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Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 30.04.2009 – C-301/07

Generalanwalt Einschlägiges Gemeinschaftsrecht · ECLI:EU:C:2009:274

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Demnach schlage ich vor, die vom Obersten Gerichtshof (Österreich) vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten: 1. Eine Gemeinschaftsmarke ist gemeinschaftsweit als „in der Gemeinschaft bekannte“ Marke im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke geschützt, wenn sie in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft bekannt ist. Was unter einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft in diesem Sinne zu verstehen ist, richtet sich nicht nach nationalen Grenzen, sondern muss im Rahmen einer Prüfung aller relevanten Umstände des Falles beurteilt werden, insbesondere unter Berücksichtigung i) des Publikums, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, und des Anteils dieses Publikums, dem die Marke bekannt ist, sowie ii) der Beachtlichkeit des Gebiets, in dem die Bekanntheit besteht, unter Gesichtspunkten wie dessen geografische Ausdehnung, Bevölkerungszahl und wirtschaftliche Bedeutung. 2. Eine Gemeinschaftsmarke, die in einem Gebiet bekannt ist, das keinen wesentlichen Teil der Gemeinschaft darstellt, genießt keinen auf dieses Gebiet beschränkten Schutz nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94. Folglich kann auch kein auf dieses Gebiet beschränktes Verletzungsverbot erlassen werden. (1) . (2) – Verordnung des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1). (3) – Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1), die vor Kurzem durch die Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (kodifizierte Fassung) (ABl. L 299, S. 25) ersetzt (inhaltlich allerdings nicht geändert) worden ist. (4) – Vgl. jeweils erster Erwägungsgrund der beiden Maßnahmen. (5) – Vgl. Vorschlag einer Verordnung des Rates über die Gemeinschaftsmarke, KOM(80) 635 endg., S. 23, erster Absatz. (6) – Vgl. z. B. Urteil vom 8. Mai 2008, Eurohypo/HABM (C‑304/06 P, Slg. 2008, I‑3297, Randnr. 54), zum Umfang der in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung und in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie genannten absoluten Eintragungshindernisse einer Marke sowie Urteil vom 7. September 2006, Bovemij Verzekeringen (C‑108/05, Slg. 2006, I‑7605, Randnr. 22), das sich mit Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie und Art. 7 Abs. 3 der Verordnung befasst. (7) – Vgl. dritter Erwägungsgrund. (8) – Im Urteil vom 9. Januar 2003, Davidoff (C‑292/00, Slg. 2003, I‑389, Randnr. 30), hat der Gerichtshof Art. 5 Abs. 2 dahin ausgelegt, dass diese Vorschrift auch dann Anwendung findet, wenn die von den beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen sehr wohl ähnlich sind. (9) – Urteil vom 14. September 1999 (C‑375/97, Slg. 1999, I‑5421). (10) – Die Begründung für diese Komponente des Tatbestandsmerkmals ist in Randnr. 23 des Urteils dargelegt, in der der Gerichtshof ausführt, dass hinsichtlich der älteren Marke, für die der Inhaber Rechtsschutz in Anspruch nimmt, ein bestimmter Bekanntheitsgrad beim Publikum nachgewiesen werden müsse, um dartun zu können, dass das Publikum zwischen der Marke, für die Schutz beansprucht wird, und der jüngeren Marke, durch die sich der Inhaber in seinen Rechten verletzt sieht, gegebenenfalls eine Verbindung herstellt. (11) – Nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie in einem „Mitgliedstaat“, nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung in der „Gemeinschaft“. (12) – Randnr. 24. (13) – Randnr. 25. (14) – Randnr. 26. (15) – Randnr. 27. (16) – Randnrn. 29 und 31. (17) – Vgl. oben, Nr. 3, und die in Fn. 6 angeführte Rechtsprechung. (18) – Vgl. unten, Nr. 36. (19) – Vgl. erster und zweiter Erwägungsgrund sowie Art. 1 Abs. 2 der Verordnung. (20) – Vgl. erster Erwägungsgrund (Hervorhebung nur hier). (21) – Vgl. zu den dabei anzuwendenden Maßstäben Urteil General Motors, in Fn. 9 angeführt, Randnrn. 24 f. (22) – Randnr. 28. (23) – Urteil vom 22. November 2007 (C‑328/06, Slg. 2007, I‑10093). (24) – Es sind durchaus Sachverhalte vorstellbar, bei denen ein nationales Gericht nach Bestimmung des maßgeblichen Publikums berechtigterweise zu dem Ergebnis kommen könnte, dass die Bekanntheit innerhalb eines begrenzten geografischen Gebiets das Merkmal „in der Gemeinschaft bekannt“ erfüllt, und zwar wenn das maßgebliche Publikum (ausnahmsweise) auf dieses Gebiet beschränkt ist. So könnte wohl eine Marke für auf Schottenrockhersteller ausgerichtete Produkte dem Zielpublikum in der Gemeinschaft bekannt sein, das (wahrscheinlich) auf einen (Teil eines) einzigen Mitgliedstaat(s) beschränkt wäre. Ich vermute jedoch, dass solche Fälle eher selten sein werden. (25) – Art. 50 Abs. 1 Buchst. a sieht im Wesentlichen den Verfall einer Gemeinschaftsmarke vor, wenn sie innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Gemeinschaft nicht ernsthaft benutzt worden ist. (26) – Entscheidung vom 28. Februar 2007 (Sache R 1209/2005-1). (27) – Rechtssache Reno Schuhcentrum/HABM (T‑173/07, anhängig). (28) – Vgl. oben, Fn. 4. (29) – Vgl. Vorschlag einer Ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung des Markenrechts der Mitgliedstaaten (KOM[80] 635 endg.) ( Bulletin der Europäischen Gemeinschaften , Beilage 5/80, S. 14, dritter Absatz): „[Der Vorschlag für eine] Verordnung verfolgt auf andere Weise die gleichen Ziele wie die Richtlinie. …“ (30) – Vgl. oben, Nrn. 3 und 29 sowie Fn. 19 und 20. (31) – Vgl. Ausführungen zur ersten Frage. (32) – Offenbar ist Pago auch Inhaberin einer nationalen Marke für ihr Produkt. Eines der ungelösten Rätsel des Vorlagebeschlusses – dem ich jedoch nicht weiter nachgehen will – lautet, warum die Verfahren vor den nationalen Gerichten nicht auf die nationale Marke von Pago, sondern auf ihre Gemeinschaftsmarke gestützt wurden. (33) – Der Schutz der Rechte aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. a und b sowie Art. 9 Abs. 1 Buchst. b setzt keinen Nachweis voraus, dass die Marke „in der Gemeinschaft bekannt“ ist. (34) – Vgl. Titel X, 1. Abschnitt, dessen einzige Vorschrift (Art. 90) unmittelbar auf das am 27. September 1968 in Brüssel unterzeichnete Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (im Folgenden: Brüsseler Übereinkommen) verweist. Eine konsolidierte Fassung des Brüsseler Übereinkommens, in der die durch die vier späteren Beitrittsübereinkommen erfolgten Änderungen berücksichtigt sind, ist im ABl. 1998, C 27, S. 1, veröffentlicht. Das Brüsseler Übereinkommen ist inzwischen durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2001, L 12, S. 1, im Folgenden: Brüsseler Verordnung) ersetzt worden. Dänemark und bestimmte bezeichnete Gebiete sind gemäß Art. 299 EG vom Geltungsbereich der Brüsseler Verordnung ausgenommen. (35) – Benannt nach Maßgabe von Art. 91 der Verordnung. (36) – Vgl. Art. 94 Abs. 1 sowie (hinsichtlich einstweiliger Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen) Art. 99 Abs. 2 der Verordnung. (37) – Vgl. den fünfzehnten Erwägungsgrund der Verordnung, dem zufolge die Entscheidungen über die Gültigkeit und die Verletzung der Gemeinschaftsmarke sich wirksam auf das gesamte Gebiet der Gemeinschaft erstrecken müssen. Vgl. auch Urteil vom 14. Dezember 2006, Nokia (C‑316/05, Slg. 2006, I‑12083, Randnrn. 25 und 33), in dem hervorgehoben wird, dass der Schutz der Gemeinschaftsmarken im gesamten Gebiet der Gemeinschaft einheitlich sein müsse. (38) – Vgl. Art. 93 Abs. 5 der Verordnung. (39) – Art. 94 Abs. 2 der Verordnung.

Schlußanträge des Generalanwalts

1 Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 40/94(2) (im Folgenden: Verordnung) ermöglicht dem Inhaber einer Gemeinschaftsmarke, die „in der Gemeinschaft bekannt“ ist, die Benutzung bestimmter, mit der Gemeinschaftsmarke identischer oder ihr ähnlicher Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu verbieten, die nicht denen ähnlich sind, für die die Gemeinschaftsmarke eingetragen ist. Im vorliegenden Fall fragt der Oberste Gerichtshof (Österreich) erstens, ob eine Gemeinschaftsmarke „in der Gemeinschaft bekannt“ ist, wenn sie nur in einem Mitgliedstaat bekannt ist. Bei Verneinung dieser Frage möchte das vorlegende Gericht zweitens wissen, ob eine nur in einem Mitgliedstaat „bekannte“ Marke in diesem Mitgliedstaat nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung geschützt ist, so dass ein auf diesen Mitgliedstaat beschränktes Verletzungsverbot erlassen werden kann.

Einschlägiges Gemeinschaftsrecht

2 Die Verordnung und die Erste Richtlinie 89/104/EWG(3) (im Folgenden: Richtlinie) dienen dem Ziel, Hindernisse für den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr und für den Wettbewerb auf dem Binnenmarkt zu beseitigen.(4) Mit den beiden Rechtsakten werden nicht miteinander konkurrierende, sondern einander ergänzende Regelungen eingeführt.(5) Der Gerichtshof neigt daher dazu, parallele Bestimmungen der Verordnung und der Richtlinie gleich auszulegen.(6)

Die Verordnung

3 Mit Art. 1 der Verordnung wird das Rechtsinstitut der Gemeinschaftsmarke geschaffen. Nach Art. 1 Abs. 2 „[ist d]ie Gemeinschaftsmarke … einheitlich. Sie hat einheitliche Wirkung für die gesamte Gemeinschaft … und ihre Benutzung kann nur für die gesamte Gemeinschaft untersagt werden“.

4 Art. 9 Abs. 1 bestimmt:

„(1) Die Gemeinschaftsmarke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr

a) ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist;

b) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Gemeinschaftsmarke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Gemeinschaftsmarke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird;

c) ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Gemeinschaftsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Gemeinschaft bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.“

Die Richtlinie

5 Die Richtlinie bezweckt die Angleichung „[der]jenigen innerstaatlichen [Marken-]Rechtsvorschriften …, die sich am unmittelbarsten auf das Funktionieren des Binnenmarktes auswirken“(7) .

6 Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie, der Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung entspricht, lautet:

„Die Mitgliedstaaten können ferner bestimmen, dass es dem Inhaber gestattet ist, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, [ (8) ] für die die Marke eingetragen ist, wenn diese in dem betreffenden Mitgliedstaat bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.“

Sachverhalt und Ausgangsverfahren

7 Die PAGO International GmbH (im Folgenden: Pago) ist Inhaberin einer Gemeinschaftsmarke für u. a. Fruchtgetränke und Fruchtsäfte. Wesentlicher Bestandteil der Marke von Pago ist die Darstellung einer grünen Glasflasche (Pago verwendet solche Flaschen seit Jahren für den Vertrieb) mit charakteristischem Etikett und Deckel neben einem mit Fruchtsaft gefüllten Glas, das in großen Buchstaben die Aufschrift „Pago“ aufweist.

8 Die Tirolmilch registrierte Genossenschaft mbH (im Folgenden: Tirolmilch) vertreibt in Österreich ein Fruchtmolkegetränk mit der Bezeichnung „Lattella“ in Glasflaschen, die in mehrfacher Hinsicht (Form, Farbe, Etikett, Deckel) der in der Gemeinschaftsmarke von Pago abgebildeten Flasche gleichen. In der Werbung für ihr Getränk verwendet Tirolmilch eine Abbildung, die – wie die Gemeinschaftsmarke von Pago – eine Flasche neben einem gefüllten Glas zeigt.

9 Unstreitig besteht keine Verwechslungsgefahr, weil die von den Parteien verwendeten Flaschenetiketten mit den in Österreich jeweils sehr bekannten Bezeichnungen „Pago“ und „Lattella“ versehen sind. Der Zusammenfassung des Sachverhalts im Vorlagebeschluss zufolge gehen die Parteien des Ausgangsverfahrens davon aus, dass die Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c insoweit erfüllt sind, als erstens das streitige Zeichen mit demjenigen, für das Pago die Gemeinschaftsmarke zusteht, identisch oder diesem ähnlich ist, und zweitens das von Tirolmilch vertriebene Getränk dem von Pago vertriebenen nicht ähnlich ist.

10 Pago beantragte beim Handelsgericht Wien, Tirolmilch mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, die Marke von Pago dadurch zu verletzen, dass Tirolmilch i) ihr Getränk in den streitigen Flaschen bewirbt, anbietet, in den Verkehr bringt oder auf sonstige Weise benutzt sowie ii) dafür mit einer Abbildung der Flaschen zusammen mit einem gefüllten Glas wirbt. Das Handelsgericht erließ die einstweilige Verfügung, jedoch wurde diese Entscheidung vom Oberlandesgericht Wien abgeändert. Pago legte Revision beim Obersten Gerichtshof ein.

11 Nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs ist die Frage, ob eine Verletzung der Gemeinschaftsmarke von Pago vorliegt, ausschließlich anhand der Verordnung zu beurteilen. Da die Marke von Pago zwar in Österreich, nicht aber unbedingt in anderen Mitgliedstaaten bekannt sei, hält der Oberste Gerichtshof jedoch Hinweise zu der Frage für erforderlich, wie die Formulierung „in der Gemeinschaft bekannt“ in Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung zu verstehen sei. Er hat daher folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist eine Gemeinschaftsmarke gemeinschaftsweit als „bekannte Marke“ im Sinn von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung geschützt, wenn sie nur in einem Mitgliedstaat „bekannt“ ist?

2. Bei Verneinung von Frage 1: Ist eine nur in einem Mitgliedstaat „bekannte“ Marke in diesem Mitgliedstaat nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung geschützt, so dass ein auf diesen Mitgliedstaat beschränktes Verbot erlassen werden kann?

12 Pago, Tirolmilch sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht und waren in der mündlichen Verhandlung vertreten.

Zur ersten Frage

Vorbemerkungen

13 Die Formulierung der ersten Frage legt nahe, dass sie mit „ja“ oder „nein“ zu beantworten ist, was zur Konsequenz hätte, dass die Antwort – wie auch immer sie ausfällt – für alle Fälle gleichermaßen gilt, in denen die streitige Marke lediglich in einem Mitgliedstaat bekannt ist. Meines Erachtens bedarf es jedoch eines flexibleren Ansatzes.

14 Pago ist der Ansicht, dass die erste Frage zu bejahen sei. Nach Auffassung von Tirolmilch ist sie zu verneinen. Die Kommission vertritt einen nuancierteren Standpunkt, kommt jedoch zu dem Ergebnis, dass eine Marke, die in nur einem Mitgliedstaat bekannt ist, in Ausnahmefällen unter Art. 9 Abs. 1 Buchst. c fallen könne.

15 Alle drei Verfahrensbeteiligten sind sich einig, dass das Urteil General Motors(9) als Ausgangspunkt der Prüfung dient.

Urteil General Motors

16 Im Urteil General Motors hat der Gerichtshof Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie (die Parallelvorschrift zu Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung) ausgelegt. Es ging dabei um die Problematik, ob eine Marke „in [einem] Mitgliedstaat bekannt“ ist, wobei es sich bei dem betreffenden „Mitgliedstaat“ um die drei Benelux-Staaten handelt, die im Sinne des Markenrechts als ein einheitliches Gebiet gelten.

17 Sowohl in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie als auch in Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung werden im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der Bekanntheit zwei Komponenten genannt, die beide vorliegen müssen, damit eine Marke Schutz genießen kann. Erstens muss die Marke bekannt sein.(10) Zweitens muss diese Bekanntheit in einem bestimmten geografischen Gebiet bestehen.(11) Im Urteil General Motors hat der Gerichtshof diese Voraussetzungen wie folgt untersucht. Erstens sei unter dem Publikum, bei dem die ältere Marke Bekanntheit erlangt haben müsse, die breite Öffentlichkeit oder ein spezielleres Publikum zu verstehen.(12) Zweitens könne nach den Rechtsvorschriften nicht verlangt werden, dass die Marke einem bestimmten Prozentsatz des Publikums bekannt sei.(13) Drittens müsse die Marke, für die Schutz beansprucht werde, einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt sein, das von den durch diese Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen sei.(14) Schließlich habe das nationale Gericht alle relevanten Umstände des Falles zu berücksichtigen, also insbesondere den Marktanteil der Marke, die Intensität, die geografische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie den Umfang der Investitionen, die der Inhaber zu ihrer Förderung getätigt habe.(15)

18 Der Gerichtshof hat entschieden, dass eine Marke, um in den Genuss eines auf nichtähnliche Waren oder Dienstleistungen erweiterten Schutzes zu kommen, einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt sein müsse, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen sei, und dass es bei einer Benelux-Marke genüge, dass sie in einem wesentlichen Teil des Benelux-Gebiets bekannt sei, der gegebenenfalls einem Teil eines der Benelux-Länder entsprechen könne.(16)

Sollte der Gerichtshof das Urteil General Motors entsprechend heranziehen?

19 Wie ich angedeutet habe, handelt es sich bei Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie und Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung um Parallelvorschriften, und in der Regel legt der Gerichtshof Parallelvorschriften dieser beiden Rechtsakte gleich aus.(17) Ich schließe mich daher der Meinung aller Verfahrensbeteiligten an, dass das Urteil General Motors entsprechend heranzuziehen ist. Folglich ist ein Nachweis des Markeninhabers, dass seine Marke in der gesamten Gemeinschaft bekannt ist, keine Voraussetzung für die Gewährung des in Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung vorgesehenen Schutzes. Bekanntheit in einem „wesentlichen Teil“ genügt. Ist aber ein einziger Mitgliedstaat ein „wesentlicher Teil“ in diesem Sinne? Ist das wirklich der richtige Ansatzpunkt, um sich dem Problem zu nähern?

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

20 Pago vertritt die Auffassung, dass das Urteil General Motors heranzuziehen sei und dass ihre Marke nicht in der gesamten Gemeinschaft bekannt sein müsse. Nach den Tatsachenfeststellungen im Ausgangsverfahren sei die streitige Marke in Österreich landesweit bekannt. Es spreche nichts dagegen, Österreich als wesentlichen Teil der Gemeinschaft zu betrachten. Dementsprechend sei ihre Marke nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. c schutzwürdig. Darüber hinaus beruft sich Pago auf die Systematik der Regelung und führt dabei ein weiteres Argument ein, das sich auf die Auslegung von Art. 50 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung stützt, in dem sich ebenfalls der Begriff „in der Gemeinschaft“ finde. Ich werde auf Letzteres nach einer Prüfung der sich aus dem Urteil General Motors ergebenden Folgen eingehen.(18)

21 Tirolmilch schließt sich der Meinung an, dass das Urteil General Motors entsprechend heranzuziehen sei, weist allerdings darauf hin, dass die erste Frage in einer Weise formuliert sei, die keine Unterscheidung zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten beinhalte. Die Mitgliedstaaten wiesen jedoch enorme Unterschiede in Größe und Bevölkerungszahl auf. Eine Bejahung der ersten Frage führe dazu, dass eine Gemeinschaftsmarke, die lediglich in Malta bekannt sei, das 0,08 % der Bevölkerung der EU und 0,04 % der EU-Wirtschaft ausmache, in der gesamten Gemeinschaft als bekannte Marke geschützt wäre. Vielmehr müsse ermittelt werden, ob das betreffende Gebiet wesentlich im Sinne der Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil General Motors sei. Im Rahmen von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c komme es auf die Grenzen zwischen den Mitgliedstaaten nicht an. Entscheidend sei, ob die Bekanntheit der Marke in einem im Sinne der wirtschaftlichen Bedeutung für die gesamte Gemeinschaft beachtlichen Gebiet vorliege. Insoweit könne unter Umständen das Gebiet eines einzelnen Mitgliedstaats ausreichen, wenn es sich bei diesem um einen (nach wirtschaftlichen Maßstäben) hinreichend großen Mitgliedstaat wie etwa Deutschland handele, nicht aber im Falle eines der kleineren Mitgliedstaaten.

22 Nach Auffassung der Kommission, die ebenfalls das Urteil General Motors heranzieht, ist eine Gemeinschaftsmarke im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c „in der Gemeinschaft bekannt“, wenn sie einem bedeutenden Teil der Gesamtheit der Personen im Gebiet der Gemeinschaft bekannt ist, die als potenzielle Erwerber der von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen Adressaten dieser Marke sind. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Marke „bekannt“ sei, sei zu unterscheiden zwischen der Bestimmung des maßgeblichen Publikums und der Bestimmung des erforderlichen Bekanntheitsgrads.

23 Art. 9 Abs. 1 Buchst. c gewähre Schutz, wenn die Marke einem bedeutenden Teil des maßgeblichen Publikums bekannt sei. Zur Ermittlung des maßgeblichen Publikums sei auf das Gemeinschaftsgebiet ohne Bezugnahme auf nationale Grenzen abzustellen, nicht jedoch auf das Publikum in nur einem Mitgliedstaat.

24 Bekanntheit „in der Gemeinschaft“ setze nicht voraus, dass die Marke in allen Mitgliedstaaten bekannt sei. In bestimmten Ausnahmefällen könne die Bekanntheit in einem einzigen Mitgliedstaat ausreichen, wenn nämlich das maßgebliche Publikum ausschließlich in diesem Staat anzutreffen sei.

25 Die Kommission stellt daher dem Begriff des maßgeblichen Publikums den Begriff des maßgeblichen Gebiets gegenüber.

Würdigung

26 Ich halte das Vorbringen der Hauptverfahrensbeteiligten für die Beantwortung der ersten Frage für nicht besonders hilfreich. So führt die von Pago behauptete Tatsache, dass ihre Marke in Österreich bekannt sei, trotz ihrer Bestätigung durch das vorlegende Gericht nicht weiter. Aus ihr ergibt sich nicht, wie man feststellt, was unter einem wesentlichen Teil der gesamten Gemeinschaft zu verstehen ist, und auch nicht, warum gerade Österreich als wesentlicher Teil der Gemeinschaft anzusehen sein sollte. Da Tirolmilch darauf hinweist, dass es auf nationale Grenzen nicht ankomme, erscheint mir ihre anschließende Argumentation (die sich auf eben diese nationalen Grenzen bezieht) widersprüchlich. Sie mündet außerdem in die (äußerst unangenehme) Frage, welcher Mitgliedstaat bedeutend genug ist, um als „wesentlich“ zu gelten.

27 Im Großen und Ganzen halte ich die Überlegungen der Kommission für einen geeigneten Ausgangspunkt.

28 Mit Art. 9 Abs. 1 Buchst. c soll dem Inhaber einer Gemeinschaftsmarke die Möglichkeit gegeben werden, die mit ihr gewährten ausschließlichen Rechte gegenüber Dritten zu schützen, sofern er nachzuweisen vermag, dass seine Gemeinschaftsmarke in der Gemeinschaft bekannt ist und die übrigen Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c erfüllt sind.

29 Die Verordnung geht von der Prämisse aus, dass die Gemeinschaftsmarke einheitlich ist.(19) Die Gemeinschaftsmarke wurde gerade zu dem Zweck geschaffen, Unternehmen „Marken, mit denen sie ihre Waren oder Dienstleistungen in der gesamten Gemeinschaft ohne Rücksicht auf Grenzen kennzeichnen können“(20), zur Verfügung zu stellen. Vor diesem Hintergrund erscheint mir ein Ansatz, der zur Feststellung des Bekanntheitsgrads einer Gemeinschaftsmarke auf die Grenzen der Mitgliedstaaten abstellt, grundsätzlich verfehlt. Grundlage muss vielmehr sein, dass das Gebiet der Gemeinschaft ohne Rücksicht auf Grenzen als ein einheitliches und unteilbares Ganzes zu betrachten ist. Dementsprechend ist es unerheblich, ob Bekanntheit in einem Mitgliedstaat oder in einer bestimmten Anzahl von Mitgliedstaaten vorliegt. Ebenso ist es unerheblich, ob diese Mitgliedstaaten „groß“, „mittelgroß“ oder „klein“ sind (wie immer man diese Begriffe auch definieren mag).

Heranziehung des Urteils General Motors

30 Zunächst muss festgestellt werden, ob die Marke „bekannt“ ist. Zu diesem Zweck hat das nationale Gericht das von der Marke betroffene Publikum ohne Rücksicht auf die Grenzen der Mitgliedstaaten gemeinschaftsweit zu identifizieren. Nach Identifizierung des maßgeblichen Publikums(21) muss es feststellen, ob Bekanntheit bei einem bedeutenden Teil des Publikums besteht, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist.

31 Sodann muss das nationale Gericht feststellen, ob die Marke „in der Gemeinschaft“ bekannt ist. Dabei hat es davon auszugehen, dass von dem Markeninhaber kein Nachweis für die gemeinschaftsweite Bekanntheit der Marke verlangt wird. Art. 9 Abs. 1 Buchst. c greift bereits ein, wenn die Marke in einem „wesentlichen Teil“ der Gemeinschaft bekannt ist.(22) Das Urteil General Motors enthält keine weiteren Hinweise, wie der Begriff „wesentlicher Teil“ des betreffenden Gebiets zu verstehen ist.

32 Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich jedoch eine negative Abgrenzung des Begriffs „wesentlicher Teil“. In Bezug auf die verwandte Fragestellung, ob eine Marke „notorisch bekannt“ im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie ist, wurde im Urteil Nieto Nuño(23) festgestellt, dass die Stadt Tarragona und ihr Umland innerhalb Spaniens keinen wesentlichen Teil des Mitgliedstaats darstellten. Bei Übertragung dieser Ausführungen auf den Begriff „wesentlicher Teil der Gemeinschaft“ ergibt sich, dass ein „Teil“ dann, wenn er bei objektiver Betrachtung gemessen an seiner Größe und wirtschaftlichen Bedeutung bezogen auf die Gemeinschaft als Ganze geringfügig ist und wenn das maßgebliche Publikum über die gesamte Gemeinschaft verteilt ist(24), nicht als „wesentlicher Teil“ der Gemeinschaft angesehen werden kann. Diese Folgerung ergibt sich aus dem natürlichen Verständnis des Wortes „wesentlich“. Sie entspricht auch dem gesunden Menschenverstand.

33 Es lassen sich zahlreiche und vielfältige Fallgestaltungen vorstellen. Am einen Ende des Spektrums müsste eine Marke für ein an das allgemeine Publikum vertriebenes generisches Produkt, die bei diesem Publikum erhebliche Bekanntheit erlangt hat, wohl in einem weiten geografischen Gebiet bekannt sein, ehe sich annehmen ließe, dass die Marke „in der Gemeinschaft bekannt“ ist. Am entgegengesetzten Ende wäre bei einer Marke für ein bestimmtes Erzeugnis, das an ein spezielles regionales Publikum vertrieben wird, Bekanntheit in einem deutlich kleineren Gebiet erforderlich. Eine Ware, die an einen Berufsstand vertrieben wird, mag durchaus ein weiteres Gebiet erfassen (je nachdem, wie geografisch weit verteilt die Angehörigen dieses Berufsstands sind), dürfte aber – absolut gesehen – nur einer geringeren Anzahl von Personen bekannt sein als eine Ware, die an das allgemeine Publikum vertrieben wird.

34 Ebenso wie der Begriff des maßgeblichen Publikums lässt sich auch die territoriale Komponente des Begriffs der Bekanntheit nicht zahlenmäßig abstrakt oder anhand einer bestimmten Anzahl von Mitgliedstaaten definieren. Das nationale Gericht wird bei Beurteilung der Frage, ob eine konkrete Marke in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft bekannt ist, mehrere Faktoren zu berücksichtigen haben. Zu diesen Faktoren gehören u. a. die wirtschaftliche Bedeutung des Gebiets innerhalb der Gemeinschaft, die flächenmäßige Ausdehnung der Bekanntheit der Marke sowie die demografische Zusammensetzung des betroffenen Publikums.

35 Zur Feststellung, ob eine ältere Marke im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft bekannt ist, hat das nationale Gericht daher eine Gesamtbetrachtung des Falles vorzunehmen und in Verbindung damit das Publikum zu bestimmen, dem die ältere Marke bekannt ist. Dabei dürfen naturgemäß keine starren Maßstäbe angelegt werden.

36 Schließlich muss ich kurz auf das Vorbringen von Pago zur Systematik der Verordnung eingehen. Pago weist darauf hin, dass der Begriff „in der Gemeinschaft“ auch in Art. 50 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung verwendet werde(25) . Nach ständiger Rechtsprechung reiche für die Zwecke von Art. 50 Abs. 1 Buchst. a die Benutzung selbst in nur einem Mitgliedstaat aus. Wenn also die Benutzung bereits in einem Mitgliedstaat für die Wahrung der Rechte an der Gemeinschaftsmarke hinreiche, müsse entsprechend auch die Bekanntheit in nur einem Mitgliedstaat genügen, um den Schutz nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. c auszulösen.

37 Dieses Argument überzeugt mich nicht.

38 Erstens führt Pago als „ständige Rechtsprechung“ nur die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (im Folgenden: HABM) in der Sache Reno Schuhcentrum/Payless ShoeSource Worldwide(26) an, in der es darum ging, unter welchen Voraussetzungen das Anbringen einer Marke an zur Ausfuhr bestimmten Waren eine „Benutzung in der Gemeinschaft“ darstellt. Diese Entscheidung, die allenfalls aufgrund einer überzeugenden Begründung für den Gerichtshof beachtlich sein könnte, ist also zu einer ganz anderen Problematik ergangen. In ihr ist nicht davon die Rede, dass die Benutzung in einem Mitgliedstaat ausreiche, sondern lediglich, dass die Marke nicht „überall in der Gemeinschaft“ benutzt zu werden brauche. Im Übrigen ist die Entscheidung Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens beim Gericht erster Instanz.(27)

39 Zweitens betrifft Art. 50 die Gründe für den Verfall einer bisher geschützten Marke. Art. 9 bestimmt, welche Rechte eine Gemeinschaftsmarke unter welchen Voraussetzungen gewährt. Der Regelungsgegenstand der beiden Vorschriften ist also äußerst unterschiedlich, und meines Erachtens hilft ein auf Art. 50 Abs. 1 Buchst. a gestütztes (dürftiges) Argument bei der Suche nach der richtigen Auslegung von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c nicht weiter.

40 Zusammenfassend lässt sich sagen: Die Frage, ob eine Gemeinschaftsmarke in der Gemeinschaft bekannt ist, kann nicht anhand des Kriteriums entschieden werden, ob die Marke in irgendeinem Mitgliedstaat bekannt ist. Da die Gemeinschaftsmarke einheitlich ist, muss das Gemeinschaftsgebiet als Ganzes berücksichtigt werden. Zur Beurteilung der Frage, was unter einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft zu verstehen ist, ist das Urteil General Motors entsprechend heranzuziehen. Die Beurteilung muss jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung des Publikums, das von den durch diese Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, sowie der Beachtlichkeit des Gebiets, in dem die Bekanntheit besteht, unter Gesichtspunkten wie dessen geografische Ausdehnung, Bevölkerungszahl und wirtschaftliche Bedeutung bezogen auf das gesamte Gemeinschaftsgebiet vorgenommen werden.

41 Ich schlage daher vor, die erste Vorlagefrage wie folgt zu beantworten: Eine Gemeinschaftsmarke ist gemeinschaftsweit als „in der Gemeinschaft bekannte“ Marke im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 geschützt, wenn sie in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft bekannt ist. Was unter einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft in diesem Sinne zu verstehen ist, richtet sich nicht nach nationalen Grenzen, sondern muss im Rahmen einer Prüfung aller relevanten Umstände des Falles beurteilt werden, insbesondere unter Berücksichtigung i) des Publikums, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, und des Anteils dieses Publikums, dem die Marke bekannt ist, sowie ii) der Beachtlichkeit des Gebiets, in dem die Bekanntheit besteht, unter Gesichtspunkten wie dessen geografische Ausdehnung, Bevölkerungszahl und wirtschaftliche Bedeutung.

Zur zweiten Frage

42 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob für den Fall, dass eine lediglich in einem Mitgliedstaat bekannte Gemeinschaftsmarke nicht gemeinschaftsweit geschützt ist, diese im Rahmen von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung jedenfalls in diesem Mitgliedstaat Schutz genießt, so dass ein auf diesen Mitgliedstaat beschränktes Verletzungsverbot erlassen werden kann.

43 Aus der von mir vorgeschlagenen Antwort auf die erste Frage folgt, dass eine nur in einem Mitgliedstaat bekannte Marke nicht als Marke einzustufen ist, die im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c „in der Gemeinschaft bekannt“ ist. Da „Bekanntheit in der Gemeinschaft“ die spezifische Voraussetzung für das Eingreifen von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung ist, könnte man annehmen, dass die Antwort auf die zweite Frage offensichtlich ist. Ist die Voraussetzung nicht erfüllt, besteht kein Schutz. Daraus ergibt sich dann als Antwort auf die zweite Frage (zwangsläufig), dass ein nationales Gericht keine Anordnung zur Durchsetzung eines Rechts erlassen darf, das nicht existiert.

44 Meines Erachtens ist daher die zweite Frage so zu verstehen, dass es eigentlich darum geht, ob eine Gemeinschaftsmarke, die in einem Gebiet bekannt ist, das keinen wesentlichen Teil der Gemeinschaft darstellt, nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung jedenfalls in diesem Gebiet (das dem Hoheitsgebiet eines oder mehrerer Mitgliedstaaten entsprechen kann) geschützt ist, so dass ein auf dieses Gebiet beschränktes Verletzungsverbot erlassen werden kann.

45 Nach Auffassung von Pago wäre die Gemeinschaftsmarke bei Nichtbestehen eines solchen beschränkten Schutzes keine praktikable Alternative – was mit dem durch die Einführung der Gemeinschaftsmarke verfolgten Ziel des Gemeinschaftsgesetzgebers nicht zu vereinbaren sei –, da der Inhaber einer nur in einem einzigen Mitgliedstaat bekannten Marke diese nicht einmal in dem betreffenden Mitgliedstaat schützen könne, wenn er nicht gleichzeitig auch Inhaber einer nationalen Marke sei. Darüber hinaus trete eine in Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung normierte Art der Verletzung – nämlich Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der Gemeinschaftsmarke in unlauterer Weise, also eine Art unlauterer Wettbewerb – in gemeinschaftsweitem Umfang nur sehr selten auf. Daher sei es wichtig, dass ein Markeninhaber Rechtsschutz beschränkt auf den Mitgliedstaat erlangen könne, in dem die Verletzung drohe oder begangen worden sei.

46 Dieser Argumentation vermag ich mich nicht anzuschließen.

47 Erstens dienen die Gemeinschaftsmarke und die nationale Marke zwar insofern einem ähnlichen Zweck(28), als sowohl mit Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung als auch mit (der Parallelvorschrift) Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie Schutz vor einer Beeinträchtigung der Bekanntheit gewährt werden soll. Allerdings erreichen die beiden Vorschriften dieses Ziel auf verschiedenen Wegen(29), und sie gelten in unterschiedlichen Regelungszusammenhängen.

48 Ist eine nationale Marke „in dem betreffenden Mitgliedstaat bekannt“, kann der Inhaber Schutz gemäß Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie im gesamten Gebiet des Mitgliedstaats beanspruchen (vgl. Urteil General Motors). Ist eine Gemeinschaftsmarke „in der Gemeinschaft bekannt“, besteht der Schutz aufgrund der Einheitlichkeit der Gemeinschaftsmarke(30) entsprechend im gesamten Gebiet der Gemeinschaft (und nicht nur in dem „wesentlichen Teil“ des Gemeinschaftsgebiets, in dem hinreichende Bekanntheit für die Feststellung besteht, dass es sich bei der fraglichen Marke tatsächlich um eine Marke handelt, die im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung „in der Gemeinschaft bekannt“ ist).(31)

49 Eben weil der durch die Gemeinschaftsmarke gewährte Schutz so weitreichend ist, müssen meines Erachtens die in der Verordnung genannten Voraussetzungen in vollem Umfang erfüllt sein, um den Schutz auszulösen. Es besteht eine offensichtliche Wechselbeziehung zwischen dem Erfordernis eines Nachweises, dass die Bekanntheit der Marke in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft besteht, und der Rechtfertigung der Gewährung eines sich auf das gesamte Gemeinschaftsgebiet erstreckenden Schutzes.

50 Zweitens kann man wohl, wenn ein Unternehmen eine Marke zur (sukzessiven) Benutzung in mehreren Mitgliedstaaten anmelden will, vernünftigerweise davon ausgehen, dass es eher die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke als die mehrerer nationaler Marken in verschiedenen Mitgliedstaaten beantragen wird, sofern keine besonderen Gründe für ein anderes Vorgehen vorliegen. Ich räume ein, dass in Fällen, in denen die Marke in einem Mitgliedstaat (oder in einem wesentlichen Teil davon), nicht jedoch in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft bekannt ist, eine nationale Eintragung in dem betreffenden Mitgliedstaat notwendig sein wird, um die Bekanntheit der Marke dort zu schützen(32), weil dieser Schutz durch die Gemeinschaftsmarke nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung nicht zu erlangen ist.(33) Dies steht im Einklang mit der Systematik, dass die Gemeinschaftsmarke und die nationalen Marken auf verschiedenen Ebenen, aber parallel wirken.

51 Das letzte Argument von Pago kann ganz kurz abgehandelt werden. Der Umfang der Verletzung mag zwar Einfluss darauf haben, welchen Rechtsweg der Inhaber beschreitet, jedoch betrifft dies keine materiell-, sondern eine verfahrensrechtliche Problematik. Für die Frage, ob Schutz nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. c überhaupt besteht, ist dieser Punkt unerheblich.

52 Demnach schlage ich vor, die zweite Vorlagefrage dahin zu beantworten, dass eine Gemeinschaftsmarke, die in einem Gebiet bekannt ist, das keinen wesentlichen Teil der Gemeinschaft darstellt, keinen auf dieses Gebiet beschränkten Schutz nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 genießt. Folglich kann auch kein auf dieses Gebiet beschränktes Verletzungsverbot erlassen werden.

Nachtrag: Alternative Auslegung der zweiten Frage?

53 Da die zweite Frage betont darauf abzielt, ob ein auf nur einen Mitgliedstaat beschränktes Verbot erlassen werden kann, fragt das vorlegende Gericht möglicherweise eigentlich, ob für den Fall, dass einer Marke der Schutz nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung tatsächlich zuerkannt wird, das nationale Gericht ein Verbot der Verletzung dieser Marke erlassen kann, das in seiner Geltung auf einen einzigen Mitgliedstaat beschränkt ist. Auch wenn, wie in meinen Ausführungen zur ersten Frage dargelegt, eine Marke, die „in der Gemeinschaft bekannt“ ist, in der Regel dem maßgeblichen Publikum in einem Gebiet bekannt sein wird, dessen Grenzen nicht deckungsgleich mit den Staatsgrenzen eines einzigen Mitgliedstaats sind und im Allgemeinen darüber hinausgehen, so kann dem Markeninhaber dennoch eine Verletzung seiner Marke in erster Linie – vielleicht sogar ausschließlich – in einem bestimmten Mitgliedstaat drohen. Genau so scheint der Fall hier zu liegen.

54 Bei Zugrundelegung meines Vorschlags zur Beantwortung der ersten Frage dürfte die zweite Frage (in ihrer hier umformulierten Form) rein theoretisch sein. Sollte der Gerichtshof (bzw. das vorlegende Gericht, wenn ihm die Sache wieder vorliegt) allerdings in einer Weise entscheiden, dass im Ergebnis der Schutz nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung tatsächlich eingreift, könnte die umformulierte Frage durchaus bedeutsam werden. Ich werde daher kurz darlegen, wie ich sie beantworten würde.

55 Titel X der Verordnung enthält detaillierte Vorschriften über Zuständigkeit und Verfahren für Klagen, die Gemeinschaftsmarken betreffen. Diese sind eindeutig so konzipiert, dass sie in Verbindung mit anderen einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen funktionieren sollen.(34) Im Einklang mit dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Gemeinschaftsmarke ist vorgesehen, dass in jedem Mitgliedstaat Gemeinschaftsmarkengerichte(35), wenn deren Zuständigkeit gemäß den Zuständigkeitsvorschriften nach Art. 93 Abs. 1 bis 4 begründet ist, für die in einem jeden Mitgliedstaat begangenen oder drohenden Verletzungshandlungen zuständig sind.(36) Der Grund für diese Regelung besteht darin, dass ein entsprechend zuständiges Gemeinschaftsmarkengericht gegebenenfalls extraterritoriale Zuständigkeiten wahrnehmen können muss, um dem Markeninhaber wirksamen Schutz zu gewähren.(37)

56 Allerdings sieht die Verordnung auch eindeutig die Möglichkeit vor, dass der Markeninhaber die Gerichte des Mitgliedstaats anruft, in dem eine Verletzungshandlung begangen worden ist oder droht(38), und in solchen Fällen sind jene Gerichte ausdrücklich „nur für die Handlungen zuständig, die in dem Mitgliedstaat begangen worden sind oder drohen, in dem das Gericht seinen Sitz hat“(39) .

57 Es ist selten – wenn überhaupt jemals – angebracht, dass ein Gericht eine Entscheidung erlässt, die weiter geht, als notwendig ist. Beschränkt sich die Markenverletzung auf einen einzigen Mitgliedstaat (hier Österreich), wird es normalerweise ausreichen, wenn sich die Anordnung, mit der die Verletzung untersagt wird, ebenfalls auf diesen Mitgliedstaat beschränkt. Meines Erachtens enthält die Verordnung keine Bestimmung, die ein zuständiges Gericht am Erlass einer in einer solchen Weise beschränkten Anordnung hindern würde.

58 Ich betone jedoch nochmals, dass meine soeben vorgenommene Würdigung nur gilt, wenn der Schutz nach Maßgabe der Verordnung tatsächlich eingreift.

Ergebnis

59 Demnach schlage ich vor, die vom Obersten Gerichtshof (Österreich) vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:

1. Eine Gemeinschaftsmarke ist gemeinschaftsweit als „in der Gemeinschaft bekannte“ Marke im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke geschützt, wenn sie in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft bekannt ist. Was unter einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft in diesem Sinne zu verstehen ist, richtet sich nicht nach nationalen Grenzen, sondern muss im Rahmen einer Prüfung aller relevanten Umstände des Falles beurteilt werden, insbesondere unter Berücksichtigung i) des Publikums, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, und des Anteils dieses Publikums, dem die Marke bekannt ist, sowie ii) der Beachtlichkeit des Gebiets, in dem die Bekanntheit besteht, unter Gesichtspunkten wie dessen geografische Ausdehnung, Bevölkerungszahl und wirtschaftliche Bedeutung.

2. Eine Gemeinschaftsmarke, die in einem Gebiet bekannt ist, das keinen wesentlichen Teil der Gemeinschaft darstellt, genießt keinen auf dieses Gebiet beschränkten Schutz nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94. Folglich kann auch kein auf dieses Gebiet beschränktes Verletzungsverbot erlassen werden.

(1) .

(2) – Verordnung des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1).

(3) – Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1), die vor Kurzem durch die Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (kodifizierte Fassung) (ABl. L 299, S. 25) ersetzt (inhaltlich allerdings nicht geändert) worden ist.

(4) – Vgl. jeweils erster Erwägungsgrund der beiden Maßnahmen.

(5) – Vgl. Vorschlag einer Verordnung des Rates über die Gemeinschaftsmarke, KOM(80) 635 endg., S. 23, erster Absatz.

(6) – Vgl. z. B. Urteil vom 8. Mai 2008, Eurohypo/HABM (C‑304/06 P, Slg. 2008, I‑3297, Randnr. 54), zum Umfang der in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung und in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie genannten absoluten Eintragungshindernisse einer Marke sowie Urteil vom 7. September 2006, Bovemij Verzekeringen (C‑108/05, Slg. 2006, I‑7605, Randnr. 22), das sich mit Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie und Art. 7 Abs. 3 der Verordnung befasst.

(7) – Vgl. dritter Erwägungsgrund.

(8) – Im Urteil vom 9. Januar 2003, Davidoff (C‑292/00, Slg. 2003, I‑389, Randnr. 30), hat der Gerichtshof Art. 5 Abs. 2 dahin ausgelegt, dass diese Vorschrift auch dann Anwendung findet, wenn die von den beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen sehr wohl ähnlich sind.

(9) – Urteil vom 14. September 1999 (C‑375/97, Slg. 1999, I‑5421).

(10) – Die Begründung für diese Komponente des Tatbestandsmerkmals ist in Randnr. 23 des Urteils dargelegt, in der der Gerichtshof ausführt, dass hinsichtlich der älteren Marke, für die der Inhaber Rechtsschutz in Anspruch nimmt, ein bestimmter Bekanntheitsgrad beim Publikum nachgewiesen werden müsse, um dartun zu können, dass das Publikum zwischen der Marke, für die Schutz beansprucht wird, und der jüngeren Marke, durch die sich der Inhaber in seinen Rechten verletzt sieht, gegebenenfalls eine Verbindung herstellt.

(11) – Nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie in einem „Mitgliedstaat“, nach Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung in der „Gemeinschaft“.

(12) – Randnr. 24.

(13) – Randnr. 25.

(14) – Randnr. 26.

(15) – Randnr. 27.

(16) – Randnrn. 29 und 31.

(17) – Vgl. oben, Nr. 3, und die in Fn. 6 angeführte Rechtsprechung.

(18) – Vgl. unten, Nr. 36.

(19) – Vgl. erster und zweiter Erwägungsgrund sowie Art. 1 Abs. 2 der Verordnung.

(20) – Vgl. erster Erwägungsgrund (Hervorhebung nur hier).

(21) – Vgl. zu den dabei anzuwendenden Maßstäben Urteil General Motors, in Fn. 9 angeführt, Randnrn. 24 f.

(22) – Randnr. 28.

(23) – Urteil vom 22. November 2007 (C‑328/06, Slg. 2007, I‑10093).

(24) – Es sind durchaus Sachverhalte vorstellbar, bei denen ein nationales Gericht nach Bestimmung des maßgeblichen Publikums berechtigterweise zu dem Ergebnis kommen könnte, dass die Bekanntheit innerhalb eines begrenzten geografischen Gebiets das Merkmal „in der Gemeinschaft bekannt“ erfüllt, und zwar wenn das maßgebliche Publikum (ausnahmsweise) auf dieses Gebiet beschränkt ist. So könnte wohl eine Marke für auf Schottenrockhersteller ausgerichtete Produkte dem Zielpublikum in der Gemeinschaft bekannt sein, das (wahrscheinlich) auf einen (Teil eines) einzigen Mitgliedstaat(s) beschränkt wäre. Ich vermute jedoch, dass solche Fälle eher selten sein werden.

(25) – Art. 50 Abs. 1 Buchst. a sieht im Wesentlichen den Verfall einer Gemeinschaftsmarke vor, wenn sie innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Gemeinschaft nicht ernsthaft benutzt worden ist.

(26) – Entscheidung vom 28. Februar 2007 (Sache R 1209/2005-1).

(27) – Rechtssache Reno Schuhcentrum/HABM (T‑173/07, anhängig).

(28) – Vgl. oben, Fn. 4.

(29) – Vgl. Vorschlag einer Ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung des Markenrechts der Mitgliedstaaten (KOM[80] 635 endg.) ( Bulletin der Europäischen Gemeinschaften , Beilage 5/80, S. 14, dritter Absatz): „[Der Vorschlag für eine] Verordnung verfolgt auf andere Weise die gleichen Ziele wie die Richtlinie. …“

(30) – Vgl. oben, Nrn. 3 und 29 sowie Fn. 19 und 20.

(31) – Vgl. Ausführungen zur ersten Frage.

(32) – Offenbar ist Pago auch Inhaberin einer nationalen Marke für ihr Produkt. Eines der ungelösten Rätsel des Vorlagebeschlusses – dem ich jedoch nicht weiter nachgehen will – lautet, warum die Verfahren vor den nationalen Gerichten nicht auf die nationale Marke von Pago, sondern auf ihre Gemeinschaftsmarke gestützt wurden.

(33) – Der Schutz der Rechte aus Art. 9 Abs. 1 Buchst. a und b sowie Art. 9 Abs. 1 Buchst. b setzt keinen Nachweis voraus, dass die Marke „in der Gemeinschaft bekannt“ ist.

(34) – Vgl. Titel X, 1. Abschnitt, dessen einzige Vorschrift (Art. 90) unmittelbar auf das am 27. September 1968 in Brüssel unterzeichnete Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (im Folgenden: Brüsseler Übereinkommen) verweist. Eine konsolidierte Fassung des Brüsseler Übereinkommens, in der die durch die vier späteren Beitrittsübereinkommen erfolgten Änderungen berücksichtigt sind, ist im ABl. 1998, C 27, S. 1, veröffentlicht. Das Brüsseler Übereinkommen ist inzwischen durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2001, L 12, S. 1, im Folgenden: Brüsseler Verordnung) ersetzt worden. Dänemark und bestimmte bezeichnete Gebiete sind gemäß Art. 299 EG vom Geltungsbereich der Brüsseler Verordnung ausgenommen.

(35) – Benannt nach Maßgabe von Art. 91 der Verordnung.

(36) – Vgl. Art. 94 Abs. 1 sowie (hinsichtlich einstweiliger Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen) Art. 99 Abs. 2 der Verordnung.

(37) – Vgl. den fünfzehnten Erwägungsgrund der Verordnung, dem zufolge die Entscheidungen über die Gültigkeit und die Verletzung der Gemeinschaftsmarke sich wirksam auf das gesamte Gebiet der Gemeinschaft erstrecken müssen. Vgl. auch Urteil vom 14. Dezember 2006, Nokia (C‑316/05, Slg. 2006, I‑12083, Randnrn. 25 und 33), in dem hervorgehoben wird, dass der Schutz der Gemeinschaftsmarken im gesamten Gebiet der Gemeinschaft einheitlich sein müsse.

(38) – Vgl. Art. 93 Abs. 5 der Verordnung.

(39) – Art. 94 Abs. 2 der Verordnung.