Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 02.06.2009 – C-196/08

Schlußanträge des Generalanwalts

Schlußanträge des Generalanwalts

I – Einleitung

1 Das Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale Amministrativo Regionale (Regionales Verwaltungsgericht) Siziliens gibt dem Gerichtshof die Möglichkeit, die Regelung der Mechanismen der „öffentlich-rechtlichen Partnerschaften“ im Bereich der Verwaltung öffentlicher Dienstleistungen und ihre Vereinbarkeit mit den Art. 43 EG, 49 EG und 86 EG zu untersuchen(2) .

2 Die direkte Vergabe solcher Leistungen an eine gemischt öffentlich-private Gesellschaft würde gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen, wenn die Mechanismen der Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen umgangen würden. Der Vorwurf erfasst die Formel der Dienstleistungskonzessionen, soweit sie gegen die Art. 43 EG und 49 EG sowie den Grundsatz der Gleichbehandlung, das Diskriminierungsverbot und den Grundsatz der Transparenz(3) verstößt, es sei denn, es werden für die Aufträge in angemessener Weise eigene Mittel oder Einrichtungen eingesetzt(4) .

3 Diesen Fall zeichnet eine Besonderheit aus, die ihn von den bisher vom Gerichtshof beanstandeten Ausschreibungen unterscheidet, denn das italienische Gericht spricht von der direkten Vergabe der Verwaltung der integrierten Wasserversorgung an ein Unternehmen, in dem öffentliche und private Interessen zusammentreffen, betont aber auch, dass dem eine Ausschreibung vorangegangen sei, deren traditionelle Funktion jedoch geändert worden zu sein scheint.

4 In der Tat hat sich die Auswahl des Auftragnehmers oder des Konzessionärs in eine Methode zur Bezeichnung des privaten Gesellschafters der Handelsgesellschaft, die den Auftrag oder die Konzession erhält, verwandelt, ein Zuschlag, der neben den wirtschaftlichen Kosten, die er mit sich bringt, die Erbringung der Dienstleistung einschließt.

5 Im Gegensatz zur Rechtssache Kommission/Österreich(5), in der der Gerichtshof eine „mehrere … Schritte“ umfassende künstliche Konstruktion festgestellt und die In-house-Vergabe an eine gemischt öffentlich-private Gesellschaft für rechtswidrig erklärt hat(6), spielt im vorliegenden Rechtsstreit der Wettbewerb eine Rolle, und zwar in einer bisher unbekannten Form und in einem eher schlichten Verfahren, genügte doch ein einziger Akt, um die Gesellschaft zu gründen, ihr eine Aufgabe zuzuweisen und die Kriterien für die Aufnahme des privaten gewerblichen Partners aufzustellen. Was will man mehr?

6 Es stellt sich die Frage, ob diese methodologische Abkürzung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts vereinbar ist(7) .

II – Anwendbare Vorschriften

A – Gemeinschaftsrecht

1. Der Vertrag von Rom

7 Art. 43 EG bestimmt:

„Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten …

Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen.“

8 Art. 46 EG sieht vor:

„(1) Dieses Kapitel und die aufgrund desselben getroffenen Maßnahmen beeinträchtigen nicht die Anwendbarkeit der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die eine Sonderregelung für Ausländer vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind.

(2) Der Rat erlässt gemäß dem Verfahren des Artikels 251 Richtlinien für die Koordinierung der genannten Vorschriften.“

9 Art. 49 Abs. 1 EG schreibt vor:

„Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.“

10 Art. 86 Abs. 1 EG verpflichtet die Mitgliedstaaten, „in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine diesem Vertrag und insbesondere dessen Artikeln 12 und 81 bis 89 widersprechende Maßnahmen“ zu treffen oder beizubehalten.

2. Die Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen

a) Die traditionellen Sektoren

11 Die Regelungsdichte in Bezug auf Aspekte wie die Kriterien für die Beurteilung der Auswahl im Hinblick auf den Gegenstand des Auftrags oder die progressive Reduzierung des Ermessens des öffentlichen Auftraggebers kündigten eine Reform an, die nach einigen schüchternen Versuchen(8) mit der durch die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (im Folgenden: Richtlinie 2004/18)(9) erfolgten Kodifizierung vollendet wurde.

12 Jedoch unterliegen die Regeln über die Vergabe von Aufträgen den Grundsätzen des Vertrags von Rom, insbesondere dem des freien Warenverkehrs, dem der Niederlassungsfreiheit und dem der Dienstleistungsfreiheit sowie den allgemeineren Grundsätzen wie dem der Gleichbehandlung, dem der Nichtdiskriminierung, dem der gegenseitigen Anerkennung, dem der Verhältnismäßigkeit und dem der Transparenz.

13 Um jedoch ihre volle Wirksamkeit und die Öffnung des Wettbewerbs zu gewährleisten, wurde die Verpflichtung zur „Ausarbeitung von auf diesen Grundsätzen beruhenden Bestimmungen zur gemeinschaftlichen Koordinierung der nationalen Verfahren für die Vergabe solcher Aufträge“ für öffentliche Aufträge, die einen bestimmten Wert überschreiten, eingeführt (zweiter Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18).

14 Im Interesse der Rechtssicherheit stellt Art. 1 der Richtlinie 2004/18 eine ganze Reihe von Begriffsbestimmungen zur Verfügung, von denen ich zunächst zur Abgrenzung der kaum sichtbaren Trennlinie zwischen Auftrag und Konzession Folgende hervorhebe:

– Öffentliche Aufträge: „… zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossene schriftliche entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne dieser Richtlinie“.

– Öffentliche Baukonzessionen: „… Verträge, die von öffentlichen Bauaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Bauleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht“.

– Dienstleistungskonzessionen: „… Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht“.

b) Ausgenommene Sektoren

15 Angesichts der Einzigartigkeit der Märkte für Wasser-, Energie-, Verkehrsversorgung und Postdienste kann die allgemeine Regelung nicht auf sie angewandt werden, ohne ihre Besonderheiten zu berücksichtigen.

16 Abhilfe schuf die Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (im Folgenden: Richtlinie 2004/17)(10), der dieselben Prinzipien zugrunde liegen wie den zuvor genannten(11), wenn auch mit einem anderen Geist als dem, der die Richtlinie 2004/18 leitet, denn das entscheidende Element liegt nicht im Wesen des Vertrags, sondern in der Natur der Tätigkeit, auf die er sich bezieht(12) .

17 Die Richtlinie 2004/17 regelt Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge (Art. 1 Abs. 2 Buchst. b, c und d), stellt sie den Konzessionen gegenüber (Art. 1 Abs. 3 Buchst. a und b) und sieht ihre Anwendbarkeit im Hinblick auf „die Bereitstellung und das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, der Fortleitung und der Abgabe von Trinkwasser“ (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a) sowie auf „die Einspeisung von Trinkwasser in diese Netze“ (Art. 4 Abs. 1 Buchst. b) vor.

B – Italienisches Recht

18 Art. 113 Abs. 5 des Decreto legislativo Nr. 267/2000 vom 18. August 2000 zur Konsolidierung der Bestimmungen über die Gebietskörperschaften (im Folgenden: Decreto legislativo Nr. 267/2000)(13) in seiner in zeitlicher Hinsicht anwendbaren Fassung(14) stellt diesen Körperschaften(15) drei Varianten zur Verwaltung ihrer öffentlichen Dienstleistungen zur Verfügung, in Abhängigkeit davon, ob die Vergabe erfolgt

„a) an Kapitalgesellschaften, die durch öffentliche Ausschreibungsverfahren bestimmt werden;

b) an gemischt öffentlich-private Kapitalgesellschaften, bei denen der private Gesellschafter durch öffentliche Ausschreibungsverfahren ausgewählt worden ist, die die Einhaltung der innerstaatlichen und der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften nach Richtlinien gewährleistet haben, die von den zuständigen Behörden durch spezifische Maßnahmen oder Rundschreiben erlassen worden sind;

c) an Gesellschaften mit vollständig öffentlichem Kapital unter der Voraussetzung, dass die öffentliche Körperschaft oder die öffentlichen Körperschaften, die das Gesellschaftskapital halten, über die Gesellschaft eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausüben und dass die Gesellschaft ihre Tätigkeit im Wesentlichen mit der öffentlichen Körperschaft oder den öffentlichen Körperschaften, die sie kontrollieren, verrichtet“.

19 Buchst. a entspricht dem vertraglichen Verfahren, Buchst. c den internen Aufträgen bzw. der In-house-Vergabe(16), während Buchst. b auf dem rutschigen Gelände der „öffentlich-privaten Partnerschaft“ liegt.

III – Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefragen

20 Die Provincia Regionale di Ragusa und ihre Gemeinden schufen durch Kooperationsabkommen vom 10. Juli 2002 den „Ambiti Territoriali Ottimali“ (im Folgenden: ATO) idrico, dessen wesentliche Aufgabe in der Belieferung der Einrichtung „Servizio Idrico Integrato“ bestand.

21 Am 26. März 2004 übertrug die Conferenza dei Sindaci e del Presidente della Provincia Regionale di Ragusa (Konferenz der Bürgermeister und des Präsidenten der Provinz)(17) die Verwaltung der integrierten Wasserversorgung einer „gemischten Gesellschaft mit überwiegend öffentlichem Kapital“, wie sie in Art. 113 Abs. 5 Buchst. b des Decreto legislativo Nr. 267/2000 vorgesehen ist; am 7. Juni 2005 genehmigte sie den Entwurf des Gründungsakts der SpA und ihre Satzung und bestätigte das Exklusivverhältnis mit der Handelsgesellschaft.

22 Im Amtsblatt der Europäischen Union (Nr. S 195 vom 8. Oktober 2005) wurde eine Ausschreibungsbekanntmachung veröffentlicht, um ein Unternehmen als privaten Minderheitsgesellschafter auszuwählen, dem die operative Tätigkeit und die Durchführung der damit verbundenen Arbeiten übertragen werden sollte.

23 An der Ausschreibung nahmen drei Unternehmsgruppen teil: die Saceccav Depurazioni Sacede SpA, die Acoset SpA (im Folgenden: Acoset) und die Aqualia SpA (im Folgenden: Aqualia).

24 Der Vergabeausschuss schloss Aqualia aus und ließ die übrigen zu, wenngleich, nachdem sie aufgefordert worden waren, zu erklären, ob sie weiterhin interessiert seien, nur Acoset antwortete, dass dies der Fall sei.

25 Dessen ungeachtet wurde am 26. Februar 2007 das Verfahren zur Aufhebung des Verfahrens eingeleitet, da befürchtet wurde, dass es wegen eines Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht rechtswidrig sein könnte. Nach Einholung der erforderlichen Stellungnahmen hob die Konferenz der Bürgermeister und des Präsidenten der Provinz mit Protokoll vom 2. Oktober 2007 das Verfahren schließlich auf und bestimmte gleichzeitig, dass die Dienstleistung über ein Konsortium(18) erfolgen sollte.

26 Acoset focht diesen Verwaltungsakt und die vorhergehenden Akte, auf die er zurückging, mit einer Klage an, machte ihr Recht auf die Zuteilung des Auftrags oder Schadensersatz geltend und beantragte die vorläufige Aussetzung der angefochtenen Maßnahmen.

27 Vor diesem Hintergrund hat das Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia dem Gerichtshof folgende Frage vorgelegt:

Ist das Modell einer eigens für die Durchführung einer bestimmten öffentlichen Dienstleistung von gewerblicher Bedeutung und ausschließlich mit diesem Gesellschaftszweck geschaffenen gemischt öffentlich-privaten Gesellschaft, die unmittelbar mit der fraglichen Dienstleistung beauftragt wird und bei der der private „gewerbliche“ und „operative“ Gesellschafter mittels eines transparenten öffentlichen Verfahrens ausgewählt wird, nachdem sowohl die finanziellen und technischen als auch die gerade die durchzuführende Dienstleistung und die zu erbringenden spezifischen Leistungen betreffenden operativen und verwaltungstechnischen Anforderungen überprüft worden sind, mit dem Gemeinschaftsrecht und insbesondere mit den Verpflichtungen hinsichtlich der Transparenz und des freien Wettbewerbs gemäß den Art. 43, 49 und 86 EG-Vertrag vereinbar?

IV – Das Verfahren vor dem Gerichtshof

28 Der Vorlagebeschluss ist am 14. Mai 2008 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen.

29 In ihren schriftlichen Erklärungen beantragen die Konferenz der Bürgermeister und des Präsidenten der Provinz und die Gemeinde Vittoria, das Ausschreibungsverfahren für nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar zu erklären, denn trotz der öffentlichen Ausschreibung für die Auswahl des privaten Gesellschafters sei die Dienstleistung direkt an die gemischt öffentlich-private Gesellschaft vergeben worden. Die Gemeinden Comiso und Modica begehren eine Vorabentscheidung über die Konsequenzen des fehlenden Interesses von Acoset, nachdem die Ausschreibung aufgehoben worden sei.

30 Acoset, die Kommission sowie die Regierungen Italiens, Österreichs und Polens sprechen sich hingegen dafür aus, dass die Art. 43 EG, 49 EG und 86 EG der Vergabe nicht entgegenstehen, sofern die Garantien des Gemeinschaftsrechts gewährleistet sind.

31 In der mündlichen Verhandlung am 2. April 2008 sind die Vertreter von Acoset, der italienischen Regierung sowie der Kommission erschienen, um mündliche Ausführungen zu machen.

V – Zur Zulässigkeit

A – Eine einleitende Überlegung

32 Auch wenn es niemand angesprochen hat, möchte ich jede Spur eines Zweifels an der gemeinschaftlichen Dimension der Vorlagefrage des Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia zerstreuen, um jeglichem Verdacht entgegenzuwirken, dass es sich um eine rein interne Angelegenheit eines Mitgliedstaats handelt, da sämtliche beteiligten Unternehmen ihren Sitz in Italien haben.

33 Es ist nicht auszuschließen, dass die in Rede stehenden Dienstleistungen angesichts ihrer Bedeutung die Aufmerksamkeit eines anderen, in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmens auf sich ziehen könnten, ein Umstand, der einen gemeinschaftlichen Bezug erkennen lässt (Urteile des Gerichtshofs vom 25. April 1996, Kommission/Belgien(19) und Parking Brixen), verstärkt durch die Auslegung der Grundsätze und der Bestimmungen des Vertrags.

34 Darüber hinaus sollten, wenngleich die ÖPP, wie ich weiter unten ausführlich darlegen werde, nicht harmonisiert wurden, die homogenen Bestimmungen, durch die die öffentlichen Aufträge angeglichen wurden, untersucht und mit der Konzession verglichen werden, jedenfalls als Mittel zur Feststellung der Natur der Dienstleistungen und der Verwaltung, die sie in jedem Fall beinhalten.

B – Der unvollständige Charakter der Vorlagefrage

35 Die österreichische Regierung vertritt die Ansicht, dass das Ersuchen um Auslegung, wenngleich es nachvollziehbar sei und einer Antwort bedürfe, nicht klar genug sei, um für den Rechtsstreit, der in Italien anhängig ist, von Nutzen zu sein, da es weder Angaben zur Spezifizität der Dienstleistung, zum Inhalt der Ausschreibung noch zur Frage der „vorherigen Überprüfung der Anforderungen“ enthalte.

36 Eine sachdienliche Auslegung des Gemeinschaftsrechts, die es gleichzeitig den am Prozess Beteiligten ermöglicht, schriftliche Erklärungen einzureichen (20), ist nur möglich, wenn das nationale Gericht den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen der gestellten Fragen umreißt oder zumindest die tatsächlichen Annahmen erläutert, auf denen diese Fragen beruhen(21) .

37 Der Gerichtshof hat entschieden, dass er die Entscheidung über eine Vorlagefrage nur ablehnen kann, wenn die erbetene Auslegung offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens steht oder wenn das Problem hypothetischer Natur ist(22) .

38 Der Vorlagebeschluss enthält ein Mindestmaß an Erläuterungen zum Bezug von Art. 113 Abs. 5 des Decreto legislativo Nr. 267/2000 zum Ausschreibungsverfahren, das auf seiner Grundlage durchgeführt wurde, und zu den Bestimmungen und den Gemeinschaftsgrundsätzen, an denen es zu messen ist, so dass der Gerichtshof die Frage zu beantworten hat(23), da keiner der Gründe für eine Ad-limine-Zurückweisung gegeben ist.

C – Die Beteiligungsbefugnis von Acoset

39 Die Konferenz und die Gemeinden Comiso und Modica rügen das fehlende Interesse von Acoset im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens, da sie nur die Aufhebung des Verfahrens zur Auswahl des privaten Gesellschafters anfechten wolle.

40 Dieses Vorbringen ist nicht stichhaltig und ohne Weiteres zurückzuweisen.

41 Aus Art. 234 des Vertrags ergibt sich, dass ein Vorabentscheidungsersuchen(24) ausschließlich Sache des nationalen Gerichts und nicht der Prozessparteien ist, unabhängig davon, dass sie hierzu angehört werden(25) . Dem Gerichtshof genügt der Nachweis der Eigenschaft als Streitpartei im Ausgangsverfahren, um die Beteiligung zuzulassen; diese Voraussetzungen erfüllt Acoset vollständig(26) .

VI – Untersuchung der Vorlagefrage

A – Zu einem autonomen Begriff der „öffentlich-rechtlichen Partnerschaft“

1. Nationale Perspektiven

42 Die wirtschaftliche Tätigkeit und die Verwaltung der öffentlichen Gewalt haben im Laufe des letzten Jahrhunderts eine tief greifende Wandlung erfahren. Von einem anfänglichen Liberalismus, der sich jedes Eingriffs enthielt und den einzigen Zweck verfolgte, die öffentliche Ordnung mit traditionellen polizeilichen Mitteln wie Verfügungen und Verboten aufrechtzuerhalten, entwickelten sie sich zum Dienstleistungsangebot für den Untertanen(27), um schließlich zur Konzeption eines auf dem Gedanken der Solidarität beruhenden Beistands des Staates zu gelangen(28) .

43 Im Lauf dieser Entwicklung trat das klassische Modell der öffentlichen Dienstleistung in den Hintergrund, denn heute verbietet es der Grad der Durchlässigkeit zwischen Verwaltung und Bürgern, ihre wechselseitigen Funktionen gegeneinander abzuschotten.

44 Auch wenn das Verwaltungshandeln auf das Allgemeininteresse gerichtet ist, nehmen die Möglichkeiten zu dessen Befriedigung zu; dabei sind diejenigen hervorzuheben, die, indem sie Privaten die Befugnis einräumen, Tätigkeiten öffentlicher Natur auszuüben, offensichtliche Komponenten der Zusammenarbeit beinhalten(29) .

45 Als Exponenten dieser Konvergenz nehmen die sogenannte mittelbare Verwaltung der öffentlichen Dienstleistungen bzw. die Aufträge eine herausragende Position ein, Formeln, die ihre Wurzeln in der Rechtsgeschichte haben.

46 Wenn danach ein privates Unternehmen die Verantwortung für eine Versorgungsleistung übernimmt und motiviert durch einen Gewinn sein Vermögen einsetzt, um dafür ihre Regelmäßigkeit und ihren Erfolg sicherzustellen, wird eine enge Beziehung zur öffentlichen Hand hergestellt. Dies ist auch der Fall, wenn die Verwaltung im Bewusstsein ihrer technischen bzw. wirtschaftlichen Beschränkungen im Auftragnehmer den Ansprechpartner für die Errichtung eines Bauwerks oder die Erbringung einer Dienstleistung findet.

47 Das private Kapital verhält sich wie ein Mittler zwischen dem Organ, das die Tätigkeit oder die Dienstleistung zu erbringen hat, und seinen Begünstigten, so dass dieses Handeln unbeschadet der Nuancen jedes Einzelfalls überall vom Archetyp einer Arbeitsteilung gekennzeichnet ist, der dessen sämtliche Aspekte beherrscht.

48 Darüber hinaus ist außerhalb der Vertragshypothese und der Konzession für die Verwaltung der Zusammenschluss privater Subjekte zur Umsetzung öffentlicher Funktionen, die sich aber nicht in ihre Struktur eingliedern, weder überraschend noch neuartig(30) .

49 Folglich verlangte die Identifizierung der „öffentlich-privaten Partnerschaft“ als autonome Kategorie ihre Substantivierung ausgehend von der Gesamtheit gegenseitiger Einflüsse, die bestimmte Rechtsinstitute durchdringen.

50 Ihr angelsächsischer Ursprung spiegelt sich in den Diskussionen über das „New Public Management“ wider, ein wahrer Nährboden für die Entstehung der ÖPP, wenn die Türen der Verwaltung für die unternehmerischen Kriterien der Verwaltung geöffnet werden, die private wirtschaftliche Beiträge benötigen („Private Finance Initiative“).

51 Dann jedoch gehen die Methoden auseinander, denn während in einigen nationalen Rechtsordnungen Modelle von „Kooperationsabkommen“ erprobt wurden(31), haben andere diese Instrumente in völliger Atypizität belassen(32) .

2. Ein uneinheitliches Bild auf Gemeinschaftsebene

52 Das Gemeinschaftsrecht zielt auf die Harmonisierung der nationalen Rechtsordnungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens ab, wenngleich sein Impuls ins Stocken gerät, wenn das „Phänomen“ der ÖPP in Erscheinung tritt(33) .

53 Jedoch drängen die Mitgliedstaaten angesichts der wachsenden Präsenz der ÖPP im öffentlichen Sektor auf eine Gemeinschaftsregelung, denn die Vorteile dieser Partnerschaften bleiben nicht unbemerkt.

54 Abgesehen davon, dass sie als Ventil gegenüber den haushaltsmäßigen Beschränkungen dienen, fördern diese Instrumente die private Finanzierung und die Nutzung der Kenntnisse der Unternehmen, die nicht zum öffentlichen Leben gehören, als Antwort auf die Richtungsänderungen, zu denen die Stürme der Liberalisierung den Staat nötigen, dessen Rolle als unmittelbarer Wirtschaftsteilnehmer sich zu der des Regulators von Verhaltensweisen entwickelt hat, deren letzter Garant er ist, wenn sie Allgemeininteressen berühren.

55 In einem Kontext, in dem diese Betätigungsformen keiner bindenden Regelung unterworfen sind, berührt die Rechtsunsicherheit vor allem die Teilnahme und die Strategien zur Eingliederung der privaten Gesellschafter in diese wirtschaftlichen Gegengewichte.

56 So entstand die Notwendigkeit, Auslegungsregeln vorzugeben, um diese Praktiken mit den Grundsätzen des Vertrags in Einklang zu bringen, worauf die Mitteilung der Kommission vom 5. Februar 2008 zu Auslegungsfragen(34) in Bezug auf die Anwendung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen auf institutionalisierte öffentlich-private Partnerschaften(35) eine Antwort gibt.

57 Meiner Ansicht nach lässt es das Fehlen einer Harmonisierung(36) auf Gemeinschaftsebene nicht zu, die ÖPP in den Rang echter Verträge zu erheben, was nicht daran hindert, anzuerkennen, dass diese neuartigen Kooperationsmechanismen im Gefolge bestimmter Vereinbarungen diesen Rang erreichen oder sich den Eigenschaften einer Konzession annähern.

58 Eine umfassende Regelung würde gewisse Schwierigkeiten beseitigen und öffentlichen Stellen und privaten Beteiligten Orientierung geben, denn die herrschende Verunsicherung hält sie zum Nachteil der Infrastrukturen und der öffentlichen Dienstleistungen wegen der Gefahr, dass sie nicht mit der von der Europäischen Union gewünschten Ordnung vereinbar sind, häufig davon ab, ÖPP einzugehen (dies wird in der Mitteilung eingeräumt)(37) .

59 Diese Lücke relativiert die Versuche, die Tätigkeit der Verwaltung in Polizei, Entwicklung und öffentliche Dienstleistung zu untergliedern(38) . Hinzu kommt, dass jede dieser Komponenten in einer globalisierten Rechtsgemeinschaft je nach Land unterschiedliche Auffassungen reflektiert.

60 Die Vielschichtigkeit offenbart sich insbesondere bei der öffentlichen Dienstleistung mit Nachdruck(39), denn wenn dieser Begriff in einigen Systemen der Eckstein der Verwaltungsrechtsordnung ist(40), stützt er in anderen nicht das Gerüst des „régime administratif“, und selbst die Reservierung bestimmter Tätigkeiten für öffentliche Einrichtungen („publicatio“) hat dort keine vorrangige Bedeutung(41) .

61 Hierin besteht meiner Auffassung nach einer der Gründe für die Zersplitterung bei der Bildung von ÖPP, die einem tiefer gehenden Problem gegenüberstehen: Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat zwar das öffentliche Auftragswesen, aber weder das Geflecht der Konzessionen(42) noch das der öffentlichen Dienstleistungen harmonisiert, so dass, da diese Kategorien in nicht wenigen ÖPP latent sind, die normative Leere, die sie umgibt, kein Zufall ist.

B – Ein Katalog der ÖPP

62 Trotz der begrifflichen Unbestimmtheit wurde im Grünbuch eine Klassifizierung auf der Grundlage des empirischen Befunds vorgeschlagen, dass die beiden großen Modelle die Vielfalt der ÖPP in den Mitgliedstaaten widerspiegeln, je nachdem, ob die Partnerschaft nur auf vertraglichen Beziehungen basiert (ÖPP auf Vertragsbasis) oder im Rahmen eines eigenständigen Rechtssubjekts erfolgt (institutionalisierte ÖPP bzw. IÖPP).

63 Diese Dualität zeichnet sich in der Mitteilung der Kommission ab, deren Gegenstand sich auf Letztere beschränkt, weil möglicherweise die Vielfalt der Erscheinungsformen der herkömmlichen ÖPP, die Folge einer zweifellos verstärkten Willensautonomie ist, einer Systematisierung weniger zugänglich ist(43) .

64 In den IÖPP werden die Aufgaben des öffentlichen und des privaten Partners in einer Einrichtung mit differenzierter Rechtspersönlichkeit organisiert, deren Aufgabe es dann ist, für die Bereitstellung eines Bauwerks oder einer Dienstleistung zugunsten der Öffentlichkeit zu sorgen.

65 Gegenüber einigen vertraglichen Figuren, bei denen eine unmittelbare Verbindung zwischen dem privaten Partner, der die Dienstleistung anstelle der Verwaltung ausführt, und dem Endnutzer hergestellt wird, tritt die Handelsgesellschaft als Bieter oder Konzessionär bei den IÖPP „offiziell“ mit dem Empfänger in Verbindung, wenngleich das Gewerbe materiell von dem privaten Mitglied ausgeübt wird. So erhält die Klarstellung des Vertreters von Acoset in der mündlichen Verhandlung in dieser Rechtssache Sinn, der bestätigt hat, dass der private Partner seine Dienste gegenüber der gemischt öffentlich-privaten Gesellschaft erbringt.

66 Neben den dargestellten Vorteilen fördern die IÖPP die Konzentration einer weiterhin relativ starken Kontrolle über die Abläufe beim öffentlichen Partner durch dessen Präsenz unter den Anteilseignern und in den Entscheidungsgremien.

67 Die Gesamtheit der Einzelfälle zeigt im Kern einen zweifachen Weg zur Bildung einer ÖPP auf: Neuschaffung eines Wirtschaftsgebildes oder Änderung der Kapitalstruktur eines bestehenden, das teilweise in privaten Besitz übergeht. Offenkundig verlangt das zutreffende Verständnis dieses zweiten Wegs, dass sich der Vorrang des privaten Sektors vor oder bei der Vergabe zeigt, nicht aber danach(44) .

68 Art. 113 Abs. 5 Buchst. b des Decreto legislativo Nr. 267/2000 regelt eine IÖPP des ersten Wegs, denn es wird eine Gesellschaft mit gemischtem Kapital gegründet, deren privater Gesellschafter nach einer öffentlichen Ausschreibung zu seiner Auswahl die integrierte Verwaltung der städtischen Wasserversorgung übernimmt(45) .

69 Da die IÖPP die Form des Auftrags oder die der Konzession wählen können, lassen sie sich schließlich auch nach ihrem Gegenstand unterscheiden, nach dem sich bestimmt, welcher Regelung sie auf Gemeinschaftsebene unterliegen.

C – Die Abgrenzung zwischen Auftrag und Konzession

70 Nach der im vorstehenden Punkt dargestellten Klassifizierung ist es erforderlich, Verträge und Konzessionen voneinander abzugrenzen, bevor die Regelung der IÖPP aus Ragusa präzisiert wird.

71 Ich schließe mich der Einschätzung der Kommission an, dass die Übertragung eines lokalen öffentlichen Dienstes wie der integrierten Verwaltung der Wasserversorgung in Form eines Vertrags oder einer Konzession erfolgen kann und dass die Dürftigkeit der durch den Vorlagebeschluss zur Verfügung gestellten Informationen an der Feststellung hindert, ob die eine oder andere Form gewählt wurde.

72 Folgendes ist jedoch zu berücksichtigen: Erstens bringt das Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia seine Frage einzig mit den Bestimmungen und Grundsätzen des Vertrags ohne Bezugnahme auf die Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen in Verbindung(46), zweitens verwendet es den Begriff der „konzessionierten“ (concessionaria) gemischten Gesellschaft, und drittens ist die kalkulierte Dauer von dreißig Jahren besser mit einer Konzession in Einklang zu bringen(47) .

73 Der Unterschied ist nicht belanglos, denn wenn der Einrichtung mit gemischtem Kapital die Durchführung eines öffentlichen Auftrags übertragen wird, würden die Richtlinien 2004/17 bzw. 2004/18 die Regeln für die Publikation und die Art und Weise der Auswahl des privaten Partners vorgeben, wenn sein Wert die wirtschaftlichen Grenzen überschreitet, die diese Vorschriften vorsehen. Handelt es sich hingegen um eine Dienstleistungskonzession oder einen öffentlichen Auftrag, der nicht von diesen Richtlinien erfasst wird (z. B., weil sein Umfang die festgelegten Schwellenwerte nicht ereicht), kämen sie nur in den Grundsätzen und Freiheiten des Vertrags zum Ausdruck.

74 Daran wird die Bedeutung einer Präzisierung der Kriterien für die Bestimmung der diffusen Grenzen zwischen Auftrag und Konzession(48) deutlich, die angesichts des Fehlens der notwendigen Bestimmungen in letzter Instanz Sache des nationalen Gerichts ist und sich nach dem „Betriebsrisiko“ und der „Vergütung der Dienstleistung“ in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof richtet.

75 Aus der Tragweite dieses Vorabentscheidungsersuchens ergeben sich die ersten Schwierigkeiten bei der Aufgabe, den „öffentlichen Dienstleistungsauftrag“ von der „öffentlichen Dienstleistungskonzession“ abzugrenzen.

76 Bei einem Dienstleistungsauftrag bedarf es einer unmittelbar vom öffentlichen Auftraggeber an den Lieferanten zu zahlenden Gegenleistung; wenn die Vergütung hingegen nicht von der Behörde stammt, sondern aus den Zahlungen begünstigter Dritter, liegt eine Konzession öffentlicher Dienste vor(49) .

77 Darüber hinaus ist die Verlagerung des „Betriebsrisikos“(50) eines der deutlichsten Anzeichen bei der Suche nach dieser Unterscheidung, denn sie stellt ein wesentliches Element der Konzession dar(51), während sie dem Vertrag unbekannt ist(52) .

78 Das Gericht in Catania muss jedoch vorsichtig vorgehen, denn vielleicht sind noch weitere Hindernisse zu überwinden bei der Abgrenzung in dem ihm vorliegenden Rechtsstreit, in dem neben der Verwaltung des Diensts die Arbeiten hervorzuheben sind, die sie erst ermöglichen, was es dazu veranlassen muss, die Unterschiede zwischen „Dienstleistungsaufträgen“, „Baukonzessionen“ und „Dienstleistungskonzessionen“ zu untersuchen(53) .

79 Art. 18 der Richtlinie 2004/17 schließt „Bau- oder Dienstleistungskonzessionen, die von Auftraggebern, die eine oder mehrere Tätigkeiten gemäß den Artikeln 3 bis 7 ausüben, zum Zwecke der Durchführung dieser Tätigkeiten vergeben werden“, aus. Man beachte, dass die Richtlinie 2004/17 im Gegensatz zur Richtlinie 2004/18, die lediglich in Art. 17 die Dienstleistungskonzessionen ausnimmt, auch die Baukonzessionen ausschließt, ein Umstand, der bei einer systematischen Auslegung von Art. 12 der Richtlinie 2004/18 erkennen lässt, dass die Baukonzessionen, selbst wenn sie besondere Sektoren betreffen (wie den Wassersektor), nur den traditionellen untergeordnet sind(54) .

80 Zur Überwindung der Konfusion, die die Aufträge für verschiedene Tätigkeiten (z. B. eine Wasserversorgung, die die Durchführung einiger Bauleistungen voraussetzt) hervorrufen können, stellt die Richtlinie 2004/17 die objektive Regel auf, dass die Vorschriften für die Tätigkeit, die den Hauptgegenstand darstellt, gelten (Art. 9 Abs. 1), in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung, die eine Qualifizierung als „Bauauftrag“ verneint, wenn die Bauleistungen gegenüber den Dienstleistungen bzw. Lieferungen von untergeordneter Bedeutung sind(55) .

81 Nach alledem zeigt sich, dass die Dienstleistungskonzession den Bestimmungen und den Grundprinzipien des Vertrags unterliegt und die Baukonzession darüber hinaus den Vorschriften der Richtlinie 2004/18, soweit sie aufgrund des Auftragswerts anwendbar sind.

D – Die Kontrollparameter der IÖPP

82 Die Zweifel, die Art. 113 Abs. 5 Buchst. b des italienischen Decreto legislativo Nr. 267/2000 hervorruft, reduzieren sich auf die Feststellung, ob neben der veröffentlichten Ausschreibung für die Suche des privaten Gesellschafters eine andere Ausschreibung für die Vergabe der Dienstleistung erforderlich ist(56) . Würde diese Frage zugunsten der Einheitlichkeit der Ausschreibung beantwortet, müsste die juristische Verankerung, die ihre Rechtmäßigkeit stützt, im Licht der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG), des freien Dienstleistungsverkehrs (Art. 49 EG) sowie des freien Wettbewerbs (Art. 86 EG) eingehender untersucht werden.

1. Eine einheitliche Ausschreibung mit zweifacher Zielsetzung

83 In ihrer Mitteilung vertritt die Kommission die Ansicht, dass „eine doppelte Ausschreibung, d. h. eine Ausschreibung für die Auswahl des privaten Partners der IÖPP und eine weitere Ausschreibung für die Vergabe des öffentlichen Auftrags bzw. der Konzession an das gemischtwirtschaftliche Unternehmen, nicht praktikabel [wäre]“.

84 Der Pragmatismus, nach dem jede Rechtsordnung logischerweise strebt, sollte nicht zur alleinigen Grundlage einer juristischen Argumentation erhoben werden. Unter diesem Vorbehalt schließe ich mich der Auffassung der Kommission an, die zu ergänzen ist um einige Überlegungen zu den Anforderungen, die die Gemeinschaft an Verträge und Konzessionen stellt, die im Wege der Osmose den Kontext bestimmen, in dem sich die IÖPP bewegen.

85 Die Einführung einer doppelten Ausschreibung ist schwer mit der Verfahrensökonomie, die mit der IÖPP erzielt werden soll, vereinbar, denn ihre Durchführung vereinigt in demselben Vorgang die Wahl der privatwirtschaftlichen Komponente und die Zuteilung des öffentlichen Auftrags bzw. der Konzession an die Einrichtung mit gemischtem Kapital.

86 Die Effizienz lässt es genau genommen nicht zu, dass sie in Gegensatz zum Legalitätsgrundsatz gestellt wird, denn sie entfaltet sich unter seinem Schutz, so dass nur eine ineffiziente Verwaltung wegen Verstoßes gegen diesen Grundsatz gerügt werden kann.

87 Werden ihre Grenzen respektiert(57), wandeln sich die IÖPP in zuverlässige Indikatoren einer Abwägung um, die auf den Vorgaben der Vernunft, der Begründung, der Koordinierung und der Wirtschaftlichkeit beruht, und diese Vorgaben stimulieren eine verantwortungsvolle Verwaltung bei der Förderung des Gemeinwohls, während sie sie gleichzeitig von ihrer Funktion als bloßer „Transmissionsriemen“(58) des Gesetzes entfernen.

88 Einer der Schlüssel besteht darin, dass das Unternehmen, das der neuen Einrichtung beitritt, in Wirklichkeit als Auftragnehmer oder als Konzessionär handelt, wenn es die Durchführung der Dienstleistung übernimmt, was nicht verschleiert wird, denn unter den Variablen für seine Auswahl wird neben denen, die sich auf seinen Beitrag zur Verwaltung der Handelsgesellschaft beziehen, auch die Fähigkeit zur Erbringung der Dienstleistung in die Abwägung einbezogen(59) .

89 Auf diese Weise erfolgt die Auswahl des Auftragnehmers bzw. des Konzessionärs indirekt durch die des gewerblichen Gesellschafters, so dass seine Tätigkeit große Bedeutung gewinnt. Die präzise Bestimmung seiner Konturen würde verhindern, dass die IÖPP manipuliert würden, um neue Ausschreibungen zu umgehen.

90 Dieser Umstand steht mit dem Grund für ihre Existenz in Verbindung, die sich in diesem Fall auf die integrierte Wasserversorgung zentriert, wie die Vorlagefrage bestätigt, wenn sie von einem „ausschließlichen“ Gesellschaftszweck spricht.

91 Darüber hinaus muss der Zweck der IÖPP unverändert bleiben, während sie ihn verfolgen(60), obwohl nichts dagegen spricht, dass er an den Fortschritt angepasst wird oder an den Scharfsinn des privaten Gesellschafters, sofern dabei nicht die wesentlichen Bedingungen(61) der Ausschreibung(62) geändert werden.

92 Nach den Angaben des Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia scheint diese wesentliche Bedingung erfüllt zu sein, denn in der Ausschreibungsspezifikation war vorgesehen, dass für die Vergabe der Arbeiten(63) auf „die gesetzlich vorgesehenen … öffentlichen Verfahren zurückzugreifen sein wird“.

93 In den schriftlichen Erklärungen der Italienischen Republik wird jedoch darauf hingewiesen, dass die in diese Ausschreibung eingefügte Klausel aufgrund eines ius variandi einen möglichen Börsengang des Kapitalsanteils der öffentlichen Teilhaber voraussehen lässt.

94 Unter vertraglichen Gesichtspunkten können bestimmte, nicht grundlegende Veränderungen während der Durchführungsphase genehmigt werden, jedoch bedarf es im Sinne der Transparenz und um den betreffenden Auftrag nicht zu verändern, einer ausdrücklichen Ermächtigung(64) .

95 Unabhängig davon, dass ein solcher Börsenverkauf die Einheitlichkeit der Konditionen verändern würde, machte die italienische Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen darauf aufmerksam, dass diese Kapitalübertragung zum Erlöschen des Gebildes führen würde, denn seine Satzung sehe eine „Mehrheitsbeteiligung“ vor, so dass sie die Einrichtung eher zum Erlöschen als in eine rechtswidrige Situation bringen würde. Der Avvocato di Stato hat diesen Standpunkt in der mündlichen Verhandlung abgemildert und Bezug genommen auf „andere alternative Formen der Kontrolle“, die nicht auf der Teilhaberschaft beruhen, ein Ansatz, mit dem ich einverstanden bin, sofern die größere private Präsenz nicht das entscheidende Gewicht des öffentlichen Elements in der Gesellschaft entwertet, das sich aus dem Mehrheitsbesitz an seinen Mitteln oder zumindest seinem unbestreitbaren Einfluss auf die strategischen Entscheidungen hinsichtlich der wasserwirtschaftlichen Tätigkeit herleitet(65) .

2. Gemischt öffentlich-private Gesellschaft und In-house-Leistungen: zwei gegensätzliche Realitäten

96 In der Mehrzahl der in diesem Vorabentscheidungsverfahren eingereichten schriftlichen Erklärungen ist von der Tätigkeit mit eigenen Mitteln die Rede, wenngleich sich die Würdigung unterscheidet: Während einige auf diese Aufträge Bezug nehmen, um zu begründen, warum sie keine Rechtsgrundlage für den „Servizio Idrico Integrato“ sind, werden sie von anderen angeführt, um die Unterschiede gegenüber den IÖPP zu bezeichnen.

97 Meiner Ansicht nach ist die Vergabe in den Fällen der In-house-Dienstleistungen gerechtfertigt, aber auch bei IÖPP, die unter Berücksichtigung der Transparenz die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung beachten.

98 Die Rechtsprechung hat die Anwendbarkeit der Art. 12 EG, 43 EG und 49 EG sowie der allgemeinen Grundsätze, deren spezielle Ausprägung sie darstellen, auf dem Gebiet der öffentlichen Dienstleistungskonzessionen dann ausgeschlossen, wenn die konzessionserteilende öffentliche Stelle über die konzessionsnehmende Einrichtung eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Einrichtung zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Stelle verrichtet, die ihre Anteile innehat(66) .

99 Eine Verwaltung durch eine Gesellschaft, deren Kapital auch aus Beteiligungen besteht, die nichts mit der Verwaltung zu tun haben, steht definitionsgemäß außerhalb der In-house-Kriterien, denn die Beteiligung eines privaten Unternehmens nimmt der öffentlichen Gewalt diese „ähnliche Kontrolle“(67) .

100 Trotz der Ungewissheit im Hinblick darauf, welche Prozentsätze zu dieser Beherrschung führen können, wäre es jedoch außerordentlich nützlich, wenn der Gerichtshof seinen Standpunkt hierzu verfeinern würde.

101 Einerseits kommen einige Urteile zu dem Ergebnis, dass der Umstand, dass die konzessionserteilende Behörde das gesamte Kapital einer auftragnehmenden Gesellschaft hält, grundsätzlich darauf hindeutet, dass sie über diese Gesellschaft eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt(68) .

102 Im entgegengesetzten Sinn schließt die private Beteiligung einen In-house-Vorgang aus, wie sich den Urteilen Stadt Halle und Coname entnehmen lässt, bei denen sogar eine private Minderheitsbeteiligung diese Kontrolle ausschließt.

103 Auf der anderen Seite wird diese Rechtsprechung relativiert, wenn der Gerichtshof unter Anführung des Urteils Asemfo ausführt, „dass die Voraussetzung hinsichtlich der Kontrolle durch die öffentliche Stelle in einem Fall, in dem diese nur 0,25 % des Kapitals eines öffentlichen Unternehmens hielt, unter bestimmten Umständen erfüllt sein konnte“ (69) .

104 Da bei der Kooperation, für die sich die Konferenz der Bürgermeister und der Präsident der Provinz aussprechen, der private Gesellschafter 49 % des Kapitals der neuen Gesellschaft zeichnen musste(70), wird der In-house-Faktor der Maßnahmen durch diese hohe Beteiligung nicht legitimiert, denn dem Gericht müsste ein Einfluss des öffentlichen Teilhabers nachgewiesen werden, der es ihm ermöglicht, das Ermessen des Privaten im Hinblick auf die strategischen Ziele der Einrichtung auszuschalten(71) .

3. Eine Übung in juristischer Differenzierung

105 Nachdem der instrumentelle Charakter dieser Hybridgesellschaft ausgeschlossen wurde, bleibt zu prüfen, ob ihre Entstehung dazu berechtigt, die Wasserversorgung nicht auszuschreiben.

106 Ohne die juristische Kategorie der „institutionalisierten öffentlich-rechtlichen Partnerschaft“ verzerren zu wollen, glaube ich, dass ihre verschiedenen Bestandteile individualisiert werden müssen.

107 Es spricht nichts dagegen, dass die öffentlichen Gebietskörperschaften eine juristische Person gründen und die damit verbundenen Aufgaben wie die Abfassung des Gesellschaftsvertrags und die Zeichnung des Kapitals ausführen und sich mit dem zusammenzuschließen, den sie für den Richtigen halten.

108 Ebenso wenig ist die Ankündigung eines Angebots, sich an dieser Gesellschaft zu beteiligen, an Private, die bereit sind, den wirtschaftlichen Beitrag zu leisten, der ihre Funktionsfähigkeit unterstützt, zu beanstanden.

109 Das vollständige Fehlen der Ausschreibung von Diensten ist schlecht mit Art. 43 EG und 49 EG und den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung zu vereinbaren und kontaminiert den „Servizio Idrico Integrato“, doch hat das Gegenmittel seine Wurzeln in den Kriterien, die die eigentliche Auswahl des privaten Gesellschafters leiten.

110 Die Kandidaten müssen ihre persönliche Befähigung und finanzielle Leistungskraft nachweisen, um sich beteiligen zu können, doch ihrem technischen Geschick und den wirtschaftlichen und sonstigen Vorteilen, die ihr Angebot mit sich bringt, muss unter den zu beurteilenden Gesichtspunkten ein herausragender Stellenwert eingeräumt werden.

111 In der Mitteilung der Kommission zu den IÖPP wird darauf hingewiesen, dass „die Tatsache, dass eine private Partei und ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens zusammenarbeiten, … nicht dazu führen [kann], dass die rechtlichen Bestimmungen für öffentliche Aufträge und Konzessionen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge oder Konzessionen an diese private Partei oder das betreffende gemischtwirtschaftliche Unternehmen unbeachtet bleiben“.

112 Folglich stützt sich die materielle Wirksamkeit der IÖPP auf die Billigkeit und die Publizität, so dass alle Bieter, erklärte und potenzielle, Zugang zu einer angemessenen Information über das Vorhaben des Auftraggebers, eine Einrichtung mit gemischtem Kapital zu bilden, um ihr einen öffentlichen Auftrag oder eine Konzession zu übertragen, haben müssen.

113 Das Erfordernis der Publizität ergibt sich für Aufträge aus den Art. 41 ff. der Richtlinie 2004/17/EG und den Art. 35, 26 und 58 der Richtlinie 2004/18/EG; für Dienstleistungskonzessionen verlangt sie die Rechtsprechung(72) als Mittel zum Schutz der Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit(73) .

114 Der Gerichtshof hat festgestellt, dass die Art. 43 EG und 49 EG eine Ausprägung des Gleichbehandlungsgrundsatzes(74) und des Verbots der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit sind(75) .

115 Hinsichtlich des Wettbewerbs fordere ich in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Ing. Aigner dazu auf, die Kurzsichtigkeit derer zu korrigieren, die das gemeinschaftliche Vergaberecht auf die Rolle eines bloßen Koordinators der Vergabeverfahren reduzieren wollen, denn tatsächlich verfolgt es ein weiter gehendes Ziel: die Herstellung eines wirksamen Wettbewerbs in diesem Bereich im Sinne einer Verwirklichung der Grundfreiheiten im Rahmen der europäischen Integration(76) .

116 Auch wenn sich diese Theorie auf die öffentlichen Aufträge bezieht(77), ist doch bei den Konzessionen ebenfalls die Verzerrung des Wettbewerbs zu bremsen, denn sie beruhen auf denselben Prinzipien des Vertrags, obgleich die Palette nationaler Konzeptionen der „Konzession“, der „öffentlichen Dienste im Allgemeininteresse“, der „Sonderrechte“ und der „ausschließlichen Rechte“ ihren Bezug zu den Art. 81 EG, 82 EG und 86 EG verdeckt(78) .

4. Schlussfolgerung

117 Die Bejahung der Vorlagefrage scheint unter Berücksic htigung des elementaren Kriteriums der Effizienz des Verwaltungsmanagements unausweichlich zu sein, soweit die sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebenden Garantien nicht umgangen werden.

118 Die Grundfreiheiten des Vertrags verlangen, dass die Transparenz und das Diskriminierungsverbot bei der Ausschreibung des privaten Gesellschafters der Einrichtung beachtet werden, dessen Schicksal unbeschadet einiger nicht substantieller Änderungen an die Verwaltung des Dienstes gebunden bleibt, wobei der gemischten Gesellschaft die formelle und dem privaten Unternehmen die operative Inhaberschaft dieser Aufgaben zukommt.

119 Die Regeln für die Auswahl der privaten Partei dürfen nicht nur das Kapital, das sie beisteuert, berücksichtigen, sondern müssen auch ihrer Erfahrung und den Charakteristika ihres Angebots zu den spezifischen Leistungen, die sie zu erbringen hat, Rechnung tragen.

120 Das sizilianische Gericht hat die Eignung der Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zu prüfen, um den Wettbewerb, die Dienstleistungsfreiheit und die Niederlassungsfreiheit sowie die Interessen der potenziell Betroffenen zu schützen.

121 Darüber hinaus hat es, um zu verhindern, dass der private Gesellschafter Vorteile in Anspruch nimmt, die gegenüber seinen Wettbewerbern nicht gerechtfertigt sind(79), festzustellen, ob seine Auswahl mit dem in den Richtlinien 2004/17 und 2004/18 festgelegten Verfahren für die Vergabe im Einklang steht, sofern sich hinter dem Erscheinungsbild der IÖPP die Konditionen für einen Dienstleistungsauftrag oder eine Baukonzession verbergen.

122 Bei seiner Entscheidungsfindung hat es unter Anwendung der bindenden gesetzlichen Regelung, die eine korrekte Vergabe und eine vollständige Veröffentlichung verlangt, zu klären, ob die IÖPP aus Ragusa einen Auftrag oder eine Konzession verschleiert und ob sie sich nach den vorstehenden Ausführungen auf Bauten oder eine öffentliche Dienstleistung beschränkt.

VII – Ergebnis

123 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Frage des Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia wie folgt zu antworten:

Die Art. 43, 49 und 86 des Vertrags, die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge und die Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste stehen einer unmittelbaren Vergabe einer öffentlichen Dienstleistung, die die vorhergehende Durchführung von Arbeiten mit sich bringt, an eine ausschließlich mit diesem Gesellschaftszweck geschaffene gemischt öffentlich-private Gesellschaft nicht entgegen, sofern folgende Voraussetzungen gegeben sind:

– Die Gesellschaft behält diesen ausschließlichen Gesellschaftszweck während ihres Bestehens bei;

– die Auswahl des privaten Gesellschafters erfolgt mittels eines öffentlichen Verfahrens, nachdem die finanziellen, technischen, operativen und verwaltungstechnischen Anforderungen sowie die Charakteristika seines Angebots hinsichtlich der zu erbringenden Dienstleistung überprüft worden sind;

– der private Partner übernimmt als gewerblicher Gesellschafter die Durchführung der Dienstleistung und der Arbeiten und

– diese Ausschreibung entspricht dem Grundsatz des freien Wettbewerbs, und die vom Gemeinschaftsrecht für Konzessionen verlangte Transparenz und Gleichbehandlung und gegebenenfalls die Regeln der Publizität und der Vergabe öffentlicher Aufträge werden beachtet.

(1) .

(2) – Die Abkürzung „ÖPP“, die ich gelegentlich verwende, entspricht der deutschen Bezeichnung; im Englischen und im Französischen benutzt man die Abkürzung „PPP“, um die „public private partnership“ bzw. die „partenariat public privat“ zu bezeichnen.

(3) – Urteile vom 10. November 2005, Kommission/Österreich (C‑29/04, Slg. 2005, I‑9705, Randnr. 48), vom 6. April 2006, ANAV (C‑410/04, Slg. 2006, I‑3303, Randr. 33), und vom 13. Oktober 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Slg. 2005, I‑8585, Randr. 52).

(4) – Wenn die Voraussetzungen des „in house providing“ vorliegen.

(5) – In Fn. 3 angeführt.

(6) – Der Sachverhalt, den die Kommission dem Gerichtshof gemäß Art. 226 EG unterbreitet hat, ließ ohne Weiteres voraussehen, dass der Vertragsverletzungsklage stattgegeben würde, denn wenn die Gemeinde Mödling zunächst 100 % der Anteile der Gesellschaft AbfallGmbH hielt und sie ohne Ausschreibung mit der Erfassung und Behandlung des städtischen Mülls betraut, die Gebietskörperschaft kurz darauf aber 49 % ihres Geschäftsanteils an die Saubermacher AG abtrat – darüber hinaus ein maßgebliches Kriterium dafür, dass die AbfallGmbH tätig werden konnte –, bedeutete dies letzten Endes die direkte Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags an eine gemischtwirtschaftliche Gesellschaft, an der ein Privatunternehmen zu 49 % beteiligt ist.

(7) – Diese Fragestellung lässt mich an die sarkastische Überlegung von Dossi, C., in Note Azurre, Adelphi, Mailand, 1964, Bd. I, S. 248, denken, der sich über die Dummheit lustig machte, außerhalb der Gesetze zu betrügen, wo es doch einfacher ist, dies in ihrem Rahmen zu tun.

(8) – Wie die der Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinien 92/50/EWG, 93/36/EWG und 93/37/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungs-, Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 328, S. 1).

(9) – ABl. L 134, S. 114.

(10) – ABl. L 134, S. 1.

(11) – Art. 10 und neunter Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/17.

(12) – So schildere ich es in Nr. 41 meiner Schlussanträge vom 22. November 2007 in der Rechtssache Aigner, vom Gerichtshof entschieden mit Urteil vom 10. April 2008 (C‑393/06, Slg. 2008, I-0000).

(13) – Gazzeta Ufficiale della Repubblica Italiana (im Folgenden: GURI) Nr. 227 vom 28. September 2000, Supplemento ordinario.

(14) – Diese Bestimmung wurde ersetzt durch Art. 35 des Gesetzes Nr. 448/2001 (GURI Nr. 285 vom 29. Dezember 2001) und geändert durch Art. 14 des Decreto legislativo Nr. 269 mit Eilbestimmungen zur Entwicklungsförderung und Funktionsverbesserung der öffentlichen Haushalte vom 30. September 2003 (GURI Nr. 229 vom 2. Oktober 2003, Supplemento ordinario).

(15) – Mit dem entsprechenden Hinweis auf die Vereinbarkeit mit den sektorialen Bestimmungen und denen der Europäischen Union.

(16) – In der Rechtssache ANAV, in Fn 3 angeführt, untersuchte der Gerichtshof die Vereinbarkeit von Art. 113 Abs. 5 des Decreto legislativo Nr. 267/2000 mit dem Gemeinschaftsrecht, sprach aber nicht die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit Buchst. b an, denn der Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia hatte ihn nach der den örtlichen Verwaltungen mit dieser Regelung offenbar eingeräumten freien Wahl gefragt, ob sie mit der Erbringung einer Dienstleistung wie der des öffentlichen Verkehrs eine zu der betreffenden örtlichen Verwaltung gehörende Gesellschaft betrauen (Buchst. c) oder ob sie ein öffentliches Ausschreibungsverfahren einleiten (Buchst. a), wie Generalanwalt Geelhoed in seinen Schlussanträgen vom 12. Januar 2006 herausarbeitete.

(17) – Selbstverwaltungsorgan der ATO.

(18) – Geregelt in Art. 31. Abs. 8 des Decreto legislativo Nr. 267/2000.

(19) – C‑87/94, Slg. 1996, I‑2043, Randnrn. 33 und 54.

(20) – Urteil des Gerichtshofs vom 1. April 1982, Holdijk u. a. (141/81 bis 143/81, Slg. 1982, 1299, Randnr. 6).

(21) – Urteil des Gerichtshofs vom 26. Januar 1993, Telemarsicabruzzo u. a. (C‑320/90, C‑321/90 und C‑322/90, Slg. 1993, I‑393, Randnr. 6), und Beschlüsse vom 19. März 1993, Banchero (C‑157/92, Slg. 1993, I‑1085, Randnr. 4), vom 7. April 1995, Grau Gomis u. a. (C‑167/94, Slg. 1995, I‑1023, Randnr. 8), und vom 20. März 1996, Sunino und Data (C‑2/96, Slg. 1996, I‑1543, Randnr. 4).

(22) – Urteil vom 22. Januar 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, Slg. 2002, I‑607, Randnr. 19).

(23) – Urteil vom 13. März 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Slg. 2001, I‑2099, Randnr. 38).

(24) – Zur Bewusstmachung seiner grundlegenden Bedeutung als Instrument der Zusammenarbeit auf dem gemeinschaftlichen Parkett vgl. Urteile des Gerichtshofs vom 1. Dezember 1965, Schwarze (16/65, Slg. 1965, 265), und vom 16. Januar 1974, Rheinmühlen (166/73, Slg. 1974, 33).

(25) – Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs.

(26) – In jedem Fall fällt das Argument für die Verneinung der Legitimation von Acoset auf, das auf die Nichtigerklärung der Ausschreibung gestützt wird, während gerade diese Nichtigkeit der Auslöser für den Prozess war.

(27) – Forsthoff, E., Die Verwaltung als Leistungsträger , Kohlhammer, Stuttgart, 1938, fasste sie unter dem zusammen, was er als „Grundvorsorge“ bezeichnete, und erschuf, indem er den Begriff der Daseinsvorsorge prägte, eine starke und dynamische Exekutive neu, die in der Lage war, diese Bedürfnisse zu erfüllen; zur zutreffenden Erfassung dieses Gedankens vgl. Martín Retortillo, L., „La configuración jurídica de la Administración pública y el concepto de Daseinsvorsorge“, in Revista de Administración Pública, Nr. 38, Mai-August, 1962, S. 35 bis 65.

(28) – Einer seiner wichtigsten Vorläufer, Duguit, L., Leçons de Droit public général, Ed. Boccard, Paris, 1926, S. 36, lehnt die Gewalt als ein dem Staat immanentes Element ab, wenn er ihm die Aufgabe zuweist, die gesellschaftliche Solidarität zu kanalisieren.

(29) – Anders gelagert ist die Unterwerfung des Staates unter die Privatrechtsordnung, wenn er im industriellen Bereich gleichberechtigt mit anderen Wirtschaftsteilnehmern im Wettbewerb steht.

(30) – Santamaría Pastor, J. A., Principios de derecho administrativo , Bd. I, 3. Aufl., Colección Ceura, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S. 460, beschreibt diese Zusammenarbeit und ergänzt, dass es neben der Verwaltung im eigentlichen Sinne immer eine Art „uneigentlicher Verwaltung“ gegeben habe.

(31) – In Frankreich illustrierten dieses Vorgehen die Ordonnance Nr. 2004/559 vom 17. Juni 2004 und das Gesetz Nr. 2008-735 vom 28. Juli 2008 über die Contrats de partenariat. In Spanien hat das Gesetz Nr. 30/2007 vom 30. Oktober 2007 über öffentliche Beschaffung (Ley de Contratos del Sector Público, BOE Nr. 261 vom 31. Oktober 2007, S. 44336) der „öffentlich-privaten Partnerschaft“ die Wirkung eines Vertrags verliehen.

(32) – Als Beispiel für das Spannungsverhältnis hinsichtlich seiner Typizität González García, J., in dem Werk Colaboración público-privada. Entre la atipicidad contractual y el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, das in Kürze veröffentlicht wird; nachdem der Autor das Entstehen einer neuen Vertragsart vorausgesagt hat, schließt er seine Überlegungen mit der Überzeugung ab, dass es sich um ein Mittel handele, „um in die Verwaltungspraxis alle Mechanismen atypischer Beziehungen, die in der Welt der wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Privaten stattfinden, aufzunehmen“; er preist die fehlende Typizität, da sie besser mit der Flexibilität und dem Beitrag des Einfallsreichtums zur Dienstleistung in Einklang zu bringen sei.

(33) – Das „Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den Gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen“ vom 30. April 2004 (KOM[2004] 327 endg., im Folgenden: Grünbuch) rügt, dass zumindest damals die „ÖPP“ für die Kommission diese Eigenschaft hatten.

(34) – Alonso García, R., „El soft law comunitario“, Revista de Administración Pública , Nr. 154, Januar-April 2001, S. 79, zählt zu den Vorzügen der Werkzeuge des Art. 249 EG die Möglichkeit, den Verwaltungen und den privaten Wirtschaftsteilenehmern einen Rahmen zur Verfügung zu stellen, der von Klarheit und Kohärenz geleitet ist, um ihr Verhalten in eine Richtung zu lenken, die mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.

(35) – C(2007) 6661, die ich im Folgenden als „Mitteilung“ bezeichne.

(36) – Dennoch forderte das Europäische Parlament in erster Lesung am 10. Mai 2002 die Kommission auf, die Möglichkeit zu untersuchen, einen Vorschlag für eine Richtlinie zu unterbreiten, KOM(2000) 275. Der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss wiederum hielt eine Gesetzesinitiative für erforderlich (Stellungnahme des EWSA [ABl. C 14 vom 16. Januar 2001], Berichterstatter Levaux, Randnr. 4.1.3, und Stellungnahme des EWSA [ABl. C 193 vom 10. Juli 2001], Berichterstatter Bo Green, Randnr. 3.5)

(37) – Diese für die Praktiker des Rechts natürliche Reaktion wird bestätigt von Carbonnier, J., in Sociologie juridique , Quadrige, PUF, Paris, 1994, S. 331, der auf die unterschiedliche Sensibilität von Juristen und Soziologen hinsichtlich der Vielschichtigkeit des Rechts hinweist, denn während es für Erstere Schicksal und sogar eine Krankheit ist und sie die Rückkehr zum Einfachen herbeisehnen, beschränken sich Letztere, ohne Werturteile abzugeben, darauf, sie als eine bloße Vielfalt zur Kenntnis zu nehmen, die noch untersucht werden muss.

(38) – Wie die von Presutti, E., Principi fondamentali di scienze dell'amministrazione , Società Editrice, Mailand, 1903, gezeigten.

(39) – Sie wird proklamiert in der Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses vom 22. Mai 2003 zum Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse (KOM[2003] 270 endg. [ABl. C 76]).

(40) – Eindeutig in Frankreich, Italien und Spanien, gegenüber den Konzeptionen, die sich beispielsweise in Großbritannien, Deutschland oder Dänemark durchgesetzt haben.

(41) – Gelegentlich weicht die Terminologie ab, obgleich das Substrat und das Wesen der öffentlichen Dienstleistung nicht unbekannt sind: González-Varas Ibáñez, S., El derecho administrativo privado , Ed. Montecorvo, Madrid, 1996, S. 398.

(42) – Obgleich die Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht (ABl. C 121, S. 6) einen gegenüber dem nationalen eigenständigen Begriff enthält.

(43) – Tatsächlich steht er nach dem Grünbuch „für unterschiedliche Konstruktionen, mit denen eine oder mehrere mehr oder weniger umfangreiche Aufgaben einem privaten Partner übertragen werden; hierzu gehören Konzeption, Finanzierung, Ausführung, Renovierung oder Nutzung eines Bauwerks oder die Bereitstellung einer Dienstleistung“.

(44) – Dies ergibt sich aus Randnr. 42 des Urteils Kommission/Österreich: Um Umgehungen des Gemeinschaftsrechts entgegenzuwirken, ist es den öffentlichen Auftraggebern verwehrt „eine Verfahrensgestaltung [zu] wählen …, die die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge an gemischtwirtschaftliche Unternehmen verschleiern soll“.

(45) – Es ist sehr illustrativ, dass das Grünbuch anerkennt, dass die Mitgliedstaaten „zuweilen auf diese Strukturen [zurückgreifen], insbesondere für öffentliche Dienstleistungen auf lokaler Ebene (beispielsweise Wasserversorgung oder Müllabfuhr)“.

(46) – Die Vorsicht, die das sizilianische Gericht an den Tag legt, ist lobenswert, denn angesichts der Ballung von Normen und Regelungen, die geeignet sind, einer ÖPP Leben einzuhauchen, erwähnt es nur die Freiheiten und Grundsätze des Vertrags, des kleinsten gemeinsamen Nenners der Verträge und Konzessionen, und folgt dabei dem Rat von Bacon, F., Essays, Cosimo, 2007, Kapitel LVI, of Judicatory, S. 137, „Judges must beware of hard constructions, and strained inferences; for there is no worse torture, than the torture of laws“.

(47) – Auf der Grundlage dieser Angabe zögern die Italienische Republik und Acoset nicht, den Sachverhalt als Konzession einzustufen. Darüber hinaus hängt, wie in der mündlichen Verhandlung deutlich wurde, die Dauer von den Investitionskosten ab, denn die Ausgaben müssen amortisiert werden.

(48) – Passerieux, R., und Thouvenin, J. M., „Le partenariat public/privé à la croisée des chemins, entre marché et concession“, in Revue du Marché commun et de l´Union européenne , Nr. 487, April 2005, S. 237, bezeichnen als wesentliche Quelle der Rechtsunsicherheit das Abgleiten dieser Kategorien angesichts der Gefahr, dass die unter der Herrschaft der flexiblen Konzessionsregelung geschaffenen („PPP concessions“) als „PPP marchés“ neu eingestuft werden.

(49) – Urteile vom 10. November 1998, BFI Holding (C‑360/96, Slg. 1998, I‑6821), und vom 13. Oktober 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Slg. 2005, I‑8585).

(50) – Insoweit ist auf die Bestimmtheit hinzuweisen, mit der der Vertreter von Acoset in der mündlichen Verhandlung die Ansicht vertreten hat, dass dieses Risiko der private Partner trage.

(51) – Urteil vom 18. Juli 2007, Kommission/Italien (C‑382/05, Slg. 2007, I‑6657, Randnr. 34), und vom 13. November 2008, Kommission/Italien (C‑437/07, Slg. 2008, I-0000, Randnr. 29).

(52) – Urteil vom 27. Oktober 2005, Contse u. a. (C‑234/03, Slg. 2005, I‑9315, Randnr. 22).

(53) – Zur Klarheit bei dieser sensiblen Tätigkeit tragen die Überlegungen von Gimeno Feliú, J. M., La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española. La necesaria adopción de una nueva Ley de contratos públicos y propuestas de reforma , Ed. Thomson Civitas, Madrid, 2006, S. 151 bis 175, bei, die auf einer begrifflichen Analyse der verschiedenen Typologien basieren.

(54) – Der Ausschluss der Konzessionen aus dem Bereich der Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen zeichnete sich in dem Beschluss des Gerichtshofs vom 30. Mai 2002, Buchhändler-Vereinigung (C‑358/00, Slg. 2002, I‑4685), ab, doch das Urteil vom 7. Dezember 2000, Telaustria und Telefonadress (C‑324/98, Slg. 2000, I‑10745), stellte die Bauaufträge unter die Ägide der Regelung der traditionellen Sektoren.

(55) – Urteil des Gerichtshofs vom 19. April 1994, Gestión Hotelera Internacional (C‑331/92, Slg. 2004, I‑1329).

(56) – So wie die Konferenz der Bürgermeister und des Präsidenten der Provincia sowie die Gemeinde Vittoria behaupten.

(57) – So wie die, die sich aus dem Recht auf eine gute Verwaltung ergeben, das die Charta der Grundrechte der Europäischen Union in Art. 41 im Rahmen von Kapitel V, das den Bürgerrechten gewidmet ist, verankert und auf das ich im Zusammenhang mit dem Verbot, ohne Schutz gelassen zu werden, in meinen Schlussanträgen vom 27. November 2007, denen der Gerichtshof in seinem Urteil vom 15. Mai 2008, SECAP (C‑147/06 und C‑148/06, Slg. 2008, I‑0000) teilweise gefolgt ist, Bezug nehme.

(58) – „Transmission belt“, ein Begriff, der dem bereits zum Klassiker gewordenen Werk von Stewart, R. B., „The reformation of American Administrative Law“, Harvard Law Review , Bd. 88, Nr. 8, 1975, S. 1675, entnommen wurde.

(59) – Wenn man bedenkt, dass in einem einzigen Verfahren sämtliche in Streit stehenden Kriterien berücksichtigt werden können, geht die Behauptung der Gemeinde Vittoria ins Leere, nach der die Ausschreibung für die Auswahl des Partners angesichts ihrer unterschiedlichen Inhalte und Zielsetzungen nicht den Vorrang vor der Auswahl haben darf.

(60) – Angesichts der Frist von 30 Jahren ein im vorliegenden Fall entscheidendes Datum.

(61) – Nach dem Urteil des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Kommission/CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, Slg. 2004, I‑3801, Randnr. 116), handelt es sich um eine wesentliche Vergabebedingung, wenn sie den Bietern, wenn sie in der Ausschreibungsbekanntmachung enthalten gewesen wäre, die Abgabe eines erheblich abweichenden Angebots erlaubt hätte.

(62) – Unbeschadet der in den Art. 31 und 61 der Richtlinie 2004/18 und Art. 40 Abs. 3 Buchst. f und g der Richtlinie 2004/17/EG vorgesehenen Ausnahmen macht jede Änderung der wesentlichen Angebotsbedingungen, die nicht in der Ausschreibungsbekanntmachung vorgesehen ist, eine neue Ausschreibung erforderlich, worauf das Urteil vom 5. Oktober 2000, Kommission/Frankreich (C‑337/98, Slg. 2000, I‑8377, Randnr. 50), hinweist.

(63) – Anfänglich die im Dreijahresplan, den die Konferenz der Bürgermeister in ihrer Versammlung am 15. Dezember 2003 angenommen hat, vorgesehenen.

(64) – Urteil des Gerichtshofs Kommission/CAS Succhi di Frutta SpA.

(65) – Jedenfalls darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Satzung der gemischt öffentlich-privaten Gesellschaft eine „überwiegend öffentliche Beteiligung“ vorsieht, so dass, so sehr auch versucht wird, die Fortsetzung der Gesellschaft sicherzustellen für den Fall, dass die öffentliche Beteiligung unter 50 % fällt, eine der wesentlichen Voraussetzungen für das Entstehen dieses Unternehmens entfallen wäre.

(66) – Urteile vom 18. November 1999, Teckal (C‑107/98, Slg. 1999, I‑8121, Randnr. 50), vom 13. Oktober 2005, Parking Brixen, Randnr. 62, und vom 13. November 2008, Coditel Brabant (C‑324/07, Slg. 2008, I-0000, Randnr. 26).

(67) – Wie sich aus den Urteilen des Gerichtshofs vom 11. Januar 2005, Stadt Halle und RPL Lochau (C‑26/03, Slg.2005, I‑1, Randnr. 49), und vom 21. Juli 2005, Coname (C‑231/03, Slg. 2005, I‑7287, Randnr. 26), ergibt.

(68) – Urteile Carbotermo (C‑340/04, Slg. 2006, I‑4137, Randnr. 37), und vom 19. April 2007, Asemfo (C‑295/05, Slg. 2007, I‑2999, Randnr. 57).

(69) – Urteil Coditel, Randnr. 53, das auf die Randrn. 56 bis 61 des Urteils Asemfo verweist, dem sich jedoch dieser Beteiligungssatz nicht entnehmen lässt.

(70) – Punkt II.7 der schriftlichen Erklärungen [der italienischen Regierung] und Nr. 5 der schriftlichen Erklärungen [von Acoset].

(71) – Urteile Parking Brixen und Carbotermo.

(72) – Urteile vom 7. Dezember 2000, Telaustria und Telefonadress (C‑324/98, Slg. 2000, I‑10745, Randnrn. 60 bis 62), und Coname, Randnrn. 16 bis 19.

(73) – Die verschiedenen Bieter müssen unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit dieselben Chancen haben, wie das Urteil des Gerichtshofs vom 25. April 1996, Kommission/Belgien (C‑87/94, Slg. 1996, I‑2043, Randnrn. 33 und 54), aufzeigte.

(74) – Urteil vom 5. Dezember 1989, Kommission/Italien (C‑3/88, Slg. 1989, 4035, Randnr. 8).

(75) – Urteil vom 8. Oktober 1980, Überschär (810/79, Slg. 1980, 2747, Randnr. 16).

(76) – Wie sich aus dem zweiten Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 und dem neunten Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/17 sowie u. a. den Urteilen des Gerichtshofs vom 22. Juni 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Slg. 1989, 1839, Randnr. 18 a.E.), vom 10. November 1998, BFI Holding, Randnr. 41, vom 3. Oktober 2000, University of Cambridge (C‑380/98, Slg. 2000, I‑8035, Randnr. 16), vom 1. Februar 2001, Kommission/Frankreich (C‑237/99, Slg. 2001, I‑939, Randnr. 41), Stadt Halle und RPL Lochau, Randnr. 44, und Carbotermo, Randnr. 58, ergibt.

(77) – Muñoz Machado, S., Servicio público y mercado. Los fundamentos , Bd. I, Ed. Civitas, Madrid, 1998, S. 40, beruhigt, wenn er darlegt, dass Europa die öffentliche Dienstleistung nicht ablehne, sondern sie schlicht und einfach an ein Wettbewerbsumfeld anpassen wolle, was eine neue Herausforderung darstelle, aber nicht ihre Abschaffung.

(78) – Diese Aspekte fasst Neergaard, U., in „The concept of concession in the EU public procurement law versus EU competition law and nacional Law“, The new EU public procurement Directives, Ruth Nielsen & Steen Treumer (Hrsg.), Djøf Publishing, 2005, S. 149 bis 181, zusammen.

(79) – Einige zuverlässige Hinweise finden sich in der Mitteilung, die vorsieht, dass der öffentliche Auftrag oder die Konzession, die an die zu gründende gemischte Gesellschaft vergeben werden soll, und deren Satzung in die Vergabebekanntmachung bzw. die Verdingungsunterlagen aufzunehmen sind. Sie beharrt auch auf der Transparenz der Vereinbarungen zwischen den Teilhabern, der vertraglichen Beziehung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem privaten Gesellschafter sowie der gemischten Gesellschaft, ohne die Möglichkeiten einer Verlängerung oder einer Änderung des Auftrags oder der Konzession und der einer wahlweisen Vergabe von anderen Aufgaben außer Acht zu lassen.