Europäischer Gerichtshof Schlussanträge der Generalanwältin vom 28.03.2012 – C-171/11

SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN VERICA TRSTENJAK vom 28. März 2012 ( Rechtssache C-171/11 Fra.bo SpA gegen Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.V. (DVGW) – Technisch-Wissenschaftlicher Verein (Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Düsseldorf [Deutschland]) „Art. 34 AEUV — Warenverkehrsfreiheit — Horizontale Drittwirkung der Warenverkehrsfreiheit — Erstellung technischer Normen durch einen privatrechtlichen Verein — Zertifizierung von Produkten durch diesen Verein — Gesetzliche Vermutung, dass zertifizierte Produkte den für ihre Verwendung geltenden Anforderungen entsprechen — Stark eingeschränkte Marktfähigkeit nicht zertifizierter Produkte“ I – Einleitung

1 Im vorliegenden Verfahren ersucht das Oberlandesgericht Düsseldorf zunächst um Aufklärung darüber, ob ein privatrechtlicher Verein, der u. a. technische Normen für Produkte im Bereich der Trinkwasserversorgung erstellt und auf der Grundlage dieser technischen Normen Produkte zertifiziert bzw. zertifizieren lässt, bei der Ausübung dieser Tätigkeiten die Warenverkehrsfreiheit zu beachten hat, wenn für die mit solchen Zertifikaten versehenen Produkte kraft Gesetzes vermutet wird, dass sie den für die Verwendung dieser Produkte im Bereich der Trinkwasserversorgung geltenden Anforderungen entsprechen. Damit schneidet das vorlegende Gericht die umstrittene Frage nach der horizontalen Drittwirkung der Grundfreiheiten im Allgemeinen und der Warenverkehrsfreiheit im Besonderen an. Soweit eine horizontale Drittwirkung der Warenverkehrsfreiheit in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens zu verneinen wäre, möchte das vorlegende Gericht hilfsweise wissen, ob die Tätigkeit des in Rede stehenden technisch-wissenschaftlichen Vereins unter das Kartellverbot des Art. 101 AEUV fallen kann.

2 Im Folgenden werde ich mich zunächst der Frage zuwenden, ob die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Normierungs- und Zertifizierungstätigkeiten eines privatrechtlichen Vereins der Warenverkehrsfreiheit unterfallen können. Da diese Frage nach der horizontalen Drittwirkung der Warenverkehrsfreiheit in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens meiner Auffassung nach im Ergebnis zu bejahen ist, werde ich die zweite, hilfsweise gestellte Vorlagefrage nicht erörtern. II – Nationales Recht

3 § 1 Abs. 1 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (im Folgenden: AVBWasserV) ( „Soweit Wasserversorgungsunternehmen für den Anschluss an die öffentliche Wasserversorgung und für die öffentliche Versorgung mit Wasser Vertragsmuster oder Vertragsbedingungen verwenden, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind (allgemeine Versorgungsbedingungen), gelten die §§ 2 bis 34. Diese sind, soweit Absatz 3 und § 35 nichts anderes vorsehen, Bestandteil des Versorgungsvertrages.“

4 Unter der Überschrift „Kundenanlage“ bestimmte § 12 AVBWasserV in der bis 27. Januar 2010 geltenden Fassung: „(1) Für die ordnungsgemäße Errichtung, Erweiterung, Änderung und Unterhaltung der Anlage hinter dem Hausanschluss, mit Ausnahme der Messeinrichtungen des Wasserversorgungsunternehmens ist der Anschlussnehmer verantwortlich. Hat er die Anlage oder Anlagenteile einem Dritten vermietet oder sonst zur Benutzung überlassen, so ist er neben diesem verantwortlich. (2) Die Anlage darf nur unter Beachtung der Vorschriften dieser Verordnung und anderer gesetzlicher oder behördlicher Bestimmungen sowie nach den anerkannten Regeln der Technik errichtet, erweitert, geändert und unterhalten werden. … … (4) Es dürfen nur Materialien und Geräte verwendet werden, die entsprechend den anerkannten Regeln der Technik beschaffen sind. Das Zeichen einer anerkannten Prüfstelle (zum Beispiel DIN-DVGW, DVGW- oder GS-Zeichen) bekundet, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. …“

5 Mit der Verordnung vom 13. Januar 2010 wurde § 12 Abs. 4 AVBWasserV mit Wirkung ab 28. Januar 2010 wie folgt geändert: „Es dürfen nur Produkte und Geräte verwendet werden, die den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Die Einhaltung der Voraussetzungen des Satzes 1 wird vermutet, wenn eine CE-Kennzeichnung für den ausdrücklichen Einsatz im Trinkwasserbereich vorhanden ist. Sofern diese CE-Kennzeichnung nicht vorgeschrieben ist, wird dies auch vermutet, wenn das Produkt oder Gerät ein Zeichen eines akkreditierten Branchenzertifizierers trägt, insbesondere das DIN-DVGW-Zeichen oder DVGW-Zeichen. Produkte und Geräte, die 1. in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum rechtmäßig hergestellt worden sind oder 2. in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in der Türkei rechtmäßig hergestellt oder in den Verkehr gebracht worden sind und die nicht den technischen Spezifikationen der Zeichen nach Satz 3 entsprechen, werden einschließlich der in den vorgenannten Staaten durchgeführten Prüfungen und Überwachungen als gleichwertig behandelt, wenn mit ihnen das in Deutschland geforderte Schutzniveau gleichermaßen dauerhaft erreicht wird.“ III – Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

6 Die Klägerin des Ausgangsverfahrens ist ein in Italien ansässiges Unternehmen, das Kupferfittings herstellt und vertreibt. Bei diesen Kupferfittings handelt es sich um Verbindungsstücke zwischen zwei Rohrleitungsstücken, die zur Sicherstellung der Dichtigkeit an ihren Enden mit Dichtungsringen aus Elastomer versehen sind.

7 Der Beklagte des Ausgangsverfahrens ist die Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.V. (im Folgenden: DVGW), ein eingetragener Verein deutschen Rechts, dessen Ziel seiner Satzung zufolge die Förderung des Gas- und Wasserfachs ist. Der DVGW erstellt auf dem Gebiet des Gas- und Wasserfachs in einem formalisierten Verfahren technische Normen für Erzeugnisse. Für die Verwendung der von der Klägerin des Ausgangsverfahrens hergestellten Fittings im Bereich der Trinkwasserversorgung gilt das vom DVGW erstellte DVGW-Arbeitsblatt W534 als technische Norm.

8 Die Klägerin des Ausgangsverfahrens stellte Ende 1999 beim DVGW einen Antrag auf Zertifizierung ihrer Kupferfittings für das Wasserfach. Der DVGW beauftragte die von ihm zugelassene Materialprüfungsanstalt Darmstadt (im Folgenden: MPA Darmstadt) mit der Durchführung der entsprechenden Prüfungen gemäß dem DVGW-Arbeitsblatt W534. Die MPA Darmstadt vergab einen Unterauftrag an die Cerisie Laboratorio in Italien, die nicht vom DVGW, wohl aber von den entsprechenden italienischen Stellen zugelassen ist. Der DVGW erteilte der Klägerin des Ausgangsverfahrens im November 2000 ein auf fünf Jahre befristetes Zertifikat für das Wasserfach.

9 Auf Beanstandungen Dritter hin leitete der DVGW ein Nachprüfungsverfahren ein, wobei wiederum die MPA Darmstadt mit der Durchführung der Prüfungen beauftragt wurde. Zu diesen Prüfungen gehörte ebenfalls die Durchführung eines sogenannten Ozontests. Im Juni 2005 teilte der DVGW der Klägerin des Ausgangsverfahrens mit, ihr Fitting habe den Ozontest nicht bestanden, sie könne jedoch binnen drei Monaten einen positiven Prüfbericht vorlegen. Einen daraufhin von der Klägerin des Ausgangsverfahrens vorgelegten Prüfbericht der Cerisie Laboratorio erkannte der DVGW nicht an, weil die Cerisie Laboratorio von ihm nicht als Prüflabor zugelassen war.

10 Zwischenzeitlich war in einem formalisierten Verfahren, an dem sich die Klägerin des Ausgangsverfahrens nicht beteiligt hatte, das DVGW-Arbeitsblatt W534 geändert worden. Um eine längere Lebensdauer der zu zertifizierenden Erzeugnisse zu gewährleisten, wurde ein sogenannter 3000-Stunden-Test eingeführt, wonach das Material für die Dauer von 3000 Stunden einer Temperatur von 110 Grad Celsius in kochendem Wasser ausgesetzt wird. Nach den Regeln des DVGW sind die Inhaber von Zertifikaten verpflichtet, innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten der Änderung des einschlägigen Arbeitsblatts eine Zusatzzertifizierung zwecks Nachweises der Einhaltung der geänderten Anforderungen zu beantragen. Einen derartigen Antrag stellte die Klägerin des Ausgangsverfahrens nicht. Im Ausgangsverfahren ist unstreitig, dass das Fitting der Klägerin des Ausgangsverfahrens die Anforderungen des 3000-Stunden-Tests nicht erfüllt.

11 Im Juni 2005 entzog der DVGW der Klägerin des Ausgangsverfahrens das Zertifikat für ihre Kupferfittings mit der Begründung, ihm sei kein positiver Prüfbericht zum 3000-Stunden-Test vorgelegt worden. Einen Antrag auf Verlängerung des Zertifikats lehnte der DVGW mit der Begründung ab, ein zu verlängerndes Zertifikat gebe es nicht mehr.

12 Gegen die Entziehung und die Verweigerung einer Verlängerung des Zertifikats für ihre Kupferfittings erhob die Klägerin des Ausgangsverfahrens Klage vor dem Landgericht Köln, das die Klage abwies. Gegen dieses abweisende Urteil hat die Klägerin des Ausgangsverfahrens Berufung bei dem vorlegenden Gericht eingelegt.

13 Da das vorlegende Gericht Zweifel darüber hat, ob und wenn ja, welche unionsrechtlichen Vorgaben vom DVGW im Rahmen seiner Normierungs- und Zertifizierungstätigkeit eingehalten werden müssen, hat es dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Ist Art. 28 EG (jetzt Art. 34 AEUV), gegebenenfalls in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2 EG (jetzt Art. 106 Abs. 2 AEUV), so auszulegen, dass privatrechtliche Einrichtungen, die zum Zwecke der Erstellung technischer Normen auf einem bestimmten Gebiet sowie zur Zertifizierung von Erzeugnissen anhand dieser technischen Normen gegründet worden sind, bei der Erstellung technischer Normen sowie bei dem Zertifizierungsprozess an die genannten Vorschriften dann gebunden sind, wenn der nationale Gesetzgeber die Erzeugnisse, die mit Zertifikaten versehen sind, ausdrücklich als gesetzeskonform ansieht und in der Praxis daher ein Vertrieb von Erzeugnissen, die nicht mit diesem Zertifikat versehen sind, zumindest erheblich erschwert ist? 2. Sollte die erste Frage zu verneinen sein: Ist Art. 81 EG (jetzt Art. 101 AEUV) so auszulegen, dass die Tätigkeit einer unter 1. näher beschriebenen privatrechtlichen Einrichtung auf dem Gebiet der Erstellung technischer Normen und der Zertifizierung von Erzeugnissen anhand dieser technischen Normen als „wirtschaftlich“ anzusehen ist, wenn die Einrichtung durch Unternehmen beherrscht wird? Sollte die vorige Teilfrage bejaht werden: Ist Art. 81 EG so auszulegen, dass die Erstellung technischer Normen und die Zertifizierung anhand dieser Normen durch eine Unternehmensvereinigung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten geeignet ist, wenn ein in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestelltes und vertriebenes Erzeugnis deswegen im Einfuhrmitgliedstaat nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten vertrieben werden kann, weil es die Anforderungen der technischen Norm nicht erfüllt und ein Vertrieb ohne ein derartiges Zertifikat im Hinblick auf die überragende Marktdurchsetzung der technischen Norm und eine Rechtsvorschrift des nationalen Gesetzgebers, der zufolge ein Zertifikat der Unternehmensvereinigung die Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen bekundet, kaum möglich ist, und wenn die technische Norm, wäre sie unmittelbar von dem nationalen Gesetzgeber erlassen worden, wegen Verstoßes gegen die Grundsätze über die Warenverkehrsfreiheit nicht anzuwenden wäre? IV – Verfahren vor dem Gerichtshof

14 Die Vorlageentscheidung mit Datum vom 30. März 2011 ist am 11. April 2011 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen. Im schriftlichen Verfahren haben die Klägerin des Ausgangsverfahrens, der DVGW, die Bundesrepublik Deutschland, das Königreich der Niederlande, die Tschechische Republik, die EFTA-Überwachungsbehörde sowie die Europäische Kommission Erklärungen eingereicht. An der Sitzung vom 15. Februar 2012 haben die Vertreter der Klägerin des Ausgangsverfahrens, des DVGW, der Bundesrepublik Deutschland, des Königreichs der Niederlande, der EFTA-Überwachungsbehörde und der Kommission teilgenommen. V – Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

15 In Beantwortung der ersten Vorlagefrage bejahen die Klägerin des Ausgangsverfahrens, die Bundesrepublik Deutschland, das Königreich der Niederlande, die Tschechische Republik, die EFTA-Überwachungsbehörde sowie die Kommission im Ergebnis die Bindung des DVGW an die Warenverkehrsfreiheit in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens. Die deutsche Regierung hebt jedoch hervor, dass sich der DVGW zur Rechtfertigung einer möglichen Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit auf den Gesundheitsschutz im Sinne von Art. 36 AEUV berufen könne, wobei ihm ein weiter Beurteilungsspielraum einzuräumen sei. Auch der DVGW betont in diesem Zusammenhang die Möglichkeit der Rechtfertigung von Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit aus Gründen der öffentlichen Gesundheit.

16 Einen Antwortvorschlag für die zweite Frage formulieren nur die Klägerin des Ausgangsverfahrens, der DVGW sowie die Kommission. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens und die Kommission kommen dabei zu dem Ergebnis, dass die in dieser Vorlagefrage erwähnten Tatbestandsmerkmale des Kartellverbots nach Art. 101 AEUV erfüllt seien. Der DVGW schlägt hingegen vor, die zweite Vorlagefrage zu verneinen. VI – Rechtliche Würdigung A – Zur ersten Vorlagefrage

17 Mit seiner ersten Vorlagefrage ersucht das vorlegende Gericht im Wesentlichen um Aufklärung darüber, ob und, wenn ja, unter welchen Bedingungen eine nationale privatrechtliche Einrichtung, die technische Normen für Produkte im Bereich der Trinkwasserversorgung erstellt und auf der Grundlage dieser Normen Produkte prüft und zertifiziert bzw. zertifizieren lässt, bei der Ausübung dieser Tätigkeiten die primärrechtlichen Vorgaben zur Warenverkehrsfreiheit zu beachten hat, wenn die technischen Normen dieser Einrichtung nicht nur reines Fachwissen verkörpern, sondern bei Einhaltung dieser technischen Normen die Gesetzeskonformität der geprüften und zertifizierten Produkte vermutet wird, so dass Produkte, die nicht mit einem solchen Prüfzertifikat versehen sind, kaum Absatz finden.

18 Für ein besseres Verständnis dieser Frage werde ich zunächst auf den normierungstechnischen Hintergrund des Vorabentscheidungsersuchens eingehen. Sodann werde ich die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur horizontalen Drittwirkung der Grundfreiheiten analysieren. Auf der Grundlage dieser Überlegungen werde ich anschließend die Frage nach der Anwendbarkeit der Warenverkehrsfreiheit auf den DVGW in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens beantworten. 1. Normierungstechnischer Hintergrund a) Unionsrechtliche Vorgaben im Kontext der harmonisierten und der nationalen technischen Bauproduktnormen

19 Die Einführung unionsweit gültiger technischer Produktnormen, die konsequente Überwachung ihrer Einhaltung sowie die Kennzeichnung von Produkten, die diesen technischen Produktnormen entsprechen, tragen wesentlich zum Erreichen eines hohen Maßes an Produktsicherheit in der Europäischen Union bei. Die Ersetzung divergierender nationaler technischer Produktvorschriften durch unionsweit gültige technische Vorschriften fördert zugleich den freien Warenverkehr in der Europäischen Union. Vor diesem Hintergrund stellt die Vereinheitlichung technischer Produktnormen ein wichtiges Anliegen des Unionsgesetzgebers dar. Dazu wurde ab Mitte der 1980er Jahre eine neue Konzeption (New Approach) auf dem Gebiet der technischen Harmonisierung und der Normung verfolgt. Dabei legt der Unionsgesetzgeber in sogenannten New-Approach-Richtlinien die grundlegenden Anforderungen fest, die diesen Richtlinien unterfallende Produkte erfüllen müssen. Die Konkretisierung dieser allgemeinen Anforderungen erfolgt durch private Normungsorganisationen, die im Auftrag der Kommission technische Spezifikationen ausarbeiten, die anschließend von der Kommission als harmonisierte Normen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden können. Die Beachtung und Anwendung solcher harmonisierter Normen durch die Hersteller ist freiwillig. Es wird jedoch widerlegbar vermutet, dass Produkte, die mit den harmonisierten Normen übereinstimmen, auch die grundlegenden Anforderungen der entsprechenden Richtlinie erfüllen (

20 Im Bereich der Bauprodukte wird die Angleichung der technischen Vorschriften und Normen mit der Richtlinie 89/106/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Bauprodukte (

21 Die direkten Anforderungen an Bauprodukte sind den in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 89/106 definierten technischen Spezifikationen – und demnach hauptsächlich den harmonisierten europäischen Normen – zu entnehmen (

22 Das Fehlen von harmonisierten oder auf Unionsebene anerkannten technischen Spezifikationen hinsichtlich einzelner Bauprodukte gewährt den Mitgliedstaaten jedoch kein uneingeschränktes Ermessen für die Einführung von nationalen technischen Normen in Bezug auf das Inverkehrbringen solcher Produkte. Vielmehr darf ein Mitgliedstaat das Inverkehrbringen eines Produkts, das nicht von harmonisierten oder auf Unionsebene anerkannten technischen Spezifikationen erfasst wird, in seinem Gebiet nur solchen nationalen Vorschriften unterwerfen, die den Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere dem in den Art. 34 AEUV und 36 AEUV aufgestellten Grundsatz des freien Warenverkehrs, entsprechen ( b) Im Ausgangsverfahren in Rede stehende harmonisierte und nationale technische Bauproduktnormen

23 Im Ausgangsverfahren hat die Klägerin des Ausgangsverfahrens vorgetragen, dass das von ihr hergestellte Fitting unter die harmonisierte Europäische Norm EN 681-1 hinsichtlich Elastomer-Dichtungen falle, die grundlegende Anforderungen der Richtlinie 89/106 betreffe. Auf der Grundlage seiner Tatsachenfeststellungen ist das vorlegende Gericht jedoch zu dem Ergebnis gekommen, dass die in Rede stehenden Fittings keiner europäischen Harmonisierten Norm unterfallen.

24 Außer Streit steht im Ausgangsverfahren, dass die Verwendung der in Rede stehenden Fittings im Bereich der Trinkwasserversorgung auf nationaler Ebene unter eine vom DVGW erarbeitete technische Norm fällt, und zwar das sogenannte DVGW-Arbeitsblatt W534.

25 Was ihren Rechtscharakter angeht, weisen die DVGW-Arbeitsblätter eine hybride Struktur auf. Einerseits bringen diese DVGW-Normen technische Regeln zum Ausdruck, die von einer privatrechtlichen Vereinigung ausgearbeitet worden sind. Aus dieser Perspektive betrachtet erscheinen diese DVGW-Arbeitsblätter als die Ausformulierung des im DVGW gebündelten Fachwissens im Bereich des Gas- und Wasserfachs. Andererseits kommt den DVGW-Normen im Bereich der Trinkwasserversorgung eine nicht unerhebliche Rechtswirkung zu. Denn nach § 12 Abs. 4 AVBWasserV wird bei Produkten für die Errichtung, Erweiterung, Änderung und Unterhaltung von Kundenanlagen, die an die öffentliche Wasserversorgung angeschlossen werden, davon ausgegangen, dass sie den anerkannten Regeln der Technik entsprechen, wenn sie mit einem DVGW-Zeichen zertifiziert worden sind. Darüber hinaus verpflichtet § 12 Abs. 4 AVBWasserV – mittelbar (

26 Der DVGW nimmt die Zertifizierung der Erzeugnisse anhand der von ihm erstellten technischen Normen vor, wobei er diese Zertifizierung bis Mitte 2007 selbst vorgenommen hat und seitdem durch eine hundertprozentige Tochtergesellschaft durchführt. Die Zertifikate sind auf mehrere Jahre befristet und können vor Ablauf entzogen werden, wenn der zu erfüllende Standard nicht mehr eingehalten wird. Während dieses Zeitraums kann auch ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet werden, das mit dem Entzug des Zertifikats enden kann. Nach den Regeln des DVGW können notwendige Untersuchungen nur in von ihm zugelassenen Prüflaboren durchgeführt werden. 2. Die Rechtsprechung zur horizontalen Drittwirkung der Grundfreiheiten

27 Vor dem Hintergrund des bereits erwähnten hybriden Rechtscharakters des DVGW-Arbeitsblatts W534 fragt das vorlegende Gericht mit seiner ersten Frage, ob der DVGW trotz seiner Rechtsform als privatrechtliche Vereinigung im Rahmen der Erstellung des DVGW-Arbeitsblatts W534 sowie bei der Zertifizierung von Produkten für die Trinkwasserversorgung auf der Grundlage dieser Norm zur Einhaltung der die Warenverkehrsfreiheit betreffenden primärrechtlichen Vorgaben verpflichtet ist. Damit stellt das vorlegende Gericht die Frage nach der horizontalen Drittwirkung der Warenverkehrsfreiheit in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens.

28 Zur Beantwortung dieser Frage scheint es mir angebracht, zunächst die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur horizontalen Drittwirkung der Grundfreiheiten und deren Anwendung in Erinnerung zu rufen. a) Zur horizontalen Drittwirkung der Grundfreiheiten

29 Die Mitgliedstaaten sind die Hauptadressaten der Grundfreiheiten, so dass im Prinzip nur mitgliedstaatliche Maßnahmen unmittelbar an Grundfreiheiten gemessen werden können (

30 In der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist darüber hinaus eine Tendenz erkennbar, im Anschluss an dieses weite Verständnis des Konzepts der mitgliedstaatlichen Maßnahmen und der damit einhergehenden inhaltlichen Ausdehnung der Definition des Eingriffs in die Grundfreiheiten den Geltungsbereich der Grundfreiheiten unter besonderen Umständen mittelbar auf das Handeln von Privaten zu erstrecken, auch wenn diese keine hoheitsähnlichen Befugnisse ausüben.

31 Dies kommt u. a. in der Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Ausdruck, wonach die Mitgliedstaaten unter bestimmten Voraussetzungen unionsrechtlich gehalten sind, die Ausübung der Grundfreiheiten vor unerlaubten Behinderungen durch Privatpersonen zu schützen. Zu den wohl bekanntesten Urteilen dieser Rechtsprechungslinie zählen die Urteile vom 9. Dezember 1997 in der Rechtssache Kommission/Frankreich (

32 Neben dieser mittelbaren Ausdehnung des Geltungsbereichs der Grundfreiheiten auf das Handeln von Privatpersonen hat der Gerichtshof zudem eine unmittelbare Anwendung der Grundfreiheiten auf bestimmte Arten von kollektiven Regelungen angenommen, die von Privaten verabschiedet worden sind. So entscheidet der Gerichtshof in nunmehr ständiger Rechtsprechung, dass die Art. 45 AEUV, 49 AEUV und 56 AEUV nicht nur für Akte der staatlichen Behörden gelten, sondern sich auch auf Regelwerke anderer Art erstrecken, die die abhängige Erwerbstätigkeit, die selbständige Arbeit und die Erbringung von Dienstleistungen kollektiv regeln sollen (

33 Diese Rechtsprechung führt u. a. dazu, dass die von Tarifvertragsparteien vereinbarten und in einem Tarifvertrag festgelegten Regeln auf ihre Vereinbarkeit mit den genannten Grundfreiheiten überprüft werden können (

34 Eine solche unmittelbare Anwendung der Grundfreiheiten auf bestimmte Arten von kollektiven Regelungen nicht öffentlich-rechtlicher Natur führt im Ergebnis dazu, dass die Organisationen, die solche Regelungen ausarbeiten, trotz ihrer nicht öffentlich-rechtlichen Natur im Kontext ihrer Regelungstätigkeit die Grundfreiheiten einhalten müssen, soweit diese Tätigkeit die Ausübung der Grundfreiheiten berührt. Dies wird im Allgemeinen mit dem Begriff der horizontalen Drittwirkung der Grundfreiheiten bezeichnet. Weil die horizontale Drittwirkung die Privaten nach dieser Rechtsprechung jedoch nur im Kontext einer wohldefinierten Regelungstätigkeit trifft, handelt es sich um eine begrenzte horizontale Drittwirkung.

35 Im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit hat der Gerichtshof allerdings mit dem viel beachteten Urteil Angonese einen wichtigen Schritt hin zur Bindung von Privaten an die Grundfreiheiten außerhalb der Fallgruppe der Erarbeitung bestimmter Arten von kollektiven Regelungen getan. In diesem Urteil ist der Gerichtshof nämlich pauschal zu dem Ergebnis gekommen, dass das in Art. 45 AEUV festgesetzte Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit auch für Private gilt ( b) Beeinträchtigungen von Grundfreiheiten durch Private und deren Rechtfertigung

36 Soweit bestimmte Arten von kollektiven Regelungen nicht öffentlich-rechtlicher Natur in den Geltungsbereich der Grundfreiheiten fallen, ist jede darin enthaltene Maßnahme oder Regel, die, auch wenn sie ohne Diskriminierung gilt, geeignet ist, die Verwirklichung der durch die Verträge garantierten Grundfreiheiten zu behindern oder deren Ausübung weniger attraktiv zu machen, als eine grundsätzlich verbotene Beeinträchtigung der betreffenden Grundfreiheit zu werten (

37 Zur Rechtfertigung solcher grundsätzlich verbotener Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten durch von Privaten erarbeitete kollektive Regelwerke können einerseits die im AEUV ausdrücklich vorgesehenen, „geschriebenen“ Rechtfertigungsgründe und andererseits die „ungeschriebenen“ zwingenden Gründe des Allgemeinwohls im Sinne der Cassis-de-Dijon-Rechtsprechung herangezogen werden. Den geschriebenen Rechtfertigungsgründen sowie auch der allgemeinen Figur der zwingenden Gründe des Allgemeininteresses ist gemeinsam, dass sie nur zum Tragen kommen können, soweit die zu rechtfertigenden Eingriffe der Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten (

38 Weitestgehend ungeklärt ist die Frage, ob zur Rechtfertigung von Beschränkungen der Grundfreiheiten durch kollektive Regelungen neben den geschriebenen Rechtfertigungsgründen und den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses noch weitere Rechtfertigungsgrundsätze geltend gemacht werden können. In dieser Hinsicht lassen sich in der Rechtsprechung des Gerichtshofs zwei Tendenzen erkennen. Während der Gerichtshof in den meisten Urteilen auch für die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten durch bestimmte Arten von kollektiven Regelungen nicht öffentlich-rechtlicher Natur den Nachweis eines geschriebenen Rechtfertigungsgrundes bzw. eines anerkannten zwingenden Grundes des Allgemeininteresses verlangt (

39 Noch einen Schritt weiter ist der Gerichtshof im Urteil Angonese gegangen, in dem die darin vorgenommene Erweiterung des Geltungsbereichs der Arbeitnehmerfreizügigkeit auf Private durch eine Erweiterung der Rechtfertigungsgründe teilweise kompensiert wurde. Nach diesem Urteil kann eine Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit durch Private nämlich dann gerechtfertigt sein, wenn diese Beschränkung auf sachliche Erwägungen gestützt ist, die unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen und in Bezug auf das berechtigterweise verfolgte Ziel verhältnismäßig sind ( 3. Zur Pflicht des DVGW, die Warenverkehrsfreiheit in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens zu beachten

40 Vor dem Hintergrund dieser Analyse der Rechtsprechung zur horizontalen Drittwirkung der Grundfreiheiten ist die erste Vorlagefrage des vorlegenden Gerichts, ob der DVGW in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens im Rahmen der Ausarbeitung seiner technischen Normen und der Zertifizierung von Produkten anhand dieser Normen zur Beachtung der Warenverkehrsfreiheit gehalten ist, im Ergebnis zu bejahen.

41 Für die Beantwortung der ersten Vorlagefrage ist zunächst hervorzuheben, dass der nationale Gesetzgeber dem DVGW über die in § 12 Abs. 4 AVBWasserV enthaltene Regelung die Möglichkeit eröffnet hat, technische Regelwerke mit gesetzlicher Vermutungswirkung in Bezug auf die Eignung von Produkten für die Errichtung, Erweiterung, Änderung und Unterhaltung von Trinkwasseranlagen hinter dem Hausanschluss auszuarbeiten. Hinsichtlich der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Fittings hat der DVGW diese Möglichkeit mit dem DVGW-Arbeitsblatt W534 wahrgenommen und dadurch die De-facto-Kompetenz erlangt, zu bestimmen, welche Fittings auf dem Markt für Rohre und Zubehör für die Trinkwasserversorgung in Deutschland angeboten werden können. Denn nach Darstellung des vorlegenden Gerichts führt die in § 12 Abs. 4 AVBWasserV enthaltene Vermutungsregelung in Verbindung mit der Zertifizierungstätigkeit des DVGW bzw. seiner hundertprozentigen Tochtergesellschaft auf der Grundlage des DVGW-Arbeitsblatts W534 dazu, dass ein Vertrieb von Rohren und Zubehör für die Trinkwasserversorgung in Deutschland ohne eine DVGW-Zertifizierung kaum möglich ist (

42 Unter Berücksichtigung dieser De-facto-Kompetenz des DVGW und seiner hundertprozentigen Tochtergesellschaft, im Rahmen einer Normierungs- und Zertifizierungstätigkeit zu bestimmen, welche Produkte für die Errichtung, Erweiterung, Änderung und Unterhaltung von Trinkwasseranlagen hinter dem Hausanschluss auf dem deutschen Markt mit Erfolg angeboten werden können und demnach marktfähig sind, kann diese Normierungs- und Zertifizierungstätigkeit des DVGW und seiner hundertprozentigen Tochtergesellschaft nicht vom Geltungsbereich der Warenverkehrsfreiheit ausgeschlossen werden.

43 Zur Begründung dieser horizontalen Drittwirkung der Warenverkehrsfreiheit lässt sich die vom Gerichtshof entwickelte Argumentation hinsichtlich der Anwendbarkeit der Art. 45 AEUV, 49 AEUV und 56 AEUV auf Regelwerke anderer Art, die die abhängige Erwerbstätigkeit, die selbständige Arbeit und die Erbringung von Dienstleistungen kollektiv regeln sollen, per analogiam übertragen.

44 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass sich der Gerichtshof im Kontext seiner Rechtsprechungslinie zur begrenzten horizontalen Drittwirkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit noch nicht ausdrücklich zu der Frage geäußert hat, ob auch die Warenverkehrs- und die Kapitalverkehrsfreiheit auf kollektive Regelungen nicht öffentlich-rechtlicher Natur Anwendung finden können. Meiner Auffassung nach ist diese Frage jedoch zu bejahen. Denn die Anwendbarkeit der Arbeitnehmerfreizügigkeit, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit auf kollektive Regelungen nicht öffentlich-rechtlicher Natur, die die abhängige Erwerbstätigkeit, die selbständige Arbeit oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben, begründet der Gerichtshof im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Auswirkungen dieser kollektiven Regelungen. Aus dieser Perspektive betrachtet wäre es schwerlich nachvollziehbar, wenn die Möglichkeit einer unmittelbaren Geltung der Arbeitnehmerfreizügigkeit, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit hinsichtlich kollektiver Regelungen nicht öffentlich-rechtlicher Natur unter bestimmten Voraussetzungen bejaht würde, eine solche unmittelbare Geltung im Bereich der Waren- und der Kapitalverkehrsfreiheit hingegen kategorisch zu verneinen wäre (

45 Vor diesem Hintergrund stehen der Übertragung der in der Rechtsprechung zur begrenzten horizontalen Drittwirkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit entwickelten Argumentation auf einen Fall wie den vorliegenden, in dem die Anwendbarkeit der Warenverkehrsfreiheit auf eine privatrechtliche Vereinigung mit De-facto-Regelsetzungskompetenz zur Diskussion steht, keine grundsätzlichen Bedenken entgegen.

46 Als erstes Hauptargument zur Begründung der horizontalen Drittwirkung der Art. 45 AEUV, 49 AEUV und 56 AEUV im Verhältnis zu bestimmten Arten von kollektiven Regelungen nicht öffentlich-rechtlicher Natur weist der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung darauf hin, dass die Beseitigung der Hindernisse für die Freizügigkeit und den freien Dienstleistungsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten gefährdet wäre, wenn die Abschaffung der Schranken staatlichen Ursprungs durch Hindernisse neutralisiert werden könnte, die nicht dem öffentlichen Recht unterliegende Vereinigungen und Einrichtungen im Rahmen ihrer rechtlichen Autonomie errichten (

47 Im Kontext des vorliegenden Verfahrens ist diese vom effet utile des Unionsrechts getragene Überlegung auf die Normierungs- und Zertifizierungstätigkeit des DVGW und seiner hundertprozentigen Tochtergesellschaft übertragbar. Denn wie aus dem Vorabentscheidungsersuchen hervorgeht, kann der DVGW durch den Erlass von Normen und durch die Zertifizierung von Produkten für die Errichtung, Erweiterung, Änderung und Unterhaltung von Trinkwasseranlagen hinter dem Hausanschluss de facto bestimmen, welche Produkte Zugang zum deutschen Markt erhalten. Demzufolge sind der DVGW und seine hundertprozentige Tochtergesellschaft durchaus in der Lage, im Rahmen der Ausübung dieser De-facto-Kompetenz neue Schranken für den freien Warenverkehr in der Europäischen Union zu errichten.

48 Als zweites Hauptargument zur Begründung der horizontalen Drittwirkung des Art. 45 AEUV in Bezug auf kollektive Regelungen, die die abhängige Erwerbstätigkeit regeln, hebt der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung hervor, dass die Arbeitsbedingungen in den verschiedenen Mitgliedstaaten zum Teil durch Gesetze oder Verordnungen und zum Teil durch Tarifverträge und sonstige Maßnahmen, die von Privatpersonen geschlossen bzw. vorgenommen werden, geregelt sind, so dass die Gefahr bestünde, dass eine Beschränkung der in Art. 45 AEUV vorgesehenen Verbote auf behördliche Maßnahmen zu Ungleichheiten bei seiner Anwendung führen würde (

49 Auch diese Überlegung lässt sich auf die Normsetzungs- und Zertifizierungstätigkeit des DVGW und seine hundertprozentige Tochtergesellschaft im Bereich der Trinkwasserversorgung in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens übertragen. Wie ich bereits ausgeführt habe, bedeutet der Umstand, dass die vorliegend in Rede stehenden Fittings im Bereich der Trinkwasserversorgung keiner europäischen Harmonisierten Norm unterfallen, nicht, dass den Mitgliedstaaten ein uneingeschränktes Ermessen für die Ausarbeitung nationaler technischer Normen hinsichtlich solcher Fittings zusteht. Vielmehr sind sie gehalten, im Rahmen der nationalen technischen Normsetzung die aus der Warenverkehrsfreiheit folgenden Verpflichtungen zu beachten (de facto – Kompetenzübertragung auf private Vereinigungen umgehen könnten, würde dies zu einer uneinheitlichen Anwendung des Unionsrechts führen. Denn in den Mitgliedstaaten, in denen die Normsetzungs- und Zertifizierungskompetenz als öffentliche Aufgabe den Behörden vorbehalten bliebe, müsste diese Kompetenz unter Beachtung der Grundfreiheiten ausgeübt werden. In den Mitgliedstaaten, in denen diese Aufgabe – de facto – einer privatrechtlichen Vereinigung übertragen würde, würden die Grundfreiheiten in dieser Hinsicht hingegen wirkungslos bleiben.

50 Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen komme ich zu dem Ergebnis, dass die erste Vorlagefrage in dem Sinne zu beantworten ist, dass Art. 34 AEUV so auszulegen ist, dass privatrechtliche Einrichtungen, die zum Zweck der Erstellung technischer Normen auf einem bestimmten Gebiet sowie zur Zertifizierung von Erzeugnissen anhand dieser technischen Normen gegründet worden sind, bei der Ausübung dieser Normierungs- und Zertifizierungstätigkeit an Art. 34 AEUV gebunden sind, wenn der nationale Gesetzgeber die Erzeugnisse, die mit einem Zertifikat dieser privatrechtlichen Einrichtung versehen sind, ausdrücklich als gesetzeskonform ansieht und in der Praxis daher ein Vertrieb von Erzeugnissen, die nicht mit einem solchen Zertifikat versehen sind, kaum möglich ist. 4. Überlegungen zu den Rechtsfolgen, die sich für den DVGW aus einer Bindung an die Warenverkehrsfreiheit ergeben

51 Wenngleich das vorlegende Gericht nicht ausdrücklich um Aufklärung über die Rechtsfolgen gebeten hat, die sich in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens aus der Pflicht des DVGW und seiner hundertprozentigen Tochtergesellschaft zur Beachtung der Warenverkehrsfreiheit im Kontext der Ausarbeitung des DVGW-Arbeitsblatts W534 und der Zertifizierung von Produkten auf der Grundlage dieser technischen Norm ergeben, werde ich in gebotener Kürze auf einige wichtige Problempunkte eingehen, die sich unter Berücksichtigung der Ausführungen des vorlegenden Gerichts im Rahmen des weiteren Verlaufs des Ausgangsverfahrens ergeben könnten. a) Zur Pflicht des DVGW, die Warenverkehrsfreiheit im Rahmen seiner Normierungstätigkeit zu beachten

52 Aus dem Vorabentscheidungsersuchen geht hervor, dass der DVGW nach der Erteilung des Zertifikats für das Wasserfach für die Fittings der Klägerin des Ausgangsverfahrens das DVGW-Arbeitsblatt W534 abgeändert und den sogenannten 3000-Stunden-Test eingeführt hat. Da die Klägerin des Ausgangsverfahrens für ihre Fittings keinen positiven Prüfbericht zum 3000-Stunden-Test vorgelegt hat, ist das Zertifikat im Juni 2005 entzogen worden (

53 Wie sich am Beispiel der Fittings der Klägerin des Ausgangsverfahrens eindeutig belegen lässt, ist die Einführung des 3000-Stunden-Tests in das DVGW-Arbeitsblatt W534 geeignet, die Verwirklichung der Warenverkehrsfreiheit hinsichtlich der dieser technischen Norm unterfallenden Produkte zu behindern. Weil die Fittings der Klägerin des Ausgangsverfahrens diesen Test nicht erfüllten – bzw. kein einschlägiger Nachweis eingereicht worden war –, wurde das Zertifikat für die Fittings entzogen, so dass die – in Italien ansässige – Klägerin des Ausgangsverfahrens diese Fittings de facto kaum noch auf dem deutschen Markt vertreiben konnte.

54 Aus dieser Perspektive betrachtet ist die Einführung des 3000-Stunden-Tests in das DVGW-Arbeitsblatt W534 als eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit durch den DVGW zu werten. Eine Rechtfertigung dieser Beeinträchtigung aus einem der „geschriebenen“ Gründe des Art. 36 AEUV ist nach Auffassung des vorlegenden Gerichts nicht ersichtlich, zumal der 3000-Stunden-Test nicht dem Schutz der Gesundheit des Trinkwasserverbrauchers, sondern vielmehr der Verlängerung der Lebensdauer der Rohre diene (

55 Ungeklärt ist hingegen, ob für diese Beeinträchtigung eine Rechtfertigung aus einem in der Rechtsprechung anerkannten ungeschriebenen zwingenden Grund des Allgemeinwohls vorliegen könnte, der auch einer Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten würde. Als nicht diskriminierende Beschränkung wäre sie einer Rechtfertigung aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls im Prinzip ohne Weiteres zugänglich. Soweit der DVGW in der Lage wäre, einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund nachzuweisen, der der Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten würde, wäre die Einführung des 3000-Stunden-Tests in das DVGW-Arbeitsblatt W534 als eine erlaubte Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit zu werten.

56 Wenn der DVGW nicht in der Lage sein sollte, einen in der Rechtsprechung anerkannten ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund nachzuweisen, könnte er versuchen, unter Hervorhebung seiner privatrechtlichen Natur eine Rechtfertigung aus einem besonderen Grund von privatem Interesse geltend zu machen (

57 Soweit der DVGW im Ausgangsverfahren in überzeugender Weise besondere Gründe von privatem Interesse, „sachliche Überlegungen“ oder eine grundrechtlich geschützte Position zur Rechtfertigung der Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit durch die Einführung des 3000-Stunden-Tests in das DVGW-Arbeitsblatt W534 vortragen sollte, sollte das vorlegende Gericht ein neues Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof richten und substantiiert um Auskunft darüber ersuchen, ob und, wenn ja, unter welchen Bedingungen diese vom DVGW vorgebrachten Argumente in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens zum Tragen kommen könnten. Denn im Licht des gegenwärtigen Stands der Rechtsprechung zur begrenzten horizontalen Drittwirkung der Grundfreiheiten sowie zum Verhältnis zwischen den Grundfreiheiten und den Grundrechten lässt sich die Antwort auf diese Fragen meiner Auffassung nach noch nicht zweifelsfrei aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs folgern. b) Zur Pflicht des DVGW, die Warenverkehrsfreiheit im Rahmen seiner Zertifizierungstätigkeit zu beachten

58 Aus dem Vorabentscheidungsersuchen geht des Weiteren hervor, dass sich der DVGW geweigert hat, im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens hinsichtlich des bereits erteilten Zertifikats für die in Rede stehenden Fittings den von der Klägerin des Ausgangsverfahrens vorgelegten Prüfbericht der italienischen Cerisie Laboratorio zu berücksichtigen, weil Letztere vom DVGW nicht als Prüflabor zugelassen worden sei. Das vorlegende Gericht weist zugleich darauf hin, dass die Cerisie Laboratorio von den entsprechenden italienischen Stellen zugelassen worden sei (

59 Eine solche absolute Weigerung des DVGW, den Prüfbericht des italienischen Cerisie Laboratorio zu berücksichtigen, scheint mir in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens geeignet, die Verwirklichung der Warenverkehrsfreiheit hinsichtlich der in Rede stehenden Fittings zu behindern bzw. deren Ausübung weniger attraktiv zu machen, so dass sie als eine grundsätzlich verbotene Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit einzuordnen ist (

60 Zum Thema der Rechtfertigung dieser Beeinträchtigung sei auf meine obigen Ausführungen in den Nrn. 54 ff. verwiesen, wobei allerdings zusätzlich die diskriminierende Tendenz dieser Weigerung des DVGW zu berücksichtigen ist. Diese diskriminierende Tendenz wäre insbesondere dann von Bedeutung, wenn der DVGW seinen Rechtfertigungsversuch auf einen zwingenden Grund des Allgemeinwohls stützen würde. Denn bisher hat der Gerichtshof nicht ausdrücklich entschieden, ob und, wenn ja, unter welchen Bedingungen diskriminierende Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit einer Rechtfertigung aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses zugänglich sind (in concreto stellen sollte, sollte das vorlegende Gericht hierzu ein neues Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof richten und auch darüber substantiiert um Auskunft ersuchen. B – Zur zweiten Vorlagefrage

61 Da die zweite Vorlagefrage nur für den Fall einer Verneinung der ersten Vorlagefrage gestellt worden ist, erübrigt sich im Licht meines Antwortvorschlags zur ersten Vorlagefrage eine Analyse der zweiten Vorlagefrage. VII – Ergebnis

62 Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen wie folgt zu beantworten: Privatrechtliche Einrichtungen, die zum Zweck der Erstellung technischer Normen auf einem bestimmten Gebiet sowie zur Zertifizierung von Erzeugnissen anhand dieser technischen Normen gegründet worden sind, sind bei der Ausübung dieser Normierungs- und Zertifizierungstätigkeit an Art. 34 AEUV gebunden, wenn der nationale Gesetzgeber die Erzeugnisse, die mit einem Zertifikat dieser privatrechtlichen Einrichtungen versehen sind, ausdrücklich als gesetzeskonform ansieht und in der Praxis daher ein Vertrieb von Erzeugnissen, die nicht mit einem solchen Zertifikat versehen sind, kaum möglich ist.