Europäischer Gerichtshof Schlussanträge der Generalanwältin vom 05.07.2012 – C-149/11

SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN ELEANOR SHARPSTON vom 5. Juli 2012 ( Rechtssache C-149/11 Leno Merken BV gegen Hagelkruis Beheer BV (Vorabentscheidungsersuchen des Gerechtshof te ’s-Gravenhage [Niederlande]) „Gemeinschaftsmarke — Verordnung Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke — Ernsthafte Benutzung — Ort der Benutzung“

1 Markenschutz ist seinem Wesen nach territorial ausgestaltet. Denn bei der Marke handelt es sich um ein Vermögensrecht, durch das ein Zeichen in einem bestimmten geografischen Gebiet geschützt wird. Innerhalb der Europäischen Union bestehen nationaler und gemeinschaftlicher Markenschutz nebeneinander. Der Inhaber einer nationalen Marke kann die damit verbundenen Rechte im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats ausüben, nach dessen innerstaatlichem Recht die Marke geschützt ist. Der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke hat dieselbe Möglichkeit im Gebiet der 27 Mitgliedstaaten, weil die Marke in diesem gesamten Gebiet gilt (

2 Nach Art. 15 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates (

3 Während der Schutzumfang einer Gemeinschaftsmarke gesetzlich anhand des Gebiets der 27 Mitgliedstaaten definiert ist, lässt sich die Frage, wo die Marke ernsthaft benutzt werden muss, nicht unbedingt nach diesem Kriterium beantworten. Im vorliegenden Fall wird der Gerichtshof um eine Entscheidung über die Größe des geografischen Gebiets, in dem eine Marke benutzt werden muss, um das Tatbestandsmerkmal „ernsthafte Benutzung“ in Art. 15 Abs. 1 der Verordnung zu erfüllen, und insbesondere über die Frage ersucht, ob die Benutzung der Marke im Gebiet eines einzigen Mitgliedstaats hinreicht. Rechtlicher Rahmen Markenrecht der Union Die Verordnung

4 Gemeinschaftsmarken sind die „entsprechend den Voraussetzungen und Einzelheiten [der] Verordnung eingetragenen Marken für Waren oder Dienstleistungen“ (

5 Nach dem zweiten Erwägungsgrund „[müssen, u]m einen solchen Markt zu verwirklichen und seine Einheit zu stärken, … nicht nur die Hindernisse für den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr beseitigt und ein System des unverfälschten Wettbewerbs errichtet, sondern auch rechtliche Bedingungen geschaffen werden, die es den Unternehmen ermöglichen, ihre Tätigkeiten in den Bereichen der Herstellung und der Verteilung von Waren und des Dienstleistungsverkehrs an die Dimensionen eines gemeinsamen Marktes anzupassen“. Weiter heißt es im zweiten Erwägungsgrund: „Eine der besonders geeigneten rechtlichen Möglichkeiten, über die die Unternehmen zu diesem Zweck verfügen müssten, ist die Verwendung von Marken, mit denen sie ihre Waren oder Dienstleistungen in der gesamten Gemeinschaft ohne Rücksicht auf Grenzen kennzeichnen können.“

6 Gemäß dem dritten Erwägungsgrund ist für die Verwirklichung der oben erwähnten Ziele der Gemeinschaft „ein Markensystem der Gemeinschaft erforderlich, das den Unternehmen ermöglicht, in einem einzigen Verfahren Gemeinschaftsmarken zu erwerben, die einen einheitlichen Schutz genießen und im gesamten Gebiet der Gemeinschaft wirksam sind“. Der damit aufgestellte Grundsatz der Einheitlichkeit der Gemeinschaftsmarke „sollte gelten, sofern in [der] Verordnung nichts anderes bestimmt ist“.

7 Nach dem sechsten Erwägungsgrund soll es einem Unternehmen freistehen, eine Marke als nationale Marke oder als Gemeinschaftsmarke eintragen zu lassen, „denn es erscheint nicht gerechtfertigt, die Unternehmen zu zwingen, ihre Marken als Gemeinschaftsmarken anzumelden“. Weiter heißt es dort, dass „die innerstaatlichen Marken nach wie vor für diejenigen Unternehmen notwendig sind, die keinen Schutz ihrer Marken auf Gemeinschaftsebene wünschen“.

8 Nach dem zehnten Erwägungsgrund ist „[d]er Schutz der Gemeinschaftsmarke sowie jeder eingetragenen älteren Marke, die ihr entgegensteht, … nur insoweit berechtigt, als diese Marken tatsächlich benutzt werden“.

9 Art. 1 Abs. 2 bestimmt: „Die Gemeinschaftsmarke ist einheitlich. Sie hat einheitliche Wirkung für die gesamte Gemeinschaft: Sie kann nur für dieses gesamte Gebiet eingetragen oder übertragen werden oder Gegenstand eines Verzichts oder einer Entscheidung über den Verfall der Rechte des Inhabers oder die Nichtigkeit sein, und ihre Benutzung kann nur für die gesamte Gemeinschaft untersagt werden. Dieser Grundsatz gilt, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist.“

10 Die Eintragung einer Marke als Gemeinschaftsmarke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht ist insbesondere in Art. 9 beschrieben, der bestimmt: „(1) Die Gemeinschaftsmarke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr a) ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist; b) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Gemeinschaftsmarke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Gemeinschaftsmarke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird; c) ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Gemeinschaftsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Gemeinschaft bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. …“

11 Art. 15 schreibt die Benutzung der Gemeinschaftsmarke durch den Inhaber vor: „(1) Hat der Inhaber die Gemeinschaftsmarke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb von fünf Jahren, gerechnet von der Eintragung an, nicht ernsthaft in der Gemeinschaft benutzt, oder hat er eine solche Benutzung während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren ausgesetzt, so unterliegt die Gemeinschaftsmarke den in dieser Verordnung vorgesehenen Sanktionen, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Folgendes gilt ebenfalls als Benutzung im Sinne des Unterabsatzes 1: a) die Benutzung der Gemeinschaftsmarke in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird; b) das Anbringen der Gemeinschaftsmarke auf Waren oder deren Aufmachung in der Gemeinschaft ausschließlich für den Export. (2) Die Benutzung der Gemeinschaftsmarke mit Zustimmung des Inhabers gilt als Benutzung durch den Inhaber.“

12 In Art. 42 („Prüfung des Widerspruchs“) heißt es: „(2) Auf Verlangen des Anmelders hat der Inhaber einer älteren Gemeinschaftsmarke, der Widerspruch erhoben hat, den Nachweis zu erbringen, dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke die ältere Gemeinschaftsmarke in der Gemeinschaft für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist und auf die er sich zur Begründung seines Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat, oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern zu diesem Zeitpunkt die ältere Gemeinschaftsmarke seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist. Kann er diesen Nachweis nicht erbringen, so wird der Widerspruch zurückgewiesen. Ist die ältere Gemeinschaftsmarke nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, benutzt worden, so gilt sie zum Zwecke der Prüfung des Widerspruchs nur für diese Waren oder Dienstleistungen als eingetragen. (3) Absatz 2 ist auf ältere nationale Marken im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe a mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle der Benutzung in der Gemeinschaft die Benutzung in dem Mitgliedstaat tritt, in dem die ältere Marke geschützt ist.“

13 Art. 51 („Verfallsgründe“) sieht vor: „(1) Die Gemeinschaftsmarke wird auf Antrag beim Amt oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für verfallen erklärt, a) wenn die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Gemeinschaft für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen; … …“

14 Gemäß Art. 112 kann der Inhaber die Umwandlung der Gemeinschaftsmarke in eine nationale Marke beantragen: „(1) Der Anmelder oder Inhaber einer Gemeinschaftsmarke kann beantragen, dass seine Anmeldung oder seine Gemeinschaftsmarke in eine Anmeldung für eine nationale Marke umgewandelt wird, a) soweit die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke zurückgewiesen wird oder zurückgenommen worden ist oder als zurückgenommen gilt; b) soweit die Gemeinschaftsmarke ihre Wirkung verliert. (2) Die Umwandlung findet nicht statt, a) wenn die Gemeinschaftsmarke wegen Nichtbenutzung für verfallen erklärt worden ist, es sei denn, dass in dem Mitgliedstaat, für den die Umwandlung beantragt wird, die Gemeinschaftsmarke benutzt worden ist und dies als eine ernsthafte Benutzung im Sinne der Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats gilt; ...“ Die Richtlinie

15 Nach dem neunten Erwägungsgrund der Richtlinie „muss verlangt werden, dass eingetragene Marken tatsächlich benutzt werden, um nicht zu verfallen“. Dieses Erfordernis gilt, „[u]m die Gesamtzahl der in der Gemeinschaft eingetragenen und geschützten Marken und damit die Anzahl der zwischen ihnen möglichen Konflikte zu verringern“.

16 Art. 10 („Benutzung der Marke“) sieht vor: „(1) Hat der Inhaber der Marke diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb von fünf Jahren nach dem Tag des Abschlusses des Eintragungsverfahrens nicht ernsthaft in dem betreffenden Mitgliedstaat benutzt oder wurde eine solche Benutzung während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren ausgesetzt, so unterliegt die Marke den in dieser Richtlinie vorgesehenen Sanktionen, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. …“

17 Art. 11 Abs. 2 bestimmt: „Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die Eintragung einer Marke nicht aufgrund des Bestehens einer kollidierenden älteren Marke, die den Benutzungsbedingungen des Artikels 10 Absätze l und 2 oder gegebenenfalls des Artikels 10 Absatz 3 nicht entspricht, zurückgewiesen werden kann.“

18 In Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie ist klargestellt, dass unter den Begriff „ältere Marken“ auch Gemeinschaftsmarken fallen. Benelux-Übereinkunft auf dem Gebiet des geistigen Eigentums (Marken und Muster oder Modelle)

19 In der Benelux-Übereinkunft auf dem Gebiet des geistigen Eigentums (Marken und Muster oder Modelle) (im Folgenden: Benelux-Übereinkunft) sind u. a. die Voraussetzungen für Erwerb und Aufrechterhaltung einer Benelux-Marke sowie die mit einer solchen Marke verbundenen Rechte geregelt.

20 Eine Benelux-Marke wird durch Eintragung erworben. Zur Beurteilung des Zeitrangs einer Hinterlegung (

21 Nach Art. 2.46 findet Art. 2.3 „auch Anwendung auf Gemeinschaftsmarken, für die der ältere Zeitrang für das Benelux-Gebiet nach der [Gemeinschaftsmarkenverordnung] rechtmäßig geltend gemacht wird …“. Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

22 Die Unternehmen Leno Merken BV (im Folgenden: Leno) und Hagelkruis Beheer BV (im Folgenden: Hagelkruis) streiten über einen von Hagelkruis am 27. Juli 2009 gestellten Antrag auf Eintragung des Wortzeichens „OMEL“ als Benelux-Marke für bestimmte Dienstleistungen der Klassen 35, 41 und 45 der Klassifikation von Nizza (

23 Am 6. November 2009 verlangte Hagelkruis von Leno Nachweise für die ernsthafte Benutzung der Gemeinschaftsmarke „ONEL“. Leno antwortete am 19. November 2009 auf diese Aufforderung.

24 Am 15. Januar 2010 wies das Benelux-Amt für geistiges Eigentum den Widerspruch von Leno zurück und entschied, dass Hagelkruis „OMEL“ als Benelux-Marke eintragen lassen dürfe.

25 Gegen diese Entscheidung legte Leno Rechtsmittel beim Gerechtshof te ’s-Gravenhage ein. In dem dort anhängigen Rechtsstreit ist Folgendes unstreitig: i) „ONEL“ und „OMEL“ sind ähnliche Marken; ii) die Marken sind für identische oder zumindest ähnliche Dienstleistungen eingetragen; iii) für das Publikum besteht zwischen „OMEL“ und „ONEL“ die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von Art. 2.3 Buchst. b der Benelux-Übereinkunft; iv) Leno hat „ONEL“ in den Niederlanden ernsthaft benutzt. Der Streit zwischen Leno und Hagelkruis betrifft die Frage, ob Leno eine ernsthafte Benutzung von „ONEL“ in einem weiteren Gebiet als nur einem einzigen Mitgliedstaat nachweisen muss, um der von Hagelkruis beantragten Eintragung von „OMEL“ widersprechen zu können.

26 Das nationale Gericht hat dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Ist Art. 15 Abs. 1 der Verordnung dahin gehend auszulegen, dass es für das Vorliegen einer ernsthaften Benutzung einer Gemeinschaftsmarke ausreicht, wenn die Marke in einem einzigen Mitgliedstaat benutzt wird, sofern diese Benutzung – wäre es eine nationale Marke – in dem betreffenden Mitgliedstaat als ernsthafte Benutzung angesehen wird (vgl. die Gemeinsame Erklärung Nr. 10 zu Art. 15 der Verordnung [EG] Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 und die Richtlinien für das Widerspruchsverfahren vor dem HABM)? 2. Falls Frage 1 verneint wird, kann die oben genannte Benutzung einer Gemeinschaftsmarke in einem einzigen Mitgliedstaat niemals als ernsthafte Benutzung in der Gemeinschaft im Sinne von Art. 15 Abs. 1 der Verordnung angesehen werden? 3. Wenn die Benutzung einer Gemeinschaftsmarke in einem einzigen Mitgliedstaat niemals als ernsthafte Benutzung in der Gemeinschaft anzusehen ist, welche Anforderungen müssen in dem Fall bei der Beurteilung einer ernsthaften Benutzung in der Gemeinschaft – neben den sonstigen Faktoren – an die Größe des Gebiets, in dem die Gemeinschaftsmarke benutzt wird, gestellt werden? 4. Oder ist – abweichend vom Vorstehenden – Art. 15 der Verordnung dahin gehend auszulegen, dass bei der Beurteilung der ernsthaften Benutzung in der Gemeinschaft die Grenzen des Hoheitsgebiets der einzelnen Mitgliedstaaten völlig außer Betracht gelassen werden (und z. B. an die Marktanteile [Produktmarkt/räumlicher Markt] angeknüpft wird)?

27 Leno, Hagelkruis, die belgische, die dänische, die deutsche, die niederländische und die ungarische Regierung, die Regierung des Vereinigten Königreichs sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht.

28 In der Sitzung vom 19. April 2012 haben Leno, Hagelkruis, die dänische, die französische und die ungarische Regierung sowie die Kommission mündlich vorgetragen. Würdigung Vorbemerkungen

29 Mit seinen vier Fragen ersucht der Gerechtshof te ’s-Gravenhage den Gerichtshof im Wesentlichen um eine Entscheidung über die Größe des Gebiets, in dem der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke diese benutzen muss, um die in der Verordnung vorgesehenen Sanktionen zu vermeiden und damit das mit der Marke verbundene Ausschließlichkeitsrecht zu behalten.

30 Der Grund für den Schutz einer Gemeinschaftsmarke fällt weg, wenn die Marke nicht tatsächlich benutzt wird (

31 Im Vorlagebeschluss finden sich nur wenige Angaben zu der Eintragung von „ONEL“ als Gemeinschaftsmarke und zu den Umständen, die der Einschätzung zugrunde liegen, dass die Marke in den Niederlanden ernsthaft benutzt worden sei ( Bedeutung der Wendung „ernsthaft in der Gemeinschaft benutzt“ in Art. 15 Abs. 1 der Verordnung

32 Der Gerichtshof hat sich bereits mit der Bedeutung des Begriffs „ernsthaft benutzt“ befasst, und zwar vor allem in Bezug auf nationale oder Benelux-Marken (

33 Wird eine Gemeinschaftsmarke nicht entsprechend ihrer Funktion benutzt, muss der Schutz dieser Marke im gesamten Gebiet der 27 Mitgliedstaaten entfallen. Derselbe Grundsatz gilt für eine nationale Marke, wenngleich dann der Schutzverlust selbstverständlich auf das Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats beschränkt ist, in dem die Marke eingetragen ist. Ich sehe daher keinen Grund, weshalb der Gerichtshof den Begriff „ernsthafte Benutzung“ im Sinne von Art. 15 Abs. 1 der Verordnung nicht in einer Weise auslegen sollte, die im Großen und Ganzen der Bedeutung entspricht, die er derselben Wendung in der Richtlinie beigemessen hat (

34 Allerdings weicht der Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie von demjenigen des Art. 15 Abs. 1 der Verordnung ab, denn in der erstgenannten Bestimmung heißt es „in dem betreffenden Mitgliedstaat“, in der letztgenannten hingegen „in der Gemeinschaft“. Somit scheint es für die Beantwortung der Frage, ob eine Gemeinschaftsmarke ernsthaft benutzt worden ist, auf eine Beurteilung nach den einschlägigen Kriterien in einem geografischen Raum anzukommen, der über denjenigen hinausgeht, in dem die ernsthafte Benutzung einer nationalen Marke nachgewiesen wird. Benutzung außerhalb der Gemeinschaft ist unerheblich

35 Die Wendung „in der Gemeinschaft“ in Art. 15 Abs. 1 der Verordnung lässt eindeutig erkennen, dass die Benutzung einer Gemeinschaftsmarke außerhalb des Gebiets der 27 Mitgliedstaaten nicht zu dem Nachweis der ernsthaften Benutzung der Marke beitragen kann, um auf diese Weise die in der Verordnung vorgesehenen Sanktionen zu vermeiden (

36 Außerdem hätte der Gesetzgeber bei einer gegenteiligen Auslegung keinen Grund für die ausdrückliche Regelung in Art. 15 Abs. 1 Buchst. b gehabt, wonach das Anbringen der Gemeinschaftsmarke auf Waren oder deren Aufmachung ausschließlich für den Export „ebenfalls als Benutzung im Sinne des Unterabsatzes 1 [gilt]“. „Ernsthaft in der Gemeinschaft benutzt“ als unteilbarer Begriff

37 Nach dem Wortlaut von Art. 15 Abs. 1 der Verordnung gibt es keine Differenzierung nach verschiedenen Arten der ernsthaften Benutzung in Abhängigkeit von dem Ort der Benutzung, außer dass die Benutzung „in der Gemeinschaft“ erfolgen muss. Maßgebend ist, ob die Marke „ernsthaft in der Gemeinschaft benutzt“ worden ist, was ich als unteilbaren Begriff verstehe. Demnach handelt es sich bei „ernsthaft benutzt“ und „in der Gemeinschaft“ nicht um zwei getrennt zu prüfende, kumulativ geltende Voraussetzungen.

38 Der Gerichtshof geht davon aus, dass „die Größe des Gebietes, in dem die Marke benutzt wird, nur einer der Faktoren ist, der neben anderen bei der Entscheidung, ob die Benutzung ernsthaft ist, zu berücksichtigen ist“ (

39 Schon aus diesem Grund meine ich, dass die Benutzung einer Gemeinschaftsmarke innerhalb der Grenzen eines einzigen Mitgliedstaats für sich allein nicht unbedingt für das Vorliegen einer ernsthaften Benutzung der Marke hinreicht, da die Größe des Gebiets, in dem die Benutzung erfolgt, nur einer der bei der Beurteilung zu berücksichtigenden Faktoren ist. Größe des Gebiets, in dem die Benutzung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 der Verordnung erfolgt – Anwendung des vom Gerichtshof im Urteil PAGO International herangezogenen Kriteriums

40 Einige Verfahrensbeteiligte, die Erklärungen abgegeben haben, weisen auf die bereits vorliegende Entscheidung des Gerichts im Urteil Kabushiki Kaisha Fernandes/HABM hin, wonach „[d]ie ernsthafte Benutzung … voraus[setzt], dass die Marke in einem wesentlichen Teil ihres Schutzgebiets … präsent ist“ (

41 Meines Erachtens ging es in der Rechtssache PAGO International um etwas anderes. Dort hat der Gerichtshof entschieden, dass eine Gemeinschaftsmarke, um aufgrund ihrer Bekanntheit in der Gemeinschaft in den Genuss des in Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung vorgesehenen erweiterten Schutzes zu kommen, Bekanntheit in einem wesentlichen Teil des Gemeinschaftsgebiets erlangt haben muss, ehe ihr Inhaber das mit dieser Vorschrift gewährte Recht ausüben kann (Verfall zu vermeiden.

42 Ich gehe daher davon aus, dass die Auslegung im Urteil PAGO International nicht ohne Weiteres auf den Fall des Verfalls einer Gemeinschaftsmarke und die Voraussetzungen für eine ernsthafte Benutzung übertragbar ist. – Die Benutzung der Gemeinschaftsmarke muss mengenmäßig hinreichend sein, um Binnenmarktanteile zu behalten oder hinzuzugewinnen

43 Im Urteil Sunrider/HABM hat der Gerichtshof festgestellt, dass eine nationale Marke ernsthaft benutzt wird, „wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, d. h. der Garantierung der Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern“ (

44 Daraus ergibt sich, dass die Benutzung von Marken im Wesentlichen auf Märkten erfolgt. Der relevante Markt für eine Gemeinschaftsmarke ist der Binnenmarkt, der nach Art. 26 Abs. 2 AEUV „einen Raum ohne Binnengrenzen [umfasst], in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital … gewährleistet ist“. – Größe des Gebiets, in dem eine Gemeinschaftsmarke benutzt werden muss, um die Voraussetzung von Art. 15 Abs. 1 der Verordnung zu erfüllen

45 Die Gemeinschaftsmarke ermöglicht den Unternehmen, ihre Tätigkeit dem Umfang des Binnenmarkts anzupassen. Sie wurde gerade für Unternehmen eingeführt, die ihre Tätigkeiten sofort oder in Kürze auf Gemeinschaftsebene entfalten oder fortsetzen wollen. Sie gibt Händlern, Verbrauchern, Herstellern und Vertriebsstellen die Möglichkeit, Waren und Dienstleistungen auf dem Markt zu kennzeichnen und sie in der gesamten Gemeinschaft von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden. Dies steht im Einklang mit dem allgemeinen Ziel des Gemeinschaftsmarkenschutzes, nämlich wirtschaftliche Tätigkeit auf dem gesamten Binnenmarkt durch Verbreitung von Informationen über die von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen anzuregen und zu öffnen (

46 Zu diesem Zweck sind Gemeinschaftsmarken im gesamten Gemeinschaftsgebiet geschützt, ohne dass nach den Gebietsgrenzen der Mitgliedstaaten unterschieden würde.

47 Zur Wahrung dieses Schutzes sieht Art. 15 der Verordnung vor, dass die Gemeinschaftsmarke „für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, … ernsthaft in der Gemeinschaft benutzt“ werden muss. Geschieht dies nicht, verliert ihr Inhaber nach Art. 42 Abs. 2 der Verordnung möglicherweise das Recht, der Anmeldung eines ähnlichen Zeichens für identische oder ähnliche Dienstleistungen zu widersprechen (

48 Zur Beurteilung, ob die Voraussetzung der ernsthaften Benutzung in der Gemeinschaft erfüllt ist, hat das nationale Gericht meines Erachtens alle Formen der Benutzung der Marke auf dem Binnenmarkt zu untersuchen. Insoweit ist der relevante Markt räumlich im Sinne des gesamten Gebiets der 27 Mitgliedstaaten zu definieren. Für diese Prüfung spielen die Grenzen zwischen den Mitgliedstaaten und die jeweilige Größe ihres Hoheitsgebiets keine Rolle. Es kommt auf die wirtschaftliche Präsenz der Marke und somit auf die wirtschaftliche Präsenz der von ihr erfassten Waren oder Dienstleistungen auf dem Binnenmarkt an.

49 Meiner Meinung nach gehört im vorliegenden Fall die Benutzung der Marke in den Niederlanden zu den Faktoren, die in diese Beurteilung einfließen; diese Benutzung kann zu dem Nachweis beitragen, dass die Marke den Binnenmarkt für die von ihr erfassten Dienstleistungen durchdrungen hat. Eine Benutzung (oder Nichtbenutzung) außerhalb der Niederlande ist aber ebenso relevant.

50 Insoweit besteht ein Unterschied zwischen nationalen Marken und Gemeinschaftsmarken. Für die Feststellung des Vorliegens einer ernsthaften Benutzung einer nationalen Marke ist allein auf die Benutzung in dem Gebiet des Mitgliedstaats abzustellen, in dem die Marke eingetragen ist, selbst wenn der Inhaber die Marke auch in anderen Gebieten benutzt. Die Benutzung einer Gemeinschaftsmarke im Sinne von Art. 15 Abs. 1 der Verordnung hingegen ist anhand der Benutzung auf dem gesamten Binnenmarkt zu beurteilen. Ob eine Gemeinschaftsmarke in einem oder mehreren Mitgliedstaaten benutzt worden ist, ist unerheblich. Entscheidend ist die Wirkung der Benutzung auf dem Binnenmarkt: Es kommt insbesondere darauf an, ob die Benutzung mengenmäßig hinreichend ist, um Anteile für die durch die Marke geschützten Waren und Dienstleistungen auf diesem Markt zu behalten oder hinzuzugewinnen, und ob die Benutzung zu einer wirtschaftlich relevanten Präsenz der Waren und Dienstleistungen auf diesem Markt beiträgt (

51 Im Beschluss La Mer Technology hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig hinreichend ist, „von mehreren Faktoren und von einer Einzelfallbeurteilung ab[hängt], die Sache des nationalen Gerichts ist“; berücksichtigt werden können „[d]ie Eigenschaft der Waren und Dienstleistungen, die Häufigkeit oder die Regelmäßigkeit der Markenbenutzung, die Frage, ob die Marke benutzt wird, um alle identischen Waren und Dienstleistungen des Inhaberunternehmens oder nur manche von diesen zu vermarkten, oder auch die Beweise über die Benutzung der Marke, die der Inhaber vorlegen kann“ (

52 Meines Erachtens gehört zu der im Einzelfall vorzunehmenden Prüfung des Vorliegens einer ernsthaften Benutzung die Feststellung der Merkmale des Binnenmarkts für die betreffenden Waren und Dienstleistungen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass sich diese Merkmale im Laufe der Zeit ändern können.

53 Die Nachfrage oder das Angebot in Teilen des Binnenmarkts oder deren Zugänglichkeit können etwa aufgrund von Sprachbarrieren, Transport- oder Investitionskosten oder Verbrauchergeschmack und -gepflogenheiten beschränkt sein. Die Benutzung einer Marke in einem Gebiet, in dem der Markt ein besonders hohes Maß an Konzentration aufweist, kann daher im Rahmen der Beurteilung eine größere Rolle spielen als die Benutzung derselben Marke in einem Teil des Marktes, in dem Angebots- oder Nachfragequellen bezüglich dieser Waren oder Dienstleistungen kaum bestehen oder entstehen.

54 Denkbar ist auch, dass die örtliche Benutzung einer Gemeinschaftsmarke sich dennoch auf den Binnenmarkt auswirkt, weil z. B. sichergestellt wird, dass die Waren – in wirtschaftlich relevanter Weise – Teilnehmern auf einem Markt bekannt werden, der größer ist als das entsprechende Gebiet, in dem die Marke benutzt wird (

55 Meines Erachtens schließt daher die Benutzung in einem Gebiet, das dem Hoheitsgebiet nur eines einzigen Mitgliedstaats entspricht, nicht aus, die Benutzung als ernsthafte Benutzung in der Gemeinschaft einzustufen. Andererseits bin ich nicht der Meinung, dass z. B. die Benutzung einer Marke auf einer Website, die in allen 27 Mitgliedstaaten zugänglich ist, per definitionem bereits eine ernsthafte Benutzung in der Gemeinschaft darstellt.

56 Wenn man das Erfordernis „ernsthaft in der Gemeinschaft benutzt“ in dieser Weise versteht, haben Unternehmen jeder Art die freie Wahl, eine Marke entweder als nationale Marke oder als Gemeinschaftsmarke eintragen zu lassen (

57 Meiner Meinung nach darf das nationale Gericht im vorliegenden Fall bei seiner Entscheidung darüber, ob die Voraussetzung einer ernsthaften Benutzung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 der Verordnung erfüllt ist, nicht allein auf die Benutzung von „ONEL“ in den Niederlanden abstellen. Es hat vielmehr jede Benutzung auf dem Binnenmarkt zu berücksichtigen, wozu selbstverständlich auch jede Benutzung in den Niederlanden gehört, und jeder Benutzung das ihr zukommende Gewicht anhand der besonderen Merkmale des Marktes sowie der Marktanteile beizumessen, die der Inhaber auf diesem Markt hält. Stellt das nationale Gericht z. B. fest, dass der Binnenmarkt für die von „ONEL“ erfassten Dienstleistungen in den Niederlanden und möglicherweise in der Umgebung ein besonders hohes Maß an Konzentration aufweist, mag einer ausschließlich in den Niederlanden erfolgenden Benutzung besonderes Gewicht beizumessen sein. Das nationale Gericht muss seine Prüfung aber auch auf Benutzungsformen erstrecken, die für die Beurteilung der ernsthaften Benutzung einer niederländischen Marke unerheblich sein mögen, etwa die Benutzung der Gemeinschaftsmarke, durch die die Dienstleistungen potenziellen Kunden außerhalb der Niederlande in wirtschaftlich bedeutsamer Weise bekannt werden.

58 Im Rahmen dieser Beurteilung hat das nationale Gericht außerdem in Erwägung zu ziehen, dass es dabei nicht um den Nachweis und die Prüfung unveränderlicher Gegebenheiten geht. Die Verhältnisse können sich vielmehr im Laufe der Zeit, auch innerhalb der fünf Jahre, gerechnet von der Eintragung der Marke an, entwickeln.

59 Ich bin daher der Ansicht, dass unter einer ernsthaften Benutzung in der Gemeinschaft im Sinne von Art. 15 Abs. 1 der Verordnung eine Benutzung zu verstehen ist, die unter Berücksichtigung der besonderen Merkmale des betreffenden Marktes mengenmäßig hinreichend ist, um auf diesem Markt Anteile für die von der Gemeinschaftsmarke erfassten Waren und Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen.

60 Bei diesem Ergebnis halte ich eine Untersuchung der Gemeinsamen Erklärung und der Richtlinien für das Widerspruchsverfahren – Dokumente, die den Gerichtshof offenkundig nicht binden – für überflüssig. Meines Erachtens ist der Wortlaut von Art. 15 Abs. 1 angesichts der systematischen Stellung und des Regelungszwecks der Bestimmung hinreichend klar. Auf jeden Fall dürften weder die Gemeinsame Erklärung noch die Richtlinien für das Widerspruchsverfahren meinem Ergebnis entgegenstehen. – Größe des Gebiets, in dem eine Gemeinschaftsmarke benutzt wird, und ihre Umwandlung in eine nationale Marke im Fall ihrer Nichtbenutzung

61 Schließlich meine ich im Gegensatz zu einigen Verfahrensbeteiligten, die Erklärungen abgegeben haben, dass die von mir befürwortete Auslegung von Art. 15 Abs. 1 der Verordnung den effet utile von Art. 112 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung nicht abschwächt. Art. 112 ist auch nicht maßgebend für eine Differenzierung nach dem Erfordernis der ernsthaften Benutzung einer Gemeinschaftsmarke und dem Erfordernis der ernsthaften Benutzung einer nationalen Marke.

62 In Art. 112 sind die Fälle aufgeführt, in denen eine Gemeinschaftsmarke in eine nationale Marke umgewandelt werden kann. Die Umwandlung ist ausgeschlossen, wenn „die Gemeinschaftsmarke wegen Nichtbenutzung für verfallen erklärt worden ist“. In Art. 112 Abs. 2 Buchst. a ist eine Ausnahme von dieser Regel vorgesehen, falls „in dem Mitgliedstaat, für den die Umwandlung beantragt wird, die Gemeinschaftsmarke benutzt worden ist und dies als eine ernsthafte Benutzung im Sinne der Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats gilt“.

63 Der Nichtbenutzung wird also einerseits die ernsthafte Benutzung in der Gemeinschaft und andererseits die ernsthafte Benutzung einer nationalen Marke im Sinne der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegenübergestellt. Falls die Benutzung innerhalb eines einzigen Mitgliedstaats unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände eine ernsthafte Benutzung in der Gemeinschaft darstellen kann, liegt kein Grund für den Verfall der Marke und damit für einen Ausschluss der Umwandlungsmöglichkeit vor. Unter bestimmten Umständen wird ein und dieselbe Benutzung sowohl die Voraussetzung der ernsthaften Benutzung einer Gemeinschaftsmarke als auch der ernsthaften Benutzung einer nationalen Marke erfüllen. In diesem Fall findet Art. 112 keine Anwendung. Stellt ein nationales Gericht hingegen fest, dass bei Berücksichtigung aller sonstigen Umstände des Einzelfalls die Benutzung in einem Mitgliedstaat nicht hinreicht, um eine ernsthafte Benutzung in der Gemeinschaft darzustellen, kann dennoch die Möglichkeit bestehen, die Gemeinschaftsmarke aufgrund der in Art. 112 Abs. 2 Buchst. a vorgesehenen Ausnahme in eine nationale Marke umzuwandeln. Ergebnis

64 Nach alledem bin ich der Meinung, dass der Gerichtshof die vom Gerechtshof te ’s-Gravenhage aufgeworfenen Fragen wie folgt beantworten sollte: Art. 15 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke ist dahin auszulegen, dass i) die Benutzung einer Gemeinschaftsmarke innerhalb der Grenzen eines einzigen Mitgliedstaats für sich allein nicht unbedingt für das Vorliegen einer ernsthaften Benutzung der Marke hinreicht, es aber ii) möglich ist, dass bei Berücksichtigung aller relevanten Umstände die Benutzung einer Gemeinschaftsmarke innerhalb eines Gebiets, das dem Hoheitsgebiet eines einzigen Mitgliedstaats entspricht, eine ernsthafte Benutzung in der Gemeinschaft darstellt. Unter einer ernsthaften Benutzung in der Gemeinschaft im Sinne von Art. 15 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 ist eine Benutzung zu verstehen, die unter Berücksichtigung der besonderen Merkmale des betreffenden Marktes mengenmäßig hinreichend ist, um auf diesem Markt Anteile für die von der Gemeinschaftsmarke erfassten Waren und Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen.