Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 19.07.2012 – C-182/11

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS PEDRO CRUZ VILLALÓN vom 19. Juli 2012 ( Verbundene Rechtssachen C-182/11 und C-183/11 Econord SpA gegen Comune di Cagno, Comune di Varese und Econord SpA gegen Comune di Solbiate, Comune di Varese (Vorabentscheidungsersuchen des Consiglio di Stato [Italien]) „Verwaltung des städtischen Gesundheitsdienstes durch eine Funktionsgesellschaft, an der eine Gemeinde eine Minderheitsbeteiligung hält — Vergabe ohne Ausschreibung — ‚In-House‘-Vertrag — Ausübung einer Kontrolle über die Funktionsgesellschaft durch den öffentlichen Auftraggeber, die der Kontrolle entspricht, die er über seine eigenen Dienste ausübt — Mehrere öffentliche Auftraggeber — ‚Asymmetrie‘ zwischen den unterschiedlichen öffentlichen Auftraggebern“ I – Einleitung

1 Mit den beiden im vorliegenden Verfahren verbundenen Vorabentscheidungsersuchen gibt der Consiglio di Stato seinen Zweifeln Ausdruck, ob eine Regelung über die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen, bei der von einem Vergabeverfahren abgesehen wird, mit dem Unionsrecht vereinbar ist. Konkret geht es um mehrere italienische Gemeinden, die symbolisch am Kapital einer öffentlichen Gesellschaft beteiligt sind, die mehrheitlich von der Gemeinde Varese kontrolliert wird und den öffentlichen Gesundheitsdienst in diesen Gemeinden erbringt.

2 Die vorliegende Rechtssache konfrontiert den Gerichtshof also erneut mit der Problematik der „In-House“-Vergabe Das spezifische Problem besteht nämlich zusammengefasst darin, dass sich mehrere öffentliche Körperschaften einer Funktionsgesellschaft bedienen, die von einer anderen öffentlichen Körperschaft gegründet wurde, die aufgrund ihres unvergleichlich größeren Gewichts innerhalb dieser Funktionsgesellschaft eine eindeutig vorherrschende Entscheidungsgewalt beibehält. Unter welchen Voraussetzungen kann es gerechtfertigt sein, dass jede dieser kleineren Körperschaften von der „In-House“-Option Gebrauch macht? Und konkreter: Unter welchen Voraussetzungen kann davon ausgegangen werden, dass diese Körperschaften über die Funktionsgesellschaft im Sinne des Urteils Teckal (

3 Die Rechtsprechung war bereits in der Vergangenheit mit verschiedenen Fällen befasst, die dem vorliegenden ähnlich sind. In all diesen Fällen hat der Gerichtshof eine einzelfallbezogene Prüfung der satzungsmäßigen Stellung der öffentlichen Körperschaft innerhalb der Verwaltungsorgane der öffentlichen Funktionsgesellschaft vorgenommen, um festzustellen, ob die „Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ gegenüber der Gesellschaft, an die die Dienstleistung vergeben wurde, tatsächlich gemeinsam ausgeübt wurde. Mit den Rechtssachen, die der Consiglio di Stato dieses Mal vorlegt, wird der Gerichtshof stillschweigend aufgefordert, über diese Einzelfallprüfung hinauszugehen und eine Reihe von objektiven Kriterien herauszuarbeiten, die es ermöglichen, zu beurteilen, welche Art von Einflussmöglichkeiten auf den Gang der Funktionsgesellschaft die öffentliche Körperschaft haben muss, damit sie von der „In-House“-Ausnahme Gebrauch machen kann. II – Rechtlicher Rahmen A – Unionsrecht

4 Nach Art. 1 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ( B – Nationale Regelung

5 Art. 30 des Decreto legislativo Nr. 267 vom 18. August 2000 (Zusammenfassung der Gesetze zur Regelung der lokalen Gebietskörperschaften; im Folgenden: Decreto legislativo Nr. 267/2000) (

6 Art. 113 des Decreto legislativo Nr. 267/2000, der die Überschrift „Verwaltung der Netze und Versorgung mit wirtschaftlich relevanten lokalen öffentlichen Dienstleistungen“ trägt, bestimmt in Abs. 4 und 5: „(4) Ist die Tätigkeit der Versorgung mit Dienstleistungen von der Verwaltung der Netze, der Anlagen und anderer Vermögensausstattungen getrennt, so bedienen sich die Gebietskörperschaften, auch wenn sie assoziiert sind, a) der zu diesem Zweck gegründeten [juristischen] Personen in der Form von Kapitalgesellschaften mit ausschließlich öffentlichem Kapital, denen diese Tätigkeit unmittelbar übertragen werden kann, vorausgesetzt, die öffentlichen Körperschaften als Inhaber des Gesellschaftskapitals üben über die Gesellschaft eine Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen aus und die Gesellschaft realisiert den größten Teil ihrer eigenen Tätigkeit mit der oder den Körperschaften, die sie kontrollieren; … (5) Die Dienstleistung erfolgt nach den Regelungen des betreffenden Sektors unter Beachtung des Rechts der Europäischen Union durch Übertragung der Berechtigung zur Erbringung der Dienstleistung: … c) an Gesellschaften mit ausschließlich öffentlichem Kapital, vorausgesetzt, die öffentliche Körperschaft oder die öffentlichen Körperschaften als Inhaber des Gesellschaftskapitals üben über die Gesellschaft eine Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen aus und die Gesellschaft realisiert den größten Teil ihrer eigenen Tätigkeit mit der oder den Körperschaften, die sie kontrollieren.“ III – Ausgangsverfahren und Vorlagefrage

7 Zu einem Zeitpunkt, der sich der Akte nicht entnehmen lässt, gründete die Gemeinde Varese die „In-House“-Aktiengesellschaft ASPEM SpA, u. a. zur Verwaltung des öffentlichen Gesundheitsdienstes auf ihrem Gebiet. Zum Zeitpunkt des Sachverhalts hielt die Gemeinde Varese fast sämtliche Anteile an dieser Gesellschaft.

8 Im Jahr 2005 vereinbarten die Gemeinden Cagno und Solbiate aufgrund einer Reihe von Beschlüssen ihrer Gemeinderäte als bevorzugte Form der Verwaltung des städtischen Gesundheitsdienstes die in den Art. 30 und 113 Abs. 5 Buchst. c des Decreto legislativo Nr. 267/2000 vorgesehene Koordinierung mit anderen Gemeinden. Hierzu genehmigten sie auch die Übereinkunft mit der Gemeinde Varese über die Verwaltung des von ASPEM verwalteten städtischen Gesundheitsdienstes. Schließlich beschlossen die Gemeinderäte, jeweils eine Aktie der Gesellschaft ASPEM zu zeichnen. Entsprechende Beschlüsse wurden in einer Reihe von anderen kleinen Gemeinden in der Provinz Varese gefasst.

9 Nach den Angaben der italienischen Regierung beträgt das Grundkapital von ASPEM 173785 Euro, das in die gleiche Anzahl von Aktien mit einem Nennwert von jeweils 1 Euro zerlegt ist. Die Gemeinde Varese besaß zum Zeitpunkt des Sachverhalts 173467 Aktien, während die übrigen 318 Aktien zwischen 36 Gemeinden der Provinz Varese gestreut waren, deren individuelle Beteiligungen zwischen 1 und 19 Aktien schwankten.

10 Darüber hinaus schlossen die beiden Gebietskörperschaften neben anderen beteiligten Gemeinden mit ASPEM eine gesellschaftsähnliche Übereinkunft, mit der ihnen das Recht der Konsultation, die Ernennung eines Vertreters im Aufsichtsrat und die Ernennung eines Verwaltungsratsmitglieds im Einvernehmen mit den anderen an der Übereinkunft beteiligten Gemeinden eingeräumt wurde.

11 Die Gemeinden Cagno und Solbiate waren der Ansicht, angesichts all dieser Vorsichtsmaßnahmen seien bei der Vergabe des Dienstes an ASPEM sämtliche Voraussetzungen der „In-House“-Ausnahme erfüllt.

12 Die Gesellschaft Econord SpA hat jedoch zwei außerordentliche Rechtsbehelfe beim Präsidenten der Republik eingelegt und beantragt, die genannten Beschlüsse der Gemeinderäte der Gemeinden Cagno (Rechtssache C-182/11) und Solbiate (Rechtssache C-183/11) aufzuheben. Unter anderem hat sie geltend gemacht, der Grundsatz der „Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ sei wegen der sehr geringen Beteiligung der beiden Gemeinden an ASPEM verletzt worden. Im Rahmen dieses Verfahrens wurde der Consiglio di Stato, der das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen vorgelegt hat, um Stellungnahme ersucht.

13 Da er der Ansicht ist, dass Zweifel an der Auslegung der Rechtsprechung zu den Voraussetzungen der sogenannten „In-House“-Ausnahme bestehen, hat der Consiglio di Stato die nachstehende Vorlagefrage vorgelegt (ihr Wortlaut ist in den beiden verbundenen Rechtssachen identisch): Ist der Grundsatz, dass es nicht auf die Situation der einzelnen öffentlichen Körperschaft ankommt, die an der funktionellen Gesellschaft beteiligt ist, auch in dem Fall anzuwenden, dass wie vorliegend eine der beteiligten Gemeinden eine einzige Aktie der funktionellen Gesellschaft besitzt und die gesellschaftsähnlichen Übereinkünfte zwischen öffentlichen Körperschaften nicht geeignet sind, der beteiligten Gemeinde irgendeine effektive Kontrolle über die Gesellschaft zu verschaffen, so dass die Gesellschaftsbeteiligung nur als formales Gewand eines Dienstleistungsvertrags betrachtet werden kann? IV – Verfahren vor dem Gerichtshof

14 Die Vorlagebeschlüsse sind am 27. Juli 2011 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofs eingetragen worden.

15 Die Gemeinden Cagno und Solbiate (gemeinsam), Italien, Österreich, Polen sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. In der vorliegenden Rechtssache wurde keine mündliche Verhandlung durchgeführt. V – Prüfung der Vorlagefrage A – Einleitende Bemerkungen

16 Bevor ich eine Antwort auf die Vorlagefrage vorschlage, muss ich eine Reihe einleitender Bemerkungen vorwegschicken. Erstens bin ich der Ansicht, dass die Einreden der Unzulässigkeit, die die Gemeinden Cagno und Solbiate sowie die italienische Regierung erhoben haben, zurückzuweisen sind.

17 Die beklagten Gemeinden bringen vor, sie hätten im Juni 2011, also nach dem Sachverhalt, der diesem Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegt, und kaum einen Monat nach dem Erlass des Vorlagebeschlusses den streitigen Dienst an ASPEM vergeben, dieses Mal jedoch nach Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung. Nach Ansicht der Beklagten würden die Rechtsmittel dadurch nutzlos und das Vorabentscheidungsersuchen unzulässig. Ich bin jedoch der Auffassung, dass diese Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen ist, denn es ist davon auszugehen, dass die Entscheidung im Ausgangsverfahren aus der Sicht der Interessen des Unternehmens Econord weiterhin notwendig ist.

18 Die Einrede der italienischen Regierung, nach der das Vorabentscheidungsersuchen unzulässig sei, da es keine ausreichende Darstellung des rechtlichen Rahmens und des Sachverhalts der Rechtssache enthalte, ist ebenfalls zurückzuweisen. Die italienische Regierung macht geltend, der Consiglio di Stato habe insbesondere keine ausreichenden Angaben zur Zusammensetzung des Kapitals von ASPEM und zu ihrer Satzung gemacht. Ich meine jedoch, dass der Gerichtshof anhand der ihm vorliegenden Informationen dem Consiglio di Stato eine zweckdienliche Antwort geben kann, selbstverständlich unbeschadet dessen, dass die Würdigung einer Reihe tatsächlicher Umstände Letzterem überlassen bleibt.

19 Unabhängig von diesen beiden von den Parteien ausdrücklich vorgebrachten Unzulässigkeitseinreden soll an dieser Stelle angemerkt werden, dass der Consiglio di Stato im vorliegenden Fall zwar in Ausübung seiner beratenden Funktion beteiligt ist (und eine Stellungnahme im Rahmen eines außerordentlichen Rechtsmittels zum Präsidenten der Republik abgibt), die Rechtsprechung aber klargestellt hat, dass er in solchen Fällen als Gericht im Sinne von Art. 267 AEUV angesehen werden kann (

20 Abschließend ist klarzustellen, dass sich aus der Akte nicht eindeutig ergibt, ob der streitige Dienst Gegenstand eines Geschäftsbesorgungsvertrags war, der sich nach der Richtlinie 2004/18 richtet, oder einer Konzession, die im Wesentlichen vom Vergütungssystem von ASPEM abhängt ( B – Die vorgelegte Frage

21 In der vorliegenden Rechtssache geht es wieder einmal ziemlich eindeutig um die Auslegung der Teckal-Rechtsprechung, also die Voraussetzungen, unter denen eine öffentliche Körperschaft die Erbringung eines Dienstes, für den sie zuständig ist, ohne Ausschreibung auf ein anderes Rechtssubjekt übertragen kann, wenn „die Gebietskörperschaft über die fragliche Person eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen“ (erste Voraussetzung nach dem Urteil Teckal) und „diese Person zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben“ (zweite sich aus dem Urteil Teckal ergebende Voraussetzung) (

22 Man könnte auch sagen, dass der Consiglio di Stato bei seiner Frage von einem vermeintlichen „Grundsatz, dass es nicht auf die Situation der einzelnen öffentlichen Körperschaft ankommt, die an der funktionellen Gesellschaft beteiligt ist“ (Grundsatz der Irrelevanz), ausgeht, einem Grundsatz, der sich aus dem Urteil Coditel (

23 Zusammenfassend bin ich der Auffassung, dass sich die Frage des Consiglio di Stato im Wesentlichen auf die Feststellung richtet, unter welchen Umständen davon ausgegangen werden kann, dass öffentliche Körperschaften, die eine Minderheitsbeteiligung oder gar eine minimale Beteiligung am Kapital einer Funktionsgesellschaft halten, über diese eine „Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen“ ausüben, und konkreter, ob diese Voraussetzung in einem Fall wie dem vorliegenden erfüllt ist, in dem darüber hinaus „die gesellschaftsähnlichen Übereinkünfte zwischen öffentlichen Körperschaften nicht geeignet sind, der beteiligten Gemeinde irgendeine effektive Kontrolle über die Gesellschaft zu verschaffen“.

24 Ausgehend von dieser Lesart der Frage nehme ich die Prüfung in zwei Abschnitten vor. Zuerst werde ich die konkreten Umstände feststellen, die vorliegen müssen, damit bei einer Funktionsgesellschaft, an der eine öffentliche Körperschaft mit vorherrschender Stellung sowie eine Gruppe anderer öffentlicher Körperschaften mit einer schwächeren Stellung beteiligt sind, davon ausgegangen werden kann, dass Letztere über diese Gesellschaft eine „Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen“ ausüben können. Sodann werde ich ausgehend von den Angaben des vorlegenden Gerichts prüfen, ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben sind. C – Die über eine Gesellschaft, an der mehrere öffentliche Körperschaften beteiligt sind, „wie über ihre eigenen Dienststellen ausgeübte Kontrolle“ bei eindeutiger Asymmetrie des Gewichts einer von ihnen gegenüber den übrigen 1. Einleitende Überlegungen

25 Einleitend ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung – logischerweise – die Voraussetzung der „Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ auch erfüllt ist, wenn das Kapital der Auftragnehmerin nicht nur von einer, sondern von mehreren öffentlichen Körperschaften gehalten wird.

26 Im Urteil Coditel wurde kategorisch klargestellt, dass „[d]ie Kontrolle über die konzessionsnehmende Einrichtung … wirksam sein, nicht aber unbedingt individuell ausgeübt werden [muss]“, denn zu verlangen, „dass die Kontrolle durch eine öffentliche Stelle in einem solchen Fall individuell sein muss, würde bewirken, in den meisten Fällen, in denen eine öffentliche Stelle einem Zusammenschluss weiterer öffentlicher Stellen wie einer interkommunalen Genossenschaft beitreten möchte, eine Ausschreibung vorzuschreiben“ (

27 Unter diesem Gesichtspunkt scheint der Umstand, dass die Auftragnehmerin allein oder gemeinsam mit anderen öffentlichen Körperschaften das gesamte Kapital der Funktionsgesellschaft hält, darauf hinzudeuten, dass sie über Letztere eine „Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen“ ausübt ( a) Die Beteiligung eines privaten Gesellschafters schließt aus, dass öffentliche Körperschaften über die Gesellschaft eine „Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen“ ausüben können

28 Erstens „schließt die – auch nur minderheitliche – Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft, an der auch der betreffende öffentliche Auftraggeber beteiligt ist, es auf jeden Fall aus, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen“ (

29 Nach dem Urteil Sea würde der Umstand, dass nach der unmittelbaren Vergabe der Dienstleistung, „aber immer noch innerhalb der Gültigkeitsdauer des Auftrags, Privatpersonen zur Beteiligung am Grundkapital der genannten Gesellschaft zugelassen würden“, „eine eine Ausschreibung erfordernde Änderung einer grundlegenden Bedingung dieses Auftrags bedeuten“ ( b) Der völlig öffentliche Charakter der Gesellschaft ist kein schlüssiges Indiz

30 Zweitens ist vorwegzuschicken, dass auch die Rechtsprechung den völlig öffentlichen Charakter der Funktionsgesellschaft nicht als schlüssiges Indiz dafür betrachtet, dass sämtliche an ihr beteiligten Körperschaften eine „Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen“ ausüben können (

31 Über den völlig öffentlichen Charakter der Funktionsgesellschaft hinaus sind bei der Prüfung der ersten sich aus dem Urteil Teckal ergebenden Voraussetzung dem Gerichtshof zufolge „alle Rechtsvorschriften und maßgebenden Umstände zu berücksichtigen“, und „[d]iese Prüfung muss zu dem Ergebnis führen, dass die Gesellschaft, an die der Auftrag vergeben wird, einer Kontrolle unterworfen ist, die es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, auf die Entscheidungen dieser Gesellschaft einzuwirken. Es muss sich dabei um die Möglichkeit handeln, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen dieser Gesellschaft ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen“ ( 2. Zum vermeintlichen „Grundsatz der Irrelevanz“

32 Bevor zur Beantwortung der Frage selbst übergegangen werden kann, ist zunächst dem Begriff Aufmerksamkeit zu widmen, dessen sich das vorlegende Gericht bedient, um die Rechtsprechung in diesem Bereich zusammenzufassen: dem sogenannten „Grundsatz, dass es nicht auf die Situation der einzelnen öffentlichen Körperschaft ankommt, die an der funktionellen Gesellschaft beteiligt ist“ (Grundsatz der Irrelevanz).

33 In den Urteilen Coditel und Sea wurde festgestellt, dass selbst bei öffentlichen Körperschaften, die nur eine sehr geringe Beteiligung an einer Konzessionsgesellschaft halten, die Voraussetzung der „Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ erfüllt sein kann, sofern die gemeinsam mit den übrigen Eigentümern des Auftragnehmers ausgeübte Kontrolle effizient ist.

34 Dies bedeutet meiner Ansicht nach, dass sich der öffentliche Auftraggeber zumindest im Verhältnis zu seinem relativen Gewicht innerhalb der Gesamtheit der öffentlichen Körperschaften, die die Funktionsgesellschaft gemeinsam kontrollieren, an der effektiven Kontrolle der auftragnehmenden Gesellschaft beteiligen können muss. Zur Beurteilung dieses relativen Gewichts können Kriterien wie das Haushaltsvolumen der Gebietskörperschaft, ihre Bevölkerung oder ihre Bedürfnisse im Hinblick auf den von der genannten Gesellschaft verwalteten Dienst herangezogen werden.

35 Folglich, und um beim Wortlaut des Vorabentscheidungsersuchens zu bleiben, ist im Sinne der ersten im Urteil Teckal aufgestellten Voraussetzung nicht die Situation oder die Beteiligung der öffentlichen Körperschaft an der effektiven Kontrolle der auftragnehmenden Gesellschaft, sondern ihre Situation oder Beteiligung an deren Kapital entscheidend. Bei beiden (Beteiligung an der Verwaltung und Beteiligung am Kapital) kann es sich um Minderheitsbeteiligungen handeln, aber keine von beiden darf völlig inexistent sein.

36 Daher sind die im Vorlagebeschluss erfolgte Einordnung als „Grundsatz der Irrelevanz“ und die dort erfolgte Feststellung, dass in den Fällen der kollektiven Kontrolle der Funktionsgesellschaft die Voraussetzung der „Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ nur erfüllt ist, wenn jeder der öffentlichen Auftraggeber für sich selbst die Möglichkeit hat, mehr oder weniger sowohl auf die „strategischen Ziele“ als auch die „wichtigen Entscheidungen“ der Funktionsgesellschaft Einfluss zu nehmen, erheblich zu nuancieren ( 3. Die Kriterien der fehlenden Selbständigkeit und der fehlenden Marktausrichtung

37 Demnach können die Voraussetzungen, die vorliegen müssen, damit davon ausgegangen werden kann, dass eine öffentliche Körperschaft mit einer Minderheitsbeteiligung den sogenannten „ausschlaggebenden Einfluss“ auf die Entscheidungen und Ziele der Funktionsgesellschaft ausübt, auf zwei Kategorien beschränkt werden: fehlende Selbständigkeit und fehlende Marktausrichtung.

38 Im Urteil vom 19. April 2007, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (

39 Dies kann eine Erklärung dafür sein, dass in der Rechtsprechung später ausdrücklich festgestellt wurde, dass im Urteil Asemfo zwar anerkannt wurde, dass die Voraussetzung der Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen bei einer Beteiligung von 0,25 % erfüllt sein konnte, dies jedoch nur „unter bestimmten Umständen“ galt (

40 Im Urteil Coditel wurde die hier vertretene These bestätigt. Der Gerichtshof hat in ihm das Vorliegen der ersten sich aus dem Urteil Teckal ergebenden Voraussetzung festgestellt und die Tatsache hervorgehoben, dass die Konzessionsnehmerin eine interkommunale Genossenschaft war, deren Verwaltungsrat aus Vertretern der angeschlossenen Gemeinden bestand, die von der Generalversammlung ernannt wurden, die sich selbst aus Gemeindevertretern zusammensetzte. Dadurch beherrschten die zusammengeschlossenen Gemeinden die Beschlussorgane, insbesondere den Verwaltungsrat, ein Organ mit weitreichenden Befugnissen, das insbesondere die Tarife festlegte (

41 Auch im Urteil Sea wurde eine derartige Analyse vorgenommen. Auf der einen Seite wurde berücksichtigt, dass die Satzung der Funktionsgesellschaft geändert wurde, um der Hauptversammlung und dem Verwaltungsrat Entscheidungsstrukturen an die Seite zu stellen, die eine verstärkte Kontrolle gewährleisten sollten. Konkreter handelte es sich um einen Einheitlichen Ausschuss und einen Technischen Ausschuss aus Vertretern der Körperschaften, die Gesellschafter waren. Die Hauptversammlung hatte die Leitlinien dieser Ausschüsse zu berücksichtigen (

42 Der zentrale Gesichtspunkt dieser Untersuchung der Rechtsprechung besteht darin, dass die Funktionsgesellschaft nicht über ein Maß an Selbständigkeit verfügt, das es ausschließt, dass die Gebietskörperschaften über sie eine Kontrolle ausüben wie über ihre eigenen Dienststellen (

43 Eine aufmerksame Lektüre des Urteils Teckal, in dem erstmals die Voraussetzungen des „In-House“-Verfahrens definiert wurden, führt vorläufig zu dem Ergebnis, dass die Grundlage für diese Ausnahme vom allgemeinen Erfordernis der öffentlichen Ausschreibung darin besteht, dass zwischen der öffentlichen Auftraggeberin und der Funktionsgesellschaft keine vertragliche Beziehung im engen Sinn bestehen darf, denn ihre Beziehung ist nicht die Folge „zweier übereinstimmender selbständiger Willenserklärungen …, die unterschiedliche berechtigte Interessen verkörpern“ (

44 Mit anderen Worten: Der „In-House“-Mechanismus kann nur in Gang gesetzt werden, wenn die Funktionsgesellschaft nicht „Dritter“ im Hinblick auf die öffentliche Auftraggeberin ist. Insoweit ist zu prüfen, ob Erstere über keinerlei Selbständigkeit gegenüber Letzterer, die in diesem Fall ihre Organisationsgewalt ausübt, verfügt (

45 Diese Überlegungen wurden in der Rechtssache Asemfo angestellt, in der, wie bereits ausgeführt wurde, der Gerichtshof angesichts der fehlenden Selbständigkeit der Funktionsgesellschaft bei der Festlegung ihrer eigenen Tarife und augenscheinlich bei der Entscheidung über die von ihr auszuführenden Aufträge eine „Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen“ festgestellt hat.

46 Meiner Ansicht nach ist jedoch die Prüfung, die in den Urteilen Coditel und Sea vorgenommen wurde, erheblich vollständiger und genauer. In ihnen wurden, wie oben dargelegt, zwei kumulative Voraussetzungen berücksichtigt: die satzungsmäßige Stellung der Verwaltungsorgane der Funktionsgesellschaft zum einen und ihre fehlende „Marktausrichtung“ zum anderen.

47 Gewiss sind diese beiden Elemente nur Indizien für das Fehlen der Selbständigkeit, von der soeben die Rede war, aber ich bin der Ansicht, dass eine „Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen“ eher gewährleistet ist, wenn beide vorliegen. Meiner Meinung nach lässt sich eine Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen ohne unmittelbare Präsenz der öffentlichen Auftraggeber in den Verwaltungsorganen kaum bejahen, oder, was dasselbe ist, ohne eine satzungsmäßige Stellung, die einen „ausschlaggebenden Einfluss“ auf Entscheidungen, wie ihn die Rechtsprechung verlangt, gewährleistet.

48 Zusammenfassend bin ich daher der Ansicht, dass die öffentlichen Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausüben, wenn sie über eine satzungsmäßige Stellung verfügen, die es ihnen ermöglicht, gemeinsam auf wichtige Entscheidungen und die strategischen Ziele der Gesellschaft Einfluss zu nehmen. Die Gesellschaft darf jedenfalls nicht ausschließlich von der öffentlichen Körperschaft kontrolliert werden, die eine Mehrheitsbeteiligung hält.

49 Ebenso ist die Voraussetzung zu prüfen, ob die Gesellschaft keine Marktausrichtung und letztendlich gegenüber den öffentlichen Körperschaften, die sie gemeinsam kontrollieren, keine Selbständigkeit bei der Beschlussfassung hat. D – Prüfung der Voraussetzungen der „Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen“ im vorliegenden Fall

50 Im Rahmen der Anwendung aller bislang dargestellten Voraussetzungen auf den vorliegenden Fall ist vorab darauf hinzuweisen, dass das vorlegende Gericht nur wenige relevante Angaben gemacht hat.

51 Was die mögliche Vertretung der Gemeinden Cagno und Solbiate in den Verwaltungsorganen der Gesellschaft ASPEM betrifft, wird im Vorlagebeschluss ausgeführt, dass sie nach Maßgabe einer zwischen der Gesellschaft und den Gemeinden getroffenen Übereinkunft eine Minderheitsbeteiligung an ihr haben. Die Gemeinden haben in jedem Fall das „Recht der Konsultation“, der Ernennung eines Vertreters im Aufsichtsrat und der Ernennung eines Verwaltungsratsmitglieds im Einvernehmen mit den anderen an der Übereinkunft beteiligten Gemeinden.

52 Im vorliegenden Fall besteht daher über den symbolischen Charakter ihrer Beteiligung am Kapital hinaus eine gewisse Beteiligung der Minderheitsgesellschafter an den Verwaltungsorganen der Gesellschaft. Allerdings sind die Ernennung eines Verwaltungsratsmitglieds im Einvernehmen mit allen Minderheitsgesellschaftern (insgesamt 36 Gemeinden) sowie eines ebenfalls gemeinsamen Vertreters im Aufsichtsrat und ein abstraktes „Recht auf Konsultation“, das halbjährlich wahrgenommen werden kann, unter Umständen nicht ausreichend, um zu dem Ergebnis kommen zu können, dass diese Gemeinden die Möglichkeit einer effektiven Einflussnahme auf die „strategischen Ziele“ und die „wichtigen Entscheidungen“ der Gesellschaft ASPEM haben.

53 Andererseits erscheint die Feststellung nicht gewagt, dass die Rechtswirksamkeit des gesellschaftsähnlichen Übereinkommens, in dem die Beteiligung vereinbart wurde, zweifelhaft sein kann, und dass das zitierte „Recht auf Konsultation“ hinsichtlich der „Erbringung der Dienstleistungen“ (

54 Auf den ersten Blick und vorbehaltlich einer abschließenden gegenteiligen Würdigung durch das vorlegende Gericht scheint die Gesellschaft daher vor allem vom Mehrheitsgesellschafter abhängig zu sein, der hinsichtlich der tatsächlichen Kontrolle durch die Minderheitsgesellschafter eine sehr problematische Rolle einnimmt.

55 Selbst die italienische Regierung scheint auf dieser Linie zu liegen, wenn sie ausführt, „die 36 zusammengeschlossenen Gemeinden hätten, selbst wenn sie sich ständig abstimmen würden, keine tatsächliche Einflussmöglichkeit auf die Gesellschaft, die letztendlich (zumindest bis zum 15. Januar 2009) der Gemeinde Varese gehört, und die unter keinen Umständen als Organisationsstruktur einer dieser 36 Gemeinden betrachtet werden kann“. In diesem Sinne äußert sich auch die Kommission.

56 Auf der anderen Seite müssten zur Beurteilung, ob ASPEM eine „Marktausrichtung“ hat, die die Kontrolle durch die an ihr beteiligten Körperschaften schwächt, nach Maßgabe der Feststellungen in Randnr. 73 des Urteils Sea auch Faktoren wie die räumliche und die materielle Auswirkung der Tätigkeiten dieser Gesellschaft sowie die Möglichkeit für Letztere, Verbindungen zu Unternehmen des Privatsektors zu knüpfen, geprüft werden.

57 Der Vorlagebeschluss enthält hierzu kaum klare Angaben. Die italienische Regierung bestätigt ihrerseits, dass ASPEM offenbar einen „besonders weiten“ Gesellschaftszweck hat (er umfasst nicht nur die vollständige Verwaltung des Abfallzyklus, sondern auch die Energieerzeugung, die Trinkwasserversorgung und Dienstleistungen im Heizungssektor), und dass es nach ihrer Satzung zulässig ist, dass sie mit anderen Unternehmen auf dem Sektor in Wettbewerb tritt, indem sie an öffentlichen Ausschreibungen teilnimmt.

58 Zwar reicht der Umstand, dass ASPEM möglicherweise Dienstleistungen an private Wirtschaftsteilnehmer erbringt, nach der Rechtsprechung für die Annahme, dass sie eine „Marktausrichtung“ hat, nicht aus. Im Urteil Sea wird klargestellt, dass die zweite sich aus dem Urteil Teckal ergebende Voraussetzung (die den Zuschlag erhaltende Gesellschaft verrichtet ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Körperschaften, die ihre Anteile halten), gegenstandslos wäre, wenn die erste Voraussetzung dahin ausgelegt würde, dass sie jede ergänzende Tätigkeit, einschließlich einer solchen mit Verbindung zum Privatsektor, verbietet (

59 Es darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass der Umstand, dass der Gesellschaftszweck von ASPEM besonders weit ist und sie sich möglicherweise der Erbringung von Dienstleistungen widmen kann, hinsichtlich deren die öffentliche Körperschaft mit einer Minderheitsbeteiligung kaum Entscheidungsbefugnisse hat, ein Indiz dafür sein könnte, dass diese Funktionsgesellschaft über ein Maß an Selbständigkeit verfügt, die eine Kontrolle durch die öffentlichen Körperschaften mit einer Minderheitsbeteiligung als nicht gesichert erscheinen lässt.

60 Zusammenfassend dürfte es nunmehr klar sein, dass das grundlegende Problem nicht darin besteht, dass die Beteiligung der Gemeinden Cagno und Solbiate am Kapital von ASPEM so offensichtlich minderheitlich ist, sondern dass die zusätzlichen Kontrollbefugnisse, die ihnen eingeräumt worden sind, selbst dann, wenn sie gemeinsam ausgeübt werden, eindeutig nicht ausreichen, um von einem Einfluss, der als „entscheidend“ bei der Beschlussfassung und der Festlegung der Ziele der Gesellschaft betrachtet werden kann, und letztendlich einer fehlenden Selbständigkeit der Gesellschaft gegenüber den Gemeinden sprechen zu können.

61 An dieser Stelle ist noch einmal zu betonen, dass die zur Verfügung stehenden Angaben nicht konkret genug sind, denn es ist nicht bekannt, worin beispielsweise das halbjährliche „Recht auf Konsultation“ besteht, welche Einflussmöglichkeiten das von den Minderheitsgesellschaftern ernannte Mitglied des Verwaltungsrats hat oder welche Rechtswirksamkeit dem gesellschaftsähnlichen Übereinkommen zukommt.

62 Die Sachverhaltswürdigung ist daher Sache des nationalen Gerichts. Gleichwohl muss man sich dessen bewusst sein, dass das vorlegende Gericht, der Consiglio di Stato, mit seiner eigenen Frage eindeutig vorweggenommen hat, wie er die Sache sieht: „die gesellschaftsähnlichen Übereinkünfte zwischen öffentlichen Körperschaften [sind] nicht geeignet …, der beteiligten Gemeinde irgendeine effektive Kontrolle über die Gesellschaft zu verschaffen“, so dass „die Gesellschaftsbeteiligung nur als formales Gewand eines Dienstleistungsvertrags betrachtet werden kann“.

63 Derart formuliert und wenn sich die vorstehenden Ausführungen bestätigen, bin ich der Meinung, dass die Vorlagefrage nur dahin beantwortet werden kann, dass die Voraussetzung, dass der öffentliche Auftraggeber über die den Zuschlag erhaltende Gesellschaft „eine Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen“ ausübt, bei einem Sachverhalt, in dem wie im vorliegenden Fall die öffentlichen Auftraggeber (jeweils) nur eine einzige Aktie der Funktionsgesellschaft besitzen und die gesellschaftsähnlichen Übereinkommen zwischen den öffentlichen Körperschaften diesen Gemeinden keine effektive Kontrolle über die Funktionsgesellschaft einräumen, nicht erfüllt wird.

64 Daher deutet alles darauf hin, dass im vorliegenden Fall weder die Voraussetzung, dass die öffentlichen Körperschaften an den Verwaltungsorganen der Gesellschaft und letztendlich an deren wichtigen Entscheidungen beteiligt sind, zumindest im Verhältnis zum relativen Gewicht des öffentlichen Auftraggebers innerhalb der Gesamtheit der öffentlichen Körperschaften, die die Funktionsgesellschaft gemeinsam kontrollieren, gegeben ist, noch diejenige, dass diese Gesellschaft einer „Marktausrichtung“ entbehrt, die geeignet ist, die von den genannten öffentlichen Körperschaften über sie ausgeübte Kontrolle zu schwächen. Bei der Prüfung dieses „relativen Gewichts“ können Kriterien wie das Haushaltsvolumen der Gebietskörperschaft, ihre Bevölkerung oder ihre Bedürfnisse im Hinblick auf den von der genannten Gesellschaft verwalteten Dienst herangezogen werden.

65 Sollte sich alles bestätigen, was sich der Sachverhaltsschilderung entnehmen lässt, würde eine andere Beurteilung eine erhöhte Gefahr des Rechtsmissbrauchs mit sich bringen, indem den öffentlichen Körperschaften die Möglichkeit gegeben wird, die Anforderungen der öffentlichen Ausschreibungsregelungen zu umgehen und eine Mindestbeteiligung am Kapital um eine rein formelle Beteiligung an der Verwaltung und der Beschlussfassung der Gesellschaft zu ergänzen. Die Beteiligung an der Kontrolle muss, auch wenn sie gemeinschaftlich erfolgt, effizient sein, und eine gesellschaftsähnliche Übereinkunft, durch die rein „kosmetische“ oder symbolische Änderungen an den Verwaltungsorganen der Gesellschaft vorgenommen werden, dürfte nicht ausreichen, um eine solche Effizienz zu gewährleisten.

66 Daher bin ich der Ansicht, dass eine Vielzahl von Indizien vorliegt, die die Annahme zulassen, dass die Beteiligung der Gemeinden Cagno und Solbiate an der Gesellschaft ASPEM für die Feststellung der Voraussetzung der „Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ nicht ausreicht. Die konkrete Sachverhaltswürdigung obliegt jedoch dem nationalen Gericht. VI – Ergebnis

67 Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, die vom Consiglio di Stato zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten: Für die „In-House“-Ausnahme ist es grundsätzlich unbedeutend, ob eine öffentliche Körperschaft über eine Minderheits- oder eine Mehrheitsbeteiligung an der Funktionsgesellschaft verfügt, an die sie einen Auftrag vergeben will. Es kann hingegen nicht von einem „Grundsatz, dass es nicht auf die Situation der einzelnen öffentlichen Körperschaft ankommt, die an der funktionellen Gesellschaft beteiligt ist“, die Rede sein. Insbesondere kommt die „In-House“-Ausnahme nicht in Betracht, wenn einerseits alle in Rede stehenden öffentlichen Auftraggeber Inhaber einer einzigen Aktie der Funktionsgesellschaft sind und andererseits die gesellschaftsähnlichen Übereinkünfte der öffentlichen Körperschaften der beteiligten Gemeinde keine erkennbare und verhältnismäßige Kontrolle über die Funktionsgesellschaft einräumen. Die Würdigung dieser Umstände ist schlussendlich Sache des nationalen Gerichts.