Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 10.07.2008 – C-205/06

Schlußanträge des Generalanwalts

Schlußanträge des Generalanwalts

1 Die vorliegenden Fälle betreffen Investitionsabkommen, die Österreich bzw. Schweden einerseits und verschiedene Drittländer andererseits geschlossen haben und mit denen Investoren der Transfer der im Zusammenhang mit ihren Investitionen stehenden Zahlungen gewährleistet wird.

2 Alle diese bilateralen Investitionsabkommen stammen aus der Zeit vor dem Beitritt Österreichs und Schwedens und unterliegen daher Art. 307 EG. Nach dieser Vorschrift sind Österreich und Schweden verpflichtet, alle geeigneten Mittel anzuwenden, um Unvereinbarkeiten mit dem Vertrag zu beheben. Die Kommission macht geltend, Österreich und Schweden hätten diese Pflicht dadurch verletzt, dass die von ihnen geschlossenen Abkommen die nach den Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG vorgesehenen Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs mit Drittländern nicht zuließen und dass sie nichts unternommen hätten, um hieran etwas zu ändern.

3 Österreich und Schweden werden somit „beschuldigt“, zu eifrig den freien Kapitalverkehr mit Drittländern geschützt zu haben. Dieses anscheinende Paradox ist jedoch nicht der wesentliche Streitpunkt der vorliegenden Verfahren. Die Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG lassen zwar Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs zu, die Gemeinschaft hat solche Beschränkungen bezüglich der betreffenden Drittländer aber bisher noch nicht erlassen. Inwieweit können Österreich und Schweden zur Beseitigung einer Unvereinbarkeit verpflichtet sein, die anscheinend noch nicht Gestalt angenommen hat?

I – Tatsächlicher und rechtlicher Rahmen

4 Österreich hatte vor seinem Beitritt zur Europäischen Union mehrere bilaterale Investitionsabkommen mit Drittländern geschlossen.(2) Diese Abkommen enthalten jeweils eine sogenannte „Transferklausel“, die den Investoren der anderen Vertragspartei ohne ungebührliche Verzögerung den freien Transfer der im Zusammenhang mit einer Investition stehenden Zahlungen gewährleistet.

5 Auch Schweden hatte vor seinem Beitritt mit Drittländern eine Reihe von bilateralen Investitionsabkommen geschlossen, die eine Transferklausel enthielten.(3) In den von Schweden geschlossenen Abkommen werden durch diese Klausel mehrere Arten von investitionsbezogenen Zahlungen zugelassen, nämlich Gewinne, Liquidationsbeträge, Rückerstattung von Darlehen sowie Spesenzahlungen. In einigen Abkommen ist bestimmt, dass der Transfer gemäß den einschlägigen nationalen Gesetzen und Bestimmungen erfolgt.

6 In den 1990er Jahren gewannen Investitionsabkommen an Bedeutung, was sogar zum Scheitern der unter dem Dach der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung begonnenen Verhandlungen über ein multilaterales Übereinkommen führte. Stattdessen entstand ein Netz bilateraler Abkommen, deren Zahl heute in die Tausende geht. Österreich und Schweden tragen – insofern von der Kommission unwidersprochen – vor, dass die in ihren Abkommen enthaltenen Transferklauseln für Übereinkünfte dieser Art üblich, ja sogar von zentraler Bedeutung seien.

7 Im Vertrag ist der freie Kapitalverkehr mit Drittländern dem Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten gleichgestellt. Nach Art. 56 EG sind alle Beschränkungen beider Bereiche und darüber hinaus auch des Zahlungsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie des Zahlungsverkehrs mit Drittländern verboten. Der Vertrag erlaubt jedoch bestimmte Beschränkungen durch die Mitgliedstaaten (namentlich gemäß Art. 58 EG, in dem mehrere Rechtfertigungsgründe aufgeführt sind) und – was für die vorliegenden Fälle bedeutsamer ist – durch die Gemeinschaft selbst.

8 Art. 57 Abs. 2 EG ermöglicht der Gemeinschaft die Regelung des Kapitalverkehrs mit Drittländern, einschließlich der Einführung von Beschränkungen:

„Unbeschadet der anderen Kapitel dieses Vertrags sowie seiner Bemühungen um eine möglichst weit gehende Verwirklichung des Zieles eines freien Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern kann der Rat auf Vorschlag der Kommission mit qualifizierter Mehrheit Maßnahmen für den Kapitalverkehr mit dritten Ländern im Zusammenhang mit Direktinvestitionen einschließlich Anlagen in Immobilien, mit der Niederlassung, der Erbringung von Finanzdienstleistungen oder der Zulassung von Wertpapieren zu den Kapitalmärkten beschließen. Maßnahmen nach diesem Absatz, die im Rahmen des Gemeinschaftsrechts für die Liberalisierung des Kapitalverkehrs mit dritten Ländern einen Rückschritt darstellen, bedürfen der Einstimmigkeit.“

9 Darüber hinaus kann die Gemeinschaft Schutzmaßnahmen treffen, um Störungen der Wirtschafts- und Währungsunion entgegenzuwirken, wie in Art. 59 EG im Einzelnen bestimmt ist:

„Falls Kapitalbewegungen nach oder aus dritten Ländern unter außergewöhnlichen Umständen das Funktionieren der Wirtschafts- und Währungsunion schwerwiegend stören oder zu stören drohen, kann der Rat mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung der EZB gegenüber dritten Ländern Schutzmaßnahmen mit einer Geltungsdauer von höchstens sechs Monaten treffen, wenn diese unbedingt erforderlich sind.“

10 Schließlich kann die Gemeinschaft nach Art. 60 Abs. 1 EG die Wirtschaftsbeziehungen zu Drittländern, einschließlich des Kapitalverkehrs, aufgrund einer gemeinsamen Aktion betreffend die Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik beschränken:

„Falls ein Tätigwerden der Gemeinschaft in den in Artikel 301 vorgesehenen Fällen für erforderlich erachtet wird, kann der Rat nach dem Verfahren des Artikels 301 die notwendigen Sofortmaßnahmen auf dem Gebiet des Kapital- und Zahlungsverkehrs mit den betroffenen dritten Ländern ergreifen.“

Art. 301 EG, auf den in dieser Vorschrift verwiesen wird, lautet:

„Ist in gemeinsamen Standpunkten oder gemeinsamen Aktionen, die nach den Bestimmungen des Vertrags über die Europäische Union betreffend die Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik angenommen worden sind, ein Tätigwerden der Gemeinschaft vorgesehen, um die Wirtschaftsbeziehungen zu einem oder mehreren dritten Ländern auszusetzen, einzuschränken oder vollständig einzustellen, so trifft der Rat die erforderlichen Sofortmaßnahmen; der Rat beschließt auf Vorschlag der Kommission mit qualifizierter Mehrheit.“

11 Trotz dieser Möglichkeiten hat die Gemeinschaft bisher noch keine Beschränkungen eingeführt, die den freien Kapitalverkehr mit denjenigen Drittländern betreffen, die Vertragsparteien der Abkommen mit Österreich und Schweden sind. Insbesondere hat die Gemeinschaft noch keinen Gebrauch von Art. 57 Abs. 2 EG zur Regelung dieses Bereichs gemacht; es bestand auch kein Bedarf an Schutzmaßnahmen gemäß Art. 59 EG, und obwohl der Rat seine Befugnisse aus Art. 60 Abs. 1 bereits ausgeübt hat, ist die Gemeinschaft gegen keines der betreffenden Drittländer in nennenswerter Weise vorgegangen.(4)

12 Art. 307 EG fände Anwendung im Falle einer Unvereinbarkeit der von Österreich und Schweden geschlossenen Abkommen mit dem Vertrag. Nach dieser Vorschrift blieben die Abkommen in Kraft, jedoch wären Österreich und Schweden zur Anwendung aller geeigneten Mittel verpflichtet, um die Unvereinbarkeiten zu beheben:

„Die Rechte und Pflichten aus Übereinkünften, die vor dem 1. Januar 1958 oder, im Falle später beigetretener Staaten, vor dem Zeitpunkt ihres Beitritts zwischen einem oder mehreren Mitgliedstaaten einerseits und einem oder mehreren dritten Ländern andererseits geschlossen wurden, werden durch diesen Vertrag nicht berührt.

Soweit diese Übereinkünfte mit diesem Vertrag nicht vereinbar sind, wenden der oder die betreffenden Mitgliedstaaten alle geeigneten Mittel an, um die festgestellten Unvereinbarkeiten zu beheben. Erforderlichenfalls leisten die Mitgliedstaaten zu diesem Zweck einander Hilfe; sie nehmen gegebenenfalls eine gemeinsame Haltung ein.

Bei Anwendung der in Absatz 1 bezeichneten Übereinkünfte tragen die Mitgliedstaaten dem Umstand Rechnung, dass die in diesem Vertrag von jedem Mitgliedstaat gewährten Vorteile Bestandteil der Errichtung der Gemeinschaft sind und daher in untrennbarem Zusammenhang stehen mit der Schaffung gemeinsamer Organe, der Übertragung von Zuständigkeiten auf diese und der Gewährung der gleichen Vorteile durch alle anderen Mitgliedstaaten.“

II – Vorverfahren

13 Mit gemäß Art. 226 EG an Österreich und an Schweden gerichteten Schreiben vom 12. Mai 2004 äußerte die Kommission die Ansicht, dass die bilateralen Abkommen dieser beiden Länder mit Drittländern mit der Einführung der in den Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG vorgesehenen Beschränkungen durch die Gemeinschaft kollidierten. Die Kommission ersuchte Österreich und Schweden um Mitteilung, ob sie nach Art. 307 EG irgendwelche Maßnahmen zur Behebung der von ihr festgestellten Unvereinbarkeiten getroffen hätten.

14 In ihren Antwortschreiben vom 14. und 12. Juli 2004 bestritten Österreich und Schweden das Bestehen solcher Unvereinbarkeiten. Daraufhin übersandte die Kommission am 21. März 2005 zwei mit Gründen versehene Stellungnahmen, mit denen sie Österreich und Schweden jeweils eine zweimonatige Frist setzte, um ihren Verpflichtungen aus Art. 307 EG nachzukommen und die gerügten Unvereinbarkeiten zu beheben.

15 In ihren Antworten auf die mit Gründen versehenen Stellungnahmen bestritten Österreich und Schweden weiterhin das Bestehen von Unvereinbarkeiten, wobei Österreich noch hinzufügte, im Zuge einer Überarbeitung seines bilateralen Musterinvestitionsabkommens werde eine Klausel über „Organisationen der regionalen Wirtschaftsintegration“ aufgenommen werden, die Konflikte mit Vertragsverpflichtungen verhindern werde.

16 Angesichts dieser Äußerungen hat die Kommission die vorliegenden Klagen gemäß Art. 226 EG erhoben. Finnland, Deutschland, Ungarn und Litauen haben beantragt, als Streithelfer Österreichs und Schwedens zugelassen zu werden.

III – Würdigung

17 Wesentliche Streitfrage zwischen der Kommission und den Mitgliedstaaten ist das Bestehen einer Unvereinbarkeit nach Art. 307 EG. Die Lösung dieser Streitfrage wäre erheblich einfacher, wenn die Gemeinschaft bereits Beschränkungen des Kapitalverkehrs mit den Drittländern eingeführt hätte, die Vertragsparteien der Abkommen mit Österreich und Schweden sind. Solche Beschränkungen hat die Gemeinschaft bisher jedoch noch nicht erlassen. Im Streit ist der Umfang der Verpflichtungen, die Österreich und Schweden in der Zwischenzeit obliegen. Nach Auffassung der Mitgliedstaaten wären etwaige Unvereinbarkeiten vor Einführung solcher Beschränkungen durch die Gemeinschaft rein „hypothetisch“. Dem hält die Kommission entgegen, dass auch solche Unvereinbarkeiten jedenfalls für die Anwendbarkeit von Art. 307 EG ausreichten und dass sie Österreich und Schweden zur Änderung der Abkommen verpflichteten.

18 Der Begriff der Unvereinbarkeit in Art. 307 EG setzt sich logischerweise aus zwei gegensätzlichen Elementen zusammen: einerseits einer Vertragsverpflichtung und andererseits einer Verpflichtung aus einer Übereinkunft mit einem Drittland.(5)

19 Ich werde daher zunächst (A) untersuchen, ob die von der Kommission vorgetragenen Argumente stichhaltig genug sind, um das Bestehen einer Vertragsverpflichtung annehmen zu können. Anschließend (B) werde ich auf die Argumentation der Mitgliedstaaten eingehen, dass sich aus den Investitionsabkommen jedenfalls keine kollidierenden völkerrechtlichen Verpflichtungen ergeben könnten. Schließlich (C) werde ich für den Fall, dass sich bei Gegenüberstellung der beiden genannten Elemente eine Unvereinbarkeit ergibt, beurteilen, ob Österreich und Schweden genügend dagegen unternommen haben und in welchem Umfang sie hierzu verpflichtet sind.

20 Im Laufe der vorliegenden Schlussanträge wird sich zeigen, dass die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten hinsichtlich potenzieller Aktionen der Gemeinschaft ganz besonderer Art sind. Um ein Zitat von Saint-Exupéry abzuwandeln: Ihre Pflicht besteht nicht darin, die Zukunft vorherzusehen, sondern sie zuzulassen.(6)

A – Zu den Vertragsverpflichtungen

21 Die Kommission verweist auf drei Rechtsquellen für eine Vertragsverpflichtung, aufgrund deren Art. 307 EG eingreifen könnte: i) abgeleitete Rechtsvorschriften aus den Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG, ii) die Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG selbst und iii) die Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit.(7) Ich werde diese nacheinander untersuchen.

22 In einem Punkt iv werde ich auch auf die sich in den vorliegenden Fällen ergebende scheinbar paradoxe Situation eingehen, dass Art. 307 EG zur Beanstandung von Übereinkünften herangezogen wird, durch die die bestehende Verpflichtung aus Art. 56 EG zur Zulassung des freien Kapitalverkehrs mit Drittländern erfüllt wird.

i) Abgeleitete Rechtsvorschriften aus den Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG

23 Sowohl Primär- als auch abgeleitetes Recht können eine Vertragsverpflichtung im Sinne von Art. 307 EG begründen. Kann eine solche Verpflichtung aber auch aus Bestimmungen, wie sie in den Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG vorgesehen sind, hergeleitet werden, die erst noch erlassen werden müssen?

24 Die Antwort lautet selbstverständlich nein. Die Unvereinbarkeiten, auf die Art. 307 EG abzielt, müssen aus zwei entgegengesetzten Verpflichtungen resultieren. Wenn es keine Rechtsvorschriften – aus Primär- oder abgeleitetem Recht – gibt, besteht keine Verpflichtung und somit auch keine Unvereinbarkeit.(8)

ii) Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG

25 Im Gegensatz zu den abgeleiteten Rechtsvorschriften, die durch die Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG ermöglicht werden, verlangen diese Vertragsbestimmungen als solche keine rechtliche Verbindlichkeit von Gemeinschaftsmaßnahmen. Die Artikel entfalten eigene Bindungswirkung im Rechtsetzungsverfahren; die Frage ist vielmehr, ob sie den Mitgliedstaaten auch eine Verpflichtung auferlegen.

26 Aus dem Wortlaut der Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG ergibt sich das nicht. Die Artikel geben der Gemeinschaft lediglich eine Befugnis zum Tätigwerden. Voraussetzung einer Unvereinbarkeit im Sinne von Art. 307 EG wäre, dass mit dieser Befugnis eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten verbunden ist. Aus den Artikeln selbst lässt sich eine solche Verpflichtung aber kaum herleiten.(9)

27 Entgegen dem Vorbringen der Kommission kann diese Verpflichtung niemals beinhalten, dass Übereinkünfte geändert werden müssen, weil sie sich als unvereinbar mit Rechtsvorschriften erweisen könnten, zu deren Erlass die Gemeinschaft befugt ist. Die Verpflichtung zur Änderung von Übereinkünften wäre eine Folge des Eingreifens von Art. 307 EG. Um diesen Artikel anwenden zu können, muss jedoch gleichwohl festgestellt werden, dass den Mitgliedstaaten eine Pflicht obliegt, auch wenn der Gemeinschaft lediglich die Befugnis zum Tätigwerden zugewiesen ist.

28 Es gibt eine Fallgestaltung, in der eine Befugnis auf der Gegenseite zu einer Verpflichtung führt, und zwar wenn die Gemeinschaft ausschließlich zuständig ist. In dieser Situation müssen sich die Mitgliedstaaten der Rechtsetzung enthalten. Hier verhält es sich jedoch anders. Bis zu einem Tätigwerden der Gemeinschaft steht es den Mitgliedstaaten frei, den Kapitalverkehr mit Drittländern zu regeln.(10) Mit anderen Worten, es besteht eine geteilte Zuständigkeit.

29 Wollte man den Mitgliedstaaten eine Verpflichtung zur Unterlassung einer Regelung durch innerstaatliche Vorschriften oder völkerrechtliche Vereinbarungen auferlegen, um potenzielle Konflikte mit zukünftigen gemeinschaftlichen Rechtsakten zu verhindern, würde – wie einige der als Streithelfer beigetretenen Mitgliedstaaten hervorheben – der freie Kapitalverkehr mit Drittländern in einen Bereich ausschließlicher Zuständigkeit umgewandelt. Dies würde übrigens auch für alle anderen Bereiche mit geteilter Zuständigkeit gelten.

30 Dem hält die Kommission entgegen, der Regelungsbereich der Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG sei derartig speziell, dass sich im Gegensatz zu anderen Bereichen mit geteilter Zuständigkeit hier nur begrenzte Verpflichtungen der Mitgliedstaaten ergäben. Die Kommission scheint daher davon auszugehen, dass eine, wenn auch begrenzte, so doch ausschließliche Zuständigkeit entstände. Gleichwohl halte ich dies nicht für einen Grund, von den für geteilte Zuständigkeiten geltenden Grundsätzen abzuweichen und die Mitgliedstaaten am Erlass von Vorschriften zu hindern, obwohl die Gemeinschaft nicht tätig geworden ist. Ich bin im Gegenteil überzeugt, dass die Antwort auf die Frage, ob Verpflichtungen der Mitgliedstaaten bestehen, nicht vom Kompetenzumfang abhängen darf, sondern für alle Bereiche geteilter Zuständigkeit gültig sein muss.

31 Wie ich unten, Punkt iii, noch näher ausführen werde, habe ich gewisse Bedenken bezüglich der Auswirkungen, die die Ausübung geteilter Zuständigkeiten seitens der Mitgliedstaaten durch Abschluss völkerrechtlicher Übereinkünfte auf die freie und wirksame Ausübung der eigenen Zuständigkeit der Gemeinschaft haben könnte. Gleichwohl meine ich, dass man dieses Problem nicht lösen kann, indem man derartige Ermächtigungsnormen in Normen mit vermeintlich ausschließlicher Kompetenzzuweisung umwandelt.

32 Dementsprechend stelle ich fest, dass die Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG lediglich die Gemeinschaft zum Tätigwerden ermächtigen, nicht aber den Mitgliedstaaten eine Verpflichtung auferlegen. Die genannten Artikel allein können keine Unvereinbarkeit im Sinne von Art. 307 EG bewirken.

iii) Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit

33 Die sich aus Art. 307 EG ergebende Verpflichtung ist Ausdruck der in Art. 10 EG verankerten Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit.(11) Aus dieser Pflicht erklärt sich, warum die Mitgliedstaaten Übereinkünfte, die mit dem Vertrag unvereinbar sind, ändern müssen, obwohl diese Übereinkünfte in vollem Umfang als gültig anerkannt werden.

34 Aus der Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit folgen jedoch auch noch zahlreiche weitere Pflichten, die (wie jede Vertragsverpflichtung) ihrerseits die Anwendbarkeit von Art. 307 EG bewirken können. Es liegt in der Natur der Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit, dass sie nicht isoliert zu sehen ist, sondern erst im Zusammenspiel mit anderen Gemeinschaftsnormen Wirkung entfaltet. In diesem Rahmen können wieder die Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG relevant werden. Mithin lässt sich die Frage auch allgemein formulieren: Ergeben sich aus der Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit Verpflichtungen der Mitgliedstaaten in den Bereichen, in denen sie sich die Zuständigkeit mit der Gemeinschaft teilen?

35 Insoweit kann meines Erachtens eine Parallele zu einem anderen Bereich gezogen werden, in dem auf die Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit abgestellt worden ist, nämlich dem der Verpflichtungen der Mitgliedstaaten während der zur Umsetzung von Richtlinien gesetzten Frist.

36 Es sei daran erinnert, dass die Mitgliedstaaten vor Ablauf der für die Umsetzung einer Richtlinie geltenden Frist keiner Verpflichtung unterliegen, auf die Richtlinienkonformität ihrer nationalen Vorschriften zu achten.(12) Allerdings hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die Mitgliedstaaten auch ohne eine solche Verpflichtung nicht völlig ungebunden sind. Die Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit gebietet, dass sie „den Erlass von Vorschriften unterlassen müssen, die geeignet sind, das in dieser Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernstlich in Frage zu stellen“(13) . Das bedeutet nicht, dass alle Kollisionen verboten sind, sondern nur diejenigen, die die Ziele der Richtlinie in Frage stellen können.(14)

37 Bei der Umsetzung von Richtlinien liegt insofern eine ähnliche Situation wie bei der geteilten Zuständigkeit vor, als eine Kollision mit nationalen Rechtsvorschriften erst nach einem bestimmten Zeitpunkt auftreten kann, nämlich nach Ablauf der für die Umsetzung bzw. der für die Ausübung der Gemeinschaftszuständigkeit geltenden Frist. Der Unterschied besteht darin, dass die Umsetzungsfrist mit Sicherheit endet, während die Gemeinschaftszuständigkeit unter Umständen nie ausgeübt wird. Genügt das, um die Sachverhalte unter dem Gesichtspunkt der Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit unterschiedlich zu behandeln?

38 Ich denke nicht. Aufgrund der Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit darf ein Mitgliedstaat Gemeinschaftshandlungen jedweder Art nicht beeinträchtigen. Art. 10 EG sieht keinerlei Differenzierung vor. Nach dieser Vorschrift „unterlassen [die Mitgliedstaaten] alle Maßnahmen, welche die Verwirklichung der Ziele dieses Vertrags gefährden könnten“. Es ist reiner Zufall, dass der Gerichtshof die Anwendbarkeit von Art. 10 EG bisher lediglich auf die Frist zur Umsetzung, nicht aber auf die Ausübung der durch den Vertrag zugewiesenen Gemeinschaftszuständigkeiten festgestellt hat.

39 Dass die Ausübung von Gemeinschaftszuständigkeiten als reine Möglichkeit besteht, ändert an diesem Ergebnis nichts. Die Mitgliedstaaten dürfen Ziele der Gemeinschaft, selbst wenn es sich nur um potenzielle Ziele handelt, nicht gefährden. Es ist unerheblich, dass die Verwirklichung eines solchen Ziels bestimmte konkrete Maßnahmen erfordert (hier die tatsächliche Ausübung der Zuständigkeit); die Pflicht zur Wahrung des Ziels besteht und ist von den Mitgliedstaaten zu beachten.(15)

40 Ich möchte jedoch klarstellen, dass das Problem nicht darin liegt, dass die zukünftige Kollision mit Gemeinschaftsvorschriften und deren Zielsetzung nur als Möglichkeit existiert. Wenn jede derartige Möglichkeit ausgeschlossen werden müsste, gäbe es keine geteilte Zuständigkeit mehr, sondern nur noch eine ausschließliche. Das Problem stellt sich vielmehr nur dann, wenn nationale Maßnahmen oder völkerrechtliche Verpflichtungen der Mitgliedstaaten geeignet sind, die Wirksamkeit möglicher zukünftiger Gemeinschaftsvorschriften zu gefährden und dadurch de facto die Handlungsfreiheit einzuschränken, die der Vertrag der Gemeinschaft in diesen Bereichen einräumt. Ob dies der Fall ist, hängt von der Natur sowohl der nationalen Maßnahmen bzw. völkerrechtlichen Verpflichtungen als auch der betroffenen Kompetenzen der Gemeinschaft ab, beispielsweise von der Dringlichkeit der Maßnahmen, die aufgrund dieser Kompetenzen erlassen werden sollen.

41 Von besonderer Bedeutung ist diese Erwägung im Hinblick auf die durch Art. 307 EG geschützten Übereinkünfte. Während nationale Vorschriften hinter zukünftigen Gemeinschaftsvorschriften nach dem Grundsatz, dass Gemeinschaftsvorschriften unmittelbare Wirkung und Vorrang zukommt, automatisch zurücktreten, ist dies bei Übereinkünften nicht immer der Fall. Infolgedessen kann die Existenz solcher Übereinkünfte die Wirksamkeit der Vorschriften, zu deren Erlass die Gemeinschaft zuständig ist, in Frage stellen.(16)

42 Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, die Formulierung zu übernehmen, die bereits hinsichtlich der Umsetzung von Richtlinien in Gebrauch ist, und festzustellen, dass die Mitgliedstaaten den Erlass von Maßnahmen unterlassen müssen, die geeignet sind, die Ausübung der Gemeinschaftszuständigkeit ernstlich in Frage zu stellen. Insbesondere haben die Mitgliedstaaten alle geeigneten Mittel anzuwenden, um zu verhindern, dass ihre früheren völkerrechtlichen Verpflichtungen die Ausübung der Gemeinschaftszuständigkeit gefährden.

43 Diese Vertragsverpflichtung kann daher als Grundlage für ein Eingreifen von Art. 307 EG dienen. Im vorliegenden Fall ist daher Voraussetzung für eine Unvereinbarkeit im Sinne dieses Artikels, dass die von Österreich und Schweden geschlossenen Abkommen geeignet sind, die Ausübung der in den Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG vorgesehenen Gemeinschaftszuständigkeit ernstlich in Frage zu stellen.

iv) Kollision mit Art. 56 EG

44 Ich habe ausgeführt, dass die Mitgliedstaaten aufgrund der Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit die Ausübung der Gemeinschaftszuständigkeit nicht in Frage stellen dürfen. Gilt dies jedoch auch dann, wenn die Kompetenz – wie in den Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG – dahin geht, die Verkehrsfreiheit zu beschränken?

45 Dies mag – wie einige Mitgliedstaaten bemerken – dem Anschein nach der in Art. 56 EG normierten Verpflichtung entgegenstehen, Beschränkungen des Kapitalverkehrs mit Drittländern zu unterlassen. Mögliche zukünftige Beschränkungen scheinen somit Vorrang vor der gegenwärtigen Verpflichtung zur Gewährung der Verkehrsfreiheit zu genießen.

46 Ein solcher Einwand ist jedoch verfehlt, und zwar einfach deshalb, weil gar keine Kollision vorliegt. Die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Gewährleistung der Verkehrsfreiheit gilt unabhängig von ihrer Verpflichtung, zukünftige Maßnahmen der Gemeinschaft nicht in Frage zu stellen. Sollte diese Pflicht dahin gehen, eine innerstaatliche Regelung, mit der die Verkehrsfreiheit gewährleistet wird, aufzuheben – oder wie im vorliegenden Fall eine völkerrechtliche Übereinkunft entsprechend Art. 307 EG zu ändern –, so liegt dies daran, dass die Gemeinschaft in begrenztem Umfang zur Einschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit befugt ist. Die Pflicht, die Ausübung von Gemeinschaftskompetenzen nicht in Frage zu stellen, darf nicht mit den Rechten und Pflichten verwechselt werden, die mit Maßnahmen der Mitgliedstaaten in diesem Bereich in Zusammenhang stehen.

B – Verpflichtungen aus einer Übereinkunft mit einem Drittland

47 Wird eine Vertragspflicht festgestellt, ist weitere Voraussetzung für eine Unvereinbarkeit im Sinne von Art. 307 EG, dass eine kollidierende Verpflichtung aus einer Übereinkunft mit einem Drittland besteht.

48 Ich werde daher (i) die von Österreich und Schweden geschlossenen Abkommen auf eine solche kollidierende völkerrechtliche Verpflichtung hin prüfen. Sodann werde ich (ii) auf das Vorbringen der Mitgliedstaaten eingehen, dass die Unvereinbarkeit ohne Rückgriff auf Art. 307 EG vermieden werden könne.

i) Völkerrechtliche Verpflichtungen, die geeignet sind, die Ausübung der Gemeinschaftszuständigkeit ernstlich in Frage zu stellen

49 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs gilt Art. 307 EG für alle internationalen Übereinkünfte, „die sich auf die Anwendung des Vertrags auswirken können“.(17) Damit ist die Ebene festgelegt, auf der die Prüfung erfolgen muss. Entgegen dem Vorbringen Schwedens ist es nicht nötig, anhand der besonderen Begleitumstände einer Übereinkunft deren genaue Bedeutung festzustellen; es reicht vielmehr aus, dass die Übereinkunft ihrem Wortlaut nach mit dem Vertrag unvereinbar sein „kann“.

50 Die Transferklauseln in den von Österreich und Schweden geschlossenen Abkommen wurden oben dargestellt. Alle Verfahrensbeteiligten sind sich über deren Inhalt einig: Gewährleistung des freien Verkehrs von im Zusammenhang mit Investitionen stehenden Zahlungen. Erließe die Gemeinschaft Beschränkungen der Verkehrsfreiheit gemäß den Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG, wären die Abkommen höchstwahrscheinlich mit diesen Vorschriften unvereinbar.(18) Wie jedoch nun schon vielfach betont, kommt es in den vorliegenden Fällen auf diese potenzielle Unvereinbarkeit nicht an. Eine Unvereinbarkeit liegt nur vor, wenn die Abkommen geeignet sind, die Ausübung der Gemeinschaftszuständigkeit ernstlich in Frage zu stellen.

51 Meines Erachtens ist eine solche Unvereinbarkeit gegeben. Die Ausübung der Gemeinschaftszuständigkeit mag zwar nach den Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG unterschiedlichen Zielen dienen, allen gemeinsam ist jedoch, dass die Ziele gefährdet sein könnten, wollte man Österreich und Schweden das Festhalten an völkerrechtlichen Verpflichtungen erlauben, die die Wirksamkeit der Vorschriften, welche die Gemeinschaft aufgrund der genannten Artikel erlassen darf, in Frage stellen.

52 In einigen Situationen würden die Handlungen der Gemeinschaft eindeutig ihrer Wirksamkeit beraubt. So sind beispielsweise nach Art. 59 EG Maßnahmen mit einer Geltungsdauer von höchstens sechs Monaten zulässig. Es ist schwer vorstellbar, dass derartige Maßnahmen innerhalb dieser Frist erlassen und gegen die Länder verhängt werden können, die Vertragspartner Österreichs und Schwedens sind. Das Gleiche gilt für Art. 60 Abs. 1 EG. Die Charakterisierung der nach diesem Artikel erlassenen Sanktionen als (unverzüglich vollziehbare) Sofortmaßnahmen ist mit der Aufrechterhaltung der früheren völkerrechtlichen Verpflichtungen Österreichs und Schwedens unvereinbar. Müsste man in solchen Fällen abwarten, bis eine Kollision zwischen Gemeinschaftsvorschriften und völkerrechtlichen Verpflichtungen tatsächlich eintritt, ehe die notwendigen Maßnahmen zur Behebung der Unvereinbarkeit in die Wege geleitet werden können, würde dies die Gemeinschaftsvorschriften ihrer Wirksamkeit berauben. Dies käme einer Einschränkung der der Gemeinschaft durch den Vertrag zugewiesenen Befugnis gleich.

53 In anderen Situationen ist der Wirksamkeitsverlust nicht so deutlich erkennbar, z. B. wenn es um eine zukünftige Regelung des freien Kapitalverkehrs nach Art. 57 Abs. 2 EG oder um eine Einschränkung der Wirtschaftsbeziehungen nach Art. 60 Abs. 1 EG zu anderen Zwecken als zur Verhängung von Sanktionen geht. Gleichwohl bleibt die Tatsache bestehen, dass die von Österreich und Schweden geschlossenen Abkommen die sofortige Anwendung der Beschränkungen verhindern könnten und dass eine solche Anwendung zur Verwirklichung der mit Gemeinschaftsvorschriften verfolgten Ziele möglicherweise unerlässlich ist. Die der Gemeinschaft durch die Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG verliehenen Befugnisse dürfen nicht dadurch beschnitten werden, dass Österreich und Schweden das Inkraftlassen völkerrechtlicher Verpflichtungen ermöglicht wird, die ex ante Gemeinschaftsvorschriften ihrer Wirksamkeit berauben können.

54 Ich komme daher zu dem Ergebnis, dass zwischen den Transferklauseln in den von Österreich und Schweden geschlossenen Abkommen und der Vertragsverpflichtung, die Ausübung der in den Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG vorgesehenen Zuständigkeiten nicht in Frage z u stellen, eine Unvereinbarkeit im Sinne von Art. 307 EG gegeben ist.

ii) Vermeidung einer Unvereinbarkeit im Sinne von Art. 307 EG

55 Österreich und Schweden bringen, unterstützt von allen als Streithelfer beigetretenen Mitgliedstaaten, vor, etwaige Unvereinbarkeiten ihrer Abkommen im Hinblick auf Art. 307 EG könnten auf verschiedene Art und Weise vermieden werden. Alle vorgeschlagenen Lösungswege laufen darauf hinaus, die Abkommen aufgrund von Auslegungstechniken, völkerrechtlichen Grundsätzen oder schlichter Nichtbeachtung nicht anzuwenden.

56 Meiner Meinung nach sollten diese Argumente grundsätzlich nicht zugelassen werden. Ist ein Abkommen aufgrund seines Wortlauts geeignet, die Anwendung des Vertrags zu beeinträchtigen, sieht Art. 307 EG bereits angemessene Abhilfe vor: Die Mitgliedstaaten müssen alle geeigneten Mittel anwenden, um die Unvereinbarkeit zu beheben, was der Gerichtshof dahin ausgelegt hat, dass das Abkommen zu ändern oder notfalls zu kündigen ist(19) .

57 Träfe die Auffassung der Mitgliedstaaten zu, dass etwaige Unvereinbarkeiten einfach durch gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung der Abkommen, durch Anwendung bestimmter völkerrechtlicher Grundsätze – namentlich des Grundsatzes rebus sic stantibus – oder durch Nichtbeachtung der Abkommen ausgeräumt werden können, dann würde dies immer gelten, so dass die Verpflichtung der Mitgliedstaaten aus Art. 307 EG zur Anwendung aller geeigneten Mittel zur Behebung von Unvereinbarkeiten leerliefe.

58 Im Übrigen könnte weder die von Österreich und Schweden vorgeschlagene Auslegungslösung noch die Anwendung des Völkerrechts die Unvereinbarkeiten der Abkommen heilen. Obwohl dieser Punkt meines Erachtens für die Verpflichtung Österreichs und Schwedens aus Art. 307 EG irrelevant ist, will ich im Folgenden kurz die Transferklauseln prüfen.

59 Österreich macht geltend, es habe aufgrund der Wendung „ohne ungebührliche Verzögerung“ in den Transferklauseln seiner Abkommen die Möglichkeit, Transfers zu verzögern und damit den in Art. 59 EG vorgesehenen vorübergehenden Maßnahmen Wirksamkeit zu verschaffen. Gleichwohl träfe dies nicht auf die Art. 57 Abs. 2 EG und 60 Abs. 1 EG zu, und selbst im Hinblick auf Art. 59 EG ist zweifelhaft, ob die Wendung in diesem Sinne ausgelegt werden kann.

60 Schweden trägt vor, infolge einer Klausel in seinen Abkommen, nach der Transfers im Einklang mit den schwedischen Rechtsvorschriften erfolgen müssen, könne es nie zu einem Verstoß der Abkommen gegen das Gemeinschaftsrecht kommen. Nicht alle Abkommen Schwedens enthalten diese Klausel. Im Übrigen ist auch hier fragwürdig, ob sie sich auf das Gemeinschaftsrecht bezieht.

61 Schließlich führen sowohl Österreich als auch Schweden an, dass auf ihre Abkommen die clausula rebus sic stantibus Anwendung finde. Dieser Lehrsatz ist im Wiener Vertragsrechtsübereinkommen verankert und als völkerrechtlicher Grundsatz allgemein anerkannt.(20) Nach Auffassung Österreichs und Schwedens wäre die Ausübung der Gemeinschaftszuständigkeit nach den Art. 59 EG und 60 Abs. 1 EG ein Ausnahmefall. Infolgedessen fielen ihre Abkommen unter diesen Grundsatz und könnten nicht gegenüber Gemeinschaftsvorschriften durchgesetzt werden. Der Grundsatz rebus sic stantibus findet jedoch nur unter sehr engen Voraussetzungen Anwendung, und ob diese im vorliegenden Fall erfüllt sind, ist streitig.

62 Alle diese Argumente sind zurückzuweisen. Für Art. 307 EG darf die definitive Auslegung von Klauseln in einem Abkommen oder die Anwendung eines kontroversen Instituts des Völkerrechts wie rebus sic stantibus nicht von Bedeutung sein. Der Gerichtshof hat sich bereits in diesem Sinne geäußert, als er ausführte, dass Art. 307 EG bereits dann eingreift, wenn eine Übereinkunft unvereinbar sein kann.(21)

C – Angewendete Mittel zur Behebung der Unvereinbarkeit

63 Soweit eine Unvereinbarkeit im Sinne von Art. 307 EG besteht, haben die Mitgliedstaaten alle geeigneten Mittel zu ihrer Behebung anzuwenden.

64 Schweden hielt sein Verhalten für rechtmäßig und lehnte es daher ab, innerhalb der Frist, die die Kommission in ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt hatte, tätig zu werden. Damit hat Schweden seine Verpflichtung aus Art. 307 EG verletzt.

65 Österreich nahm eine ähnliche Haltung ein, erklärte aber im Unterschied zu Schweden, es arbeite an einer Klausel betreffend „Organisationen der regionalen Wirtschaftsintegration“ (REIO) für sein Musterinvestitionsabkommen. Nach dieser Klausel habe ein Abkommen keinen Bestand, wenn es mit einer gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung kollidiere. Allerdings fände die Klausel lediglich auf zukünftige Übereinkünfte Anwendung. Bezüglich der Abkommen, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, begnügt sich Österreich mit dem Hinweis, dass Gespräche mit China „in naher Zukunft“ geplant seien und dass Neuverhandlungen über das Abkommen mit Russland begonnen hätten, jedoch bis zum Abschluss der Arbeiten an der REIO-Klausel ausgesetzt worden seien.

66 Das einzige konkrete Mittel, zu dem Österreich innerhalb der Frist, die die Kommission in ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt hatte, gegriffen hat, ist die Aufnahme von Verhandlungen über ein Abkommen. Es ist Österreich zuzuschreiben, dass diese Verhandlungen später ausgesetzt wurden. Dementsprechend bin ich der Meinung, dass Österreich ebenfalls seine Verpflichtung aus Art. 307 EG verletzt hat.

67 Obwohl Österreich und Schweden keinerlei zweckdienliche Maßnahmen zur Behebung der Unvereinbarkeit getroffen haben, machen sie geltend, die Verpflichtung aus Art. 307 EG gehe nicht so weit, dass sie zur Kündigung ihrer Abkommen gezwungen seien. Hierzu tragen einige Mitgliedstaaten vor, bei der Festlegung des Umfangs der Verpflichtung aus Art. 307 EG zur Behebung von Unvereinbarkeiten seien die Interessen ihrer Investoren im Ausland zu berücksichtigen.

68 Art. 307 EG schreibt vor, dass die Mitgliedstaaten alle geeigneten Mittel anwenden, um eine Unvereinbarkeit zu beheben. Der Gerichtshof hat bereits klargestellt, worin diese Mittel bestehen können, nämlich Änderung und notfalls Kündigung der Übereinkünfte.(22) Den Mitgliedstaaten ist das zu erreichende Resultat vorgegeben, im Übrigen unterliegen sie keiner anderen Einschränkung, als dass die angewendeten Mittel rechtmäßig sein müssen.

69 Insoweit dürfen sie sicherlich die Interessen ihrer Investoren berücksichtigen. Dies kann jedoch niemals dazu führen, dass die Mitgliedstaaten von ihrer Verpflichtung zur Beachtung des Gemeinschaftsrechts befreit werden, sofern eine solche Befreiung nicht in einer speziellen Vorschrift vorgesehen ist. In Anerkennung früher eingegangener völkerrechtlicher Verpflichtungen der Mitgliedstaaten lässt Art. 307 EG bereits bestimmte Abweichungen vom Gemeinschaftsrecht zu. Damit soll den Mitgliedstaaten jedoch nicht die Befugnis verliehen werden, derartigen Verpflichtungen Vorrang vor gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen einzuräumen, wenn dies den Interessen ihrer Investoren entgegenkommt.(23)

70 Allerdings bin ich der Meinung, dass die Kündigung als ultima ratio anzusehen ist.(24) Der Grund hierfür liegt jedoch darin, dass der Vertrag es so weit wie möglich eher vermeidet, in bereits bestehende völkerrechtliche Verpflichtungen der Mitgliedstaaten einzugreifen.

IV – Ergebnis

71 Demnach schlage ich dem Gerichtshof vor, festzustellen, dass Österreich und Schweden gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 307 EG verstoßen haben, indem sie nicht alle geeigneten Mittel angewandt haben, um die Unvereinbarkeiten zwischen ihren vor ihrem Beitritt geschlossenen bilateralen Investitionsabkommen mit Art. 10 EG in Verbindung mit den Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG zu beheben.

(1) .

(2) – Mit China (BGBl. 537/1986, in Kraft getreten am 11. Oktober 1986), Malaysia (BGBl. 537/1986, in Kraft getreten am 1. Januar 1987), der Russischen Föderation (BGBl. 387/1991, in Kraft getreten am 1. September 1991; das Abkommen war ursprünglich mit der ehemaligen UdSSR abgeschlossen worden, wurde aber durch den in BGBl. 257/1994 bekannt gemachten Notenwechsel zwischen Österreich und der Russischen Föderation weiter angewendet), Korea (BGBl. 523/1991, in Kraft getreten am 1. November 1991), der Türkei (BGBl. 612/1991, in Kraft getreten am 1. Januar 1992) und Kap Verde (BGBl. 83/1993, in Kraft getreten am 1. April 1993).

(3) – Mit Vietnam (SÖ 1994:69, in Kraft getreten am 2. August 1994), Argentinien (SÖ 1992:91, in Kraft getreten am 28. September 1992), Bolivien (SÖ 1992:19, in Kraft getreten am 3. Juli 1992), der Côte d’Ivoire (SÖ 1966:31, in Kraft getreten am 3. November 1966), Ägypten (SÖ 1979:1, in Kraft getreten am 29. Januar 1979), Hongkong (SÖ 1994:19, in Kraft getreten am 26. Juni 1994), Indonesien (SÖ 1993:68, in Kraft getreten am 18. Februar 1993), China (SÖ 1982:28, in Kraft getreten am 29. März 1982), Madagaskar (SÖ 1967:33, in Kraft getreten am 23. Juni 1967), Malaysia (SÖ 1979:17, in Kraft getreten am 6. Juli 1979), Pakistan (SÖ 1981:8, in Kraft getreten am 14. Juni 1981), Peru (SÖ 1994:22, in Kraft getreten am 1. August 1994), Senegal (SÖ 1968:22, in Kraft getreten am 23. Februar 1968), Sri Lanka (SÖ 1982:16, in Kraft getreten am 30. April 1982), Tunesien (SÖ 1985:25, in Kraft getreten am 13. Mai 1985), Jemen (SÖ 1983:110, in Kraft getreten am 23. Februar 1984), Jugoslawien (SÖ 1979:29, in Kraft getreten am 21. November 1979; im Gefolge eines am 28. Februar 2002 in Stockholm geschlossenen Abkommens wurde das Abkommen mit Serbien und Montenegro verlängert).

(4) – Sanktionen gemäß Art. 60 Abs. 1 EG sind bereits gegen die Côte d’Ivoire sowie gegen Serbien und Montenegro verhängt worden, also Länder, mit denen Schweden Abkommen geschlossen oder weiter angewandt hat. Die Kommission hat jedoch keine Kollision zwischen diesen Sanktionen und den von Schweden geschlossenen Abkommen geltend gemacht.

(5) – Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 18. November 2003, Budvar (C‑216/01, Slg. 2003, I‑13617, Randnr. 146), und vom 10. März 1998, T. Port (C‑364/95 und C‑365/95, Slg. 1998, I‑1023, Randnr. 60), sowie die Schlussanträge von Generalanwalt Lenz in der Rechtssache Evans (Urteil vom 28. März 1995, C‑324/93, Slg. 1995, I‑563, Nr. 34). Hinsichtlich Vertragspflichten sind zur Feststellung von Unvereinbarkeiten nach Art. 307 EG die gleichen Prüfungsschritte zu vollziehen wie zur Feststellung eines Verstoßes nach Art. 226 EG.

(6) – Citadelle , Antoine de Saint-Exupéry, éd. Gallimard, coll. NRF, 1948, S. 167.

(7) – Mehrere Mitgliedstaaten haben der Kommission zu Recht mangelnde Klarheit hinsichtlich der genauen Rechtsquelle für die Vertragsverpflichtung vorgehalten, da die Kommission im Laufe des Verfahrens ihre Argumente gewechselt hat.

(8) – Selbst die Kommission hat ihren Klagegrund, dass die Investitionsabkommen „mögliche zukünftige Gemeinschaftsmaßnahmen verletzen“, dahin umformuliert (Abschnitt III ihrer Erwiderung), dass eine Unvereinbarkeit mit den Art. 57 Abs. 2 EG, 59 EG und 60 Abs. 1 EG vorliege.

(9) – Zur gleichen Problematik führte Generalanwalt Tizzano in seinen verbundenen Schlussanträgen in den die „Open-skies-Abkommen“ betreffenden Rechtssachen (C‑466/98 bis C‑469/98, C‑471/98, C‑472/98, C‑475/98 und C‑476/98, Urteile vom 5. November 2002, Slg. 2002, ab I‑9427) aus, dass „die der Gemeinschaft zugewachsene Außenzuständigkeit in Bereichen, die bereits durch Abkommen der Mitgliedstaaten geregelt waren, für sich nicht bewirken kann, dass diese Abkommen mit den [Zuständigkeitsvorschriften] unvereinbar werden“ (Nr. 113). Der Gerichtshof hat sich zu diesem Punkt nicht geäußert, weil er zu der Auffassung gelangte, dass die streitigen Abkommen durch nach dem Beitritt geschlossene und außerhalb des Geltungsbereichs von Art. 307 EG liegende Abkommen ersetzt worden seien.

(10) – Vorausgesetzt, sie beachten Art. 56 EG, der die Auferlegung von Beschränkungen verbietet, oder vorausgesetzt, die auferlegten Beschränkungen sind durch ein öffentliches Interesse oder durch Art. 58 EG gerechtfertigt.

(11) – Vgl. die Schlussanträge von Generalanwalt Tizzano in der Rechtssache Budvar (C‑216/01, Urteil in Fn. 5 angeführt, Nr. 150) sowie meine eigenen Schlussanträge in der Rechtssache Kadi (C‑402/05, anhängig, Nr. 32).

(12) – Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. Dezember 1997, Inter-Environnement Wallonie (C‑129/96, Slg. 1997, I‑7411, Randnr. 43).

(13) – Urteil Inter-Environnement Wallonie, in Fn. 12 angeführt, Randnr. 45.

(14) – Vgl. meine Untersuchung dieser Verpflichtung im Rahmen eines Verfahrens nach Art. 226 EG in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Kommission/Belgien (C‑422/05, Urteil vom 14. Juni 2007, Slg. 2007, I‑4749, Nrn. 27 bis 51).

(15) – Entsprechend kann nach ständiger Rechtsprechung der Umstand, dass es eine bestimmte Tätigkeit in einem Mitgliedstaat nicht gibt, den Mitgliedstaat nicht von seiner Verpflichtung entbinden, eine Richtlinie umzusetzen, die sich auf diese Tätigkeit bezieht: vgl. Urteil Kommission/Belgien, in Fn. 14 angeführt, Randnr. 59 und die dort angeführte Rechtsprechung. Vgl. auch das in einigen Erklärungen der Mitgliedstaaten erwähnte Urteil vom 22. Oktober 1998, Kommission/Frankreich („Foie gras“, C‑184/96, Slg. 1998, I‑6197).

(16) – Zum Handeln von Mitgliedstaaten während der Frist zur Umsetzung von Richtlinien habe ich schon in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Kommission/Belgien, in Fn. 14 angeführt, dargelegt, dass die „nationale Regelung … Pflichten vorsehen [kann], deren Erfüllung der auf Gemeinschaftsebene vorgenommenen Harmonisierung ihre Wirksamkeit nehmen könnte, oder Optionen, die noch über die Frist für die Umsetzung der Richtlinie hinaus bestehen und ihrerseits die weitere Entwicklung der Gemeinschaftsentscheidungen beeinflussen können“ (Nr. 49).

(17) – Urteil vom 14. Oktober 1980, Burgoa (812/79, Slg. 1980, 2787, Randnr. 6).

(18) – Österreich argumentiert, die Unvereinbarkeit ließe sich aufgrund bestimmter Formulierungen in der fraglichen Klausel vermeiden, während Schweden das gleiche Argument in Bezug auf andere Klauseln in seinen Abkommen geltend macht. Ich werde auf diese Argumente unten, Punkt ii, eingehen.

(19) – Urteil vom 4. Juli 2000, Kommission/Portugal (C‑62/98, Slg. 2000, I‑5171, Randnr. 49).

(20) – Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969, Art. 62, „Grundlegende Änderung der Umstände“: „(1) Eine grundlegende Änderung der beim Vertragsabschluss gegebenen Umstände, die von den Vertragsparteien nicht vorausgesehen wurde, kann nicht als Grund für die Beendigung des Vertrags oder den Rücktritt von ihm geltend gemacht werden, es sei denn a) das Vorhandensein jener Umstände bildete eine wesentliche Grundlage für die Zustimmung der Vertragsparteien, durch den Vertrag gebunden zu sein, und b) die Änderung der Umstände würde das Ausmaß der auf Grund des Vertrags noch zu erfüllenden Verpflichtungen tiefgreifend umgestalten. (2) Eine grundlegende Änderung der Umstände kann nicht als Grund für die Beendigung des Vertrags oder den Rücktritt von ihm geltend gemacht werden, a) wenn der Vertrag eine Grenze festlegt oder b) wenn die Vertragspartei, welche die grundlegende Änderung der Umstände geltend macht, diese durch Verletzung einer Vertragsverpflichtung oder einer sonstigen, gegenüber einer anderen Vertragspartei bestehenden internationalen Verpflichtung selbst herbeigeführt hat. (3) Kann eine Vertragspartei nach Absatz 1 oder 2 eine grundlegende Änderung der Umstände als Grund für die Beendigung des Vertrags oder den Rücktritt von ihm geltend machen, so kann sie die Änderung auch als Grund für die Suspendierung des Vertrags geltend machen.“

(21) – Siehe oben, Fn. 17.

(22) – Vgl. oben, Fn. 19.

(23) – Vgl. entsprechend Urteil Kommission/Portugal, in Fn. 19 angeführt, Randnr. 50, zur Berücksichtigung der außenpolitischen Interessen der Mitgliedstaaten.

(24) – Vgl. auch die Schlussanträge von Generalanwalt Mischo in der Rechtssache Kommission/Portugal (Urteil in Fn. 19 angeführt, Nr. 69).