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Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 18.09.2008 – C-161/07

Generalanwalt · ECLI:EU:C:2008:512

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, festzustellen, dass Österreich seine Verpflichtungen aus Art. 43 EG verletzt hat, indem es vermutet, dass Gesellschafter einer Personengesellschaft und Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 % aus Mitgliedstaaten, die der Europäischen Union am 1. Mai 2004 beigetreten sind, mit Ausnahme von Malta und Zypern, in einem Beschäftigungsverhältnis stehen, ihnen verbietet, eine Tätigkeit auszuüben, und sie daran hindert, ihre Personengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung einzutragen, wenn sie diese Vermutung nicht widerlegen. (1) . (2) – Art. 24 der Akte über die Bedingungen des Beitritts der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik und die Anpassungen der die Europäische Union begründenden Verträge (ABl. 2003, L 236, S. 33, im Folgenden: Beitrittsakte) verweist auf die Nrn. 2 der Anhänge V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII und XIV der Beitrittsakte (es gibt jeweils einen Anhang für jeden „neuen“ Mitgliedstaat). (3) – Neben Österreich haben folgende Mitgliedstaaten ihre Arbeitsmärkte noch nicht vollständig geöffnet: Belgien, Dänemark, Frankreich und Deutschland. (4) – BGBl 1975/218, zuletzt geändert durch BGBl I 2005/101. (5) – § 1 Abs. 2 lit. l und m AuslBG. Der Begriff „‚neue‘ Mitgliedstaaten“ umfasst in Folge Zypern und Malta nicht mehr. (6) – § 2 Abs. 2 lit. a und b AuslBG. (7) – § 2 Abs. 4 AuslBG. (8) – Ebd. (9) – Ebd. (10) – Ebd. (11) – § 15 AuslBG. (12) – In der mündlichen Verhandlung hat Österreich vorgetragen, dass in einem Jahr 150 positive Feststellungen getroffen worden seien. Dem seien 100 000 Genehmigungen des Zugangs zum österreichischen Arbeitsmarkt nach dem AuslBG gegenübergestanden. Die Zahl der negativen Feststellungen und die Zahl der Gesellschafter, die kein Feststellungsverfahren eingeleitet hatten, nachdem sie als Beschäftigte eingestuft worden waren, ist nicht angegeben worden. (13) – Vgl. Urteil vom 9. März 1999, Centros (C‑212/97, Slg. 1999, I‑1459, Randnr. 19). (14) – Vgl. Urteil vom 30. November 1995, Gebhard (C‑55/94, Slg. 1995, I‑4165, Randnr. 23): „Das … Niederlassungsrecht … umfasst … die Aufnahme und Ausübung selbständiger Tätigkeiten jeder Art … im Hoheitsgebiet jedes anderen Mitgliedstaats.“ (15) – Einen anderen Rechtfertigungsgrund kann ich nicht erkennen. Österreich hat auch behauptet, Angehörige der „neuen“ Mitgliedstaaten davor zu schützen, dass ihnen als Folge des Versuchs, durch die Gründung von Personengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung Zugang zu seinem Arbeitsmarkt zu finden, das vorteilhaftere nationale Arbeitsrecht vorenthalten werde. Selbst wenn es angemessenen Schutz bieten würde, ihnen die Ausübung einer Tätigkeit zu verbieten, was zweifelhaft ist, leuchtet nicht ein, warum nur Angehörige der „neuen“ Mitgliedstaaten betroffen sind oder – um es positiver zu sagen – solchen zusätzlichen Schutz benötigen (vgl. Schlussanträge von Generalanwalt Léger in der Rechtssache Kommission/Österreich, C‑168/04, Slg. 2006, I‑9041, Nr. 62, zur Notwendigkeit eines allgemeinen Arbeitnehmerschutzes). Außerdem geht dieses Argument wiederum von der Annahme aus, dass sie tatsächlich Arbeitnehmer sind. (16) – Vgl. Fn. 13. (17) – Vgl. Urteil vom 13. Dezember 2007, Kommission/Italien (C‑465/05, Slg. 2007, I‑11091, Randnr. 76). (18) – Zum Beispiel könnten Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil von mehr als 25 % an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die nicht als Arbeitnehmer eingestuft werden, später einen Teil ihres Anteils verkaufen. (19) – Vgl. Urteile vom 14. März 2006, Kommission/Frankreich (C‑177/04, Slg. 2006, I‑2461, Randnr. 70), und vom 10. April 2008, Ing. Aigner (C‑393/06, Slg. 2008, I‑0000, Randnr. 54). (20) – Wie oben erwähnt, können sie immer die Niederlassungsfreiheit nutzen, wenn sie ein Unternehmen gründen möchten, da aber die Beschränkung der Eintragung von Personengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung nicht gerechtfertigt werden kann, muss diese Situation hier nicht geprüft werden. (21) – Vgl. Urteile vom 20. November 2001, Jany (C‑268/99, Slg. 2001, I‑8615, Randnrn. 34, 70 und 71), und vom 8. Juni 1999, Meeusen (C‑337/97, Slg. 1999, I‑3289, Randnr. 15). (22) – Vgl. Urteile vom 27. Juni 1996, Asscher (C‑107/94, Slg. 1996, I‑3089, Randnr. 25), und vom 3. Juli 1986, Lawrie-Blum (66/85, Slg. 1986, 2121, Randnr. 17). (23) – Zum Beispiel gibt es in manchen Mitgliedstaaten traditionell Arbeitnehmervertreter in der Unternehmensleitung.

Schlußanträge des Generalanwalts

1 Die vorliegende Rechtssache betrifft die Ausnahmen von der Freizügigkeit der Arbeitnehmer, die in Bezug auf die Mitgliedstaaten, die der Europäischen Union im Jahr 2004 beigetreten sind („neue“ Mitgliedstaaten), während eines Übergangszeitraums zulässig sind, und das Ausmaß, in dem sie die Niederlassungsfreiheit, von der keine derartigen Ausnahmen zulässig sind, beeinflussen können.

2 Österreich macht von diesem Übergangszeitraum Gebrauch und unterwirft fast alle Arbeitnehmer aus den „neuen“ Mitgliedstaaten derselben Regelung wie Arbeitnehmer aus Drittstaaten. Um Gesetzesumgehungen zu verhindern, wird vermutet, dass alle Gesellschafter einer Personengesellschaft und die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 % (Minderheitsgesellschafter) Arbeitnehmer sind. Erst wenn sie diese Vermutung widerlegen, können sie ihre Tätigkeiten ausüben oder ihre Personengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung in Österreich eintragen lassen.

3 Die Kommission ist der Ansicht, dass Österreich durch die Anwendung dieser Regelung auf Gesellschafter aus den „neuen“ Mitgliedstaaten die Niederlassungsfreiheit verletzt habe. Es stellt sich daher die Frage, wie weit die Mitgliedstaaten gehen können, um die zulässigen Ausnahmen von der Arbeitnehmerfreizügigkeit zu sichern.

I – Tatsächlicher und rechtlicher Rahmen

4 Am 1. Mai 2004 sind bekanntlich die Tschechische Republik, Estland, Zypern, Lettland, Litauen, Ungarn, Malta, Polen, Slowenien und die Slowakische Republik der Europäischen Union beigetreten.

5 Nach Art. 24 der Beitrittsakte sind Übergangsmaßnahmen einschließlich Ausnahmen von der Arbeitnehmerfreizügigkeit erlaubt, die in mehreren Anhängen aufgeführt werden: Für einen Zeitraum von fünf Jahren nach dem Beitritt dürfen die „alten“ Mitgliedstaaten die nationalen Maßnahmen zur Regulierung des Zugangs von Arbeitnehmern aus den „neuen“ Mitgliedstaaten zu ihren Arbeitsmärkten weiterhin anwenden.(2) Viele „alte“ Mitgliedstaaten, unter ihnen Österreich, haben von diesem Übergangszeitraum Gebrauch gemacht.(3)

6 Das Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) reguliert den Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt.(4) Es ist für Arbeitnehmer aus Drittstaaten bestimmt und gilt grundsätzlich nicht für Gemeinschaftsarbeitnehmer. Durch eine Übergangsbestimmung gilt es jedoch auch für Arbeitnehmer aus den „neuen“ Mitgliedstaaten mit Ausnahme von Zypern und Malta.(5)

7 Das AuslBG definiert „Beschäftigung“, um zu bestimmen, wer unter den Arbeitnehmerbegriff und folglich in den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt. Es stellt zunächst ganz allgemein fest, dass als Beschäftigung die Verwendung „in einem Arbeitsverhältnis“ oder „in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis“ gilt.(6) Es wird auch darauf hingewiesen, dass für die Beurteilung dieser Verhältnisse „der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend“ ist.(7)

8 Ein Beschäftigungsverhältnis wird jedoch in einer bestimmten Situation vermutet: Gesellschafter einer Personengesellschaft und Minderheitsgesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung werden als Arbeitnehmer eingestuft, wenn sie Arbeitsleistungen für ihre Gesellschaft erbringen. § 2 Abs. 4 AuslBG bestimmt:

„… Eine Beschäftigung [wie oben definiert] liegt insbesondere auch dann vor, wenn

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden …“

9 Nach Angaben Österreichs soll mit dieser Vermutung die Praxis bekämpft werden, das AuslBG durch die Gründung von Personengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung zu umgehen. Österreich behauptet z. B., dass „… zahlreiche Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einer Vielzahl von Gesellschaftern gegründet wurden, die ihre Tätigkeiten faktisch wie Arbeitnehmer ausgeführt haben, weil sie hinsichtlich ihrer Tätigkeit der Anordnungsbefugnis eines – in der Regel österreichischen – Gesellschafters unterstanden, dem im Gesellschaftsvertrag beherrschender Einfluss eingeräumt wurde“.

10 Um eine solche Vermutung zu widerlegen, muss der Gesellschafter beim Arbeitsmarktservice die Feststellung beantragen, dass „ein wesentlicher Einfluss“ auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch ihn „persönlich ausgeübt wird“, wofür den Gesellschafter die Beweislast trifft.(8)

11 Falls das Arbeitsmarktservice nicht binnen drei Monaten entscheidet, darf der Gesellschafter die Tätigkeit aufnehmen.(9) Es wird angenommen, dass er das auch tun darf, wenn dem Antrag früher stattgegeben wird.

12 Umgekehrt untersagt eine Abweisung dem Gesellschafter die Ausübung der Tätigkeit, bis ihm nach den allgemeinen Voraussetzungen des AuslBG der Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt als Arbeitnehmer gewährt wird. Tatsächlich hat er die Tätigkeit im Fall einer Abweisung sogar nach Ablauf der Frist binnen einer Woche zu beenden.(10)

13 Die Kommission behauptet, ohne dass Österreich dies bestritten hätte, dass die Vermutung einer Beschäftigung die Eintragung von Gesellschaften nach österreichischem Recht weiter kompliziert.

14 Wenn ein Angehöriger eines „neuen“ Mitgliedstaats die Eintragung einer Personengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung beantragt, wird von den österreichischen Behörden entweder die genannte Feststellung durch das Arbeitsmarktservice oder ein Befreiungsschein verlangt. Um für Letzteren in Frage zu kommen, muss er während der letzten acht Jahre mindestens fünf Jahre in Österreich erlaubt beschäftigt gewesen und rechtmäßig niedergelassen sein – Bedingungen, die selten erfüllt sind.(11)

15 In der mündlichen Verhandlung hat sich jedoch herausgestellt, dass die österreichischen Behörden, die für die Eintragung zuständig sind, über ein gewisses Ermessen bei der Anwendung des AuslBG verfügen. Sie verlangen die genannten Dokumente anscheinend nicht immer, sondern konzentrieren sich auf bestimmte Sektoren, insbesondere das Baugewerbe. Daher scheint die Zahl von Feststellungen der Selbständigkeit durch das Arbeitsmarktservice niedrig zu sein.(12)

II – Vorgerichtliches Verfahren

16 Mit Schreiben vom 16. März 2005 teilte die Kommission Österreich mit, dass ihrer Ansicht nach die Einstufung von Gesellschaftern von Personengesellschaften und Minderheitsgesellschaftern von Gesellschaften mit beschränkter Haftung als Arbeitnehmer nach dem AuslBG zu einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit im Sinne von Art. 43 EG führe. Sie forderte Österreich auf, sich binnen zwei Monaten zu äußern.

17 Am 19. Mai 2005 wies Österreich in seiner Antwort den Vorwurf einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit zurück. Die Einstufung als Arbeitnehmer habe den Zweck, eine Umgehung des AuslBG zu verhindern und sei eine nach der vorübergehenden Ausnahme von der Arbeitnehmerfreizügigkeit zulässige nationale Maßnahme. Folglich sei sie gerechtfertigt und verhältnismäßig.

18 Am 4. Juli 2006 ließ die Kommission den österreichischen Behörden eine mit Gründen versehene Stellungnahme zukommen, in der die von Österreich vorgetragene Rechtfertigung zurückgewiesen wurde. Sie setzte Österreich eine Frist von zwei Monaten, um die erforderlichen Maßnahmen zur Beseitigung der vorgeworfenen Beschränkung der Niederlassungsfreiheit zu ergreifen.

19 In seiner Stellungnahme vom 7. September 2006 hielt Österreich seinen Standpunkt aufrecht, dass die Beschränkung die Arbeitnehmerfreizügigkeit betreffe und durch die Notwendigkeit, das ordnungsgemäße Funktionieren des Arbeitsmarkts zu schützen, gerechtfertigt sei.

20 Daraufhin hat die Kommission die vorliegende Klage nach Art. 226 EG erhoben. Litauen hat beantragt, als Streithelferin zur Unterstützung der Kommission zugelassen zu werden.

21 Die Kommission beantragt somit, „festzustellen, dass die Republik Österreich, indem für die Eintragung von Gesellschaften … auf Antrag der Staatsangehörigen der neuen Mitgliedstaaten der EU – mit Ausnahme Maltas und Zyperns – die Feststellung ihrer Selbständigkeit durch das Arbeitsmarktservice oder die Vorlage eines Befreiungsscheines erforderlich ist, wobei für die Feststellung der Selbständigkeit … ein Feststellungsverfahren durchzuführen ist, während dessen Dauer … die selbständige Tätigkeit nicht ausgeübt werden kann, gegen Artikel 43 EG verstoßen hat“.

III – Würdigung

22 Mehrere Aspekte der österreichischen Regelung werfen Fragen zum Gemeinschaftsrecht auf: a) Sie zielt auf Staatsangehörige der „neuen“ Mitgliedstaaten ab, b) hindert sie daran, ihre Personengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung eintragen zu lassen, c) verbietet ihnen, eine Tätigkeit auszuüben, d) als Folge ihrer Einstufung als Arbeitnehmer, e) die vermutet wird und zu deren Widerlegung ein Feststellungsverfahren durch das Arbeitsmarktservice erforderlich ist. Dies läuft auf Beschränkungen des Niederlassungsrechts hinaus, die überdies nur manchen Gemeinschaftsangehörigen auferlegt werden.

23 Diese Beschränkungen können trotz ihres diskriminierenden Charakters durch die Notwendigkeit gerechtfertigt sein, die Wirksamkeit der während eines Übergangszeitraums zulässigen Beschränkungen der Feizügigkeit von Arbeitnehmern aus den „neuen“ Mitgliedstaaten zu gewährleisten. Es stellt sich daher die Frage, wo die Grenze zwischen Beschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit, die in diesem Fall hingenommen werden muss, und der durch den Vertrag gewährleisteten Niederlassungsfreiheit, die geschützt werden muss, zu ziehen ist.

24 Die Kommission hat sich auf die Anforderungen konzentriert, die die österreichischen Behörden bei der Eintragung einer Personengesellschaft oder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung an die Angehörigen der „neuen“ Mitgliedstaaten stellen. Diese Eintragungserfordernisse beschränken die Niederlassungsfreiheit zweifellos.(13) Sie sind jedoch der Sache nach auch mit einer anderen Beschränkung verbunden, nämlich dass Gesellschaftern verboten wird, die Tätigkeit auszuüben.

25 Nach österreichischem Recht dürfen Gesellschafter einer Personengesellschaft und Minderheitsgesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung aus den „neuen“ Mitgliedstaaten ihre Tätigkeiten nicht aufnehmen, bis das österreichische Arbeitsmarktservice feststellt, dass sie nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stehen, oder sie einen Befreiungsschein erhalten. Unabhängig von Eintragungserfordernissen beschränkt dieses Verbot die Niederlassungsfreiheit der Gesellschafter.(14)

26 Diesen beschränkenden Maßnahmen liegt die Vermutung nach österreichischem Recht zugrunde, dass solche Gesellschafter als Arbeitnehmer einzustufen sind. Wegen dieser Einstufung können sie weder ihre Tätigkeit ausüben noch ihre Gesellschaften eintragen lassen und müssen, um dies tun zu können, gegenüber dem Arbeitsmarktservice nachweisen, dass ein „wesentlicher Einfluss“ auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch sie „persönlich ausgeübt wird“. Die Vermutung einer Beschäftigung und die Voraussetzungen, unter denen sie widerlegt werden kann, bilden den Kern der Beschränkungen des Niederlassungsrechts.

27 Österreich trägt vor, dass diese Beschränkungen zur Kontrolle des Zugangs zu seinem Arbeitsmarkt erforderlich seien. Die Beitrittsakte erlaube Österreich, nationale Maßnahmen zur Regulierung dieses Zugangs für einen Übergangszeitraum beizubehalten. Dies führt zur ersten Frage, die ich unten in Abschnitt A behandeln will: Kann das an Gesellschafter aus den „neuen“ Mitgliedstaaten gerichtete Verbot, eine Tätigkeit auszuüben, bis sie die Vermutung einer Beschäftigung widerlegt haben, wodurch die Eintragung ihrer Gesellschaften verhindert wird, gerechtfertigt werden?

28 Diese Frage stellt sich jedoch aus einer ungewöhnlichen Situation heraus. Nutzer der Niederlassungsfreiheit aus dem Vertrag können nach österreichischem Recht als Arbeitnehmer eingestuft werden. Das führt notwendigerweise zu einer zweiten Frage, der ich mich in Abschnitt B widmen werde: Ist diese Einstufung als Arbeitnehmer nach dem Gemeinschaftsrecht rechtmäßig?

29 Eine solche Frage, die die Trennlinie zwischen der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Niederlassungsfreiheit berührt, ist über die Beitrittsakte und ihre Übergangsmaßnahmen hinaus von Bedeutung.

A – Kann das an Gesellschafter aus den „neuen“ Mitgliedstaaten gerichtete Verbot, eine Tätigkeit auszuüben, bis sie eine Vermutung einer Beschäftigung widerlegt haben, wodurch die Eintragung ihrer Gesellschaften verhindert wird, gerechtfertigt werden?

30 Nach der österreichischen Regelung können Gesellschafter aus den „neuen“ Mitgliedstaaten eine Tätigkeit nicht frei ausüben oder ihre Personengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung eintragen lassen. Um das tun zu können, müssen sie in Anbetracht der schwer zu erfüllenden Voraussetzungen zum Erhalt eines Befreiungsscheins, der sie auch dazu berechtigen würde, gegenüber dem Arbeitsmarktservice nachweisen, dass sie nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stehen. Eine solche Regelung ist offenkundig diskriminierend und könnte deshalb nur unter Berufung auf eine Vertragsbestimmung gerechtfertigt werden.

31 Die Kommission macht geltend, dass die einschlägige Vertragsbestimmung Art. 46 EG sei, da die Maßnahmen die Niederlassungsfreiheit beschränkten, und dass kein in dieser Bestimmung genannter Rechtfertigungsgrund zur Anwendung komme. Österreich trägt vor, dass die Maßnahmen durch die in der Beitrittsakte geregelte Ausnahme von der Arbeitnehmerfreizügigkeit gerechtfertigt werden könnten.

32 Die Beitrittsakte erlaubt „älteren“ Mitgliedstaaten wie Österreich, nationale Maßnahmen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt für Arbeitnehmer aus den „neuen“ Mitgliedstaaten regeln, in Kraft zu lassen. Diese Ausnahme ist offensichtlich ein Sonderfall und sollte eng ausgelegt werden. Sie kann nur dafür verwendet werden, den Zugang zum Arbeitsmarkt zu regeln, und nicht zu irgendeiner anderen Erwerbstätigkeit; nichtsdestoweniger muss sie, was den Arbeitsmarkt betrifft, wirksam angewandt werden.

33 Dennoch sollte man immer daran denken, dass eine solche Ausnahme Angehörige der „neuen“ Mitgliedstaaten daran hindert, von einer Grundfreiheit und folglich von der umfassenden Rechtsstellung als Gemeinschaftsbürger Gebrauch zu machen. Man sollte besonders darauf achten, eine Erstreckung der Ausnahme auf andere Grundfreiheiten nicht zu erlauben. Jede Berufung auf Ausnahmen, die in Bezug auf Angehörige der „neuen“ Mitgliedstaaten zulässig sind, um zusätzliche Beschränkungen – vor allem anderer Grundfreiheiten – zu rechtfertigen, denen andere Gemeinschaftsbürger nicht unterliegen, sollte mit größtem Misstrauen behandelt werden.

34 Wenn Gesellschafter aus den „neuen“ Mitgliedstaaten ihre Tätigkeit auf dem österreichischen Arbeitsmarkt als Arbeitnehmer und im Wettbewerb mit anderen Arbeitnehmern ausüben, hat Österreich nach der Beitrittsakte ein sich aus dem Vertrag ergebendes Recht, diese Tätigkeit zu verbieten.

35 Das setzt voraus, dass ihre Einstufung als Arbeitnehmer nach österreichischem Recht richtig und nach dem Gemeinschaftsrecht rechtmäßig ist, eine Frage, die ich in Abschnitt B behandeln werde. Wie ich dort auch erläutern werde, können die Gesellschafter aus den „neuen“ Mitgliedstaaten, falls sie tatsächlich Arbeitnehmer sind, die Niederlassungsfreiheit nicht zur Ausübung ihrer Tätigkeit nutzen. Es versteht sich von selbst, dass von einer Rechtfertigung des Verbots in einer solchen Situation nicht die Rede sein kann – die Niederlassungsfreiheit ist nicht anwendbar.

36 Wenn andererseits Gesellschafter aus den „neuen“ Mitgliedstaaten keine Arbeitnehmer sind und die Einstufung durch Österreich nicht richtig ist, kommt die Niederlassungsfreiheit zur Anwendung. Eine Rechtfertigung ist notwendig, um Gesellschaftern zu verbieten, ihre Tätigkeit auszuüben, aber Österreich wird nicht mehr in der Lage sein, sich auf die Regulierung seines Arbeitsmarkts zu berufen, wie es nach der Beitrittsakte erlaubt ist, weil die Gesellschafter keine Arbeitnehmer sind.(15)

37 Während Gesellschafter eine Tätigkeit entweder als Arbeitnehmer oder im Rahmen der Niederlassungsfreiheit ausüben müssen, gilt das nicht bei der Eintragung von Gesellschaften oder Unternehmen. Die Eintragung ist als ein Schritt zur Gründung eines Unternehmens in einem anderen Mitgliedstaat immer von der Niederlassungsfreiheit umfasst.(16)

38 Daher läuft es auf eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit hinaus, wenn die Eintragung einer Personengesellschaft oder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verhindert wird, und diese Beschränkung muss gerechtfertigt werden. Eine solche Verhinderung ergibt sich auch aus der Vermutung nach österreichischem Recht, dass der einzutragende Gesellschafter ein Arbeitnehmer ist. Kann diese Vermutung mit der in der Beitrittsakte enthaltenen Ausnahme von der Arbeitnehmerfreizügigkeit gerechtfertigt werden?

39 Wenn Österreich durch die Beitrittsakte erlaubt ist, den Zugang zu seinem Arbeitsmarkt weiterhin zu regulieren, sollte damit auch erlaubt sein, die notwendigen Mechanismen zur Durchführung dieser Regulierung einzurichten. Falls Gesellschafter aus „neuen“ Mitgliedstaaten tatsächlich Arbeitnehmer sind, dann wird ihnen durch die Verhinderung der Eintragung ihrer Gesellschaften die rechtliche Möglichkeit genommen, eine Tätigkeit auszuüben. Dieser Durchführungsmechanismus ist allerdings unverhältnismäßig, ungeeignet und sogar willkürlich.

40 Die Verhinderung der Eintragung ist unverhältnismäßig, weil sie die Gründung der juristischen Person behindert, unabhängig vom Vorliegen einer begründeten Behauptung, dass sie an einer Umgehung von österreichischem Recht beteiligt ist. Es wird einfach angenommen, dass jede Personengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Gesellschaftern aus den „neuen“ Mitgliedstaaten in eine solche Konstruktion verwickelt ist. Außerdem wäre es den österreichischen Behörden möglich, ex post zu beurteilen, ob jemand eine bestimmte Tätigkeit als Arbeitnehmer ausübt.(17) Tatsächlich wäre diese Beurteilung einfacher und genauer, wenn die Tätigkeit ausgeübt wird.

41 Die Maßnahme erscheint auch ungeeignet, da der Gesellschafterstatus geändert werden kann, sobald dem Gesellschafter durch die Eintragung erlaubt worden ist, die Tätigkeit aufzunehmen.(18) Schließlich scheinen die österreichischen Behörden die Regelung nach ihrem Ermessen anzuwenden und sie für Sektoren wie das Baugewerbe vorzubehalten – vermutlich aus politischen und wirtschaftlichen Gründen, die jedoch den Standards der Rechtssicherheit, der Transparenz und der Vorhersehbarkeit nicht genügen.(19)

42 Kurz gesagt stellt es immer eine ungerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar, wenn Gesellschafter auf der Grundlage der Vermutung daran gehindert werden, ihre Personengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung eintragen zu lassen, dass sie in einem Beschäftigungsverhältnis stehen. Andererseits kann es sein, dass das an Gesellschafter gerichtete Verbot, eine Tätigkeit auszuüben, entweder nicht in den Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit fällt oder zu einer ungerechtfertigten Beschränkung dieser Freiheit führt, je nachdem, ob die Gesellschafter zu Recht als Arbeitnehmer eingestuft werden oder nicht. Deshalb wende ich mich nun diesem Problem zu.

B – Ist die Einstufung von Gesellschaftern aus den „neuen“ Mitgliedstaaten als Arbeitnehmer rechtmäßig?

43 Im vorliegenden Fall wird Gesellschaftern aus den „neuen“ Mitgliedstaaten verboten, ihre Tätigkeiten in Österreich auszuüben, weil sie als Arbeitnehmer eingestuft werden. Das stellt entweder eine zulässige Ausnahme von der Arbeitnehmerfreizügigkeit oder eine ungerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar.

44 In einer solchen Situation ist die Frage, wer Arbeitnehmer ist, nicht mehr nach österreichischem Recht zu beurteilen, sondern unterliegt gemeinschaftsrechtlicher Prüfung. Sie kann nur beantwortet werden unter Bezugnahme auf die gemeinschaftsrechtliche Definition des Begriffs des Arbeitnehmers, wie er vom Gerichtshof im Zuge der Auslegung der Bestimmungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit entwickelt worden ist.

45 Da wir uns mit der Grenze zwischen Arbeitnehmerfreizügigkeit und Niederlassungsfreiheit befassen, ist bei einer solchen Prüfung insbesondere auf den Begriff der Unterordnung zu verweisen. Gemeinschaftsbürger, die Tätigkeiten in einem anderen Mitgliedstaat ausüben möchten, können das entweder als Arbeitnehmer unter Nutzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit oder als Selbständige unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit tun.(20) Um als Selbständige zu gelten, dürfen sie nicht im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses arbeiten und müssen die Verantwortung für ihre Tätigkeit tragen.(21) Wenn sie andererseits im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses arbeiten, werden sie als Arbeitnehmer angesehen.(22)

46 Diese Unterscheidung sollte nach nationalem Recht bei der Anwendung einer zulässigen Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit erhalten bleiben. Wenn sich die anzuwendende nationale Definition des Begriffs des Arbeitnehmers als zu weit herausstellt und die Nutzer der Niederlassungsfreiheit umfasst, wird sie der Ursprung einer ungerechtfertigten Beschränkung sein. Es stellt sich daher die Frage, wie weit das österreichische Recht diese Unterscheidung aufrechterhält.

47 Die Einstufung als Arbeitnehmer nach österreichischem Recht hängt im vorliegenden Fall nicht vom Kriterium der Unterordnung ab. Wenn Angehörige der „neuen“ Mitgliedstaaten Gesellschafter einer Personengesellschaft und Minderheitsgesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung sind, wird vermutet, dass sie Arbeitnehmer sind, wenn sie Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen, die „typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden“.

48 Der Umfang dieses Kriteriums des österreichischen Rechts ist faktisch grenzenlos. Eine Tätigkeit, die im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wird, kann grundsätzlich auch selbständig ausgeübt werden. Somit verweist das Kriterium wohl auf den gesellschaftlichen Hintergrund in Österreich und auf Österreichs Traditionen in Bezug auf die Ausübung von Tätigkeiten entweder in einem Beschäftigungsverhältnis oder durch Selbständige. Es ist kein Wunder, dass die österreichischen Behörden, wenn sie diese Bestimmung anwenden sollen, anscheinend über ein äußerst weites Ermessen verfügen.

49 Dementsprechend werden Gesellschafter aus den „neuen“ Mitgliedstaaten, die eine Tätigkeit ausüben, die in Österreich typischerweise von unselbständig Beschäftigten ausgeübt wird, nach österreichischem Recht als Arbeitnehmer eingestuft, unabhängig davon, ob das im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses geschieht. Diese Einstufung umfasst sicher auch Gesellschafter, die ihre Tätigkeit nicht im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses ausüben und daher die Niederlassungsfreiheit nutzen können sollten.

50 Unter diesen Umständen bin ich der Ansicht, dass die Einstufung als Arbeitnehmer nach österreichischem Recht in diesem Zusammenhang zu einer ungerechtfertigten Beschränkung der Niederlassungsfreiheit führt.

51 Der Umstand, dass Gesellschafter aus den „neuen“ Mitgliedstaaten beim Arbeitsmarktservice die Feststellung beantragen können, dass sie nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stehen, ändert daran nichts. Erstens stellt die Vermutung, dass sie Arbeitnehmer sind, selbst eine ungerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar, der andere Gemeinschaftsbürger nicht unterliegen. Zweitens stehen die Kriterien für die Erteilung dieser Feststellung und für die Widerlegung der Vermutung wiederum nicht im Zusammenhang mit dem Kriterium der Unterordnung, und es kann nicht gewährleistet werden, dass Personen, denen die Niederlassungsfreiheit zugutekommt, nicht erfasst werden.

52 Das österreichische Recht verlangt, dass Gesellschafter beweisen, dass ein „wesentlicher Einfluss“ auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch sie „persönlich ausgeübt wird“. Ein Gesellschafter, der seine Tätigkeit nicht im Rahmen eines Verhältnisses der Unterordnung ausübt, hat jedoch möglicherweise kein Interesse an der Unternehmensleitung und delegiert Geschäftsführungsaufgaben an andere Gesellschafter, obwohl er dennoch das Risiko der Tätigkeit trägt. Umgekehrt schließt das Ausüben einer Tätigkeit im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses einen Einfluss auf die Unternehmensleitung nicht aus.(23)

IV – Ergebnis

53 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, festzustellen, dass Österreich seine Verpflichtungen aus Art. 43 EG verletzt hat, indem es vermutet, dass Gesellschafter einer Personengesellschaft und Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 % aus Mitgliedstaaten, die der Europäischen Union am 1. Mai 2004 beigetreten sind, mit Ausnahme von Malta und Zypern, in einem Beschäftigungsverhältnis stehen, ihnen verbietet, eine Tätigkeit auszuüben, und sie daran hindert, ihre Personengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung einzutragen, wenn sie diese Vermutung nicht widerlegen.

(1) .

(2) – Art. 24 der Akte über die Bedingungen des Beitritts der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik und die Anpassungen der die Europäische Union begründenden Verträge (ABl. 2003, L 236, S. 33, im Folgenden: Beitrittsakte) verweist auf die Nrn. 2 der Anhänge V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII und XIV der Beitrittsakte (es gibt jeweils einen Anhang für jeden „neuen“ Mitgliedstaat).

(3) – Neben Österreich haben folgende Mitgliedstaaten ihre Arbeitsmärkte noch nicht vollständig geöffnet: Belgien, Dänemark, Frankreich und Deutschland.

(4) – BGBl 1975/218, zuletzt geändert durch BGBl I 2005/101.

(5) – § 1 Abs. 2 lit. l und m AuslBG. Der Begriff „‚neue‘ Mitgliedstaaten“ umfasst in Folge Zypern und Malta nicht mehr.

(6) – § 2 Abs. 2 lit. a und b AuslBG.

(7) – § 2 Abs. 4 AuslBG.

(8) – Ebd.

(9) – Ebd.

(10) – Ebd.

(11) – § 15 AuslBG.

(12) – In der mündlichen Verhandlung hat Österreich vorgetragen, dass in einem Jahr 150 positive Feststellungen getroffen worden seien. Dem seien 100 000 Genehmigungen des Zugangs zum österreichischen Arbeitsmarkt nach dem AuslBG gegenübergestanden. Die Zahl der negativen Feststellungen und die Zahl der Gesellschafter, die kein Feststellungsverfahren eingeleitet hatten, nachdem sie als Beschäftigte eingestuft worden waren, ist nicht angegeben worden.

(13) – Vgl. Urteil vom 9. März 1999, Centros (C‑212/97, Slg. 1999, I‑1459, Randnr. 19).

(14) – Vgl. Urteil vom 30. November 1995, Gebhard (C‑55/94, Slg. 1995, I‑4165, Randnr. 23): „Das … Niederlassungsrecht … umfasst … die Aufnahme und Ausübung selbständiger Tätigkeiten jeder Art … im Hoheitsgebiet jedes anderen Mitgliedstaats.“

(15) – Einen anderen Rechtfertigungsgrund kann ich nicht erkennen. Österreich hat auch behauptet, Angehörige der „neuen“ Mitgliedstaaten davor zu schützen, dass ihnen als Folge des Versuchs, durch die Gründung von Personengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung Zugang zu seinem Arbeitsmarkt zu finden, das vorteilhaftere nationale Arbeitsrecht vorenthalten werde. Selbst wenn es angemessenen Schutz bieten würde, ihnen die Ausübung einer Tätigkeit zu verbieten, was zweifelhaft ist, leuchtet nicht ein, warum nur Angehörige der „neuen“ Mitgliedstaaten betroffen sind oder – um es positiver zu sagen – solchen zusätzlichen Schutz benötigen (vgl. Schlussanträge von Generalanwalt Léger in der Rechtssache Kommission/Österreich, C‑168/04, Slg. 2006, I‑9041, Nr. 62, zur Notwendigkeit eines allgemeinen Arbeitnehmerschutzes). Außerdem geht dieses Argument wiederum von der Annahme aus, dass sie tatsächlich Arbeitnehmer sind.

(16) – Vgl. Fn. 13.

(17) – Vgl. Urteil vom 13. Dezember 2007, Kommission/Italien (C‑465/05, Slg. 2007, I‑11091, Randnr. 76).

(18) – Zum Beispiel könnten Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil von mehr als 25 % an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die nicht als Arbeitnehmer eingestuft werden, später einen Teil ihres Anteils verkaufen.

(19) – Vgl. Urteile vom 14. März 2006, Kommission/Frankreich (C‑177/04, Slg. 2006, I‑2461, Randnr. 70), und vom 10. April 2008, Ing. Aigner (C‑393/06, Slg. 2008, I‑0000, Randnr. 54).

(20) – Wie oben erwähnt, können sie immer die Niederlassungsfreiheit nutzen, wenn sie ein Unternehmen gründen möchten, da aber die Beschränkung der Eintragung von Personengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung nicht gerechtfertigt werden kann, muss diese Situation hier nicht geprüft werden.

(21) – Vgl. Urteile vom 20. November 2001, Jany (C‑268/99, Slg. 2001, I‑8615, Randnrn. 34, 70 und 71), und vom 8. Juni 1999, Meeusen (C‑337/97, Slg. 1999, I‑3289, Randnr. 15).

(22) – Vgl. Urteile vom 27. Juni 1996, Asscher (C‑107/94, Slg. 1996, I‑3089, Randnr. 25), und vom 3. Juli 1986, Lawrie-Blum (66/85, Slg. 1986, 2121, Randnr. 17).

(23) – Zum Beispiel gibt es in manchen Mitgliedstaaten traditionell Arbeitnehmervertreter in der Unternehmensleitung.