Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 22.11.2007 – C-393/06

Schlußanträge des Generalanwalts

Schlußanträge des Generalanwalts

I – Einleitung

1 Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien legt drei Fragen zur Auslegung der Richtlinien 2004/18/EG und 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge bzw. zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste(2) vor.

2 Durch dieses Ersuchen wird dem Gerichtshof die Möglichkeit geboten, die Anwendungsbereiche dieser Richtlinien abzugrenzen und ein weiteres Mal den Begriff „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ als „öffentlicher Auftraggeber“ zu konkretisieren.

3 Es soll festgestellt werden, ob ein öffentliches Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/17 auch dann unter die Vorschriften dieser Richtlinie fällt, wenn es Tätigkeiten ausübt, die von den Art. 3 bis 7 nicht umfasst sind (erste Frage). Sollte die Frage verneint werden, wird in dem Vorlagebeschluss die Frage gestellt, ob ein solches Unternehmen auch dann als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ zu qualifizieren ist, wenn es ohne echten Wettbewerb im Allgemeininteresse liegende Aufgaben erfüllt, die nicht gewerblicher Art sind (die Fernwärmeversorgung der Stadt Wien), und der Richtlinie 2004/18 unterliegt, selbst wenn es auf einem anderen Markt mit anderen Teilnehmern tätig wird (zweite Frage); eine Fessel, von der es sich befreien könnte, wenn es nachweist, dass beide Tätigkeiten wirtschaftlich getrennt ausgeübt werden (dritte Frage).

4 Hintergrund dieser Fragen ist die „Infektionstheorie“ (die in dem Urteil vom 15. Januar 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria u. a.(3) entwickelt wurde), nach der alle Tätigkeiten eines „öffentlichen Auftraggebers“ den Vergaberichtlinien unterliegen, es sei denn (so der Vorschlag von Generalanwalt Jacobs in seinen Schlussanträgen vom 21. April 2005 in der Rechtssache Impresa Portuale di Cagliari(4), die gestrichen wurde, ohne dass ein Urteil erging), es wird nachgewiesen, dass es keine Quersubventionierung gibt zwischen auf dem freien Markt vergebenen Aufträgen und solchen, die unter wettbewerbsfreien Bedingungen zustande kommen.

5 Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat nach österreichischem Recht nicht die Stellung eines Gerichts; darüber hinaus können seine Entscheidungen beim Verwaltungsgerichtshof mit Sitz in Wien angefochten werden. Da meine Haltung zum Gerichtsbegriff nach Art. 234 EG, die ich in den Schlussanträgen vom 28. Juni 2001 in der Rechtssache De Coster(5) dargelegt habe, bekannt ist, sehe ich mich aus Gründen der Kohärenz gezwungen, dem Gerichtshof vorzuschlagen, dieses Vorabentscheidungsersuchen a limine zurückzuweisen.

II – Rechtlicher Rahmen

A – Die österreichische Regelung

6 Das Wiener Vergaberechtsschutzgesetz(6) überträgt dem Vergabekontrollsenat des Landes Wien die Zuständigkeit für die Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen durch diese Gebietskörperschaft und andere öffentliche Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (§ 1).

7 Gemäß § 2 übt diese Verwaltungskammer die ihr zugewiesenen Tätigkeiten in erster und letzter Instanz aus, und ihre Bescheide unterliegen nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg (Abs. 2); allerdings ist ihre gerichtliche Anfechtung beim Verwaltungsgerichtshof zulässig (Art. 4).

8 Der Vergabekontrollsenat besteht aus sieben von der Landesregierung für eine verlängerbare Amtsdauer von sechs Jahren zu bestellenden Mitgliedern (§ 3 Abs. 1). Sie müssen besondere Kenntnisse des Vergabewesens in rechtlicher, wirtschaftlicher oder technischer Hinsicht besitzen (§ 3 Abs. 2), sind in Ausübung ihres Amtes unabhängig und nicht an Weisungen gebunden (§ 3 Abs. 3) und üben ihre Tätigkeit ehrenamtlich aus (§ 3 Abs. 4).

B – Das Gemeinschaftsrecht

1. Die Richtlinie 2004/18

9 In dieser Richtlinie werden das bestehende abgeleitete Recht in einem einzigen Text neu gefasst(7) und die nationalen Vergabeverfahren auf Gemeinschaftsebene harmonisiert, um sie an die im Vertrag niedergelegten Grundsätze, die der öffentlichen Auftragsvergabe zugrunde liegen, anzupassen (erster und zweiter Erwägungsgrund). Sie regelt die in Art. 1 Abs. 2 als „öffentlich“ definierten Aufträge, die nicht nach den Art. 12 bis 18 ausgeschlossen sind und die die in Art. 7 festgelegten Beträge erreichen oder überschreiten, sofern sie von „öffentlichen Auftraggebern“ vergeben werden.

10 Gemäß Art. 1 Abs. 9 haben diese Eigenschaft der Staat, die Gebietskörperschaften, die Einrichtungen des öffentlichen Rechts und ihre Verbände. Als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ gilt jede Einrichtung, die 1. zu dem Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, 2. Rechtspersönlichkeit besitzt und 3. a) überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder 3. b) hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder 3. c) deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.

2. Die Richtlinie 2004/17

11 Die Richtlinie 2004/17(8) verfolgt einen ähnlichen Zweck wie die Richtlinie 2004/18 im Hinblick auf Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge (die in Art. 1 Abs. 2 definiert werden) in verschiedenen Bereichen, die sich durch ihre Abschottung auszeichnen, was auf die Gewährung von besonderen oder ausschließlichen Rechten zurückzuführen ist (erster und dritter Erwägungsgrund).

12 Sie gilt gemäß Art. 2 Abs. 2 für „Auftraggeber“, die eine der in den Art. 3 (Gas, Wärme und Elektrizität), 4 (Wasser), 5 (Verkehr), 6 (Postdienste) und 7 (Aufsuchen und Förderung von Erdöl, Gas, Kohle und anderen festen Brennstoffen sowie Häfen und Flughäfen) geregelten Tätigkeiten ausüben, außer wenn diese Tätigkeiten auf Märkten mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind (Art. 30 Abs. 1).

13 Die Richtlinie stuft neben den „öffentlichen Auftraggebern“ (die in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a definiert sind), „öffentliche Unternehmen“ als „Auftraggeber“ ein, d. h. Unternehmen, auf die der „öffentliche Auftraggeber“ aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für diese Unternehmen geltenden Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Ein solcher Einfluss besteht, wenn er 1. die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens hält oder 2. über die Mehrheit der mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte verfügt oder 3. mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans ernennen kann (Art. 2 Abs. 1 Buchst. b).

14 Ebenfalls als „Auftraggeber“ eingestuft werden Einrichtungen, die zwar weder „öffentliche Auftraggeber“ noch „öffentliche Unternehmen“ sind, aber eine Tätigkeit im Sinne der Art. 3 bis 7 auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausüben (Art. 2 Abs. 2 Buchst. b).

15 Durch Art. 20 Abs. 1 werden Aufträge der „Auftraggeber“, die zu anderen als den in den Art. 3 bis 7 genannten Zwecken vergeben werden, von der Richtlinie ausgenommen.

III – Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefragen

16 Die Fernwärme Wien GmbH ist eine am 22. Januar 1969 gegründete und ordnungsgemäß im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien eingetragene Gesellschaft. Durch die Eintragung erlangte sie Rechtspersönlichkeit. Sie wurde zum Zweck der Versorgung von Wohnungen, öffentlichen Einrichtungen, Büros, Unternehmen usw. mit Fernwärme im Bereich der Stadt Wien gegründet. Daneben befasst sie sich im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern mit der Generalplanung von Kälteanlagen für größere Immobilienprojekte.

17 Derzeit hat sie nach mehrfachen Änderungen des Gesellschaftsvertrags, bei denen der Gesellschaftszweck nicht geändert wurde, die Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und gehört vollständig der Stadt Wien(9) . Dem Kontrollamt der Stadt Wien obliegt die Prüfung ihrer Finanzen, während die Gemeinde in Ausübung ihrer Rechte in der Generalversammlung die Geschäftsführer bestellt und abberuft und sie sowie die Mitglieder des Aufsichtsrats entlastet.

18 Mit Einschaltung im Amtsblatt der Stadt Wien vom 1. März 2006 hat die Fernwärme Wien die Errichtung einer Kälteanlage für das Projekt eines Büro- und Geschäftszentrums in Wien („Town-Town“) ausgeschrieben und darin festgehalten, dass das nationale Vergaberecht keine Anwendung finde.

19 Der Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH erschienen die veröffentlichten Bedingungen angemessen, und sie beteiligte sich an dem Auswahlverfahren mit zwei Angeboten, einem Hauptangebot und einem Alternativangebot. Am 18. März 2006 teilte Fernwärme Wien ihr die Ablehnung des Alternativangebots mit. Diese Entscheidung hat sie beim Vergabekontrollsenat des Landes Wien angefochten.

20 Fernwärme Wien stellte die Zuständigkeit dieses Organs in Frage, die davon abhängt, ob es sich bei der beklagten Gesellschaft um einen „Auftraggeber“ oder einen „öffentlichen Auftraggeber“ nach den Richtlinien 2004/17 und 2004/18 handelt. Nachdem der Inhalt der Diskussion eingegrenzt war, hat der Vergabekontrollsenat des Landes Wien das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen vorgelegt:

1. Ist die Richtlinie 2004/17/EG so auszulegen, dass ein Auftraggeber, der eine Sektorentätigkeit im Sinne des Art. 3 ausübt, auch hinsichtlich einer daneben im Rahmen des Wettbewerbs ausgeübten Tätigkeit in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fällt?

2. Für den Fall, dass dies nur für öffentliche Auftraggeber gelten sollte: Ist ein Unternehmen wie die Fernwärme Wien GmbH als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne der Richtlinie 2004/17/EG oder der Richtlinie 2004/18/EG zu qualifizieren, wenn sie die Fernwärmeversorgung in einem bestimmten Gebiet ohne echte Konkurrenz ausübt, oder ist auf den Markt für Raumwärme, der auch Energieträger wie Gas, Öl, Kohle etc. umfasst, abzustellen?

3. Ist eine im Wettbewerb ausgeübte Tätigkeit durch eine Gesellschaft, die auch nicht gewerblich tätig ist, in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/17/EG oder der Richtlinie 2004/18/EG einzubeziehen, wenn durch wirksame Vorkehrungen wie bilanzmäßig und buchhalterisch getrennte Rechnungskreise eine Querfinanzierung der im Wettbewerb ausgeübten Tätigkeiten ausgeschlossen werden kann?

IV – Das Verfahren vor dem Gerichtshof

21 Die Parteien des Ausgangsverfahrens, die Kommission sowie die österreichische, die ungarische und die finnische Regierung haben schriftliche Erklärungen eingereicht; die Vertreter von Ing. Aigner, der österreichischen Regierung und der Kommission sind in der mündlichen Verhandlung am 11. Oktober 2007 erschienen, um mündliche Ausführungen zu machen.

V – Zur Zuständigkeit des Gerichtshofs

22 Der Gerichtshof hat im Urteil vom 18. Juni 2002, HI(10), den Vergabekontrollsenat des Landes Wien als „Gericht“ im Sinne des Art. 234 EG qualifiziert (Randnr. 28); in Übereinstimmung mit seiner ständigen Rechtsprechung zu diesem Begriff hat er festgestellt, dass er die Kriterien gesetzliche Grundlage, obligatorische Gerichtsbarkeit, streitiges Verfahren und Anwendung von Rechtsnormen erfüllt (Randnr. 26) und aufgrund seiner Zusammensetzung und Arbeitsweise gleichzeitig die Merkmale des ständigen Charakters und der Unabhängigkeit aufweist (Randnr. 27).

23 Ein halbes Jahr zuvor hatte ich in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache De Coster diese Rechtsprechung als „übermäßig [flexi bel] und der notwendigen Kohärenz [entbehrend]“ kritisiert(11) und einen Kurswechsel in sicherere Bahnen vorgeschlagen(12), die auf das Wesen des Vorabentscheidungsersuchens abstellen und eine fruchtbare Zusammenarbeit zwischen den Gerichten fördern.

24 In diesem Sinne schlage ich die allgemeine Regel vor, dass unter Art. 234 EG ausschließlich Organe, die Teil der Gerichtsverfassung eines jeden Staates sind, fallen, wenn sie ihre eigentlichen Rechtsprechungsfunktionen ausüben; als Ausnahme fallen auch diejenigen darunter, die zwar dieser Struktur nicht angehören, aber in der innerstaatlichen Rechtsordnung das letzte Wort haben, sofern sie die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen, insbesondere die der Unabhängigkeit und des streitigen Verfahrens, erfüllen.

25 Bei dieser engeren Auslegung komme ich zu dem Ergebnis, dass der Vergabekontrollsenat des Landes Wien nicht von diesem Begriff erfasst wird, denn er gehört nicht zur österreichischen Gerichtsverfassung („unabhängige Nachprüfungsbehörde“), und seine Entscheidungen, die nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg unterliegen, können beim Verwaltungsgerichtshof gerichtlich angefochten werden(13) .

26 Es ist nicht angezeigt, dass ich an dieser Stelle meine in den Schlussanträgen De Coster (Nrn. 75 bis 79) angestellten Überlegungen zu den Nachteilen der Einmischung einer Verwaltungsbehörde – so unabhängig sie auch sein mag – in einen Dialog zwischen Richtern wiedergebe, die ich (am 24. Mai 2007) in den Schlussanträgen in der Rechtssache C‑195/06, Österreichischer Rundfunk (ORF)(14) – Nrn. 35 und 36 –, erneut dargelegt habe. Auch soll die fruchtbare Mitwirkung des Vergabekontrollsenats des Landes Wien bei der Auslegung des Rechts der öffentlichen Aufträge nicht außer Acht gelassen werden(15), aber selbst wenn man sich auf die Ebene des juristischen Possibilismus begibt, verlieren die Gründe, die die Öffnung des Dialogs im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens gegenüber Einrichtungen, die nicht im strengen Sinne Gerichte sind, in einer Gemeinschaft mit 27 Mitgliedstaaten zu einem Zeitpunkt, zu dem dieser Bereich der Gemeinschaftsrechtsordnung und seine Auslegung vollständig konsolidiert sind(16), stark an Gewicht.

27 Die neueste Entwicklung der Rechtsprechung(17) lässt eine größere Sorgfalt bei der Beschreibung der Kriterien für den Gerichtsbegriff erkennen, insbesondere des Kriteriums der Unabhängigkeit, und es zeichnet sich eine Position ab, die den Schlussanträgen De Coster nähersteht(18) . So erklärte sich der Gerichtshof im Urteil Schmid(19) für die Beantwortung der vom Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vorgelegten Fragen für nicht zuständig, und im Urteil Syfait u. a.(20) ließ er ein Vorabentscheidungsersuchen des Epitropi Antagonismou (griechische Wettbewerbskommission)(21) ebenfalls nicht zu.

28 Diese Tendenz erweist sich angesichts dessen, dass der Gerichtshof in der Vergangenheit Vorabentscheidungsersuchen von Einrichtungen beantwortet hat, die den genannten ähnlich sind, wie die spanischen Tribunales económico-administrativos(22) oder das ebenfalls spanische Tribunal de Defensa de la Competencia(23), als bezeichnend.

29 Die Schlussanträge De Coster haben auch nach Jahren nichts von ihrer Gültigkeit verloren(24), so dass ich nicht nur aus Gründen der Kohärenz, sondern auch aus aufrichtiger Überzeugung wiederhole, dass der Vergabekontrollsenat des Landes Wien kein Gericht im Sinne des Art. 234 EG ist, und dem Gerichtshof vorschlage, sich für nicht zuständig für die Beantwortung seiner Fragen zu erklären.

30 Ich hege zwar die Hoffnung, dass sich die Richter, an die ich mich wende, von den Vorzügen des in der Rechtssache De Coster zum Ausdruck gebrachten Gedankens überzeugen lassen(25) . Angesichts der Möglichkeit, dass sie diese Sichtweise nicht teilen, untersuche ich subsidiär den wesentlichen Inhalt des Vorabentscheidungsersuchens in dem Bestreben, meine Pflicht zu erfüllen, öffentlich in völliger Unparteilichkeit und Unabhängigkeit Schlussanträge zu stellen.

VI – Untersuchung der Vorlagefragen

A – Die Richtlinien 2004/17 und 2004/18: zwei Wege zum selben Ziel (erste Frage)

31 Das Vergaberecht der Gemeinschaft gehorcht einem begrenzten unmittelbaren Ziel: der Koordinierung der Vergabeverfahren. Dieses Ziel ist jedoch, wie sich aus dem zweiten Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 und dem neunten Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/17 sowie aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs(26) ergibt, nicht mehr als ein Werkzeug zur Erreichung eines weiterreichenden Ziels: der Entwicklung eines echten Wettbewerbs auf diesem Gebiet zur Verwirklichung der Grundfreiheiten im Rahmen der europäischen Integration. Es wird angestrebt, die Hindernisse für den freien Verkehr zu beseitigen und die Interessen der Wirtschaftsteilnehmer eines Mitgliedstaats, die Güter oder Dienstleistungen an Auftraggeber in anderen Mitgliedstaaten verkaufen wollen, zu schützen. Folglich muss die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter ( buy national) verhindert werden, indem ausgeschlossen wird, dass die für die Vergabe zuständige Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt(27) (deshalb ist Grundkriterium für eine Vergabe immer das niedrigste oder das wirtschaftlich günstigste Angebot).

1. Eine persönliche Dimension

32 Die Richtlinie 2004/18 grenzt ebenso wie ihre Vorgängerinnen ihren Anwendungsbereich ein: subjektiv durch die Festlegung der Begriffe „Unternehmer“, „Lieferant“ und „Dienstleistungserbringer“ einerseits und „Auftraggeber“ andererseits (Art. 1 Abs. 8 und 9), objektiv durch die Definition der öffentlichen Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge sowie der Bau- bzw. Dienstleistungskonzessionen (Art. 1 Abs. 2 bis 4).

33 Somit sind von einem öffentlichen Auftraggeber ausgeschriebene Aufträge, die unter die Richtlinie 2004/18 fallen, in allen Mitgliedstaaten nach den Grundsätzen und den Verfahrensvorschriften der Richtlinie zu vergeben.

34 Damit wird der Schwerpunkt auf die persönliche Dimension gelegt: Das entscheidende Element liegt nicht in der Natur des Rechtsgeschäfts, sondern bei dem, der es anbietet, denn jeder öffentliche Auftrag unterliegt der im abgeleiteten Recht geregelten Koordinierung der Verfahren.

35 Dieses Erfordernis ist so grundlegend, dass im Urteil Mannesmann Anlagenbau Austria u. a. die Gemeinschaftsregelung (in diesem Fall die Richtlinie 93/37) mit der Begründung, dass der Gesetzgeber nicht unterscheidet, ob die Aufträge im Allgemeininteresse liegen oder nicht, sowie unter Berufung auf die Rechtssicherheit auf alle von Einrichtungen des öffentlichen Rechts ausgeübten Tätigkeiten ausgedehnt wurde (Randnrn. 32 und 34).

2. Eine materielle Annäherung

36 Diese „intersektorielle“ (die Kommission hat dieses Adjektiv in ihren schriftlichen Erklärungen gebraucht) Annäherung gibt es jedoch bei der Richtlinie 2004/17 nicht, die nicht auf jede Tätigkeit der „Auftraggeber“, sondern nur auf die in Art. 3 bis 7 genannten anwendbar ist.

37 Diese Besonderheit erklärt sich daraus, dass aufgrund der Verschiedenartigkeit der Rechtsstellung (öffentlich oder privat) der Einrichtungen, von denen sie abhängen, Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie des Fernmeldewesens ursprünglich nicht harmonisiert(28) wurden. Es sollte vermieden werden, dass sie unterschiedlichen Systemen unterworfen werden, je nachdem, ob die Verantwortung dem Staat, den Gebietskörperschaften bzw. sonstigen Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder aber Organisationen des Privatrechts oblag. Stattdessen sollte abgewartet werden, bis aufgrund der gewonnenen Erfahrungen eine endgültige Lösung gefunden werden konnte(29) .

38 Die Gelegenheit kam mit der Richtlinie 93/38 zur Koordinierung der Auftragsvergabe auf den ausgeschlossenen Märkten, in der die Vergabeorgane nicht allein aufgrund ihrer Rechtsstellung (öffentlich oder privat) definiert wurden. Ebenso wurden die Einflussmöglichkeiten der nationalen Behörden auf ihre Tätigkeit aufgrund der Abschottung der betroffenen Märkte und des Bestehens von Sonderrechten oder ausschließlichen Rechten berücksichtigt, um sie auch für den Wettbewerb zu öffnen (neunter, elfter und zwölfter Erwägungsgrund). Damit rechtfertigt sich, dass ihre subjektive Komponente neben den in den klassischen Richtlinien auf diesem Gebiet genannten Einrichtungen öffentliche und verbundene Unternehmen mit einschloss (Art. 1 Nrn. 2 und 3) und dabei auf die Klarstellung Wert gelegt wurde, dass die Richtlinie nur dann auf sie anwendbar war, wenn sie auf den in ihr genannten Sektoren tätig wurden (13. Erwägungsgrund(30) und Art. 2).

39 Die Richtlinie 2004/17 folgt derselben Regel (zweiter und dritter Erwägungsgrund) und definiert die „Auftraggeber“ nicht aufgrund ihrer Rechtsstellung (zehnter Erwägungsgrund), so dass neben den „öffentlichen Auftraggebern“, die der gleichen Regelung unterliegen wie nach der Richtlinie 2004/18, öffentliche Unternehmen sowie Unternehmen, die besondere oder ausschließliche Rechte genießen, hierunter fallen (Art. 2 Abs. 1 und 2 sowie 20 Abs. 1).

40 Somit regelt die Richtlinie 2004/17 Aufträge in den traditionell als „ausgeschlossen“ bezeichneten Sektoren in einem anderen Geist als dem, der der Richtlinie 2004/18 zugrunde liegt: Das entscheidende Merkmal ist nicht die auftragsvergebende Einrichtung, sondern die Art der Tätigkeit, auf die sich die Aufträge beziehen, und sie findet nur in den entsprechenden Sektoren Anwendung.

41 Diese Annahme stützt sich auf zwei Aspekte. Einerseits nimmt Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18 Aufträge, die von „öffentlichen Auftraggebern“ vergeben werden, die eine der in den Art. 3 bis 7 der Richtlinie 2004/17 genannten Tätigkeiten ausüben, von ihrem Anwendungsbereich aus, woran die Bedeutung der materiellen Komponente für die Anwendbarkeit der letztgenannten Vorschrift deutlich wird. Andererseits soll die Richtlinie 2004/17 zur Einführung des freien Wettbewerbs beitragen, so dass sich ihre Anwendung, wie in ihrem Art. 30 Abs. 1 zum Ausdruck kommt, erübrigt, wenn diese Tätigkeiten auf Märkten mit freiem Zugang ausgeübt werden.

42 Folglich sind „öffentliche Auftraggeber“ im Sinne der Richtlinie 2004/18 an die Richtlinie 2004/17 gebunden, wenn sie sich in deren materiellem Anwendungsbereich bewegen, während dies bei öffentlichen Unternehmen und Inhabern besonderer oder ausschließlicher Rechte als solchen nicht der Fall ist.

43 Diese Umstände sprechen für die Nichtanwendbarkeit der „Infektionstheorie“ in der vorliegenden Rechtssache. Generalanwalt Léger hat in den Schlussanträgen vom 16. September 1997 in der Rechtssache Mannesmann Anlagenbau Austria u. a. hervorgehoben, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie 93/37 (wie auch der der Richtlinie 2004/18) nicht nach der Tätigkeit, in deren Rahmen die Aufträge vergeben werden, sondern nach Maßgabe der Einrichtung, die sie vergibt, bestimmt ist (Nr. 81). Während also bei der Richtlinie 2004/18 der Begriff „öffentlicher Auftraggeber“ im Mittelpunkt steht, wobei es aus Gründen der Rechtssicherheit nicht ratsam ist, zu versuchen, den Teil seiner Tätigkeit, der dem Allgemeininteresse dient, von dem, mit dem andere Ziele verfolgt werden, zu unterscheiden, erlaubt die Richtlinie 2004/17 eine perfekte Abgrenzung der materiellen Tätigkeitsbereiche der „Auftraggeber“ und gibt in Art. 9 hierzu konkrete Regeln an die Hand.

44 Wenn mit anderen Worten ein „öffentlicher Auftraggeber“ im engsten Sinne, d. h. im Sinne des Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18 und des Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/17, einen Auftrag für Tätigkeiten vergibt, die nicht von den Art. 3 bis 7 der letztgenannten Richtlinie umfasst sind, findet die Richtlinie 2004/18 Anwendung. Wird aber ein öffentliches Unternehmen oder ein Inhaber besonderer oder ausschließlicher Rechte außerhalb dieses Bereichs tätig (Art. 2 Abs. 1 Buchst. b und 2 Buchst. b der Richtlinie 2004/17), ist keine der beiden Richtlinien anwendbar.

45 Zusammenfassend schlage ich dem Gerichtshof vor, die erste Frage des Vergabekontrollsenats des Landes Wien dahin gehend zu beantworten, dass die Richtlinie 2004/17 auf Aufträge, die ein „Auftraggeber“ im Sinne des Art. 2 Abs. 2 dieser Richtlinie im Rahmen von Tätigkeiten vergibt, die in keinem Zusammenhang mit den in den Art. 3 bis 7 genannten stehen, nicht anwendbar ist.

46 Diese Lösung findet ihre Stütze in der Gemeinschaftsrechtsprechung. In dem Urteil vom 16. Juni 2005, Strabag und Kostmann(31), wurde festgestellt, dass die Richtlinie 93/38 (und damit auch die Richtlinie 2004/17) auf „Auftraggeber“ anwendbar ist, soweit sie in den in ihr genannten materiellen Sektoren tätig werden. Andernfalls gelten für ihre Aufträge die Bestimmungen, die jeweils in den Bestimmungen über die Vergabe von Aufträgen vorgesehen sind (Randnr. 37).

B – Der Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts: die Relevanz des Wettbewerbsniveaus auf dem Markt (zweite Frage)

47 Alle Beteiligten dieses Vorabentscheidungsverfahrens stimmen darin überein, dass sich der Auftrag, der den Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits bildet, auf eine Aufgabe von Fernwärme Wien bezieht, die mit der Richtlinie 2004/17 nichts zu tun hat (Errichtung einer Kälteanlage für ein Büro- und Geschäftszentrum), so dass nach Maßgabe der Antwort, die ich auf die erste Frage vorschlage, der Bitte des vorlegenden Organs folgend klargestellt werden sollte, ob es sich bei diesem Unternehmen um einen „öffentlichen Auftraggeber“ handelt, denn wenn dies bejaht wird, fällt es unter die Richtlinie 2004/18.

48 Konkret ist zu untersuchen, ob es sich um eine „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ handelt. Weder seine Rechtspersönlichkeit noch seine enge Verbindung mit der Stadt Wien, die seine direkte bzw. indirekte Kapitaleignerin ist, werden von irgendjemandem in Frage gestellt. Die Zweifel konzentrieren sich auf die erste nach der Richtlinie geltende Voraussetzung, die spezifische Bestimmung, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen.

49 Es besteht auch Übereinstimmung im Hinblick auf den Gesellschaftszweck des Unternehmens, das sich der städtischen Fernwärmeversorgung unter Verwendung eines umweltfreundlichen Systems wie der Müllverbrennung widmet(32) . Die Diskussion beschränkt sich daher auf die Frage, ob der Gesellschaftszweck „gewerblicher Art“ ist.

50 Hierbei sind sämtliche rechtlich und tatsächlich erheblichen Gesichtspunkte sowie die Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, sowie die Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu würdigen(33) . Dabei sind insbesondere das Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht, das Fehlen der Übernahme von Risiken und die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen(34) .

51 In diesem Zusammenhang ist die Auswirkung der Struktur des Sektors, in dem die Einrichtung tätig ist, auf den Begriff zu untersuchen. Zunächst gibt es in der Vorschrift keine Bezugnahme auf ein mögliches Zusammentreffen mit privaten Unternehmen(35), was ein Indiz dafür sein könnte, dass es sich um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe gewerblicher Art handelt(36) ; dies reicht aber nicht aus, um nichtwirtschaftliche Beweggründe auszuschließen(37), denn das Fehlen von Wettbewerb ist kein notwendiges Merkmal des Begriffs der Einrichtung des öffentlichen Rechts(38) .

52 In diesen Rechtsprechungsrahmen fügt sich die zweite Frage des ersuchenden Verwaltungsorgans ein, das darauf beharrt, den Referenzmarkt einzugrenzen, um seine Zuständigkeit festzustellen, dabei aber von einer falschen Voraussetzung ausgeht (so auch alle anderen Beteiligten dieses Vorabentscheidungsverfahrens), wie sich aus meinen Ausführungen anlässlich der Untersuchung der ersten Frage ergibt.

53 In Wirklichkeit liegt der Richtlinie 2004/18 eine subjektive Konzeption zugrunde, die jede Organisationsstruktur umfasst, die wie ein „Auftraggeber“ handelt, ohne Rücksicht auf ihren materiellen Tätigkeitsbereich („Infektionstheorie“), es sei denn, sie vergibt Aufträge, die gemäß den Art. 12 bis 18 ausgeschlossen sind. Für die „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ wird verlangt, dass sie spezifisch geschaffen wurden, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, so dass der Markt, auf den für die Beurteilung ihres Wettbewerbsniveaus und die Feststellung, ob ihre Tätigkeit gewerblich ist, abzustellen ist, derjenige ist, für den sie gegründet wurden(39) ; im Fall der Fernwärme Wien ist das daher die städtische Fernwärmeversorgung auf der Grundlage der Müllverbrennung.

54 Ein anderer Ansatz würde zu einem Ergebnis führen, das im Widerspruch zu der von der Gemeinschaftsrechtsprechung vertretenen funktionellen Auslegung stünde(40), und die Zielsetzung der Richtlinie 2004/18 in Frage stellen. Um die Anwendbarkeit dieser Vorschrift zu umgehen, würde es ausreichen, dass sich ein Unternehmen, das ausschließlich geschaffen wurde, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, unter Aufrechterhaltung seines anfänglichen Zwecks rein kommerziellen Geschäften widmet und bei der Ausweitung der Märkte, auf denen es tätig wird, seine Einstufung als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ vermeidet, so dass es alle seine Aufträge, gleich welcher Art, ohne Beachtung der Anforderungen der Gemeinschaftsharmonisierung vergeben könnte. Im Grunde ergänzt meine These die Entscheidung im Urteil Universale-Bau(41), im dem der umgekehrte Fall untersucht wurde: Es ging um ein Unternehmen, das für eine ausschließlich private Tätigkeit gegründet worden war und später mit dem Betrieb einer öffentlichen Versorgungseinrichtung beauftragt wurde. In beiden Fällen orientiert sich die funktionelle Auslegung daran, dass Unternehmen, die im Allgemeininteresse tätig und in der Lage sind, außerhalb der Kräfte des Markts zu operieren, sich bei der Vergabe nicht nach den Marktkräften richten.

55 Die Richtlinie 2004/18 lässt keine andere Wahl, denn ebenso wenig, wie der Staat oder die lokalen Körperschaften ihre Eigenschaft als „öffentlicher Auftraggeber“ verlieren, wenn sie Aufträge in offenen Sektoren vergeben, geht diese Eigenschaft den Strukturen verloren, die diese Gebietsverwaltungen mit Rechtspersönlichkeit und unter ihrer Kontrolle gründen, um „im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen“. In diesem Verständnis ist die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu erkennen. Im Urteil Mannesmann Anlagenbau Austria u. a. wurde unterstrichen, dass die Voraussetzung, dass die Einrichtung zu dem „besonderen Zweck“ gegründet worden sein muss, derartige Aufgaben zu erfüllen, nicht bedeutet, dass sie einzig und allein solche Aufgaben zu erfüllen hätte (Randnr. 26) und keinen anderen Tätigkeiten nachgehen dürfte, auch nicht überwiegend, denn die gesetzliche Definition berücksichtigt nicht die relative Bedeutung dieser Art von Tätigkeiten für ihren Gesamtumsatz (Randnrn. 25, 26 und 31)(42) .

56 Angesichts der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Vergabekontrollsenat des Landes Wien zu antworten, dass er für die Feststellung, ob die Fernwärme Wien als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ im Sinne des Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18 zu qualifizieren ist, den Markt für städtische Fernwärmeversorgung zu untersuchen hat.

57 Ohnehin erscheint die in der zweiten Vorlagefrage vorgeschlagene Prüfung irrelevant, denn aufgrund der im Vorlagebeschluss enthaltenen Angaben erweist sich die Fernwärme Wien unabhängig davon, wie der betroffene Bereich abgegrenzt wird (nur die städtische Fernwärme oder auch die mit anderen Brennstoffen erzeugte Wärme), als das einzige Unternehmen, das in der Lage ist, eine derartige Aufgabe im Allgemeininteresse zu erfüllen und dabei nicht nur nach rein wirtschaftlichen Kriterien zu handeln. Dieser Umstand rechtfertigt das Eingreifen des Gemeinschaftsrechts, um die Vergabekriterien zu harmonisieren, den Markt für den Wettbewerb zu öffnen und seine Transparenz zu gewährleisten.

C – Der mögliche Bruch der Infektionstheorie (dritte Frage)

58 Die Kommission hat die dritte Frage nicht zutreffend gewürdigt. Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien möchte nicht die Relevanz des Konkurrenzniveaus auf dem Referenzmarkt ermitteln, um die Anwendbarkeit der Vergaberichtlinien zu bestimmen; auf diesen Punkt bezieht sich die zweite Frage. Er fragt, einfacher ausgedrückt, ob ein „Auftraggeber“ oder ein „öffentlicher Auftraggeber“, der gleichzeitig gewerblichen und nicht gewerblichen Tätigkeiten auf einem offenen Markt nachgeht, hinsichtlich der letztgenannten Tätigkeiten den Richtlinien aus dem Jahr 2004 unterworfen ist, wenn er unter Anwendung von Vorkehrungen wie bilanzmäßig und buchhalterisch getrennten Rechnungskreisen die Gefahr einer Querfinanzierung zwischen den verschiedenen Bereichen seines Unternehmens ausschließen kann.

59 Soweit es die Richtlinie 2004/17 betrifft, ist die Frage ohne Bedeutung, denn wie ich bereits dargelegt habe, unterliegt ein „Auftraggeber“ deren Bestimmungen nur, wenn er in den materiellen Bereichen tätig wird, die seinen Unternehmensgegenstand darstellen, es sei denn, diese Tätigkeit ist unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt; in diesem Fall sind die Harmonisierungsvorschriften der Richtlinie, wie ihr Art. 30 Abs. 1 unterstreicht, nicht anwendbar.

60 Die Aufgabe beschränkt sich daher auf die Feststellung, ob ein „öffentlicher Auftraggeber“, der sowohl auf Märkten, auf denen Wettbewerbsbedingungen herrschen, als auch auf geschlossenen Märkten tätig ist, die Richtlinie 2004/18 zu beachten hat, wenn er auf offenen Märkten Aufträge vergibt und die Voraussetzungen vorliegen, auf die die dritte Vorlagefrage Bezug nimmt (fehlende Querfinanzierung).

61 Die Infektionstheorie erklärt sich aus den Zielen des Gemeinschaftsrechts zur Harmonisierung der Vergabe öffentlicher Aufträge, die in Nr. 31 dieser Schlussanträge dargestellt sind. Es wird das Ziel verfolgt, dass sich diejenigen, die die Befugnis zur Auftragsvergabe haben, von wirtschaftlichen Kriterien leiten lassen, ohne in die Versuchung zu geraten, andersartigen Regeln zu folgen, nach denen einheimischen Bietern zulasten fremder der Vorrang eingeräumt wird, so dass „öffentliche Auftraggeber“, die definitionsgemäß dazu neigen, sich den Kräften des Markts zu entziehen, immer der Richtlinie 2004/18 unterworfen sind. Diese Richtlinie verlangt bei der Qualifizierung eines Auftrags als öffentlich nicht, dass er mit der Funktion des „öffentlichen Auftraggebers“, Aufgaben im Allgemeininteresse zu erfüllen, in Verbindung steht (Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Anhang I und II). Im Urteil Mannesmann Anlagenbau Austria u. a. (Randnr. 32) wurde dieser Gedankengang zuvor in Bezug auf die Richtlinie 93/37 dargelegt.

62 Diese Theorie basiert, wie in Randnr. 34 des genannten Urteils betont wird, auf dem Grundsatz der Rechtssicherheit, der es ratsam macht, den Begriff „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ unabhängig vom jeweiligen Gewicht der gewerblichen Tätigkeiten zu beurteilen.

63 In den Schlussanträgen Impresa Portuale di Cagliari (Nr. 68) schlägt Generalanwalt Jacobs vor, in den Fällen eine Ausnahme zu machen, in denen dargelegt werden kann, dass die verschiedenen Arten von Geschäftstätigkeiten einer „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ wirtschaftlich, finanziell und buchhalterisch vollständig getrennt sind.

64 Theoretisch gesehen spricht nichts gegen die Annahme seines Vorschlags(43) ; die Vorsicht, die derjenige, der eine neue Rechtsprechung begründet, walten zu lassen hat, zwingt aber zu seiner Ablehnung, denn beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsmarkts zeigt die Erfahrung, dass Geschäfte und Unternehmensbeziehungen sehr komplex sind und eine derart radikale Trennung, wie sie mein Kollege angedeutet hat und die, wie im Vorlagebeschluss ausgeführt, nur bei selbständigen Gesellschaften – und selbst dann nicht immer – möglich erscheint, über die Maßen erschweren. Selbst wenn die Buchführung getrennt ist und Quersubventionierungen ausgeschlossen sind, bilden die strategische Leitung, die strukturellen Entscheidungen und das Vermögen eine Einheit, und nichts gewährleistet, dass die Tätigkeitsbereiche abgeschottet sind und die Verhaltensregeln für einen abgeschlossenen Markt in Krisensituationen keinen Einfluss für eine gewerbliche Tätigkeit haben und bewirken, dass die für die Vergabe zuständige „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ nach „wirtschaftsähnlichen“ Kriterien handelt; eine Gefahr, die die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften zur Harmonisierung des öffentlichen Vergabewesens mit einschließt. Demnach macht die Rechtssicherheit, auf der der Standpunkt des Gerichtshofs in dieser Frage beruht, es ratsam, die gemeinschaftlichen Regeln aufrechtzuerhalten.

65 In diesem Sinne gibt es auch weitere, praktische Hindernisse, denn die Beweislast für eine solche Aufspaltung der verschiedenen Tätigkeitsbereiche würde der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ obliegen, so dass es erforderlich wäre, ein Rechtsmittel zur Kontrolle (vorab oder im Nachhinein) ihrer vorläufigen Entscheidungen im Bereich des Vergabewesens einzuführen und zunächst die vollständige Aufteilung ihrer unterschiedlichen Tätigkeitsbereiche und unmittelbar im Anschluss die Zugehörigkeit des betreffenden Vorgangs zu dem Bereich, der von der gemeinschaftsrechtlichen Harmonisierung nicht betroffen ist, festzustellen; andernfalls würde man diesen Normenkomplex in ihr freies Ermessen stellen. Dieses Panorama macht das komplizierte Gemeinschaftssystem der Vergabe öffentlicher Aufträge noch verwickelter(44), so dass eine Lösung, die keinen Vorteil mit sich bringt, aber einen wesentlichen Grundsatz wie den der Rechtssicherheit beeinträchtigen würde, nicht sachgemäß wäre.

66 Zusammenfassend gelange ich zu der Auffassung, dass in jedem Fall eine „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ unabhängig von der Rechtsnatur der von ihr vergebenen Aufträge der Richtlinie 2004/18 unterliegt, es sei denn, die Richtlinie nimmt sie ausdrücklich aus (Art. 12 bis 18).

VII – Ergebnis

67 Im Licht der vorstehenden Überlegungen schlage ich dem Gerichtshof vor,

1. sich für nicht zuständig für die Beantwortung der vom Vergabekontrollsenat des Landes Wien vorgelegten Fragen zu erklären, da es sich bei diesem nicht um ein Gericht im Sinne von Art. 234 EG handelt;

2. hilfsweise, für den Fall, dass die Frage zugelassen wird, Folgendes festzustellen:

a) Ein „Auftraggeber“ im Sinne von Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste unterliegt nicht ihren Vorschriften, wenn er Tätigkeiten ausübt, die nicht mit den in den Art. 3 bis 7 der Richtlinie genannten in Verbindung stehen;

b) der Markt, auf den für die Bestimmung des Grades an Wettbewerb und für die Feststellung abzustellen ist, ob das Unternehmen Fernwärme Wien GmbH eine „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ nach Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist, ist der Markt für die Fernwärmeversorgung der Stadt Wien;

c) die von einer „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ ausgeschriebenen Aufträge, auf die sich die Richtlinie 2004/18 bezieht, einschließlich derjenigen, die dem freien Wettbewerb ausgesetzt sind, unterliegen immer den Bestimmungen dieser Richtlinie.

(1) .

(2) – ABl. L 134, S. 114 und 1.

(3) – Rechtssache C‑44/96, Slg. 1998, I‑73.

(4) – Rechtssache C‑174/03, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht (Nr. 68).

(5) – In der am 29. November 2001 das Urteil erging (C‑17/00, Slg. 2001, I‑9445).

(6) – LGBl., Nr. 25/2003.

(7) – Im Vergaberecht begann die Rechtsangleichung mit der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5), die nach mehreren Änderungen in der Richtlinie 93/37/EWG vom 14. Juni 1993 mit gleichem Titel (ABl. L 199, S. 54), kodifiziert wurde. Die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge wurde zunächst in der Richtlinie 77/62/EWG des Rates vom 21. Dezember 1976 (ABl. 1977, L 13, S. 1) und später in der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 (ABl. L 199, S. 1) geregelt. Die Dienstleistungsaufträge wurden in der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 (ABl. L 209, S. 1) behandelt. Vor ihrer Integration in die Richtlinie 2004/18 wurden die vorgenannten Vorschriften durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 (ABl. L 328, S. 1) aktualisiert.

(8) – Sie ist die Nachfolgerin der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S. 84).

(9) – 99,999 % entfallen auf die Wien Energie GmbH und 0,001 % auf die Wiener Stadtwerke Holding AG, wobei Erstere im Eigentum Letzterer steht, deren Alleinaktionärin wiederum die Stadt Wien ist.

(10) – Rechtssache C‑92/00 (Slg. 2002, I‑5553).

(11) – Barav, A., „Tâtonnement préjudiciel. La notion de juridiction en droit communautaire“, in Liber amicorum Bo Vesterdorf, Ed. Emile Bruylant, Brüssel, 2007 (im Druck), unterstreicht die mehrdeutige Inkohärenz der Rechtsprechung, die sich darauf versteift habe, eine Reihe von Merkmalen anzuwenden, die sich mehrheitlich weder spezifisch noch ausschließlich auf den Gerichtsbegriff bezögen, wodurch die Abgrenzungsschwierigkeiten noch größer würden.

(12) – Moitinho de Almeida, J. C., „La notion de juridiction d’un Etat membre (article 177 du traité CE)“, in Mélanges F. Schockweiler, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, S. 463, 464 und 478, merkt an, dass die Entwicklung der Gemeinschaftsrechtsprechung gewisse Zweifel hervorruft, die der Gerichtshof klären muss.

(13) – Diese Angabe ist in dem Urteil HI nicht enthalten.

(14) – Urteil vom 18. Oktober 2007 (Slg. 2007, I-0000).

(15) – Neben dem Urteil HI kann beispielhaft an das Urteil vom 12. Dezember 2002, Universale-Bau (C‑470/99, Slg. 2002, I‑11617), erinnert werden.

(16) – Generalanwalt Tesauro merkt in den Schlussanträgen vom 15. Mai 1997 in der Rechtssache Dorsch Consult (C‑54/96, Slg. 1997, I‑4961) an, dass eine Stelle, die kein Gericht ist, „… es nicht deshalb [wird], weil es nichts Besseres gibt“ (Nr. 40).

(17) – Wie ich in den Schlussanträgen in der Rechtssache hervorgehoben habe, in der das Urteil vom 30. März 2006, Emanuel (C‑259/04, Slg. 2006, I‑3089), ergangen ist (Nr. 26).

(18) – Sarmiento, D., untersucht in Poder Judicial e integración europea. La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, S. 201 bis 203, den Einfluss der Schlussanträge De Coster auf die spätere Rechtsprechung.

(19) – Urteil vom 30. Mai 2002 (C‑516/99, Slg. 2002, I‑4573).

(20) – Urteil vom 31. Mai 2005 (C‑53/03, Slg. 2005, I‑4609).

(21) – Lenaers, K., Arts, D., und Maselis, I., „Procedural Law of the European Union“, Robert Bray editor, London, Sweet & Maxwell, 2006, S. 40 und 41, berichten in Bezug auf diese Verwaltungseinrichtung über den Übergang des Gerichtshofs zu einem engeren Verständnis des Gerichtsbegriffs.

(22) – Urteil vom 21. März 2000, Gabalfrisa u. a. (C‑110/98 bis C‑147/98, Slg. 2000, I‑1577).

(23) – Urteil vom 16. Juli 1992, Asociación Española de Banca Privada u. a. (C‑67/91, Slg. 1992, I‑4785).

(24) – Für Sarmiento, D., a. a. O., S. 200, „bedeuten die Schlussanträge den härtesten Angriff auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs auf diesem Gebiet“ und bringen „eine gewisse Ordnung in das Chaos in der Rechtsprechung“.

(25) – Cienfuegos, M., macht in „La noción comunitaria de órgano jurisdiccional de un Estado miembro ex artículo 234 del Tratado CE y su necesaria revisión“, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, Juli/August 2005, Nr. 238, S. 26, auf die Unzulänglichkeit konjunkturgeleiteten Handelns aufmerksam, wie das Einengen des traditionellen Merkmals der Unabhängigkeit des ersuchenden Organs durch eine gewissenhafte individualisierte Anwendung auf den Einzelfall, und verlangt in Übereinstimmung mit den Schlussanträgen De Coster eine generelle Änderung dieses Begriffs.

(26) – U. a. Urteile vom 22. Juni 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Slg. 1989, 1839, Randnr. 18 a. E.), vom 10. November 1998, BFI Holding (C‑360/96, Slg. 1998, I‑6821, Randnr. 41), vom 3. Oktober 2000, University of Cambridge (C‑380/98, Slg. 2000, I‑8035, Randnr. 16), und vom 1. Februar 2001, Kommission/Frankreich (C‑237/99, Slg. 2001, I‑939, Randnr. 41).

(27) – Urteile vom 15. Januar 1998, Mannesmann Anlagenbau (C‑44/96, Slg. 1998, I‑73, Randnr. 33), BFI Holding, Randnr. 42, University of Cambridge, Randnr. 17, und Kommission/Frankreich, Randnr. 42.

(28) – Art. 3 Abs. 4 und 5 der Richtlinie 71/305 und Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 77/62.

(29) – Vierter bis sechster Erwägungsgrund der Richtlinie 71/305 und sechster bis achter Erwägungsgrund der Richtlinie 77/62. Der achte Erwägungsgrund der Richtlinie 93/38 bestätigt diesen Gedanken.

(30) – Dieser Erwägungsgrund schließt „… solche Tätigkeiten der Auftraggeber, die nicht die Sektoren Wasser, Energie, Verkehr und Telekommunikation betreffen oder die zwar Bestandteil derselben sind, aber auf Märkten ohne Zugangsbeschränkungen unmittelbar dem Wettbewerb unterliegen“ vom Anwendungsbereich der Richtlinie aus.

(31) – Rechtssachen C‑462/03 und C‑463/03 (Slg. 2005, I‑5397), in denen der Gerichtshof beschloss, ohne Schlussanträge über die Rechtssache zu entscheiden.

(32) – Der Gerichtshof hat gegenüber dem Begriff „Allgemeininteresse“ eine großzügige Haltung eingenommen. Er hat ihn nicht auf das institutionelle Funktionieren des Staates oder den Gedanken der öffentlichen Ordnung beschränkt (Urteile Mannesmann Anlagenbau Austria u. a., Randnr. 24, und vom 16. Oktober 2003, Ko mmission/Spanien, C‑283/00, Slg. 2003, I‑11697, Randnr. 85), sondern auf die Ausrichtung von Messeveranstaltungen, Ausstellungen und sonstigen vergleichbaren Vorhaben (Urteil vom 10. Mai 2001, Agorà und Excelsior, C‑223/99 und C‑260/99, Slg. 2001, I‑3605, Randnrn. 33 und 34), den Erwerb, Verkauf und die Vermietung von Immobilien sowie die Organisation und Durchführung der Unterhaltung von Immobilien für eine Gemeindeverwaltung (Urteil vom 22. Mai 2003, Korhonen u. a., C‑18/01, Slg. 2003, I‑5321, Randnrn. 41 und 45) und den Bau von Sozialwohnungen (Urteil Kommission/Frankreich, Randnr. 47) ausgedehnt.

(33) – Urteile Adolf Truley, Randnr. 66, und Korkonen u. a., Randnrn. 48 und 59.

(34) – Urteil Korkonen u. a., Randnr. 59.

(35) – Urteil BFI Holding, Randnr. 40.

(36) – Urteile BFI Holding, Randnr. 49; Agorà und Excelsior, Randnr. 38 a. E., und Adolf Truley, Randnr. 60.

(37) – Urteile BFI Holding, Randnr. 43, und Adolf Truley, Randnr. 61. Nach dem Urteil BFI Holding, Randnr. 44, würde, da Aufgaben, die in keinem Fall von Privatunternehmen erfüllt werden könnten, kaum vorstellbar sind, der Begriff „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ der Richtlinien seines Inhalts entleert, wenn er zur Voraussetzung hätte, dass kein Privatunternehmen die Aufgaben erfüllen könnte.

(38) – Urteil BFI Holding, Randnr. 47 a. E.

(39) – Im Urteil BFI Holding heißt es differenzierend, dass das Kriterium der nicht gewerblichen Art bei der Auslegung des Begriffs der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben hilfreich ist (Randnr. 32).

(40) – Urteile vom 17. Dezember 1998, Kommission/Irland (C‑353/96, Slg. 1998, I‑8565, Randnr. 36), BFI Holding, Randnr. 62, Kommission/Frankreich, Randnr. 43, vom 15. Mai 2003, Kommission/Spanien (C‑214/00, Slg. 2003, I‑4667, Randnr. 53), und Kommission/Spanien (C‑283/00, Randnr. 73).

(41) – In diesem Urteil wurde vorgeschlagen, die Tätigkeiten einer Einrichtung zu prüfen, um festzustellen, ob sie gegründet wurde, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind (Randnr. 56).

(42) – In dieselbe Richtung gehen die Urteile BFI Holding (Randnrn. 55 und 56), Adolf Truley (Randnr. 56) und Korhonen u. a. (Randnr. 58).

(43) – Tatsächlich will Generalanwalt Jacobs auf das öffentliche Auftragswesen Begriffe aus der Welt der nicht mit dem Gemeinsamen Markt zu vereinbarenden staatlichen Beihilfen übertragen, die die Richtlinie 2006/111/EG der Kommission vom 16. November 2006 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen (ABl. L 318, S. 17) veranlassten und auch ihre Vorgängerin mit dem gleichen Titel rechtfertigten (Richtlinie 80/723/EWG der Kommission vom 25. Juni 1980, ABl. L 195, S. 35).

(44) – In den zitierten Schlussanträgen (Nr. 60) unterstreicht Generalanwalt Jacobs diese Vielschichtigkeit, die auch von der Kommission in ihrer Mitteilung Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union , KOM[1998] 143 endg., vom 11. März 1998, S. 3, und im Grünbuch – Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union: Überlegungen für die Zukunft , KOM[1996] 583 endg., vom 27. November 1996, S. 5, Punkt 2.10, und S. 8, Punkt 3.6, hervorgehoben wurde.