 80 bis 82). (19) – Ebd., Randnr. 86. (20) – Vgl. Urteil vom 4. Juli 2000, Kommission/Griechenland (C‑387/97, Slg. 2000, I‑5047, Randnr. 89). (21) – Ebd., Randnr. 87. (22) – Vgl. Punkt 25 der Mitteilung von 2005. (23) – Urteil vom 14. März 2006, Kommission/Frankreich (C‑177/04, Slg. 2006, I‑2461, Randnrn. 59 f.). (24) – Vgl. Randnr. 81. (25) – Urteil Kommission/Griechenland, in Fn. 20 angeführt, Randnr. 92. (26) – Vgl. Randnr. 71. Meines Erachtens ist der Zeitpunkt, zu dem der Gerichtshof den Sachverhalt prüft, ein unbestimmbarer Termin, der den Beteiligten nicht bekannt ist. Bei der Verhängung eines Zwangsgelds nach Art. 228 EG muss für die Dauer des Verstoßes daher meiner Meinung nach auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in einer Rechtssache oder – wenn eine solche nicht durchgeführt wird – den Zeitpunkt des Abschlusses des schriftlichen Verfahrens abgestellt werden. (27) – Vgl. entsprechend Urteil Kommission/Frankreich (C‑177/04), in Fn. 23 angeführt, Randnrn. 73 und 74. Im damaligen Fall, in dem fast vier Jahre lang keine Maßnahmen zur Umsetzung in nationales Recht erlassen worden waren, hat der Gerichtshof einen Dauerkoeffizienten von 3 angewandt. (28) – Hierzu hat Portugal angemerkt, dass die Kommission in der Rechtssache Kommission/Griechenland (in Fn. 20 angeführt), bei der es aufgrund einer Vertragsverletzung zu einer Gefährdung der öffentlichen Gesundheit gekommen war und keinerlei Maßnahmen zur Durchführung des ersten Urteils getroffen worden waren, einen Schwerekoeffizienten von 6 vorgeschlagen hatte. In der Rechtssache Kommission/Spanien (in Fn. 16 angeführt) hingegen hatte die Kommission wegen Nichtumsetzung einer Richtlinie über die Qualität der Badegewässer, so dass der Schutz der Umwelt und der öffentlichen Gesundheit betroffen war, einen Koeffizienten von 4 angeregt. Ferner wurde in der Rechtssache Kommission/Frankreich (C‑304/02, in Fn. 18 angeführt), in der es um die Gemeinsame Fischereipolitik ging, der Schwerekoeffizient 10 beantragt. (29) – Vgl. demgegenüber die Rechtssache Kommission/Frankreich (C‑177/04, in Fn. 23 angeführt), in der der Gerichtshof die Verletzung des Gemeinschaftsrechts durch teilweise Nichtumsetzung einer Richtlinie als nicht besonders schwerwiegend erachtete und daher den Schwerekoeffizienten 1 anwandte. Damals stellte der Gerichtshof fest, Frankreich sei dem Urteil vom 25. April 2002, Kommission/Frankreich (C‑52/00, Slg. 2002, I‑3827), in Bezug auf die Umsetzung von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25. Juli 1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte (ABl. L 210, S. 29) nicht nachgekommen und habe damit gegen seine Verpflichtungen aus Art. 228 EG verstoßen, indem es, wenn der Hersteller nicht festgestellt werden könne, den Lieferanten des fehlerhaften Produkts weiterhin auch dann in gleicher Weise wie den Hersteller habe haften lassen, wenn er dem Geschädigten innerhalb angemessener Zeit die Person benannt habe, die ihm das Produkt geliefert habe. (30) – Das öffentliche Auftragswesen, das offenbar 16 % des BIP der Gemeinschaft und 13,2 % des portugiesischen BIP ausmacht, lässt sich schon allein aufgrund seines schieren Umfangs nicht ignorieren. (31) – Siehe oben, Nr. 31. (32) – Dieses macht die Gewährung von Schadensersatz an diejenigen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt wurden, davon abhängig, dass ein Verschulden oder Arglist des Staates oder der öffentlichen Einrichtungen nachgewiesen wird. (33) – Zu beachten ist, dass zur Berechnung des Grundbetrags und des Koeffizienten zur Berücksichtigung der Zahlungsfähigkeit Portugals die Mitteilung von 2005 herangezogen wurde. Siehe oben, Nr. 37. (34) – Vgl. Urteil Kommission/Frankreich, C‑177/04, in Fn. 23 angeführt, Randnr. 77. (35) – Vgl. Urteil Kommission/Frankreich, C‑304/02, in Fn. 18 angeführt, Randnrn. 114 f. (36) – Vgl. ebd., Randnr. 84.

Schlußanträge des Generalanwalts

I – Einleitung

1 Die Kommission hat die vorliegende Klage gemäß Art. 228 EG am 7. Februar 2006 erhoben. Sie macht geltend, die Portugiesische Republik habe nicht die Maßnahmen ergriffen, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 14. Oktober 2004, Kommission/Portugal, C‑275/03(2), ergäben, und beantragt, Portugal zur Zahlung eines Zwangsgelds zu verurteilen. In dem genannten Urteil hatte der Gerichtshof festgestellt, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge(3) verstoßen hat, dass sie das Gesetzesdekret Nr. 48051 vom 21. November 1967 nicht aufgehoben hat, das die Gewährung von Schadensersatz an diejenigen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt wurden, davon abhängig macht, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird.

II – Rechtlicher Rahmen

2 Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in der geänderten Fassung bestimmt: „Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinien 71/305/EWG, 77/62/EWG und 92/50/EWG fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch … nachgeprüft werden können.“

3 Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 bestimmt: „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden

…

c) damit denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadensersatz zuerkannt werden kann.“

4 Die Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge(4) wurde durch die Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge(5) aufgehoben, die ihrerseits durch die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge(6) mit Wirkung vom 31. Januar 2006 aufgehoben wurde.

5 Art. 81 der Richtlinie 2004/18 bestimmt: „Gemäß der Richtlinie 89/665 … stellen die Mitgliedstaaten die Anwendung der vorliegenden Richtlinie durch wirksame, zugängliche und transparente Mechanismen sicher.“

6 Die Bezugnahme in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 auf die Richtlinie 71/305 ist als Bezugnahme auf die Richtlinie 2004/18 zu lesen(7) .

III – Vorprozessuales Verfahren und Anträge

7 Mit Schreiben vom 4. November 2004 machte die Kommission die portugiesischen Behörden auf den Inhalt des Urteils in der Rechtssache C‑275/03 sowie darauf aufmerksam, dass Portugal nach Art. 228 EG die Maßnahmen zu ergreifen habe, die sich aus dem Urteil ergäben. Die Kommission forderte die portugiesischen Behörden auf, ihr bis zum 15. Januar 2005 die ergriffenen Maßnahmen mitzuteilen.

8 Am 19. November 2004 übermittelten die portugiesischen Behörden der Kommission den Entwurf eines neuen Gesetzes über die außervertragliche Haftung des Staates und anderer öffentlicher Einrichtungen. Die portugiesischen Behörden ersuchten die Kommission um Mitteilung, ob die Richtlinie 89/665 aus deren Sicht durch das vorgesehene Gesetz korrekt und vollständig umgesetzt würde. Mit Schreiben vom 12. Januar 2005 ersuchten die portugiesischen Behörden die Kommission ferner, ein etwaiges Verfahren nach Art. 228 EG erst nach den Wahlen am 20. Februar 2005 einzuleiten, wenn der neue Gesetzgeber seine Tätigkeit aufnehmen werde, damit das Verfahren zur Verabschiedung des Gesetzes über die außervertragliche Haftung des Staates im ersten Halbjahr 2005 durchgeführt werden könne.

9 Mit Mahnschreiben vom 21. März 2005 teilte die Kommission den portugiesischen Behörden mit, dass die Auflösung des portugiesischen Parlaments (Assemblèia da República Portuguesa) und die Abhaltung von Wahlen Portugal nicht von der Erfüllung seiner Verpflichtungen aus der Richtlinie 89/665 und der Einhaltung der mit dieser Richtlinie gesetzten Fristen entbinde. Zudem erklärte die Kommission, das vorgesehene Gesetz sei ohnehin nicht mit der Richtlinie 89/665 vereinbar. Sie teilte den portugiesischen Behörden mit, angesichts der Tatsache, dass ihr keine Angaben über die Maßnahmen zur Durchführung des Urteils des Gerichtshofs in der Rechtssache C‑275/03 vorlägen, gehe sie davon aus, dass Portugal seinen Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG nicht nachgekommen sei. Die Kommission forderte Portugal auf, sich innerhalb von zwei Monaten zur Sache zu äußern. Außerdem wies sie die portugiesischen Behörden darauf hin, dass der Gerichtshof nach Art. 228 Abs. 2 EG finanzielle Sanktionen verhängen könne. Die Kommission erklärte, sie werde gegenüber dem Gerichtshof die Höhe des von Portugal zu zahlenden Pauschalbetrags oder Zwangsgelds angeben, die sie den Umständen nach für angemessen halte.

10 Mit Schreiben vom 25. Mai 2005 beantworteten die portugiesischen Behörden das Mahnschreiben der Kommission. Da diese die Antwort nicht für zufriedenstellend erachtete, übermittelte sie am 13. Juli 2005 eine mit Gründen versehene Stellungnahme, in der sie geltend machte, Portugal habe nicht die Maßnahmen ergriffen, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache C‑275/03 ergäben, und habe gegen seine Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen. Die Kommission setzte der Portugiesischen Republik eine Frist von zwei Monaten zur Durchführung der Maßnahmen, die sich aus dem Urteil in der Rechtssache C‑275/03 ergäben. Darüber hinaus wies die Kommission Portugal für den Fall, dass der Gerichtshof angerufen würde, darauf hin, dass dieser finanzielle Sanktionen verhängen könne und dass sie selbst die Verhängung der Zahlung eines Pauschalbetrags oder Zwangsgelds beantragen werde.

11 In ihrer Antwort vom 12. Dezember 2005 auf die mit Gründen versehene Stellungnahme teilten die portugiesischen Behörden mit, der Gesetzentwurf über die außervertragliche Haftung des Staates, mit dem u. a. das Gesetzesdekret Nr. 48051 aufgehoben werde, sei dem portugiesischen Parlament bereits zur abschließenden Zustimmung zugeleitet worden. Da die Kommission der Auffassung ist, dass die Portugiesische Republik dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache C‑275/03 nicht nachgekommen ist, hat sie die vorliegende Klage erhoben.

12 Die Kommission beantragt,

„– festzustellen, dass die Portugiesische Republik gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen hat, indem sie nicht die Maßnahmen ergriffen hat, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs … in der Rechtssache C‑275/03 … ergeben;

– die Portugiesische Republik zu verurteilen, an die Kommission auf das in Art. 9 der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 1150/2000 des Rates genannte Konto für ‚Eigenmittel‘ der Europäischen Gemeinschaften ein Zwangsgeld in Höhe von 21 450 Euro für jeden Tag zu zahlen, den sie mit der Durchführung des vorgenannten Urteils in der Rechtssache C‑275/03 ab dem Tag, an dem der Gerichtshof sein Urteil in der vorliegenden Rechtssache verkündet haben wird, bis zu dem Tag, an dem das Urteil in der Rechtssache C‑275/03 durchgeführt sein wird, in Verzug ist;

– der Portugiesischen Republik die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.“

13 Die Portugiesische Republik beantragt,

„1. alle Klagegründe der Kommission als unbegründet zurückzuweisen, sowie

a) festzustellen, dass die Portugiesische Republik alle sich aus dem Urteil des Gerichtshofs … in der Rechtssache C‑275/03 … ergebenden Maßnahmen getroffen hat, und daher festzustellen, dass der erste Klagegrund der Kommission unbegründet ist;

b) festzustellen, dass die Portugiesische Republik nicht verpflichtet ist, … ein Zwangsgeld in Höhe von 21 450 Euro für jeden Tag zu zahlen, den sie mit der Durchführung des vorgenannten Urteils in der Rechtssache C‑275/03 ab dem Tag, an dem der Gerichtshof sein Urteil in der vorliegenden Rechtssache verkündet haben wird, bis zu dem Tag, an dem das Urteil in der Rechtssache C‑275/03 durchgeführt sein wird, in Verzug ist, und daher festzustellen, dass der zweite Klagegrund der Kommission unbegründet ist;

2. hilfsweise, für den Fall, dass der Antrag zu 1 keinen Erfolg hat (quod non) , die Höhe des Zwangsgelds herabzusetzen, da dieser Betrag offenkundig übermäßig hoch ist, den anwendbaren Schwerekoeffizienten auf höchstens 4 (vier) festzusetzen, die Zahlung des Zwangsgelds jahresweise festzusetzen und die Zahlung des Zwangsgelds bis zum Inkrafttreten der inzwischen vom portugiesischen Staat erlassenen Maßnahmen auszusetzen.“

IV – Erfüllung der Verpflichtung aus Art. 228 Abs. 1 EG

A – Vorbringen der Beteiligten

14 Die Kommission macht geltend, Portugal habe die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache C‑275/03 ergebenden Maßnahmen nicht getroffen, da es das Gesetzesdekret Nr. 48051 nicht aufgehoben habe. Mit dem Gesetzentwurf über die außervertragliche Haftung des Staates und anderer öffentlicher Einrichtungen, den die portugiesische Regierung dem portugiesischen Parlament übermittelt habe, werde das genannte Urteil nicht durchgeführt. Da ihr auch keine anderen Maßnahmen mitgeteilt worden seien, ist die Kommission der Meinung, dass die Portugiesische Republik gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen habe.

15 Portugal ist der Ansicht, dass mit dem vorgesehenen Gesetz Nr. 56/X über die außervertragliche Haftung des Staates und anderer öffentlicher Einrichtungen, das das portugiesische Parlament am 6. April 2006 einstimmig verabschiedet habe und das in Kürze in Kraft treten werde, die Richtlinie 89/665 korrekt umgesetzt werde. Darüber hinaus sei durch die rechtliche Regelung, die Portugal in der Zwischenzeit getroffen habe, die Richtlinie 89/665 angemessen umgesetzt worden, so dass Portugal dem Urteil in der Rechtssache C‑275/03 vollständig nachgekommen sei. Hierzu trägt Portugal vor, durch die Art. 22 und 271 der Verfassung der Portugiesischen Republik (im Folgenden: CRP) und die neue Verfahrensordnung der Verwaltungsgerichte (im Folgenden: CPTA) sei eine ausreichende Durchführung des genannten Urteils sichergestellt. Darüber hinaus sei nach ständiger Rechtsprechung der portugiesischen Gerichte anerkannt, dass bei rechtswidrigem Verwaltungshandeln ein Verschulden vermutet werde.

B – Würdigung

16 Im Rahmen eines Verfahrens nach Art. 228 EG ist es Sache der Kommission, dem Gerichtshof die Angaben zu liefern, die erforderlich sind, um festzustellen, welchen Stand der Durchführung eines Vertragsverletzungsurteils ein Mitgliedstaat erreicht hat. Ferner ist es, wenn die Kommission hinreichende Anhaltspunkte für das Fortbestehen der Vertragsverletzung geliefert hat, Sache des betroffenen Mitgliedstaats, die vorgelegten Angaben und deren Konsequenzen substantiiert und ausführlich zu bestreiten(8) .

17 Im Tenor des Urteils in der Rechtssache C‑275/03 hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 verstoßen hat, dass sie das Gesetzesdekret Nr. 48051 nicht aufgehoben hat, das die Gewährung von Schadensersatz an diejenigen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt wurden, davon abhängig macht, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird.

18 Anhand des Wortlauts dieses Urteilstenors muss meiner Meinung nach im vorliegenden Fall, der einen Verstoß gegen die Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG betrifft, geprüft werden, ob die Portugiesische Republik diesem Urteil nachgekommen ist, und insbesondere, ob sie das Gesetzesdekret Nr. 48051 aufgehoben hat.

19 Der maßgebliche Zeitpunkt für die Feststellung, ob ein Verstoß gegen die Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG vorliegt, ist der Zeitpunkt, zu dem die Frist abläuft, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gemäß dieser Bestimmung gesetzt wurde. Da die Kommission außerdem die Verhängung eines Zwangsgelds beantragt, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die vorgeworfene Vertragsverletzung bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof im vorliegenden Fall fortbestanden hat.

20 Im vorliegenden Fall geht aus den Schriftsätzen der Kommission und übrigens auch denen Portugals hervor, dass der Gesetzentwurf zur Aufhebung des Gesetzesdekrets Nr. 48051 derzeit zwar dem portugiesischen Parlament vorliegt, das Gesetz jedoch noch nicht erlassen ist. Die portugiesische Regierung räumt in ihren Schriftsätzen selbst ein, dass für das Inkrafttreten des Gesetzes Nr. 56/X u. a. noch die Unterschrift des Presidente da República und die Veröffentlichung im Diário da República erforderlich sei. Bei Ablauf der Frist, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vom 13. Juli 2005 gesetzt worden war, hatte die Portugiesische Republik diese erforderlichen Schritte im Gesetzgebungsverfahren noch nicht eingeleitet.

21 Ferner hat der Vertreter der Portugiesischen Republik in der am 5. Juli 2007 durchgeführten mündlichen Verhandlung auf den direkten Vorhalt, dass das Gesetzesdekret Nr. 48051 zum Zeitpunkt der Verhandlung immer noch in Kraft sei, erklärt, die Portugiesische Republik beabsichtige mit dem vorgesehenen Gesetz Nr. 56/X eine Änderung der derzeitigen Regelung. Damit ist klar, dass die Portugiesische Republik am 5. Juli 2007 das Gesetzesdekret Nr. 48051 nicht aufgehoben hatte. Außerdem bestanden zu diesem Zeitpunkt weiterhin die Portugal obliegenden Verpflichtungen zur Umsetzung von Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665(9) .

22 Was das Vorbringen der portugiesischen Regierung zu den Art. 22 und 271 CRP, zur CPTA und zur Rechtsprechung der portugiesischen Gerichte über die Schuldvermutung anbetrifft(10), halte ich diese Ausführungen im vorliegenden Verfahren für juristisch irrelevant und unangebracht. Meiner Meinung nach stellen diese Darlegungen einen Versuch Portugals dar, das Verfahren in der Rechtssache C‑275/03 wiederzueröffnen und Fragen erneut zu prüfen, die die Parteien bereits erörtert hatten und die der Gerichtshof somit für den Erlass seines abschließenden Urteils in der genannten Rechtssache berücksichtigt hat.

23 Nach alledem muss das Ergebnis lauten, dass die Portugiesische Republik die sich aus dem Urteil in der Rechtssache C‑275/03 ergebenden Maßnahmen zur Umsetzung von Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 nicht getroffen und dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen hat.

24 Da somit die Vertragsverletzung seitens der Portugiesischen Republik nachweislich zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof in der vorliegenden Rechtssache noch fortbestanden hat, ist nunmehr der Antrag der Kommission auf Verhängung eines Zwangsgelds zu prüfen.

V – Das angemessene Zwangsgeld

A – Vorbringen der Beteiligten

25 Auf der Grundlage der Berechnungsmethode, die in der Mitteilung der Kommission 96/C 242/07 vom 21. August 1996 über die Anwendung von Artikel [228] EG-Vertrag(11) und in der Mitteilung der Kommission 97/C 63/02 vom 28. Februar 1997 über das Verfahren für die Berechnung des Zwangsgeldes nach Artikel [228] EG-Vertrag(12) niedergelegt ist, beantragt die Kommission, die Portugiesische Republik als Sanktion für die Nichtdurchführung des Urteils in der Rechtssache C‑275/03 zur Zahlung eines Zwangsgelds in Höhe von 21 450 Euro für jeden Tag des Verzugs zu verurteilen. Das Zwangsgeld soll ab dem Tag, an dem der Gerichtshof sein Urteil in der vorliegenden Rechtssache verkündet haben wird, bis zu dem Tag, an dem das Urteil in der Rechtssache C‑275/03 durchgeführt sein wird, verhängt werden.

26 Die Kommission hält ein Zwangsgeld für das angemessenste Mittel, um den festgestellten Verstoß so bald wie möglich abzustellen. Ein Zwangsgeld in Höhe von 21 450 Euro für jeden Tag des Verzugs entspreche Schwere und Dauer der Verletzung; dabei sei berücksichtigt, dass die Sanktion wirksam sein müsse. Nach Auffassung der Kommission ist der Betrag zu berechnen durch Multiplikation des einheitlichen Grundbetrags von 500 Euro mit einem Koeffizienten 11 (bei einer Skala von 1 bis 20) entsprechend der Schwere des Verstoßes, einem Koeffizienten 1 entsprechend der Dauer des Verstoßes und einem Koeffizienten 3,9 (basierend auf dem portugiesischen Bruttoinlandsprodukt [BIP] und der Stimmengewichtung im Rat) entsprechend der Zahlungsfähigkeit Portugals.

27 Zur Dauer des Verstoßes trägt die Kommission vor, am 12. Oktober 2005, d. h. dem Tag, an dem sie die Erhebung der vorliegenden Klage beschlossen habe, seien elf Monate seit Erlass des Urteils in der Rechtssache C‑275/03 verstrichen gewesen. Entsprechend ihren Leitlinien vom März 2001 geht die Kommission bei der Berechnung der Dauer eines Verstoßes gegen Art. 228 EG von einem Beginn ab dem siebten Monat nach dem Datum des Urteils aus, mit dem ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht festgestellt wurde. Im vorliegenden Fall führe „die Anwendung des Multiplikatorkoeffizienten 0,1 auf 5 Monate (November 2004 bis Mai 2005) zu dem Ergebnis 0,5“. Als Dauerkoeffizient müsse daher 1, d. h. der Mindestwert des Koeffizienten, angesetzt werden.

28 Mit Blick auf die Schwere des Verstoßes sind bei der Festsetzung der Höhe des Zwangsgelds nach Meinung der Kommission zwei Faktoren zu berücksichtigen, nämlich die Bedeutung der verletzten gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften sowie die Folgen des Verstoßes für das Gemeinwohl und die Interessen Einzelner. Im dritten Erwägungsgrund der Richtlinie 89/665 heißt es: „Die Öffnung des öffentlichen Auftragswesens für den gemeinschaftsweiten Wettbewerb setzt eine beträchtliche Verstärkung der Garantien im Bereich der Transparenz und der Nichtdiskriminierung voraus; damit diese Öffnung konkret umgesetzt werden kann, müssen für den Fall von Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die in Umsetzung dieses Rechtes ergangen sind, Möglichkeiten einer wirksamen und raschen Nachprüfung bestehen.“ Die Kommission ist der Auffassung, dass die verletzten Vorschriften von großer Bedeutung seien und dass die Folgen dieser Verletzung für das Gemeinwohl und die Interessen Einzelner erheblich sein könnten. Insofern sei darauf zu verweisen, dass im Jahr 2002 das öffentliche Auftragswesen 13,2 % des portugiesischen BIP ausgemacht habe(13) . Unbeschadet des Vorstehenden und angesichts erstens der Tatsache, dass der Gerichtshof sich erstmals in der Rechtssache C‑275/03 zu der Frage geäußert habe, ob nationale Bestimmungen, die die Gewährung von Schadensersatz an diejenigen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt worden seien, davon abhängig machten, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen werde, mit Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 vereinbar seien, und zweitens der Tatsache, dass es sich bei dem Verstoß, der zu dem Urteil in der Rechtssache C‑275/03 geführt habe, für Portugal um einen Einzelfall unrichtiger Umsetzung einer gemeinschaftsrechtlichen Richtlinie im Bereich des öffentlichen Auftragswesens gehandelt habe, ist die Kommission der Meinung, dass als Schwerekoeffizient im vorliegenden Fall der Faktor 11 anzuwenden sei.

29 In ihrer Erwiderung führt die Kommission aus, entgegen dem Vorbringen Portugals(14) sei Punkt 13.3 der von 2005 stammenden Mitteilung der Kommission – Anwendung von Artikel 228 EG-Vertrag(15) (im Folgenden: Mitteilung von 2005), der die Möglichkeit vorsieht, den Bezugszeitraum für die Bewertung der andauernden Zuwiderhandlung nach dem Urteil gemäß Art. 228 EG zu ändern, im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Auch der Sachverhalt, der dem Urteil in der Rechtssache Kommission/Spanien (C‑278/01)(16) zugrunde gelegen habe, mit dem der Gerichtshof entschieden habe, dass die Beendigung des Verstoßes im damaligen Fall nur jährlich festgestellt werden könne, unterscheide sich wesentlich von dem vorliegenden Sachverhalt, der die Durchführung von Maßnahmen zur korrekten Umsetzung einer Bestimmung der Richtlinie 89/665 in nationales Recht betreffe.

30 Darüber hinaus macht die Kommission – wiederum entgegen dem Vorbringen Portugals(17) – geltend, im vorliegenden Fall bestehe keine Notwendigkeit zur Aussetzung des Zwangsgelds nach Punkt 13.4 der Mitteilung von 2005. Punkt 13.4 der Mitteilung von 2005 sehe eine Aussetzung des Zwangsgelds vor, wenn z. B. eine gewisse Zeit für die Überprüfung erforderlich sei, ob alle erforderlichen Maßnahmen getroffen worden seien, um einem Urteil nachzukommen. Da es im vorliegenden Fall um die Umsetzung einer Richtlinie gehe, könne die Kommission von den nationalen Umsetzungsmaßnahmen unmittelbar mit deren Mitteilung an sie Kenntnis erlangen.

31 Portugal trägt vor, die Höhe des von der Kommission vorgeschlagenen Zwangsgelds und insbesondere der Schwerekoeffizient 11 seien angesichts des vorliegenden Sachverhalts offenkundig unverhältnismäßig und übermäßig. Die portugiesische Regierung führt aus, die Festlegung einer zivilrechtlichen Haftung der Verwaltung möge im Rahmen der Richtlinie 89/665 zwar als Instrument der Vergabepolitik im öffentlichen Auftragswesen erscheinen. Dieses Instrument dürfe jedoch nicht als von überragender Bedeutung für diese Politik betrachtet werden. Ziel der Vergabepolitik im öffentlichen Auftragswesen sei vor allem, die Rechtmäßigkeit der Verfahren bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu garantieren. Die Möglichkeit, die Verwaltung haftbar zu machen, sei als sekundäres Instrument zur Wahrung der Interessen von Geschädigten zu betrachten. Im Übrigen sei zweifelhaft, ob der Verstoß Folgen für das Gemeinwohl und für die Interessen Einzelner gehabt habe, da die portugiesischen Gerichte in ihrer ständigen Rechtsprechung bei rechtswidrigem Verwaltungshandeln von einer Schuldvermutung ausgingen und damit die Gewährung von Schadensersatz für die Geschädigten in völligem Einklang mit den Vorschriften der Richtlinie 89/665 erleichterten.

32 Portugal hält den vorliegenden Fall für nicht vergleichbar mit anderen Fällen, die der Gerichtshof nach Art. 228 EG habe entscheiden müssen, da es hier nicht um die unrichtige Anwendung von Gemeinschaftsrecht, sondern vielmehr um die angeblich unrichtige Umsetzung einer Richtlinie gehe. Dies sei als Milderungsgrund zu berücksichtigen. Im Gegensatz zu anderen vom Gerichtshof entschiedenen Fällen, in denen die Kommission niedrigere Schwerekoeffizienten vorgeschlagen habe, betreffe der vorliegende Fall auch keine Grundinteressen wie die öffentliche Gesundheit oder die körperliche Unversehrtheit Einzelner. Ferner sei hier kein sensibler Bereich betroffen, der der ausschließlichen Zuständigkeit der Gemeinschaft vorbehalten, im Gemeinschaftsrecht umfassend geregelt und in der gemeinschaftlichen Rechtsprechung geprüft worden wäre. Portugal hält es daher für überraschend, dass die Kommission wegen einer teilweisen Nichtumsetzung der Richtlinie 89/665 einen Schwerekoeffizienten 11 vorschlage. Vielmehr dürfe im vorliegenden Fall der Schwerekoeffizient höchstens 4 betragen.

33 Darüber hinaus vertritt Portugal die Auffassung, dass im vorliegenden Fall gemäß Punkt 13.3 der Mitteilung von 2005, die an die Stelle der Mitteilungen 96/C 242/07 und 97/C 63/02 getreten sei, der angemessene Bezugszeitraum für die Bewertung der Einhaltung der Richtlinie 89/665 ein Jahr und nicht – wie von der Kommission vorgeschlagen – der einzelne Tag sei.

34 Des Weiteren ist Portugal der Ansicht, dass das Zwangsgeld im vorliegenden Fall nach Punkt 13.4 der Mitteilung von 2005 auszusetzen sei. Mit dem Gesetzentwurf Nr. 56/X habe Portugal dafür gesorgt, dass alle Maßnahmen, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache C‑275/03 ergäben, getroffen worden seien. Es bedürfe lediglich einer gewissen Zeit, bis der Text des Gesetzes verabschiedet sei.

B – Würdigung

35 Sollte der Gerichtshof feststellen, dass die Portugiesische Republik seinem Urteil in der Rechtssache C‑275/03 nicht nachgekommen ist, kann er nach Art. 228 Abs. 2 Satz 3 EG die Zahlung eines Pauschalbetrags und/oder eines Zwangsgelds gegen diesen Mitgliedstaat verhängen(18) .

36 Nach ständiger Rechtsprechung hat der Gerichtshof in jeder Rechtssache anhand der Umstände des Einzelfalls die zu verhängenden finanziellen Sanktionen zu bestimmen(19) . Die Festlegung der Sanktion gemäß Art. 228 EG ist also allein Aufgabe des Gerichtshofs. In Ausübung seines Ermessens setzt der Gerichtshof die Pauschalbeträge und/oder Zwangsgelder fest, die nach den Umständen angemessen und sowohl im Hinblick auf die festgestellte Verletzung als auch auf die Zahlungsfähigkeit des betroffenen Mitgliedstaats verhältnismäßig sind. Insoweit sind die Vorschläge der Kommission für den Gerichtshof nicht bindend, sondern stellen lediglich einen nützlichen Bezugspunkt dar(20) . Auch die Mitteilungen der Kommission zu Art. 228 EG sind für den Gerichtshof nicht bindend, dienen aber dazu, die Transparenz, die Vorhersehbarkeit und die Rechtssicherheit ihres Vorgehens zu gewährleisten(21) .

37 Hier hat die Kommission in ihrer Klageschrift ihren Vorschlag für die gegen Portugal zu verhängenden finanziellen Zwangsmaßnahmen u. a. auf ihre Mitteilungen 96/C 242/07 und 97/C 63/02 gestützt. Zu beachten ist, dass diese Mitteilungen am 7. Februar 2006, also an dem Tag, an dem die Klageschrift im derzeitigen Verfahren beim Gerichtshof eingegangen ist, nicht mehr in Kraft waren, sondern ab dem 1. Januar 2006 durch die Mitteilung von 2005 ersetzt worden waren(22) .

38 Ich halte es für angemessen, dass der Gerichtshof im vorliegenden Verfahren u. a. die aktuellere Mitteilung von 2005 zusammen mit den Erklärungen der Beteiligten als nützlichen Bezugspunkt für die Entscheidung nimmt, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine finanzielle Sanktion verhängt werden soll. Insoweit meine ich, dass Portugal durch die Bezugnahme der Kommission auf ihre früheren Mitteilungen an der Verteidigung seiner Interessen im vorliegenden Verfahren nicht gehindert worden ist und dass die Grundsätze der Transparenz, der Vorhersehbarkeit und der Rechtssicherheit gewahrt worden sind. Portugal hat in seinen Schriftsätzen selbst darauf hingewiesen, dass die früheren Mitteilungen der Kommission durch die Mitteilung von 2005 ersetzt worden seien, und hat sich, wie aus seinen Ausführungen ersichtlich ist, ausdrücklich auf Punkt 13.3 und Punkt 13.4 der Mitteilung von 2005 berufen. Meines Erachtens war sich Portugal des Inhalts der Mitteilung von 2005 sowie der Tatsache, dass diese als Bezugspunkt für die Verhängung finanzieller Sanktionen durch den Gerichtshof dienen könnte, voll bewusst.

39 Im Interesse einer konsequenten Anwendung des in Art. 228 EG vorgesehenen Durchsetzungsverfahrens ist dieses Verfahren aus meiner Sicht als Instrument zu verstehen, um den Zweck der Verfahren nach Art. 226 EG, der darin besteht, Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht abzustellen, vollständig zu erreichen und um gleichzeitig zu verhindern, dass die Mitgliedstaaten den Urteilen des Gerichtshofs, mit denen gemäß Art. 226 EG ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht festgestellt wird, nicht nachkommen.

40 Konkret bedeutet dies, dass das Verfahren nach Art. 228 Abs. 2 EG einen säumigen Mitgliedstaat zur Durchführung eines Vertragsverletzungsurteils veranlassen und damit die wirksame Anwendung des Gemeinschaftsrechts gewährleisten soll. Die in dieser Bestimmung vorgesehenen Sanktionen – Pauschalbetrag und Zwangsgeld – dienen beide diesem Zweck. Mit der Verurteilung zur Zahlung eines Zwangsgelds und/oder eines Pauschalbetrags soll auf einen Mitgliedstaat wirtschaftlicher Zwang ausgeübt werden, der ihn dazu veranlasst, die festgestellte Vertragsverletzung abzustellen. Die finanziellen Sanktionen sind daher danach zu bemessen, welcher Überzeugungsdruck erforderlich ist, damit der fragliche Mitgliedstaat sein Verhalten ändert(23) .

41 Während die Verhängung eines Zwangsgelds, wie der Gerichtshof im Urteil Kommission/Frankreich (C‑304/02) ausgeführt hat, besonders geeignet erscheint, um einen Mitgliedstaat zu veranlassen, eine Vertragsverletzung, die ohne eine solche Maßnahme die Tendenz hätte, sich fortzusetzen, so schnell wie möglich abzustellen, beruht die Verhängung eines Pauschalbetrags mehr auf der Beurteilung der Folgen einer Nichterfüllung der Verpflichtungen des betreffenden Mitgliedstaats für die privaten und öffentlichen Interessen, insbesondere wenn die Vertragsverletzung seit dem Urteil, mit dem sie ursprünglich festgestellt wurde, lange Zeit fortbestanden hat(24) .

42 Angesichts der Umstände des Falles halte ich die Verhängung eines Zwangsgelds für ein geeignetes Mittel, um Portugal zu einer Änderung seines Verhaltens und zur Erfüllung seiner Verpflichtungen aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 zu veranlassen oder in diesem Sinne zu überzeugen. Meiner Meinung nach gibt es im vorliegenden Fall genügend Anhaltspunkte für das Bestehen einer realen Gefahr, dass der fragliche Verstoß anhält, wenn gegen Portugal kein Zwangsgeld verhängt wird. Insoweit ist in der mündlichen Verhandlung vom 5. Juli 2007 deutlich geworden, dass die Portugiesische Republik nicht die Maßnahmen getroffen hat, die sich aus dem Urteil in der Rechtssache C‑275/03 ergeben, obwohl sie zuvor wiederholt erklärt hatte, dass solche Maßnahmen unmittelbar bevorstünden.

43 Bei der Bemessung der Höhe des Zwangsgelds sind die Grundkriterien, die zu berücksichtigen sind, um seine Wirkung im Hinblick auf die einheitliche und wirksame Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten, grundsätzlich die Dauer des Verstoßes, der Grad der Schwere des Verstoßes und die Zahlungsfähigkeit des betroffenen Mitgliedstaats. Bei der Anwendung dieser Kriterien ist insbesondere zu berücksichtigen, welche Auswirkungen die Nichterfüllung der Verpflichtungen auf private und öffentliche Interessen hat und wie dringlich es ist, den betreffenden Mitgliedstaat dazu zu bringen, seinen Verpflichtungen nachzukommen(25) .

44 Nach Ansicht der Kommission ist der Koeffizient für die Dauer des Verstoßes im vorliegenden Fall auf 1 festzusetzen. Wie sich aus den Ausführungen der Kommission ergibt, diente ihr als Bezugspunkt bei der Berechnung dieses Koeffizienten u. a. das Datum, an dem sie die Einleitung des vorliegenden Verfahrens beschlossen hat, d. h. der 12. Oktober 2005. Ich halte den Vorschlag der Kommission hinsichtlich der Dauer für fehlerhaft. Ganz abgesehen davon, dass die Kommission die Klage tatsächlich erst am 7. Februar 2006 erhoben hat, hat der Gerichtshof im Urteil Kommission/Frankreich (C‑177/04) ausgeführt, dass die Dauer des Verstoßes unter Berücksichtigung des Zeitpunkts zu beurteilen sei, zu dem der Gerichtshof den Sachverhalt prüft, und nicht etwa des Zeitpunkts, zu dem die Kommission ihn damit befasst(26) .

45 Im vorliegenden Fall brauchte Portugal, um dem Urteil in der Rechtssache C‑275/03 nachzukommen, lediglich Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 in nationales Recht umzusetzen und insbesondere das Gesetzesdekret Nr. 48051 aufzuheben. Es liegt auf der Hand, dass die Verletzung der Pflicht Portugals, die erforderlichen gesetzgeberischen Maßnahmen zur Durchführung des – am 14. Oktober 2004 erlassenen – Urteils in der Rechtssache C‑275/03 abzuschließen, seit erheblicher Zeit fortbesteht. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Fall waren fast drei Jahre seit der Verkündung des genannten Urteils verstrichen(27) .

46 Somit erscheint mir ein Koeffizient von 2 geeignet, der Dauer des Verstoßes Rechnung zu tragen.

47 Bezüglich der Schwere des Verstoßes halte ich den Vorschlag der Kommission, einen Schwerekoeffizienten von 11 auf einer Skala von 1 bis 20 anzuwenden, für falsch. Meiner Meinung nach ist dieser Koeffizient bei Berücksichtigung des gegebenen Sachverhalts und der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs eindeutig zu hoch.

48 Zur Rechtsprechung hat die portugiesische Regierung meines Erachtens zu Recht darauf hingewiesen, dass der Gerichtshof in Fällen, in denen es beispielsweise um eine Gefährdung der öffentlichen Gesundheit, Schädigung der Umwelt oder Erschöpfung der Fischressourcen ging, einen niedrigeren Schwerekoeffizienten angewandt hat(28) . Ich halte daher den von der portugiesischen Regierung vorgeschlagenen Koeffizienten 4 im vorliegenden Fall für angebrachter.

49 Zwar liegt offensichtlich nur ein teilweiser Verstoß gegen die Richtlinie 89/665 vor, da das vorliegende Verfahren und das Verfahren in der Rechtssache C‑275/03 nur Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie betreffen und nicht die Nichtumsetzung der ganzen Richtlinie, jedoch ist der Schwerekoeffizient 4 gerechtfertigt in Anbetracht der Bedeutung, die die Bestimmungen meiner Meinung nach haben, denn diese sehen Maßnahmen für die Gewährung von Schadensersatz an Personen vor, die durch einen Verstoß gegen Vorschriften bei der Vergabe öffentlicher Aufträge geschädigt werden(29) .

50 Bei diesen Überlegungen möchte ich betonen, dass ich dem Vorbringen Portugals nicht zu folgen vermag, das nahezulegen scheint, der Politik der Europäischen Gemeinschaft im Bereich des öffentlichen Auftragswesens sei keine große Bedeutung zuzumessen. Die Vergabepolitik im öffentlichen Auftragswesen ist meiner Meinung nach ein entscheidendes Element, um zu gewährleisten, dass der Wettbewerb auf dem Binnenmarkt nicht verzerrt wird(30) . Darüber hinaus betrachte ich entgegen dem Vorbringen Portugals(31) die Möglichkeit für private Akteure, Entscheidungen von Vergabebehörden überprüfen zu lassen, und für den Fall, dass sie infolge einer Verletzung der Vergaberegeln bei öffentlichen Aufträgen geschädigt wurden, Schadensersatz zu erlangen, als unerlässlich für die Wirksamkeit dieser Regeln. Die Bereitstellung solcher Verfahren dient nicht nur der Wahrung der Belange der Betroffenen, sondern garantiert auch die volle Wirksamkeit der Politik der Gemeinschaft im Bereich des öffentlichen Auftragswesens.

51 Da Portugal das Gesetzesdekret Nr. 48051 nicht aufgehoben hat(32), wird ein gerichtliches Vorgehen Privater in diesem Bereich wohl erschwert und übrigens auch verteuert. Diese Situation könnte meiner Meinung nach dazu führen, dass kein Anreiz für Private zu einem solchen Vorgehen besteht und somit die volle Wirksamkeit der Politik der Gemeinschaft im Bereich des öffentlichen Auftragswesens beeinträchtigt wird.

52 Nach alledem ist meines Erachtens das im vorliegenden Fall zu verhängende Zwangsgeld zu berechnen durch Multiplikation des Grundbetrags von 600 Euro mit den Koeffizienten 4,04 (Zahlungsfähigkeit)(33), 4 (Schwere des Verstoßes) und 2 (Dauer des Verstoßes), so dass sich ein Betrag in Höhe von 19 392 Euro für jeden Tag des Verzugs ergibt.

53 Was die Periodizität des Zwangsgelds angeht, so ist, wenn es, wie im vorliegenden Fall, um die Durchführung eines Urteils des Gerichtshofs geht, die einfach den Erlass einer Änderungsbestimmung zur Umsetzung eines Teils einer Richtlinie erfordert, zugunsten eines Zwangsgelds zu entscheiden, das nach Tagen verhängt wird(34) . Der Vortrag der portugiesischen Regierung, der sich auf Punkt 13.3 der Mitteilung von 2005 stützt, ist somit zurückzuweisen.

54 Im Übrigen bin ich der Meinung, dass im vorliegenden Fall keine Notwendigkeit besteht, die Verhängung der Zahlung eines Zwangsgelds auszusetzen. Die Kommission vermag den Erlass der erforderlichen Änderungsbestimmung und mithin die Durchführung des Urteils in der Rechtssache C‑275/03 sofort zu beurteilen, sobald ihr die Änderung mitgeteilt wird. Der Vortrag der portugiesischen Regierung, der sich auf Punkt 13.4 der Mitteilung von 2005 stützt, ist daher ebenfalls zurückzuweisen.

55 Mit Blick auf die Befugnis des Gerichtshofs zur Verhängung der Zahlung eines Pauschalbetrags bin ich der Auffassung, dass eine derartige Sanktion im vorliegenden Fall trotz der Tatsache, dass der Verstoß gegen die Verpflichtung zur Umsetzung von Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 fast drei Jahre seit Verkündung des Urteils in der Rechtssache C‑275/03 anhält, und trotz der nicht unbeträchtlichen Bedeutung der durch den Verstoß beeinträchtigten öffentlichen und privaten Interessen nicht gerechtfertigt ist.

56 Diese Argumentation wird gestützt durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs, insbesondere durch das Urteil in der Rechtssache C‑304/02, dem ganz besondere Umstände zugrunde lagen, die den Gerichtshof dazu veranlassten, neben einem Zwangsgeld auch die Zahlung eines Pauschalbetrags zu verhängen(35) . Tatsächlich ist nach dem reinen Wortlaut von Art. 228 Abs. 2 EG die Verhängung der beiden dort erwähnten Sanktionsmöglichkeiten nur alternativ vorgesehen. Darüber hinaus hat der Gerichtshof entschieden, dass jede der beiden Sanktionen ihre eigene Funktion hat(36) .

VI – Ergebnis

57 Demgemäß schlage ich dem Gerichtshof vor,

– festzustellen, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge verstoßen hat, dass sie das Gesetzesdekret Nr. 48051 vom 21. November 1967 nicht aufgehoben hat, das die Gewährung von Schadensersatz an diejenigen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt wurden, davon abhängig macht, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird, und dass die Portugiesische Republik damit gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 EG verstoßen hat;

– die Portugiesische Republik zu verurteilen, an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften auf das Konto für „Eigenmittel“ der Europäischen Gemeinschaften ein Zwangsgeld in Höhe von 19 392 Euro für jeden Tag zu zahlen, den sie mit der Durchführung der Maßnahmen, die sich aus dem Urteil in der Rechtssache Kommission/Portugal, C‑275/03, ergeben, ab dem Tag, an dem der Gerichtshof sein Urteil in der vorliegenden Rechtssache verkündet haben wird, bis zu dem Tag, an dem das Urteil in der Rechtssache C‑275/03 durchgeführt sein wird, in Verzug ist;

– der Portugiesischen Republik die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

(1) .

(2) – Urteil vom 14. Oktober 2004, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht.

(3) – ABl. L 395, S. 33.

(4) – ABl. L 185, S. 5.

(5) – ABl. L 199, S. 54.

(6) – ABl. L 134, S. 114.

(7) – Vgl. Art. 81 der Richtlinie 2004/18.

(8) – Urteil vom 18. Juli 2006, Kommission/Italien (C‑119/04, Slg. 2006, I‑6885, Randnr. 41).

(9) – Diese Bestimmungen waren bis dahin nicht aufgehoben worden.

(10) – Vgl. oben, Nr. 15.

(11) – ABl. C 242, S. 6.

(12) – ABl. C 63, S. 2.

(13) – Was etwas unterhalb des Gemeinschaftsdurchschnitts von 16 % liegt.

(14) – Siehe unten, Nr. 33.

(15) – SEK (2005) 1658.

(16) – Urteil vom 25. November 2003, Slg. 2003, I‑14141, Randnr. 51.

(17) – Siehe unten, Nr. 34.

(18) – Vgl. Urteil vom 12. Juli 2005, Kommission/Frankreich (C‑304/02, Slg. 2005, I‑6263, insbesondere Randnrn. 80 bis 82).

(19) – Ebd., Randnr. 86.

(20) – Vgl. Urteil vom 4. Juli 2000, Kommission/Griechenland (C‑387/97, Slg. 2000, I‑5047, Randnr. 89).

(21) – Ebd., Randnr. 87.

(22) – Vgl. Punkt 25 der Mitteilung von 2005.

(23) – Urteil vom 14. März 2006, Kommission/Frankreich (C‑177/04, Slg. 2006, I‑2461, Randnrn. 59 f.).

(24) – Vgl. Randnr. 81.

(25) – Urteil Kommission/Griechenland, in Fn. 20 angeführt, Randnr. 92.

(26) – Vgl. Randnr. 71. Meines Erachtens ist der Zeitpunkt, zu dem der Gerichtshof den Sachverhalt prüft, ein unbestimmbarer Termin, der den Beteiligten nicht bekannt ist. Bei der Verhängung eines Zwangsgelds nach Art. 228 EG muss für die Dauer des Verstoßes daher meiner Meinung nach auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in einer Rechtssache oder – wenn eine solche nicht durchgeführt wird – den Zeitpunkt des Abschlusses des schriftlichen Verfahrens abgestellt werden.

(27) – Vgl. entsprechend Urteil Kommission/Frankreich (C‑177/04), in Fn. 23 angeführt, Randnrn. 73 und 74. Im damaligen Fall, in dem fast vier Jahre lang keine Maßnahmen zur Umsetzung in nationales Recht erlassen worden waren, hat der Gerichtshof einen Dauerkoeffizienten von 3 angewandt.

(28) – Hierzu hat Portugal angemerkt, dass die Kommission in der Rechtssache Kommission/Griechenland (in Fn. 20 angeführt), bei der es aufgrund einer Vertragsverletzung zu einer Gefährdung der öffentlichen Gesundheit gekommen war und keinerlei Maßnahmen zur Durchführung des ersten Urteils getroffen worden waren, einen Schwerekoeffizienten von 6 vorgeschlagen hatte. In der Rechtssache Kommission/Spanien (in Fn. 16 angeführt) hingegen hatte die Kommission wegen Nichtumsetzung einer Richtlinie über die Qualität der Badegewässer, so dass der Schutz der Umwelt und der öffentlichen Gesundheit betroffen war, einen Koeffizienten von 4 angeregt. Ferner wurde in der Rechtssache Kommission/Frankreich (C‑304/02, in Fn. 18 angeführt), in der es um die Gemeinsame Fischereipolitik ging, der Schwerekoeffizient 10 beantragt.

(29) – Vgl. demgegenüber die Rechtssache Kommission/Frankreich (C‑177/04, in Fn. 23 angeführt), in der der Gerichtshof die Verletzung des Gemeinschaftsrechts durch teilweise Nichtumsetzung einer Richtlinie als nicht besonders schwerwiegend erachtete und daher den Schwerekoeffizienten 1 anwandte. Damals stellte der Gerichtshof fest, Frankreich sei dem Urteil vom 25. April 2002, Kommission/Frankreich (C‑52/00, Slg. 2002, I‑3827), in Bezug auf die Umsetzung von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25. Juli 1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte (ABl. L 210, S. 29) nicht nachgekommen und habe damit gegen seine Verpflichtungen aus Art. 228 EG verstoßen, indem es, wenn der Hersteller nicht festgestellt werden könne, den Lieferanten des fehlerhaften Produkts weiterhin auch dann in gleicher Weise wie den Hersteller habe haften lassen, wenn er dem Geschädigten innerhalb angemessener Zeit die Person benannt habe, die ihm das Produkt geliefert habe.

(30) – Das öffentliche Auftragswesen, das offenbar 16 % des BIP der Gemeinschaft und 13,2 % des portugiesischen BIP ausmacht, lässt sich schon allein aufgrund seines schieren Umfangs nicht ignorieren.

(31) – Siehe oben, Nr. 31.

(32) – Dieses macht die Gewährung von Schadensersatz an diejenigen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt wurden, davon abhängig, dass ein Verschulden oder Arglist des Staates oder der öffentlichen Einrichtungen nachgewiesen wird.

(33) – Zu beachten ist, dass zur Berechnung des Grundbetrags und des Koeffizienten zur Berücksichtigung der Zahlungsfähigkeit Portugals die Mitteilung von 2005 herangezogen wurde. Siehe oben, Nr. 37.

(34) – Vgl. Urteil Kommission/Frankreich, C‑177/04, in Fn. 23 angeführt, Randnr. 77.

(35) – Vgl. Urteil Kommission/Frankreich, C‑304/02, in Fn. 18 angeführt, Randnrn. 114 f.

(36) – Vgl. ebd., Randnr. 84.