Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 24.05.2012 – C-154/11

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS PAOLO MENGOZZI vom 24. Mai 2012 ( Rechtssache C-154/11 Ahmed Mahamdia gegen Demokratische Volksrepublik Algerien (Vorabentscheidungsersuchen des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg [Deutschland]) „Justizielle Zusammenarbeit in Zivilsachen — Gerichtliche Zuständigkeit — Staatenimmunität — Zuständigkeit für individuelle Arbeitsverträge — Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Entlassung des Klägers, der in einem Mitgliedstaat von der Botschaft eines Drittstaats als Fahrer angestellt war — Begriff der Agentur, Zweigniederlassung oder sonstigen Niederlassung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 — In einem individuellen Arbeitsvertrag bei dessen Abschluss enthaltene Gerichtsstandsklausel — Vereinbarkeit einer solchen Klausel mit der Verordnung Nr. 44/2001“

1 Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen wirft die Frage nach der Auslegung der Begriffe „Agentur“, „Zweigniederlassung“ oder „sonstige Niederlassung“ im Sinne von Art. 18 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ( I – Rechtlicher Rahmen A – Verordnung Nr. 44/2001

2 Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 44/2001 bestimmt, dass „[v]orbehaltlich der Vorschriften dieser Verordnung … Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats zu verklagen [sind]“.

3 Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 44/2001 lautet: „Hat der Beklagte keinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, so bestimmt sich vorbehaltlich der Art. 22 und 23 die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden Mitgliedstaats nach dessen eigenen Gesetzen.“

4 Abschnitt 5 des Kapitels II der Verordnung Nr. 44/2001, der deren Art. 18 bis 21 umfasst, legt die Sonderregeln betreffend die Zuständigkeit für individuelle Arbeitsverträge fest.

5 Art. 18 der Verordnung Nr. 44/2001 sieht vor: „(1) Bilden ein individueller Arbeitsvertrag oder Ansprüche aus einem individuellen Arbeitsvertrag den Gegenstand des Verfahrens, so bestimmt sich die Zuständigkeit unbeschadet des Artikels 4 und des Artikels 5 Nummer 5 nach diesem Abschnitt. (2) Hat der Arbeitgeber, mit dem der Arbeitnehmer einen individuellen Arbeitsvertrag geschlossen hat, im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats keinen Wohnsitz, besitzt er aber in einem Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung, so wird er für Streitigkeiten aus ihrem Betrieb so behandelt, wie wenn er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats hätte.“

6 Art. 19 der Verordnung Nr. 44/2001 bestimmt: „Ein Arbeitgeber, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann verklagt werden: 1. vor den Gerichten des Mitgliedstaats, in dem er seinen Wohnsitz hat, oder 2. in einem anderen Mitgliedstaat: a) vor dem Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat, oder b) wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat verrichtet oder verrichtet hat, vor dem Gericht des Ortes, an dem sich die Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, befindet bzw. befand.“

7 Art. 21 der Verordnung Nr. 44/2001 legt fest: „Von den Vorschriften dieses Abschnitts kann im Wege der Vereinbarung nur abgewichen werden, 1. wenn die Vereinbarung nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird oder 2. wenn sie dem Arbeitnehmer die Befugnis einräumt, andere als die in diesem Abschnitt angeführten Gerichte anzurufen.“ B – Deutsches Recht

8 § 38 der Zivilprozessordnung betrifft Gerichtsstandsklauseln und sieht in Abs. 2 vor, dass „die Zuständigkeit eines Gerichts des ersten Rechtszuges … ferner vereinbart werden [kann], wenn mindestens eine der Vertragsparteien keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat. Die Vereinbarung muss schriftlich abgeschlossen oder, falls sie mündlich getroffen wird, schriftlich bestätigt werden.“ II – Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

9 Der Kläger des Ausgangsverfahrens, Herr Mahamdia, hat die algerische und die deutsche Staatsbürgerschaft. Er lebt in Berlin. Seit September 2002 ist er bei der Berliner Botschaft der Beklagten des Ausgangsverfahrens, der Demokratischen Volksrepublik Algerien, angestellt. Zu seinen beruflichen Aufgaben gehörte es, Besucher und Mitarbeiter der Botschaft zu fahren. Er war nicht der ständige Fahrer des algerischen Botschafters in Deutschland, konnte ihn jedoch gelegentlich fahren. Er war nie unmittelbar für die Diplomatenpost zuständig, aber er konnte den Mitarbeiter fahren, dessen Aufgabe es war, sie entgegenzunehmen oder weiterzuleiten. Zwischen den Parteien des Ausgangsverfahrens ist im Übrigen streitig, ob Herr Mahamdia auch Dolmetscherdienste leistete. Das vorlegende Gericht geht gleichwohl davon aus, dass er keine Aufgaben im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse des algerischen Staates wahrgenommen hat.

10 Der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger des Ausgangsverfahrens und seinem Arbeitgeber, der Demokratischen Volksrepublik Algerien, war in Französisch abgefasst und enthielt bei seinem Abschluss eine Klausel, nach der die algerischen Gerichte für alle Rechtsstreitigkeiten im Rahmen dieses Vertrags ausschließlich zuständig sein sollten.

11 Die Demokratische Volksrepublik Algerien kündigte das Arbeitsverhältnis mit Herrn Mahamdia im August 2007 zum 30. September 2007. Dieser erhob Klage beim Arbeitsgericht Berlin und beantragte, festzustellen, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet habe, und seinen Arbeitgeber zur Zahlung einer Annahmeverzugsvergütung sowie zur vorläufigen Weiterbeschäftigung zu verurteilen. Die Demokratische Volksrepublik Algerien bestritt die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte sowohl wegen der Extraterritorialität ihrer Tätigkeit als auch wegen der im Arbeitsvertrag enthaltenen Gerichtsstandsklausel. Am 2. Juli 2008 wies das Arbeitsgericht Berlin die Klage von Herrn Mahamdia unter Berufung auf die Immunität, die die Beklagte genieße, ab. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg änderte auf die bei ihm eingelegte Berufung mit Urteil vom 14. Januar 2009 das erstinstanzliche Urteil teilweise ab und entschied, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet habe. Es stellte zunächst fest, dass sich die Beklagte im Rahmen des genannten Rechtsstreits nicht auf die Staatenimmunität berufen könne. Weiter befand es, dass die im Arbeitsvertrag enthaltene Gerichtsstandsklausel jedenfalls nicht die in Art. 21 der Verordnung Nr. 44/2001 festgelegten Voraussetzungen erfülle. Schließlich stellte es fest, dass die Botschaft der Beklagten als eine in den Anwendungsbereich von Art. 18 dieser Verordnung fallende Niederlassung behandelt werden könne.

12 Die Demokratische Volksrepublik Algerien legte gegen das Urteil vom 14. Januar 2009 Revision ein. Am 1. Juli 2010 hob das Bundesarbeitsgericht dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache an das vorlegende Gericht, das nun im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits neu entscheiden muss. In seinem Urteil hat das Bundesarbeitsgericht das vorlegende Gericht u. a. aufgefordert, die Problematik des für die Bestimmung des zuständigen Gerichts anwendbaren Rechts erneut zu prüfen und dabei den Umstand zu berücksichtigen, dass der Gerichtshof bisher nie zu der Frage Stellung genommen habe, ob die Botschaft eines Drittstaats in einem Mitgliedstaat der Union als „Agentur“, „Zweigniederlassung“ oder „sonstige Niederlassung“ im Sinne von Art. 18 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 angesehen werden könne.

13 In seinem Vorlagebeschluss führt das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg aus, dass der Demokratischen Volksrepublik Algerien keine Immunität von der Gerichtsbarkeit zuerkannt werden könne, insbesondere aufgrund der im Rahmen des Ausgangsverfahrens ergangenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 1. Juli 2010, in der ausgeführt werde, dass arbeitsrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Angestellten einer Botschaft, die im deutschen Hoheitsgebiet liege, und dem von ihr vertretenen Drittstaat in die Zuständigkeit der deutschen Gerichte fielen, sofern der Arbeitnehmer im Rahmen seines Arbeitsvertrags keine hoheitlichen Aufgaben dieses Drittstaats wahrgenommen habe.

14 In einem solchen Kontext hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg das Verfahren ausgesetzt und mit Vorlagebeschluss, der bei der Kanzlei des Gerichtshofs am 29. März 2011 eingegangen ist, gemäß Art. 267 AEUV dem Gerichtshof folgende zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Handelt es sich bei der in einem Mitgliedstaat gelegenen Botschaft eines Staates, der außerhalb des Anwendungsbereichs der Verordnung Nr. 44/2001 gelegen ist, um eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung im Sinne von Art. 18 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001? 2. Falls der Gerichtshof die erste Frage bejaht: Kann eine vor dem Entstehen der Streitigkeit getroffene Gerichtsstandsvereinbarung die Zuständigkeit eines Gerichts außerhalb des Anwendungsbereichs der Verordnung Nr. 44/2001 begründen, wenn durch die Gerichtsstandsvereinbarung die nach den Art. 18 und 19 der Verordnung Nr. 44/2001 begründete Zuständigkeit entfallen würde? III – Verfahren vor dem Gerichtshof

15 Die Beklagte des Ausgangsverfahrens, die spanische und die Schweizer Regierung sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen vor dem Gerichtshof abgegeben. IV – Rechtliche Würdigung A – Vorbemerkungen zur Immunität des Staates als Arbeitgeber von der Gerichtsbarkeit

16 Bevor ich auf die beiden Vorlagefragen antworte, möchte ich mich kurz mit der Immunität von der Gerichtsbarkeit befassen, auf die sich die Demokratische Volksrepublik Algerien beruft.

17 Die Regel, dass ein Staat vor den Gerichten eines anderen Hoheitsträgers nicht verklagt werden kann, ist eine allgemein bekannte Regel des Völkerrechts. Nach ständiger Rechtsprechung sind „die Befugnisse [der Union] … unter Beachtung des Völkerrechts auszuüben“ (

18 Das vorlegende Gericht hat zum einen unmissverständlich darauf hingewiesen, dass die Demokratische Volksrepublik Algerien schon von Beginn des Rechtsstreits an ihre Immunität von der Gerichtsbarkeit geltend gemacht habe, und es ist ebenso unmissverständlich davon ausgegangen, dass diese Immunität im vorliegenden Fall nicht zum Tragen kommen könne. Es stützt sich auf eine nationale Rechtsprechung, nach der, um zu beurteilen, ob ein Staat im Rahmen eines Rechtsstreits über einen Arbeitsvertrag, den er geschlossen hat, seine Immunität von der Gerichtsbarkeit geltend machen kann, ermittelt werden muss, ob es sich bei den Aufgaben, die der Arbeitnehmer im Rahmen dieses Arbeitsvertrags wahrnimmt, um die Ausübung einer hoheitlichen Tätigkeit handelt. Da das vorlegende Gericht der Ansicht ist, dass der Kläger des Ausgangsverfahrens im Rahmen seines Arbeitsvertrags nur untergeordnete, im Wesentlichen technische Aufgaben erfüllt habe, ist es davon ausgegangen, dass er nicht an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse Algeriens beteiligt gewesen sei. Infolgedessen konnte der algerische Staat nach seiner Ansicht nicht seine Immunität von der Gerichtsbarkeit geltend machen.

19 Zum anderen herrscht eine gewisse Unsicherheit hinsichtlich des Status der Staatenimmunität im Völkerrecht.

20 Die Immunität von der Gerichtsbarkeit ist nämlich ein kaum durchschaubares, schwer vorauszusehendes und in hohem Maße von nationalen Empfindlichkeiten abhängiges Konzept. Die Würdigung des vorlegenden Gerichts ist ein weiterer richterrechtlicher Stein, der dem Gebäude der Immunitätslehre hinzugefügt wurde, da die Regelung der Staatenimmunität stark von der Rechtsprechung geprägt ist. Es gibt nur in wenigen Staaten schriftliche Rechtsinstrumente in diesem Bereich.

21 Es ist jedoch eine nahezu allgemeine Entwicklung hin zur Verankerung einer relativen Immunität von der Gerichtsbarkeit zu beobachten, die auf der grundsätzlichen Unterscheidung zwischen Handlungen iure imperii (hoheitliche Handlungen) und Handlungen iure gestionis, die Handlungen von Privatpersonen gleichgestellt werden können, beruht. Mit anderen Worten genügt die bloße Tatsache, dass es sich in einem Verfahren bei dem Beklagten um einen Staat handelt, nicht, um ihm unmittelbar Immunität von der Gerichtsbarkeit zu verschaffen (

22 Diese neue Relativität erklärt sich durch die außerordentliche Macht der Immunität von der Gerichtsbarkeit, die zum Wegfall jeder Klagemöglichkeit führt und die institutionalisierte Verkörperung der Rechtsverweigerung darstellt.

23 Allerdings ist auch anzuerkennen, dass sich nicht wirklich eine Theorie der relativen Staatenimmunität abzeichnet. Um auf den Staat als Arbeitgeber zurückzukommen, so sind die nationalen Lösungen sehr unterschiedlich, und die nationalen Gerichte stellen abwechselnd auf die Art der ausgeübten Aufgaben, das Ziel dieser Aufgaben oder die Art des Vertrags ab. Manchmal müssen diese Kriterien kumulativ gegeben sein, damit die Immunität aufgehoben wird. Die Frage der Immunität kann darüber hinaus auch unterschiedlich betrachtet werden, je nachdem, ob es sich um eine Streitigkeit betreffend die Einstellung, die Entlassung oder die Ausübung der Aufgaben selbst handelt.

24 Diese nationalen Unterschiede sind so stark ausgeprägt, dass jede Kodifikation auf internationaler Ebene zum einen sehr schwierig durchzuführen ist (

25 Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bringt keine viel klarere Antwort. Er hat zunächst entschieden, dass „die Gewährung der souveränen Immunität an einen Staat in einem Zivilverfahren das legitime Ziel verfolgt, das Völkerrecht zu achten, um die Höflichkeit und die guten Beziehungen zwischen Staaten durch die Achtung der Souveränität eines anderen Staates zu fördern“ (

26 Indessen hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Urteil Cudak/Litauen (

27 Selbst wenn die Verpflichtung zur Beachtung der Regeln des Völkergewohnheitsrechts, sofern sie für die Auslegung der Normen des Sekundärrechts der Union maßgeblich sind, unberührt bleibt, ist somit im Licht all dieser Umstände vom ursprünglichen Standpunkt des vorlegenden Gerichts auszugehen, wonach sich die Demokratische Volksrepublik Algerien im Rahmen des Ausgangsverfahrens nicht auf ihre Immunität von der Gerichtsbarkeit berufen kann, und dies umso mehr, als dieses Postulat der Wahrung des effektiven Rechtsschutzes des Klägers des Ausgangsverfahrens dienlich ist. Folglich werde ich auf die beiden Vorlagefragen des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg unter Berücksichtigung des Umstands antworten, dass sie einen Rechtsstreit betreffen, in dessen Rahmen sich der beklagte Staat nicht auf seine Immunität von der Gerichtsbarkeit berufen kann.

28 Ich schließe diese Vorbemerkungen damit, das Vorbringen der spanischen Regierung zurückzuweisen, wonach man, selbst wenn die Zuständigkeit der deutschen Gerichte im Rahmen des Ausgangsverfahrens, gegebenenfalls in Anwendung der Verordnung Nr. 44/2001, letztlich bejaht werden sollte, nicht außer Acht lassen dürfe, dass die Demokratische Volksrepublik Algerien im weiteren Verlauf ihre Immunität von der Vollstreckung geltend machen könnte, deren Zweck es gerade ist, den betreffenden Staat jedem administrativen oder gerichtlichen Zwang, der sich aus der Anwendung eines Urteils ergeben könne, zu entziehen. Ich möchte jedoch darauf hinweisen, dass diese Erwägung, die ganz und gar hypothetisch ist (

29 Nach dieser Präzisierung komme ich zur Würdigung der beiden Vorlagefragen. B – Zur ersten Frage

30 Die Regeln der Verordnung Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit finden nur dann Anwendung, wenn der Beklagte im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats seinen Wohnsitz hat. Ist dies nicht der Fall, bestimmt sich die gerichtliche Zuständigkeit grundsätzlich nach dem Recht der Mitgliedstaaten (

31 Gleichwohl wollte der Gesetzgeber im Rahmen der Verordnung Nr. 44/2001 einen besonderen Abschnitt den Zuständigkeitsregeln für Arbeitsverträge widmen. Art. 18 Abs. 2 dieser Verordnung betrifft ausdrücklich den Fall eines Arbeitgebers, der keinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat, und sieht sodann vor: „Hat der Arbeitgeber, mit dem der Arbeitnehmer einen individuellen Arbeitsvertrag geschlossen hat, im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats keinen Wohnsitz, besitzt er aber in einem Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung, so wird er für Streitigkeiten aus ihrem Betrieb so behandelt, wie wenn er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats hätte.“ Im Ausgangsverfahren stellt sich die Frage, ob die Botschaft, bei der Herr Mahamdia gearbeitet hat, als „Zweigniederlassung“, „Agentur“ oder „sonstige Niederlassung“ zum Zweck der Anwendung der besonderen Zuständigkeitsregeln im Abschnitt 5 der Verordnung Nr. 44/2001 eingestuft werden kann.

32 Der Umstand, dass nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts dem algerischen Staat keine Immunität von der Gerichtsbarkeit eingeräumt werden könne, macht uns die Beurteilung dieses Gerichts deutlich. Dieses ist nämlich der Ansicht, dass der algerische Staat im Rahmen des mit Herrn Mahamdia geschlossenen Arbeitsvertrags keine hoheitlichen Befugnisse ausgeübt habe und dass Herr Mahamdia seinerseits im Rahmen seiner Aufgaben nicht an der Ausübung der staatlichen Souveränität seines Arbeitgebers mitgewirkt habe. Diese Prämisse bringt mich zu der Auffassung, dass trotz der Tatsache, dass die Tätigkeit bei einer Botschaft ausgeübt wurde, bei der es sich unbestreitbar um eine Emanation des algerischen Staates handelt, dieser Staat selbst, soweit er keine hoheitlichen Aufgaben ausführt, jedem beliebigen privaten Arbeitgeber gleichgestellt werden kann. Mit anderen Worten kann meines Erachtens die Anwendung der Art. 18 und 19 der Verordnung Nr. 44/2001 nicht allein daran scheitern, dass der Arbeitnehmer bei einer Botschaft eines Drittstaats tätig war. Somit bleibt zu klären, ob diese Botschaft der Definition der Begriffe „Zweigniederlassung“, Agentur“ oder „sonstige Niederlassung“ im Sinne der genannten Verordnung entspricht.

33 Zwar verweist die Verordnung mehrmals auf diese drei Begriffe (

34 Außerdem macht die Struktur der Verordnung Nr. 44/2001 deutlich, dass die Zuständigkeitsregeln in den Art. 18 ff. der Verordnung als lex specialis fungieren und Ausnahmen von dem Grundsatz darstellen, dass die in der Verordnung vorgesehenen Zuständigkeitsregeln nur Anwendung finden, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat. Sie führen ganz offensichtlich dazu, den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 44/2001 auszudehnen. Ihr Charakter als Spezialregelung würde daher dafür sprechen, sie restriktiv auszulegen (

35 Diese Auslegung anhand des Wortlauts und der Systematik muss jedoch notwendigerweise mit der teleologischen Auslegung des Art. 18 der Verordnung Nr. 44/2001 in Einklang gebracht werden. Im Bereich der individuellen Arbeitsverträge wird aber das Ziel verfolgt, „die schwächere Partei durch Zuständigkeitsvorschriften [zu schützen], die für sie günstiger sind als die allgemeine Regelung“ (

36 Außerdem hat der Gerichtshof bei der Auslegung von Art. 5 Nr. 5 des Brüsseler Übereinkommens, der, wenn auch in einem anderen Kontext, ebenfalls eine Ausnahmebestimmung im Bereich der Zuständigkeit enthielt, und zwar für „Streitigkeiten aus dem Betrieb einer Zweigniederlassung, einer Agentur oder sonstigen Niederlassung“, wie folgt entschieden: „Das Bestreben, die Rechtssicherheit und die Gleichheit der Rechte und Pflichten der Parteien im Hinblick auf die Möglichkeit der Abweichung von der allgemeinen Zuständigkeitsvorschrift … zu gewährleisten, gebietet sonach eine autonome und damit allen Vertragsstaaten gemeinsame Auslegung der in Art. 5 Nr. 5 des Übereinkommens aufgeführten Begriffe …“ (

37 Diese Begriffe sind nur sehr selten in den Rechtsvorschriften definiert. Meines Wissens könnte nur das Europäische Übereinkommen über Staatenimmunität ihren Sinn geringfügig erläutern, in dessen Art. 7 es klar heißt: „Ein Vertragsstaat kann vor einem Gericht eines anderen Vertragsstaats Immunität von der Gerichtsbarkeit nicht beanspruchen, wenn er im Gerichtsstaat ein Büro, eine Agentur oder eine andere Niederlassung hat, durch die er auf die gleiche Weise wie eine Privatperson eine gewerbliche, kaufmännische oder finanzielle Tätigkeit ausübt, und wenn das Verfahren diese Tätigkeit des Büros, der Agentur oder der Niederlassung betrifft.“ (

38 Man muss also die Rechtsprechung des Gerichtshofs heranziehen. Zuvor ist klarzustellen, dass der Gerichtshof die Begriffe „Agentur“, „Zweigniederlassung“ und „sonstige Niederlassung“ nur im Kontext des Brüsseler Übereinkommens ausgelegt hat und noch nie in Zusammenhang mit einem Rechtsstreit über einen Arbeitsvertrag.

39 Im Urteil De Bloos (

40 In der Folgezeit hat der Gerichtshof nähere Erläuterungen gegeben. Im Urteil Somafer (

41 Schließlich hat der Gerichtshof in den Urteilen Blanckaert & Willems (

42 Zu klären bleibt, ob und in welcher Weise die Botschaft eines Drittstaats dieser gerichtlichen Definition der Begriffe „Agentur“, „Zweigniederlassung“ und „Niederlassung“ im Sinne von Art. 18 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 entsprechen kann.

43 Zunächst ist unstreitig, dass sich die genannten Begriffe auf Einheiten ohne Rechtspersönlichkeit beziehen (

44 Weiter stellt sich die Frage, ob diese Begriffe ausschließlich mit Einheiten verbunden sind, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, wobei die vorhandene Rechtsprechung des Gerichtshofs einen in diese Richtung gehenden Standpunkt deutlich erkennen lässt. Allerdings darf nicht vergessen werden, dass die oben aufgeführten Urteile des Gerichtshofs die Auslegung von Art. 5 Nr. 5 des Brüsseler Übereinkommens betrafen, dessen telos sich deutlich von dem des Art. 18 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 unterscheidet, da die erstgenannte Vorschrift nicht speziell auf Rechtsstreitigkeiten, die einen Arbeitsvertrag betreffen, zugeschnitten ist. Dieser fundamentale Unterschied spricht meines Erachtens für eine aktualisierte und angepasste Auslegung dieser Begriffe.

45 Die Aufgaben einer Botschaft als diplomatischer Mission sind in Art. 3 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961 festgelegt. Nach diesem Artikel bestehen sie darin, den Entsendestaat im Empfangsstaat zu vertreten, die Interessen des Staates, den sie vertritt, im Empfangsstaat zu schützen, mit der Regierung des Empfangsstaats zu verhandeln, sich über Verhältnisse und Entwicklungen im Empfangsstaat zu unterrichten oder freundschaftliche Beziehungen zwischen Entsendestaat und Empfangsstaat zu fördern und ihre wirtschaftlichen, kulturellen und wissenschaftlichen Beziehungen auszubauen. Genau genommen können die Aufgaben einer Botschaft nicht als „wirtschaftlich“ eingestuft werden, aber ihre eventuellen Verflechtungen mit diesem Bereich lassen sich auch nicht völlig ausblenden.

46 Auf alle Fälle sollte bei den Begriffen „Agentur“„Zweigniederlassung“ oder „Niederlassung“ nicht gefordert werden, dass sie zwangsläufig an eine wirtschaftliche Tätigkeit anknüpfen, sondern eher, dass sie Gebilde bezeichnen, die wie eine Privatperson auftreten. Das spezielle mit Art. 18 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 verfolgte Ziel spricht dafür, zumal der Wortlaut dieses Artikels nicht ausdrücklich eine solche Beschränkung enthält. Um das Beispiel aufzugreifen, das die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen anführt: Müsste man die Auslegung dieser Begriffe auf bloße Handels- oder Finanzgeschäfte beschränken, könnten die Arbeitnehmer einer nichtstaatlichen Organisation mit Sitz in einem Drittstaat, die einer in einem Mitgliedstaat liegenden Abteilung dieser Organisation zugewiesen sind, weder den höheren Schutz in Anspruch nehmen, den ihnen die Verordnung Nr. 44/2001 grundsätzlich bietet, noch sich auf Art. 18 Abs. 2 dieser Verordnung berufen; sie könnten somit nicht in den Genuss der Anwendung des Unionsrechts im Bereich der Zuständigkeit kommen, da ihr Arbeitgeber nicht im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats niedergelassen ist.

47 Nachdem dieses erste Hindernis für die Anwendung der Begriffe „Agentur“, „Zweigniederlassung“ oder „Niederlassung“ im Sinne von Art. 18 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 beseitigt ist, bleibt noch zu prüfen, ob eine Botschaft genügend äußere Merkmale aufweist, anhand deren ihr Bestehen festgestellt werden kann (erstes dem Urteil Somafer entnommenes Kriterium), und die Verknüpfung zu untersuchen, die zwischen der Botschaft und dem Gegenstand des gegen den algerischen Staat gerichteten Rechtsstreits hergestellt werden kann (zweites dem Urteil Somafer entnommenes Kriterium).

48 Was das erste Kriterium betrifft, so kann die Botschaft einem Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit gleichgestellt werden, der auf Dauer als Außenstelle eines Stammhauses hervortritt. Die Botschaft trägt zur Identifikation und zur Vertretung des Entsendestaats in dem Staat bei, in dessen Hoheitsgebiet sie sich befindet. Sie ist offensichtlich seine Außenstelle. Sie ist selbstverständlich materiell ausgestattet. Sie wird zudem vom Botschafter geleitet, dessen Rolle sich nicht auf die eines gewöhnlichen Vermittlers ohne Handlungs- oder Entscheidungsbefugnis reduzieren lässt. Zwar finden die Aktivitäten der Botschaft in enger Zusammenarbeit mit der Zentralregierung statt, doch verfügt sie in einer Reihe von Bereichen über einen größeren Gestaltungsspielraum, z. B. bei der Führung ihres Technik- oder Servicepersonals, insbesondere der Vertragsangestellten.

49 Was das zweite Kriterium betrifft, so liegt auf der Hand, dass der Gegenstand des Ausgangsverfahrens, in das der algerische Staat einbezogen ist, einen ausreichenden Zusammenhang mit der Botschaft aufweist. Die Botschaft der Demokratischen Volksrepublik Algerien in Berlin ist der Ort, an dem Herr Mahamdia (

50 Schließlich bin ich entgegen möglicherweise andernorts zu findender Auffassungen nicht der Ansicht, dass das Ausgangsverfahren seinen internationalen Charakter dadurch verliert, dass der algerische Staat in diesem konkreten Kontext, da seine Botschaft in Deutschland liegt, als im Hoheitsgebiet desselben Mitgliedstaats ansässig gilt wie Herr Mahamdia (

51 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die erste Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 18 Abs. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 dahin auszulegen ist, dass die Botschaft eines Drittstaats in einem Mitgliedstaat im Rahmen eines Rechtsstreits wegen eines Arbeitsvertrags, den die Botschaft in ihrer Eigenschaft als Vertreterin des Entsendestaats geschlossen hat, einer „Agentur“, „Zweigniederlassung“ oder „sonstigen Niederlassung“ gleichzustellen ist, wenn der Arbeitnehmer im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats eingestellt worden ist und dort seine Aufgaben wahrgenommen hat, es sei denn, dass diese Aufgaben mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse des Entsendestaats in Verbindung stehen. C – Zur zweiten Frage

52 Mit seiner zweiten Frage möchte das Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 21 der Verordnung Nr. 44/2001 einer bei Vertragsschluss in einem Arbeitsvertrag enthaltenen Klausel entgegensteht, mit der die Zuständigkeit für alle Rechtsstreitigkeiten betreffend diesen Vertrag den Gerichten eines Drittstaats zugewiesen wird, obwohl sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber in demselben Mitgliedstaat ansässig sind oder als ansässig gelten und sich auch der Arbeitsort in diesem Mitgliedstaat befindet. Diese Frage stellt sich selbstverständlich nur dann, wenn der Gerichtshof entscheiden sollte, dass das Ausgangsverfahren in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 44/2001 fällt und, wie ich vorgeschlagen habe, die Botschaft einer „Agentur“, „Zweigniederlassung“ oder „sonstigen Niederlassung“ im Sinne von Art. 18 Abs. 2 dieser Verordnung gleichgestellt werden kann.

53 Einleitend ist an die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu erinnern, wonach „die Feststellung, dass einem Drittstaat keine Verpflichtung aufgebürdet wird, wenn das Gericht eines [Mitgliedstaats] aufgrund des Wohnsitzes des Beklagten im Hoheitsgebiet dieses Staates – selbst in einem Rechtsstreit, der wegen seines Gegenstands oder des Wohnsitzes des Klägers zumindest teilweise einen Bezug zu einem Drittstaat aufweist – als zuständiges Gericht bestimmt wird“ (

54 Um auf die zweite Frage zurückzukommen: Die Voraussetzungen, unter denen rechtsgültig von den in den Art. 18 und 19 der Verordnung Nr. 44/2001 festgelegten Regeln abgewichen werden kann, sind in Art. 21 dieser Verordnung aufgeführt. Nach diesem Artikel, der auch zu dem speziellen Abschnitt gehört, den der Gesetzgeber den Individualarbeitsverträgen gewidmet hat, sind Abweichungen nur in Form einer Vereinbarung zulässig. Außerdem muss diese Vereinbarung nach Entstehung der Streitigkeit getroffen worden sein (Art. 21 Nr. 1 der Verordnung Nr. 44/2001) oder dem Arbeitnehmer die Befugnis einräumen, andere Gerichte anzurufen als diejenigen, die in den Art. 18 und 19 genannt sind (Art. 21 Nr. 2 der Verordnung Nr. 44/2001).

55 Es ist unstreitig, dass die Klausel, nach der die algerischen Gerichte zuständig sein sollen, ab initio im Vertrag zwischen dem Kläger des Ausgangsverfahrens und seinem Arbeitgeber enthalten war. Sie erfüllt somit nicht die in Art. 21 Nr. 1 der Verordnung Nr. 44/2001 aufgestellte Voraussetzung.

56 Nach dem Wortlaut dieses Artikels und insbesondere wegen der Verwendung der Konjunktion „oder“ ist anzuerkennen, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung, selbst wenn sie vor der Entstehung des Rechtsstreits getroffen wurde, gleichwohl mit diesem Artikel im Einklang stehen kann, wenn sie dem Arbeitnehmer erlaubt, andere Gerichte als diejenigen anzurufen, die in Anwendung der Art. 18 und 19 der Verordnung Nr. 44/2001 zuständig wären.

57 Vereinbaren zwei Vertragsparteien, die in demselben Mitgliedstaat ansässig sind oder als ansässig gelten, die Zuständigkeit der Gerichte eines Drittstaats für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten über den von ihnen geschlossenen Arbeitsvertrag (

58 Wie die Schweizer Regierung und die Kommission meines Erachtens zutreffend vorgeschlagen haben, ist Art. 21 Nr. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 dahin auszulegen, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung, die vor Entstehung des Rechtsstreits getroffen wurde, mit diesem Artikel vereinbar ist, wenn sie dem Arbeitnehmer erlaubt, zusätzlich zu den normalerweise nach den Sonderregeln der Art. 18 und 19 der Verordnung Nr. 44/2001 zuständigen Gerichte andere Gerichte anzurufen. Die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Klausel erlaubt aber nur die Anrufung der algerischen Gerichte und versetzt Herrn Mahamdia, der die schwächere, eines besonderen Schutzes bedürfende Partei ist, nicht in eine Position, in der er das Gericht, das er in seiner Sache anruft, wählen kann.

59 Eine solche Auslegung steht im Einklang mit der im Rahmen des Jenard-Berichts (

60 Unter diesen Umständen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die zweite Vorlagefrage zu antworten, dass das vorlegende Gericht, um sicherzustellen, dass eine im Rahmen eines Arbeitsvertrags vor Entstehung der Streitigkeit vereinbarte Gerichtsstandsklausel mit Art. 21 Nr. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 vereinbar ist, sich vergewissern muss, dass die genannte Klausel dem Arbeitnehmer die Möglichkeit einräumt, außer den Gerichten, die normalerweise nach den Art. 18 und 19 der Verordnung Nr. 44/2001 zuständig sind, andere Gerichte anzurufen, und ihm somit eine Wahlmöglichkeit verschafft. V – Ergebnis

61 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die zwei Vorlagefragen des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg wie folgt zu antworten: 1. Art. 18 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ist dahin auszulegen, dass die Botschaft eines Drittstaats in einem Mitgliedstaat im Rahmen eines Rechtsstreits wegen eines Arbeitsvertrags, den die Botschaft in ihrer Eigenschaft als Vertreterin des Entsendestaats geschlossen hat, einer „Agentur“, „Zweigniederlassung“ oder „sonstigen Niederlassung“ gleichzustellen ist, wenn der Arbeitnehmer im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats eingestellt worden ist und dort seine Aufgaben wahrgenommen hat, es sei denn, dass diese Aufgaben mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse des Entsendestaats in Verbindung stehen. 2. Um sicherzustellen, dass eine im Rahmen eines Arbeitsvertrags vor Entstehung der Streitigkeit vereinbarte Gerichtsstandsklausel mit Art. 21 Nr. 2 der Verordnung Nr. 44/2001 vereinbar ist, muss sich das vorlegende Gericht vergewissern, dass die genannte Klausel dem Arbeitnehmer die Möglichkeit einräumt, außer den Gerichten, die normalerweise nach den Art. 18 und 19 der Verordnung Nr. 44/2001 zuständig sind, andere Gerichte anzurufen, und ihm somit eine Wahlmöglichkeit verschafft.