Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 09.07.2009 – C-199/07

Schlußanträge des Generalanwalts

Schlußanträge des Generalanwalts

„

Vertragsverletzungsverfahren

–

Öffentliche Aufträge

–

Vergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor

–

Kriterien für den Ausschluss von Bewerbern

“

1 Im vorliegenden Fall, der eine bestimmte Auftragsvergabe für Planungs- und Beratungsdienste durch die griechische Eisenbahnbehörde betrifft, rügt die Kommission, dass Griechenland gegen seine Verpflichtungen aus der Richtlinie 93/38/EWG(2) (im Folgenden: Richtlinie), gegen den in Art. 12 EG verankerten Gleichbehandlungsgrundsatz, gegen Art. 49 EG, der den freien Dienstleistungsverkehr innerhalb der Gemeinschaft garantiert, und gegen den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung beruflicher Qualifikationen verstoßen habe.

Einschlägiges Gemeinschaftsrecht

2 Art. 12 EG verbietet Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit.

3 Art. 49 EG verbietet Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind.

Richtlinie

4 Die Richtlinie koordiniert die Auftragsvergabe durch Auftraggeber, die staatliche Behörden oder öffentliche Unternehmen sind(3), im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor.

5 In der Richtlinie sind drei Verfahrensarten vorgesehen:

– „offene Verfahren“, bei denen alle interessierten Lieferanten, Unternehmer und Dienstleistungserbringer ein Angebot abgeben können;

– „nicht offene Verfahren“, bei denen nur die vom Auftraggeber aufgeforderten Bewerber ein Angebot abgeben können;

– „Verhandlungsverfahren“, bei denen der Auftraggeber ausgewählte Lieferanten, Unternehmer und Dienstleistungserbringer anspricht und mit einem oder mehreren von ihnen über die Auftragsbedingungen verhandelt.(4)

6 „Wettbewerbe“ sind definiert als die nationalen Auslobungsverfahren, die dazu dienen, dem Auftraggeber einen Plan oder eine Planung zu verschaffen, deren Auswahl durch ein Preisgericht aufgrund vergleichender Beurteilung erfolgt.(5)

7 Nach Art. 4 Abs. 1 wenden die Auftraggeber bei der Durchführung u. a. ihrer Wettbewerbe Verfahren an, die den Vorschriften dieser Richtlinie entsprechen. Art. 4 Abs. 2 lautet: „Die Auftraggeber sorgen dafür, dass keine Diskriminierung von Lieferanten, Unternehmen oder Dienstleistungserbringern stattfindet.“

8 Die Richtlinie gilt für Aufträge von Auftraggebern, die Tätigkeiten in der Verkehrsversorgung ausüben, wenn der geschätzte Auftragswert ohne Mehrwertsteuer sich auf mindestens 400 000 Euro bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen oder 5 000 000 Euro bei Bauaufträgen beläuft.(6)

9 In den Art. 30 bis 38 (Abschnitt V der Richtlinie) sind die die Prüfung, Auswahl und Auftragsvergabe betreffenden Aspekte eines Vergabeverfahrens geregelt. Art. 31 bestimmt:

„(1) Auftraggeber, die Bewerber für die Teilnahme an einem nicht offenen Verfahren oder an einem Verhandlungsverfahren auswählen, richten sich dabei nach den objektiven Regeln und Kriterien, die sie schriftlich festlegen und interessierten Lieferanten, Unternehmen oder Dienstleistungserbringern zur Verfügung stellen.

(2) Die angewandten Kriterien können die in Artikel 23 der Richtlinie 71/305/EWG und Artikel 20 der Richtlinie 77/62/EWG angegebenen Ausschließungsgründe einschließen. [ (7) ]

(3) Zu den Kriterien kann die objektive Notwendigkeit gehören, die Zahl der Bewerber so weit zu verringern, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen den besonderen Merkmalen des Auftragsvergabeverfahrens und dem zur Durchführung notwendigen Aufwand sichergestellt ist. Es sind jedoch so viele Bewerber zu berücksichtigen, dass ein Wettbewerb gewährleistet ist.“

10 Die für die Auftragsvergabe maßgebenden Kriterien sind in Art. 34 aufgeführt, dessen einschlägige Bestimmungen lauten:

„(1) Unbeschadet nationaler Rechts‑ und Verwaltungsvorschriften über die Vergütung von bestimmten Dienstleistungen ist das für die Auftragsvergabe maßgebende Kriterium

a) entweder das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung mehrerer von Auftrag zu Auftrag unterschiedlicher Kriterien wie etwa: Lieferfrist, Ausführungsdauer, Betriebskosten, Rentabilität, Qualität, Ästhetik und Zweckmäßigkeit, technischer Wert, Kundendienst und technische Hilfe, Verpflichtungen hinsichtlich der Ersatzteile, Versorgungssicherheit, Preis

b) oder ausschließlich der niedrigste Preis.

(2) Im Fall von Absatz 1 Buchstabe a) gibt der Auftraggeber in den Auftragsunterlagen oder in der Bekanntmachung alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, soweit wie möglich in der Reihenfolge ihrer Bedeutung an.“

Richtlinie 92/13/EWG

11 Gemäß der Richtlinie 92/13/EWG(8) ergreifen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass Entscheidungen von Auftraggebern wirksam auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich der Auftragsvergabe oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.(9) Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 92/13 bestimmt:

„Die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 genannten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung geschlossenen Vertrag richten sich nach dem einzelstaatlichen Recht. Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von Schadenersatz aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat ferner vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadenersatz zuzuerkennen.“

Hintergrund des Vertragsverletzungsverfahrens

Beanstandetes Verfahren

12 Folgender Sachverhalt ist unstreitig.

13 Am 24. Oktober 2003 wurde im Amtsblatt der Europäischen Union die Bekanntmachung eines Wettbewerbs für verschiedene Ingenieur- und zugehörige Planungsleistungen im Rahmen der Errichtung des Thriaso-Pedio-Komplexes am Stadtrand von Athen veröffentlicht (im Folgenden: beanstandetes Verfahren). Der Wettbewerb war als offenes Verfahren ausgewiesen. Auftraggeberin war die ERGA OSE AE.

14 Die ERGA OSE AE ist eine staatliche Einrichtung, die öffentliche Dienstleistungen im Bereich des Schienenverkehrs erbringt. Der geschätzte Wert des Auftrags, auf den sich die Bekanntmachung des beanstandeten Verfahrens bezog, lag mit 3 240 000 Euro deutlich über den in Art. 14 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie festgesetzten Schwellenbeträgen.

15 Die Bekanntmachung des beanstandeten Verfahrens durch die Auftraggeberin erfolgte nach den damals geltenden nationalen Rechtsvorschriften, nämlich nach dem Gesetz 716/1977.(10)

16 Abschnitt III der Wettbewerbsbekanntmachung betraf die von den Bewerbern vorzulegenden rechtlichen, wirtschaftlichen und technischen Angaben. Der relevante Wortlaut ist nachstehend wiedergegeben:

„…

(2.1) Hinweise betreffend die individuellen Verhältnisse … der Dienstleistungserbringer sowie die erforderlichen Formalitäten zur Beurteilung ihrer wirtschaftlichen und technischen Mindestleistungsfähigkeit:

(2.1.3) Technische Leistungsfähigkeit – erforderliche Nachweise: A. Interessenbekundungen werden entgegengenommen, wenn sie eingereicht werden von

(a) griechischen Beratungsfirmen, die in dem entsprechenden nationalen Register eingetragen sind und ein Zeugnis besitzen:

…

(b) ausländischen Beratungsfirmen, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder des EWR gegründet sind und die ihre Hauptverwaltung, ihre Hauptniederlassung oder ihren satzungsmäßigen Sitz innerhalb der Europäischen Union oder des EWR haben … Ausländische Berater müssen für jede einzelne Kategorie der Studie die formellen und sachlichen Qualifikationen besitzen, die denen entsprechen, die von den im griechischen Beraterregister eingetragenen griechischen Beratern verlangt werden; Beratungsfirmen müssen für jede einzelne Kategorie der Studie Personal aufweisen, das dem bei griechischen Beratungsfirmen verlangten Personal entspricht.

Es wird darauf hingewiesen, dass ausländische Beratungsfirmen/Berater, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme an dem gegenwärtigen Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an dem Ausschreibungsverfahren der ERGA OSE AE bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den jetzt verlangten Zeugniskategorien entsprechen, nicht berücksichtigt werden.“ (11)

17 Abschnitt IV der beanstandeten Bekanntmachung betrifft die verfahrensrechtlichen Aspekte des Wettbewerbs.

„(1) Art des Verfahrens: offen

…

(2) Vergabekriterien:

das wirtschaftlich günstigste Angebot nach Maßgabe der folgenden Kriterien …:

Unter Berücksichtigung von Art. 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38/EWG wird der Auftrag nach folgenden Kriterien vergeben:

1. Spezielle und allgemeine Erfahrung in der konkreten Planung ähnlicher Projekte entweder seitens der Beratungsfirmen oder der Berater und ihres wissenschaftlichen Personals.

2. Tatsächliche Kapazität zur Durchführung einer Studie innerhalb des vorgesehenen Zeitrahmens und zur Übernahme von Verpflichtungen zur Durchführung anderer Studien; spezielles Wissenschafts- und Betriebspersonal, das zur Durchführung der fraglichen Studie vorgesehen ist, sowie Ausrüstung im Hinblick auf das Ziel der Studie …“

18 Unstreitig spielt der Hinweis auf Qualifikationskategorien in Klausel III 2.1.3.b (im Folgenden: beanstandete Klausel) auf den Umstand an, dass in Griechenland eine Regelung zur Klassifizierung von Ingenieuren gilt, in deren Rahmen diese je nach Dauer, Niveau und Umfang ihres Studiums Kategorien zugerechnet werden und im Übrigen auch Ingenieurfirmen je nach Klassifizierung der in ihnen tätigen Ingenieure eingestuft werden. Eine entsprechende Klassifizierungsregelung gab es für ausländische Beratungsfirmen und Berater nicht; dementsprechend brauchten sich solche Firmen auch nicht in dieser Weise registrieren zu lassen.

Vorverfahren

19 Im Jahr 2004 gingen bei der Kommission zwei Beschwerden einer Firma ein, die angab, sich in dem beanstandeten Verfahren nicht beworben zu haben, da sie sich als zwangsläufig ausgeschlossen betrachtet habe, weil sie eine ausländische Firma sei und weniger als sechs Monate zuvor an einem Wettbewerb derselben Auftraggeberin mit einer anderen Klassifizierung teilgenommen habe als derjenigen, die in dem beanstandeten Wettbewerb verlangt worden sei.

20 Im Rahmen der Prüfung dieser Rüge gelangte die Kommission zu der Auf fassung, dass das in der beanstandeten Klausel der Wettbewerbsbekanntmachung aufgeführte Kriterium i) einen Ausschlussgrund einführe, der nicht in dem in Art. 31 Abs. 2 der Richtlinie bezeichneten abschließenden Katalog aufgeführt sei, und ii) ausländische Beratungsfirmen bzw. Berater unter Verstoß der gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen der griechischen Behörden ausschließe.

21 Mit Schreiben vom 28. Juni 2005 forderte die Kommission die griechischen Behörden zur Durchführung von Ermittlungen wegen der Beschwerde auf. Die griechischen Behörden äußerten sich hierzu am 22. Juli 2005.

22 Die Kommission hielt die Antwort nicht für zufriedenstellend und richtete am 18. Oktober 2005 ein Mahnschreiben an Griechenland.

23 Die griechischen Behörden antworteten am 14. Dezember 2005. Sie wiesen darauf hin, dass die beanstandete Klausel keine Verpflichtung ausländischer Behörden zur Registrierung beinhalte, sondern lediglich ein Mittel zur Feststellung ihrer Erfahrung darstelle. Die ERGA OSE AE habe tatsächlich keine ausländischen Firmen aufgrund dieser Klausel ausgeschlossen.

24 Die Kommission erachtete die Antwort der griechischen Behörden für unzureichend und gab am 4. Juli 2006 eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab. Sie kam zu dem Ergebnis, dass die beanstandete Klausel gegen die Richtlinie, den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Diplomen sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoße und nicht zwischen Auswahl- und Vergabekriterien unterscheide, wie dies in diesem Bereich rechtlich vorgeschrieben sei.

25 In ihrem Antwortschreiben vom 30. Juni 2006 machten die griechischen Behörden geltend, dass i) die nationale Rechtsgrundlage der Wettbewerbsbekanntmachung (das Gesetz 716/1977) geändert worden sei, so dass eine Vertragsverletzungsklage unzulässig wäre, ii) die Aufträge bereits in gutem Glauben an Dritte vergeben worden seien und daher nicht aufgehoben werden könnten und iii) die beanstandete Klausel sich in keiner Weise auf die Wettbewerbsfreiheit auswirke.

26 Da die Kommission die Antwort der griechischen Behörden auf die mit Gründen versehene Stellungnahme für nicht zufriedenstellend hielt, hat sie das vorliegende Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet.

Zulässigkeit

27 Nach Auffassung der griechischen Behörden ist die Klage aus drei Gründen unzulässig. Erstens seien sie der mit Gründen versehenen Stellungnahme vor Ablauf der darin gesetzten Frist nachgekommen. Zweitens gehe der Gegenstand der von der Kommission erhobenen Klage über die im Vorverfahren geltend gemachten Rügen hinaus. Drittens könne aus bestimmten praktischen Gründen (vgl. unten, Nrn. 39 bis 41) und wegen der Wirkungen von Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 92/13 der gerügten Vertragsverletzung nicht durch Aufhebung der im beanstandeten Verfahren bereits vergebenen Aufträge abgeholfen werden.

28 Meines Erachtens ist die Klage der Kommission zulässig.

Umsetzung der mit Gründen versehenen Stellungnahme

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

29 Die griechischen Behörden machen geltend, sie seien der mit Gründen versehenen Stellungnahme vor Ablauf der darin gesetzten Frist nachgekommen, da das Gesetz 716/1977 durch das Gesetz 3316/2005 aufgehoben und ersetzt worden sei, mit dem die Verwendung von Regelungen wie die beanstandete Klausel verboten und die Unterscheidung zwischen Auswahl- und Vergabekriterien klargestellt worden sei.

30 Dem hält die Kommission entgegen, dass der Streitgegenstand der Klage nicht den nationalen Rechtsrahmen betreffe. Die Aufhebung des Gesetzes 716/1977 sei für das vorliegende Verfahren daher unerheblich.

Würdigung

31 Ich pflichte der Kommission bei.

32 Da die Kommission ausschließlich auf das beanstandete Verfahren abstellt, lässt die Aufhebung des Gesetzes 716/1977 den Gegenstand der von der Kommission erhobenen Klage unberührt und kann daher nicht zu deren Unzulässigkeit führen.

Streitgegenstand

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

33 Die griechischen Behörden rügen, dass der Streitgegenstand in zweifacher Hinsicht über die im Vorverfahren beanstandeten Punkte hinaus erweitert worden sei. Erstens habe die Kommission die Rüge, dass Griechenland das Vergabeverfahren nicht aufgehoben habe, erstmals in der mit Gründen versehenen Stellungnahme und nicht im Mahnschreiben erhoben. Zweitens sei die Rüge, dass die Verletzung des Gemeinschaftsrechts auf einer fortbestehenden Verwaltungspraxis beruhe, erstmals in der Klageschrift der Kommission erhoben worden. Im Übrigen sei das Begehren der mit Gründen versehenen Stellungnahme vage und unpräzise.

34 Die Kommission führt aus, der Streitgegenstand sei auf das beanstandete Verfahren beschränkt. In ihrer Erwiderung bestätigt die Kommission ausdrücklich, sie mache keineswegs geltend, dass die Verletzung des Gemeinschaftsrechts durch die griechischen Behörden auf einer ständigen Verwaltungspraxis beruhe.

Würdigung

35 Nach ständiger Rechtsprechung wird der Gegenstand der nach Art. 226 EG erhobenen Klage durch das vorprozessuale Verfahren umschrieben, weshalb die mit Gründen versehene Stellungnahme der Kommission und die Klage auf dieselben Rügen gestützt werden müssen.(12)

36 Meines Erachtens hat die griechische Regierung nicht dargetan, dass die Kommission den Gegenstand ihrer Klage über ihre mit Gründen versehene Stellungnahme hinaus erweitert hat. Die Kommission beantragt nicht, die griechischen Behörden zur Aufhebung des Vergabeverfahrens zu verurteilen. Sie macht auch nicht geltend, dass die Verletzung von Gemeinschaftspflichten auf einer ständigen Verwaltungspraxis beruhe.(13)

37 Der Streitgegenstand entspricht daher dem vorprozessualen Verfahren.

38 Auch zu den Voraussetzungen für eine Klageerhebung nach Art. 226 EG liegt eine ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs vor. Im Wesentlichen muss die Klageschrift den Streitgegenstand angeben und eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten, und diese Angaben müssen so klar und deutlich sein, dass sie dem Beklagten die Vorbereitung seines Verteidigungsvorbringens und dem Gerichtshof die Wahrnehmung seiner Kontrollaufgabe ermöglichen.(14)

39 Meines Erachtens ist in dem Begehren der mit Gründen versehenen Stellungnahme die Grundlage für die Rüge der Kommission so dargelegt, dass die griechischen Behörden erkennen können, was gegen sie vorgebracht wird. Ich bin daher nicht der Meinung, dass die Klageschrift der Kommission vage und unpräzise ist.

Unmöglichkeit, der gerügten Verletzung abzuhelfen

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

40 Die griechischen Behörden machen geltend, dass es aus rechtlichen und praktischen Gründen unmöglich sei, der gerügten Verletzung abzuhelfen.

41 Als rechtliche Gründe führen sie an, dass das beanstandete Verfahren nicht rückgängig gemacht und die Zuschlagserteilung auf nationaler Ebene nicht aufgehoben werden könne. Insbesondere beschränkten sich die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz aufgrund der nationalen Rechtsvorschriften zur Umsetzung von Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 92/13 auf die Zuerkennung von Schadensersatz.

42 Die Kommission ist der Ansicht, dass die Richtlinie 92/13 auf die vorliegende Klage keine Anwendung finde, so dass sich Griechenland nicht auf sie berufen könne.

43 Als praktische Gründe machen die griechischen Behörden geltend, dass das Projekt zum Teil von den Gemeinschaften finanziert werde und deshalb an unabänderliche Fristen gebunden sei.

44 Außerdem – so die griechischen Behörden – käme es zu einer Wettbewerbsverfälschung, wenn das beanstandete Verfahren aufgehoben und erneut durchgeführt würde.

Würdigung

45 Das Vorbringen zu den Rechtswirkungen einer Aufhebung betrifft die Rechte und Rechtsschutzmöglichkeiten eines Geschädigten auf nationaler Ebene. Meines Erachtens ist diese Problematik für die im vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren zu entscheidenden Fragen nicht relevant.

46 Insbesondere haben die Mitgliedstaaten nach der Richtlinie 92/13 sicherzustellen, dass Entscheidungen von Auftraggebern wirksam auf einzelstaatlicher Ebene auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich der Auftragsvergabe nachgeprüft werden können.(15) Die Richtlinie 92/13 bezieht sich also auf Rechtsbehelfe in innerstaatlichen Verfahren, in denen eine Einzelperson vor nationalen Behörden Rechtsschutz begehrt. Das Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG ist hingegen vollkommen anderer Natur. Die Klage wird auf Gemeinschaftsebene erhoben, und geprüft wird, ob der Mitgliedstaat seine gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen verletzt hat. Die Richtlinie 92/13 ist daher im vorliegenden Verfahren nicht einschlägig.

47 Die griechischen Behörden haben keine Beweise zur Substantiierung ihres Vorbringens vorgelegt, dass es aus praktischen Gründen unmöglich sei, das beanstandete Verfahren vertragskonform zu gestalten. Dieses Argument bedarf daher keiner weiteren Prüfung.

48 Demnach ist die Klage zulässig.

Feststellungsantrag

49 Die Kommission beantragt, festzustellen, dass Griechenland dadurch, dass es de facto ein zusätzliches Kriterium für den automatischen Ausschluss über die Kriterien hinaus, die in Art. 31 Abs. 2 der Richtlinie vorgesehen sind, zulasten ausländischer Beratungsfirmen einführt und es unterlässt, in der streitigen Ausschreibung zwischen Kriterien für die qualitative Auswahl und Vergabekriterien zu unterscheiden, gegen die Verpflichtungen, die sich aus den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über öffentliche Aufträge und insbesondere den Art. 4 Abs. 2, Art. 31 Abs. 1 und 2 sowie Art. 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie ergeben, so wie diese vom Gerichtshof ausgelegt werden, sowie gegen den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung formaler Qualifikationen, der im Gemeinschaftsrecht für öffentliche Aufträge gilt, wie auch gegen die Art. 12 EG und 49 EG verstoßen hat.

50 Die Begründung des Feststellungsantrags gibt Anlass zu zwei Vorbemerkungen.

51 Erstens muss die rechtliche und tatsächliche Grundlage für den Feststellungsantrag klar umrissen sein. Zweitens trägt im Verfahren nach Art. 226 EG die Kommission die Beweislast und muss dem Gerichtshof die erforderlichen Anhaltspunkte liefern, die es ihm ermöglichen, das Vorliegen der Vertragsverletzung zu prüfen.(16)

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten zur Sache

52 Die Kommission führt sechs Rügen an, die ich wie folgt geordnet habe. Erstens untersuche ich den geltend gemachten Verstoß gegen Vorschriften über die bei Prüfung, Auswahl und Auftragsvergabe angewandten Kriterien. Zweitens prüfe ich den geltend gemachten Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und den Grundsatz der Transparenz.

Verstoß gegen Vorschriften über die bei Prüfung, Auswahl und Auftragsvergabe angewandten Kriterien

Art. 31 Abs. 1 und 2 der Richtlinie

53 In Art. 31 wird einleitend ausdrücklich auf nicht offene Verfahren und Verhandlungsverfahren Bezug genommen.(17) Bei dem beanstandeten Verfahren handelte es sich jedoch um ein offenes Verfahren.(18) Daher ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Kommission geltend machen kann, dass Griechenland im Rahmen des beanstandeten Verfahrens seine Verpflichtungen aus Art. 31 verletzt habe.

54 In Beantwortung der in der Sitzung gestellten Fragen hat die Kommission eingeräumt, dass Art. 31 zwar nicht ausdrücklich auf das offene Verfahren Bezug nehme, dass diese Vorschrift jedoch entsprechend anzuwenden sei. Es ist nicht ganz klar, was die Kommission damit sagen will; sie hat diesen Punkt in der mündlichen Verhandlung auch nicht weiter vertieft.

55 In ihrer Klageschrift verweist die Kommission jedoch zur Begründung ihrer Ansicht auf die Urteile vom 17. November 1993, Kommission/Spanien(19), vom 18. November 1999, Teckal(20), und vom 13. Januar 2005, Kommission/Spanien(21) . In den genannten Rechtssachen hat der Gerichtshof entschieden, dass Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien nur in den in diesen Richtlinien abschließend und ausdrücklich genannten Fällen zulässig sind. Möglicherweise will die Kommission daher argumentieren, dass ein Auftraggeber einen Bewerber von einem Ausschreibungsverfahren – gleichviel, ob es sich um ein nicht offenes Verfahren, ein Verhandlungsverfahren oder ein offenes Verfahren handele – nur aus den in Art. 31 Abs. 2 ausdrücklich genannten Gründen ausschließen dürfe.

56 Diese Argumentation setzt voraus, dass man den sich aus jenen Urteilen ergebenden allgemeinen Grundsatz über die Anwendbarkeit der Richtlinien dazu heranzieht, eine spezielle Bestimmung einer bestimmten Richtlinie neuzufassen, um den Geltungsbereich dieser Bestimmung von spezifischen Verfahren auf alle Verfahren auszudehnen.

57 Ich halte dies für unangebracht.

58 Unstreitig fiel im vorliegenden Fall das beanstandete Verfahren in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38. Der vom Gerichtshof in den genannten Urteilen aufgestellte Grundsatz greift daher bereits durch. Meines Erachtens ist es etwas völlig anderes – und unzulässig –, gestützt auf diesen Grundsatz einen Text mit der einleitenden Wendung „Auftraggeber, die Bewerber für die Teilnahme an einem nicht offenen Verfahren oder an einem Verhandlungsverfahren auswählen …“ so umzudeuten, dass die gesamte nachfolgende Regelung nicht nur für nicht offene Verfahren oder Verhandlungsverfahren gilt, sondern für alle Verfahren. Nach dem offensichtlichen und natürlichen Verständnis findet die Vorschrift auf die beiden ausdrücklich bezeichneten Verfahren Anwendung. Sie gilt nicht für das verbleibende Verfahren (das zur Vergabe des streitigen Auftrags verwendete offene Verfahren).

59 Diese Auslegung von Art. 31 wird durch drei weitere Faktoren bes tätigt.

60 Erstens hätte der Verfasser, wenn er die sich an die Einleitung des Artikels anschließende Regelung auf alle Verfahren hätte anwenden wollen, dies ohne Schwierigkeit zum Ausdruck bringen können. Er hätte bloß die Wendung „die Bewerber für die Teilnahme an einem nicht offenen Verfahren oder an einem Verhandlungsverfahren auswählen“ auszulassen brauchen.

61 Zweitens deutet der Wortlaut des anschließenden Absatzes (Art. 31 Abs. 2) sehr darauf hin, dass die dort bezeichneten Kriterien für einen Ausschluss – selbst bei nicht offenen Verfahren und Verhandlungsverfahren – nicht abschließend aufgezählt sind. Zur Verdeutlichung: In der englischen Sprachfassung heißt es „The criteria used may include the criteria specified in Article 23 of Directive 71/305/EEC and in Article 20 of Directive 77/62/EEC.“ Die französische Sprachfassung lautet: „Les critères utilisés peuvent inclure ceux d’exclusion énumérés à l’article 23 de la directive 71/305/CEE et à l’article 20 de la directive 77/62/CEE“ und die deutsche Sprachfassung lautet „Die angewandten Kriterien können die in Artikel 23 der Richtlinie 71/305/EWG und Artikel 20 der Richtlinie 77/62/EWG angegebenen Ausschließungsgründe einschließen .“(22) Die Wendung „können … einschließen“ in den verschiedenen Sprachfassungen der Vorschrift lässt (soweit ich sehe, wohl durchgängig) erkennen, dass der bezeichnete Katalog der Auswahlkriterien beispielhaft und nicht abschließend ist.

62 Drittens spricht für diese Auslegung auch der dritte Absatz. Art. 31 Abs. 3 enthält weitere Fakultativbestimmungen (zu den vom Auftraggeber verwendeten Ausschlusskriterien „kann“ – nicht „muss“ – ein bestimmter Grund gehören) und setzt den genannten Grund („die objektive Notwendigkeit …, die Zahl der Bewerber so weit zu verringern, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen den besonderen Merkmalen des Auftragsvergabeverfahrens und dem zur Durchführung notwendigen Aufwand sichergestellt ist“) in unmittelbare Beziehung zum nicht offenen Verfahren und zum Verhandlungsverfahren. Beim offenen Verfahren gibt es (per definitionem) vorab keine Verringerung der Zahl der Bewerber, da „alle interessierten Lieferanten, Unternehmer und Dienstleistungserbringer ein Angebot abgeben können“(23) . Auch der Vorbehalt in Art. 31 Abs. 3 letzter Satz („Es sind jedoch so viele Bewerber zu berücksichtigen, dass ein Wettbewerb gewährleistet ist“) ist bezogen auf nicht offene Verfahren und Verhandlungsverfahren vollkommen verständlich, bei offenen Verfahren jedoch sinnlos. Nichts „gewährleistet den Wettbewerb“ besser als eine Öffnung des Verfahrens für jedermann.

63 Schließlich beruft sich die Kommission teilweise auf das Urteil La Cascina u. a.(24) . Ich meine jedoch nicht, dass dies dem Gerichtshof bei der Auslegung von Art. 31 der Richtlinie weiterhilft. Im Urteil La Cascina hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 29 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge(25) sieben (abschließende) Gründe für einen Ausschluss von Bewerbern von der Teilnahme am Vergabeverfahren vorsehe. Art. 31 der Richtlinie ist jedoch anders aufgebaut als Art. 29 der Richtlinie 92/50. Art. 31 Abs. 1 enthält die obligatorischen Elemente, nämlich dass die Bewerber „nach den objektiven Regeln und Kriterien, die [die Auftraggeber] schriftlich festlegen“, ausgewählt werden, und sieht vor, dass die Auftraggeber „[diese] interessierten Lieferanten, Unternehmen oder Dienstleistungserbringern zur Verfügung stellen“. Im Unterschied zu Art. 29 räumt Art. 31 Abs. 2 und 3 den Mitgliedstaaten dann ein gewisses Ermessen hinsichtlich der Ausschlusskriterien ein, die sie anwenden dürfen.

64 Ich komme daher zu dem Ergebnis, dass die Rüge der Kommission, das beanstandete Verfahren verstoße gegen Art. 31 Abs. 1 und 2, fehlgeht.

Art. 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie

65 Die Kommission macht geltend, dass es die griechischen Behörden unter Verstoß gegen Art. 34 Abs. 1 Buchst. a unterlassen hätten, in der fraglichen Ausschreibung zwischen Kriterien für die qualitative Auswahl und Vergabekriterien zu unterscheiden.

66 Im nicht offenen Verfahren bzw. im Verhandlungsverfahren besteht die Ausschreibung aus zwei Verfahrensabschnitten: einem ersten Abschnitt, in dem der Auftraggeber (anhand von Auswahlkriterien) die Bewerber auswählt, die er zur Abgabe eines Angebots oder zur Aufnahme von Verhandlungen auffordert, sowie einem zweiten Abschnitt, in dem der Auftraggeber (anhand von Vergabekriterien) entscheidet, wer den Zuschlag erhalten soll.

67 Im offenen Verfahren braucht der Auftraggeber lediglich zu entscheiden, wer (von allen interessierten Dienstleistungserbringern, die sich bewerben) den Zuschlag erhalten soll.

68 Bei dem beanstandeten Verfahren handelte es sich um ein offenes Verfahren.

69 Mir ist daher unverständlich, auf welcher Grundlage die Kommission behauptet, der Auftraggeber habe ein aus zwei Abschnitten bestehendes Verfahren durchgeführt, in dessen Rahmen sowohl Auswahlkriterien als auch Vergabekriterien angewandt worden seien.

70 Die Beschwerdeführerin hat sich in dem beanstandeten Verfahren nicht beworben, weil sie sich aufgrund des Wortlauts der Klausel 2.1.3 in Abschnitt III der Wettbewerbsbekanntmachung als automatisch ausgeschlossen betrachtet hat. Die Kommission hat dem Gerichtshof weder bezüglich des beanstandeten Verfahrens noch bezüglich anderer Ausschreibungsverfahren irgendwelche Beweise zur Substantiierung ihres Vorwurfs vorgelegt, dass die griechischen Behörden nicht zwischen den Auswahl- und den Vergabekriterien unterschieden hätten.

71 Dementsprechend komme ich zu dem Ergebnis, dass diese Rüge unbegründet ist.

Verstoß gegen den gemäß der Richtlinie geltenden Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung

72 Nach Auffassung der Kommission haben die griechischen Behörden ihre Verpflichtung zur Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung verletzt. Die Kommission bezeichnet keine materielle Vorschrift der Richtlinie zur Begründung dieses Vortrags, gibt allerdings an, dass sie sich auf die Erwägungsgründe 34 und 36 der Richtlinie berufe.(26) Nach ständiger Rechtsprechung sind jedoch die Erwägungsgründe eines Gemeinschaftsrechtsakts rechtlich nicht verbindlich.(27)

73 Es gibt daher keine Grundlage für eine nähere Prüfung dieses Vorbringens.

74 Demnach verbleiben zwei Fragen, mit denen sich der Gerichtshof zu befassen hat: die Frage, ob die griechischen Behörden ihre sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtungen bezüglich der gegenseitigen Anerkennung von Befähigungsnachweisen verletzt haben, sowie die Frage, ob die Art der Behandlung des streitigen Verfahrens einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und den Grundsatz der Transparenz darstellt (d. h. das Vorbringen zu Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie und zu den Art. 12 EG und 49 EG).

Gegenseitige Anerkennung von Befähigungsnachweisen gemäß dem Vertrag

75 Der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Befähigungsnachweisen ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Niederlassungsfreiheit.(28) Er gilt jedoch gleichermaßen im Dienstleistungsverkehr.(29)

76 Nach Ansicht der Kommission werden Bewerber durch die beanstandete Klausel daran gehindert, ihre Qualifikationen und ihre Erfahrung nach den in ihrem eigenen Mitgliedstaat geltenden Regelungen nachzuweisen.

77 Die griechischen Behörden treten der von der Kommission vorgetragenen Auslegung der beanstandeten Klausel entgegen und machen geltend, dass der Nachweis der technischen Erfahrung und der Qualifikationen für ausländische Firmen weniger aufwendig sei als für nationale Firmen. Kein Bewerber sei aufgrund der beanstandeten Klausel von der Teilnahme an dem Wettbewerb ausgeschlossen worden.

78 Die Beschwerdeführerin selbst hat sich nicht beworben, weil sie sich als zwangsläufig von dem beanstandeten Verfahren ausgeschlossen betrachtet hat. Die Frage der Anerkennung ihrer formalen Qualifikationen durch die griechischen Behörden hat sich daher in der Praxis niemals gestellt. Die Kommission hat dem Gerichtshof auch keine Beweise dafür vorgelegt, dass die Auftraggeberin die Befähigungsnachweise eines Bewerbers aus einem anderen Mitgliedstaat, der tatsächlich einen Antrag auf Teilnahme an dem beanstandeten Verfahren gestellt hat, nicht anerkannt hat.

79 Folglich ist diese Rüge als unbegründet zurückzuweisen.

Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot und den Grundsatz der Transparenz

Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie

80 Unstreitig fällt das beanstandete Verfahren in den Geltungsbereich der Richtlinie(30), so dass die ERGA OSE AE deren Vorschriften zu beachten hatte.

81 Gemäß Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie „sorgen“ die Auftraggeber „dafür“, dass keine Diskriminierung von Lieferanten, Unternehmen oder Dienstleistungserbringern stattfindet.

82 Der Gerichtshof verwendet in seiner Rechtsprechung zum öffentlichen Auftragswesen die Begriffe „Diskriminierungsverbot“ und „Grundsatz der Gleichbehandlung“ synonym. Er hat auch ausdrücklich statuiert, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung dem Wesen der Vergaberichtlinien entspreche.(31) In diesem Sinne hat der Gerichtshof auch ausgeführt, dass es sich bei dem Verbot der Diskriminierung auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge um eine spezielle Ausprägung des allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Verbots gleichen Namens handele.(32)

83 Der Gleichbehandlungsgrundsatz wiederum schließt eine Verpflichtung zur Transparenz ein, die für alle Verfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge gilt(33), damit alle potenziellen Bewerber bei der Abfassung ihrer Teilnahmeanträge über die gleichen Chancen verfügen(34) .

84 Aufgrund der Verpflichtung zur Transparenz hat ein Auftraggeber dafür Sorge zu tragen, dass allen potenziellen Antragstellern die für die Einreichung von Teilnahmeanträgen geltenden Bedingungen ohne Weiteres zugänglich sind. Hierzu gehören auch Angaben zu den Befähigungsnachweisen, die von Bewerbern als Voraussetzung für die Teilnahme verlangt werden. Nach dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Kommission/Frankreich(35) „schützt Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie dadurch, dass er eine Ungleichbehandlung der Bieter verbietet, zugleich diejenigen, die von der Angebotsabgabe abgeschreckt wurden, weil sie durch die Ausgestaltung des vom Auftraggeber angewandten Verfahrens benachteiligt wurden“.

85 In der genannten Rechtssache hat der Gerichtshof entschieden, dass die Veröffentlichung begrenzter Informationen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften eine Diskriminierung darstelle, da diejenigen Bewerber, die Zugang zu den im nationalen Amtsblatt veröffentlichten zusätzlichen Angaben gehabt hätten, im Vorteil gewesen seien, weil sie Kenntnis von allen Fakten zum genauen Umfang der vorgesehenen Arbeiten gehabt hätten.(36)

86 Haben die griechischen Behörden bei dem beanstandeten Verfahren den Anforderungen von Art. 4 Abs. 2 genügt?

87 Die griechischen Behörden tragen vor, dass die beanstandete Klausel keine interessierten Teilnehmer ausschließe. In ihr komme lediglich zum Ausdruck, dass Diplome und amtliche Zeugnisse sowie der Nachweis allgemeiner technischer Erfahrung verlangt würden, um zu belegen, dass der Bieter eine bestimmte technische Mindestkompetenz besitze. Ausländische Beratungsfirmen seien gegenüber inländischen Bietern sogar insofern in gewissem Umfang im Vorteil, als sie die Möglichkeit hätten, die Erfüllung der Voraussetzungen auf jede beliebige Weise nachzuweisen, u. a. auch durch frühere Erklärungen über ihre Erfahrung. Im Übrigen hätte jeder Bewerber, der über seine Stellung im Zweifel gewesen sei, die Vergabestelle lediglich um Klarstellung bitten müssen.

88 Die Kommission macht geltend, dass die beanstandete Klausel keine andere Auslegung zulasse als die, dass ausländische Planungs- oder Beratungsfirmen nach der Klassifizierung derjenigen Qualifikationen eingestuft würden, die der Auftraggeberin (in den vorangegangenen sechs Monaten) bereits eingereicht worden seien. Diese Bedingung habe die Beschwerdeführerin von einer Teilnahme an dem beanstandeten Verfahren abgehalten. Außerdem sei mit der beanstandeten Klausel eine zusätzliche Bedingung eingeführt worden, die für ausländische Planungs- und Beratungsfirmen besonders schwer zu erfüllen sei.

89 Ich pflichte der Kommission bei.

90 Erstens war die beanstandete Klausel meines Erachtens ihrer Natur nach geeignet, ausländische Beratungsfirmen oder Berater abzuschrecken, da es darin (ausdrücklich) heißt, dass solche Firmen oder Personen unter bestimmten besonderen Umständen nicht als Bewerber berücksichtigt würden.

91 Zweitens haben die griechischen Behörden nicht dargetan, dass interessierten Bewerbern bei der Bekanntmachung des Wettbewerbs ohne Weiteres klarstellende Informationen darüber zugänglich waren, wie die Bewerbung von Beratungsfirmen oder Beratern gehandhabt werden würde.

92 Schließlich vermag ich nicht dem Vorbringen der griechischen Behörden zu folgen, dass deshalb keine abschreckende Wirkung vorgelegen habe, weil interessierte ausländische Bewerber, die über ihre Teilnahmeberechtigung im Zweifel gewesen seien, sich durch Erkundigungen bei der Auftraggeberin Klarheit über ihre Stellung hätten verschaffen können. Der Grundsatz der Transparenz gebietet, dass der interessierte Bieter anhand der veröffentlichten Informationen, die ihm ohne Weiteres zur Verfügung stehen, entscheiden kann, ob er ein Angebot abgeben will. Es reicht nicht aus, dass der Bewerber die genaue Sachlage in Erfahrung bringen kann, wenn er aus eigener Initiative Mühe und Kosten aufwendet, um sich näher zu erkundigen.(37) Dies gilt erst recht, wenn es (wie hier) in der veröffentlichten Fassung der Ausschreibung ausdrücklich heißt, dass eine bestimmte Kategorie potenzieller Bewerber aus anderen Mitgliedstaaten, der der Betreffende angehört, nicht berücksichtigt wird.

93 Im Übrigen steht fest, dass zumindest ein potenzieller Bewerber (nämlich die Beschwerdeführerin) tatsächlich von der Einreichung eines Teilnahmeantrags abgehalten worden ist.

94 Ich komme daher zu dem Ergebnis, dass das beanstandete Verfahren den Anforderungen von Art. 4 Abs. 2 nicht genügte.

Art. 12 EG und 49 EG

95 Eine auf der Staatsangehörigkeit beruhende Diskriminierung, die die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit unterbindet oder behindert, ist selbstverständlich nach Art. 49 EG verboten, der im Bereich der Dienstleistungen die spezielle Ausprägung des in Art. 12 EG normierten allgemeinen Verbots der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit darstellt.

96 Da das beanstandete Verfahren jedoch in den Regelungsbereich der Richtlinie fällt, erübrigt sich eine Prüfung der Anwendbarkeit der genannten Vertragsbestimmungen.(38)

Kosten

97 Sowohl die Kommission als auch die griechische Regierung haben Kostenanträge gestellt. Meines Erachtens dringt die Kommission nur mit einem Klagegrund durch. Die Art der Verfahrensführung der Parteien hat dem Gerichtshof die Festlegung der Parameter des Rechtsstreits und die Klärung der von den beiden Seiten jeweils vorgetragenen Argumente nicht sonderlich erleichtert.

98 Gemäß Art. 69 § 3 Unterabs. 1 sollte deshalb jede Partei zur Tragung ihrer eigenen Kosten verurteilt werden.

Ergebnis

99 Daher schlage ich dem Gerichtshof vor,

– festzustellen, dass die griechischen Behörden dadurch, dass sie die beanstandete Klausel in die Wettbewerbsbekanntmachung (2003/S 205‑185214) aufgenommen haben, ohne weitere Informationen über die Bewerbungsberechtigung ausländischer Beratungsfirmen oder Berater zur Verfügung zu stellen, gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor verstoßen haben;

– die Klage im Übrigen abzuweisen;

– beide Parteien zur Tragung ihrer eigenen Kosten zu verurteilen.

(1) .

(2) – Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S. 84) in der durch die Richtlinie 98/4/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 (ABl. L 101, S. 1) und die Richtlinie 2001/78/EG der Kommission vom 13. September 2001 (ABl. L 285, S. 1) geänderten Fassung.

(3) – Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie.

(4) – Art. 1 Nr. 7.

(5) – Art. 1 Nr. 16.

(6) – Art. 14 Abs. 1 Buchst. c.

(7) – Kurz gesagt können gemäß Art. 23 der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5) bzw. gemäß Art. 20 der Richtlinie 77/62/EWG des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. L 13, S. 1) Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, die sich im Konkurs befinden, aus Gründen bestraft worden sind, die ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellen, ihre Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern und Sozialbeiträgen nicht erfüllt haben oder sich bei der Erteilung von Auskünften, die gemäß einer der beiden Richtlinien zu einem dieser Punkte eingeholt werden können, in erheblichem Maße falscher Erklärungen schuldig gemacht haben.

(8) – Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 76, S. 14).

(9) – Art. 1 der Richtlinie 92/13.

(10) – Das Gesetz 716/1977 wurde in der Folgezeit durch das Gesetz 3316/2005 aufgehoben und ersetzt.

(11) – Übersetzung nach der Auftragsbekanntmachung (2003/S 205-185214) im Amtsblatt. Der letzte Absatz (den ich hier hervorgehoben habe) ist dasjenige Element, das von der Kommission beanstandet wird und der einzige Teil der beanstandeten Bekanntmachung, auf den in der Klageschrift der Kommission Bezug genommen wird.

(12) – Urteil vom 26. April 2007, Kommission/Finnland (C‑195/04, Slg. 2007, I‑3351, Randnr. 18 und die dort angeführte Rechtsprechung).

(13) – Vgl. z. B. Urteil vom 19. März 2009, Kommission/Griechenland (C‑489/06, Slg. 2009, I‑0000, Randnr. 48), zu den Anforderungen an den Nachweis, dass ein Mitgliedstaat auf der Grundlage einer Verwaltungspraxis eine Vertragsverletzung begangen hat.

(14) – Vgl. Urteil Kommission/Finnland, in Fn. 12 angeführt, Randnr. 22 und die dort angeführte Rechtsprechung.

(15) – Art. 1 der Richtlinie 92/13.

(16) – Urteil vom 18. Dezember 2007, Kommission/Irland (C‑532/03, Slg. 2007, I‑11353, Randnr. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).

(17) – Art. 31 Abs. 1.

(18) – Vgl. oben, Nr. 17.

(19) – C‑71/92, Slg. 1993, I‑5923.

(20) – C‑107/98, Slg. 1999, I‑8121.

(21) – C‑84/03, Slg. 2005, I‑139.

(22) – Vgl. in ähnlichem Sinne „Los criterios empleados podrán incluir …“, „I criteri utilizzati possono comprendere …“, „De gehanteerde criteria kunnen … omvatten“ und „Os critérios utilizados podem incluir …“ in der spanischen, der italienischen, der niederländischen und der portugiesischen Sprachfassung.

(23) – Siehe den oben, Nr. 5, wiedergegebenen Art. 1 Nr. 7 und vergleiche die jeweilige Definition des offenen Verfahrens, des nicht offenen Verfahrens und des Verhandlungsverfahrens.

(24) – Urteil vom 9. Februar 2006, La Cascina u. a. (C‑226/04 und C‑228/04, Slg. 2006, I‑1347, Randnr. 22).

(25) – ABl. L 209, S. 1.

(26) – Nach dem 34. Erwägungsgrund sind, soweit für die Teilnahme an einem Wettbewerb der Nachweis einer Ausbildung gefordert wird, die einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften über die gegenseitige Anerkennung solcher Befähigungsnachweise zu beachten. Nach dem 36. Erwägungsgrund gilt der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung auf dem von der Richtlinie erfassten Gebiet. Bekanntlich dienen die Erwägungsgründe dazu, die materiellen Bestimmungen zu begründen, wie dies Art. 253 EG vorschreibt.

(27) – Vgl. Urteil vom 24. November 2005, Deutsches Milch‑Kontor (C‑136/04, Slg. 2005, I‑10095, Randnr. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung).

(28) – Vgl. z. B. Urteile vom 7. Mai 1991, Vlassopoulou (C‑340/89, Slg. 1991, I‑2357, Randnrn. 15 bis 17), und vom 7. Oktober 2004, Markopoulos u. a. (C‑255/01, Slg. 2004, I‑9077, Randnr. 63 und die dort angeführte Rechtsprechung).

(29) – Nach ständiger Rechtsprechung verlangt Art. 49 EG nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung des Dienstleistenden aufgrund seiner Staatsangehörigkeit, sondern auch die Aufhebung aller Beschränkungen, sofern sie geeignet sind, die Tätigkeiten des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und dort rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen. Vgl. z. B. Urteil vom 17. Juli 2008, Kommission/Frankreich (C‑389/05, Slg. 2008, I‑0000, Randnr. 57).

(30) – Vgl. oben, Nr. 14.

(31) – Urteil vom 16. Dezember 2008, Michaniki (C‑213/07, Slg. 2008, I‑0000, Randnrn. 44 und 45 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

(32) – Urteile vom 13. Oktober 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Slg. 2005, I‑8585, Randnr. 48), und vom 8. Oktober 1980, Überschär (810/79, Slg. 1980, 2747, Randnr. 16).

(33) – Vgl. z. B. Urteile vom 25. April 1996, Kommission/Belgien (C‑87/94, Slg. 1996, I‑2043, Randnrn. 51 bis 54), vom 7. Dezember 2000, Telaustria und Telefonadress (C‑324/98, Slg. 2000, I‑10745, Randnr. 61), und La Cascina u. a. (in Fn. 24 angeführt, Randnr. 32).

(34) – Urteil vom 12. Dezember 2002, Universale‑Bau u. a. (C‑470/99, Slg. 2002, I‑11617, Randnr. 93).

(35) – Urteil vom 26. September 2000 (C‑16/98, Slg. 2000, I‑8315, Randnr. 109), in dem sich der Gerichtshof mit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie auseinandergesetzt hat.

(36) – Vgl. Urteil Kommission/Frankreich (C‑16/98, in Fn. 35 angeführt, Randnr. 111).

(37) – Ich sage nicht, dass ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vorliegt, wenn der interessierte Bieter beim Auftraggeber einfach ein detaillierteres Informationspaket anfordern kann: vgl. meine Schlussanträge in der Rechtssache Lämmerzahl (C‑241/06, Urteil vom 11. Oktober 2007, Slg. 2007, I‑8415, Nrn. 70 bis 73).

(38) – Vgl. entsprechend Urteil vom 18. Dezember 2007, Laval (C‑341/05, Slg. 2007, I‑11767, Randnrn. 54 f.).