Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 06.09.2012 – C-332/11

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS NIILO JÄÄSKINEN vom 6. September 2012 ( Rechtssache C-332/11 ProRail NV gegen Xpedys NV, FAG Kugelfischer GmbH, DB Schenker Rail Nederland NV, Nationale Maatschappij der Belgische Spoorwegen NV (Vorabentscheidungsersuchen des Hof van Cassatie [Belgien]) „Justizielle Zusammenarbeit in Zivil- und Handelssachen — Beweisaufnahme — Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 — Art. 1 — Sachlicher Anwendungsbereich — Art. 17 — Unmittelbare Beweisaufnahme durch das ersuchende Gericht — Ernennung eines Sachverständigen und Erteilung eines Auftrags, der zum Teil im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats auszuführen ist, durch ein Gericht eines Mitgliedstaats — Zwingende Anwendung des in Art. 17 dieser Verordnung vorgesehenen Rechtshilfemechanismus“ I – Einleitung

1 Der Hof van Cassatie (Kassationsgerichtshof, Belgien) begehrt mit seinem Vorabentscheidungsersuchen eine Auslegung der Art. 1 und 17 der Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen (

2 Es geht um die Frage, ob bei einer von einem Gericht eines Mitgliedstaats (

3 Diese Frage stellt sich in einem bei einem belgischen Gericht anhängigen Rechtsstreit zwischen Gesellschaften belgischen, deutschen und niederländischen Rechts infolge eines Unfalls, den ein aus Belgien kommender in die Niederlande fahrender Zug in der Nähe von Amsterdam erlitt. Das angerufene Gericht ernannte im Verfahren der einstweiligen Anordnung gemäß den belgischen Verfahrensvorschriften einen belgischen Sachverständigen und beauftragte ihn, nicht nur in Belgien, sondern auch in den Niederlanden Untersuchungen vorzunehmen. Dieser Teil seines Auftrags ist Gegenstand der Einwendungen einer der betroffenen niederländischen Gesellschaften.

4 Der Gerichtshof muss somit zu dem sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1206/2001 und zu der Frage Stellung nehmen, ob diese zwingend anzuwenden ist, insbesondere wenn ein Gericht beabsichtigt, eine Beweisaufnahme in einem anderen Mitgliedstaat unmittelbar und nicht über ein diesem Mitgliedstaat angehörendes ersuchtes Gericht durchzuführen.

5 Die Vorlagefrage nimmt jedoch auch Bezug auf den in Art. 33 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ( II – Rechtlicher Rahmen A – Die Verordnung Nr. 1206/2001

6 In der Präambel der Verordnung Nr. 1206/2001 heißt es: „(2) Für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts sollte die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme verbessert, insbesondere vereinfacht und beschleunigt werden. … (7) Da es für eine Entscheidung in einem bei einem Gericht eines Mitgliedstaats anhängigen zivil- oder handelsrechtlichen Verfahren oft erforderlich ist, in einem anderen Mitgliedstaat Beweis erheben zu lassen … muss die Zusammenarbeit der Gerichte der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme weiter verbessert werden. (8) Eine effiziente Abwicklung gerichtlicher Verfahren in Zivil- oder Handelssachen setzt voraus, dass die Übermittlung der Ersuchen um Beweisaufnahme und deren Erledigung direkt und auf schnellstmöglichem Wege zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten erfolgt. … (15) Damit die Beweisaufnahme erleichtert wird, sollte es einem Gericht in einem Mitgliedstaat möglich sein, nach seinem Recht in einem anderen Mitgliedstaat mit dessen Zustimmung unmittelbar Beweis zu erheben, wobei die von der Zentralstelle oder der zuständigen Behörde des ersuchten Mitgliedstaats festgelegten Bedingungen zu beachten sind. … (17) Diese Verordnung sollte in ihrem Anwendungsbereich Vorrang vor den Bestimmungen zwischen den Mitgliedstaaten geschlossener internationaler Übereinkommen haben. Es sollte den Mitgliedstaaten freistehen, untereinander Übereinkünfte oder Vereinbarungen zur weiteren Vereinfachung der Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Beweisaufnahme zu treffen, sofern diese Übereinkünfte oder Vereinbarungen mit dieser Verordnung vereinbar sind.“

7 Art. 1 („Anwendungsbereich“) der Verordnung Nr. 1206/2001 bestimmt in seinen Abs. 1 und 2: (1) „Diese Verordnung ist in Zivil- oder Handelssachen anzuwenden, wenn das Gericht eines Mitgliedstaats nach seinen innerstaatlichen Rechtsvorschriften a) das zuständige Gericht eines anderen Mitgliedstaats um Beweisaufnahme ersucht, oder b) darum ersucht, in einem anderen Mitgliedstaat unmittelbar Beweis erheben zu dürfen. (2) Um Beweisaufnahme darf nicht ersucht werden, wenn die Beweise nicht zur Verwendung in einem bereits eingeleiteten oder zu eröffnenden gerichtlichen Verfahren bestimmt sind.“

8 Die Art. 10 bis 16 in Abschnitt 3 derselben Verordnung legen die Modalitäten der Beweisaufnahme durch das ersuchte Gericht fest (Methode der sogenannten mittelbaren Zusammenarbeit).

9 Art. 10 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1206/2001 bestimmt, dass „[d]as ersuchte Gericht … das Ersuchen nach Maßgabe des Rechts seines Mitgliedstaats [erledigt]“.

10 In Art. 17 dieser Verordnung, der die unmittelbare Beweisaufnahme durch das ersuchende Gericht regelt (Methode der sogenannten unmittelbaren Zusammenarbeit), heißt es: „(1) Beauftragt ein Gericht eine unmittelbare Beweisaufnahme in einem anderen Mitgliedstaat, so übermittelt es der … Zentralstelle oder zuständigen Behörde in diesem Staat … ein entsprechendes Ersuchen. (2) Die unmittelbare Beweisaufnahme ist nur statthaft, wenn sie auf freiwilliger Grundlage und ohne Zwangsmaßnahmen erfolgen kann. Macht die unmittelbare Beweisaufnahme die Vernehmung einer Person erforderlich, so teilt das ersuchende Gericht dieser Person mit, dass die Vernehmung auf freiwilliger Grundlage erfolgt. (3) Die Beweisaufnahme wird von einem nach Maßgabe des Rechts des Mitgliedstaats des ersuchenden Gerichts bestimmten Gerichtsangehörigen oder von einer anderen Person wie etwa einem Sachverständigen durchgeführt. … (5) Die Zentralstelle oder die zuständige Stelle kann die unmittelbare Beweisaufnahme nur insoweit ablehnen, als a) das Ersuchen nicht in den Anwendungsbereich dieser Verordnung nach Artikel 1 fällt oder b) das Ersuchen nicht alle nach Artikel 4 erforderlichen Angaben enthält oder c) die beantragte unmittelbare Beweisaufnahme wesentlichen Rechtsgrundsätzen ihres Mitgliedstaats zuwiderläuft. (6) Unbeschadet der nach Absatz 4 festgelegten Bedingungen erledigt das ersuchende Gericht das Ersuchen nach Maßgabe des Rechts seines Mitgliedstaats.“ B – Die Verordnung Nr. 44/2001

11 Art. 31 der Verordnung Nr. 44/2001 bestimmt: „Die im Recht eines Mitgliedstaats vorgesehenen einstweiligen Maßnahmen einschließlich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, können bei den Gerichten dieses Staats auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht eines anderen Mitgliedstaats aufgrund dieser Verordnung zuständig ist.“

12 Art. 32 dieser Verordnung, der sich am Anfang des Kapitels III mit der Überschrift „Anerkennung und Vollstreckung“ befindet, lautet: „Unter, Entscheidung‘ im Sinne dieser Verordnung ist jede von einem Gericht eines Mitgliedstaats erlassene Entscheidung zu verstehen, ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung wie Urteil, Beschluss, Zahlungsbefehl oder Vollstreckungsbescheid, einschließlich des Kostenfestsetzungsbeschlusses eines Gerichtsbediensteten.“

13 Art. 33 Abs. 1 der Verordnung Nr. 44/2001 bestimmt: „Die in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen werden in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt, ohne dass es hierfür eines besonderen Verfahrens bedarf.“ III – Das Ausgangsverfahren, die Vorlagefrage und das Verfahren vor dem Gerichtshof

14 Am 22. November 2008 entgleiste bei Amsterdam ein Güterzug, der von Belgien nach Beverwijk (Niederlande) unterwegs war.

15 Aufgrund dieses Unfalls kam es zu Rechtsstreitigkeiten sowohl vor den belgischen als auch vor den niederländischen Gerichten.

16 Im Ausgangsverfahren, mit dem die belgischen Gerichte im Verfahren der einstweiligen Anordnung befasst wurden, stehen sich die ProRail NV (im Folgenden: ProRail) und vier andere von dem Unfall betroffene Gesellschaften gegenüber, nämlich die Xpedys NV (im Folgenden: Xpedys), die FAG Kugelfischer GmbH (im Folgenden: FAG), die DB Schenker Rail Nederland NV (im Folgenden: DB Schenker) und die Nationale Maatschappij der Belgische Spoorwegen NV (Nationale Belgische Eisenbahngesellschaft, im Folgenden: NMBS).

17 ProRail ist eine Gesellschaft mit Sitz in Utrecht (Niederlande). Sie bewirtschaftet die wichtigsten Bahnstrecken in den Niederlanden. In dieser Eigenschaft trifft sie Zugangsvereinbarungen mit Schienenbeförderungsunternehmen, u. a. mit DB Schenker.

18 DB Schenker, die ihren Sitz ebenfalls in Utrecht hat, ist ein Beförderungsunternehmen, deren Schienenfahrzeugpark aus Waggons besteht, die sie ursprünglich von der NMBS, einer öffentlich-rechtlichen Aktiengesellschaft mit Sitz in Brüssel, mietete.

19 DB Schenker und NMBS gaben an, dass Xpedys, die ihren Sitz in einer Brüsseler Gemeinde, Anderlecht (Belgien), hat, am 1. Mai 2008 der Vermieter der von DB Schenker betriebenen Waggons geworden sei.

20 FAG, die ihren Sitz in Schweinfurt (Deutschland) hat, ist ein Hersteller von Waggonteilen.

21 Am 11. Februar 2009 beantragte das Beförderungsunternehmen DB Schenker beim Präsidenten der Rechtbank van Koophandel Brussel (Handelsgericht Brüssel) im Verfahren der einstweiligen Anordnung gegen Xpedys und NMBS in deren Eigenschaft als Vermieter eines Teils der von dem Unfall betroffenen Waggons die Ernennung eines Sachverständigen. ProRail und FAG traten dem Verfahren bei. ProRail beantragte, den Antrag auf Ernennung eines Sachverständigen für unbegründet zu erklären, hilfsweise, für den Fall der Ernennung eines Sachverständigen dessen Auftrag auf die Feststellung des Schadens an den Waggons zu beschränken, keine das gesamte niederländische Eisenbahnnetz betreffende Erhebung zu veranlassen und anzuordnen, dass er seinen Auftrag gemäß den Bestimmungen der Verordnung Nr. 1206/2001 ausführen müsse.

22 Am 26. März 2009 leitete ProRail gegen DB Schenker und Xpedys vor einem niederländischen Gericht, der Rechtbank Utrecht, ein Verfahren zur Hauptsache ein und beantragte, festzustellen, dass das Beförderungsunternehmen und der Eigentümer/Vermieter der in den Unfall verwickelten Waggons für den an ihrem Schienennetz entstandenen Schaden haftbar seien, und sie zum Ersatz des ihr entstandenen Schadens zu verurteilen.

23 Der Präsident der Rechtbank van Koophandel Brussel erklärte den Antrag von DB Schenker mit Beschluss vom 5. Mai 2009 für begründet und ernannte einen Sachverständigen, dem er einen Auftrag erteilte, der zum größeren Teil in den Niederlanden zu erledigen war. Im Rahmen dieses Auftrags sollte sich der Sachverständige, nachdem er die Parteien aufgefordert hatte, seinen Tätigkeiten beizuwohnen, an den Unfallort in den Niederlanden und an alle Orte begeben, an denen er sachdienliche Feststellungen treffen konnte. Außerdem sollte er untersuchen, wer der Hersteller bestimmter technischer Teile der Waggons war und in welchem Zustand sie sich befanden. Er wurde ferner ersucht, zu den an den Waggons entstandenen Schäden und deren Umfang Stellung zu nehmen. Schließlich sollte der Sachverständige das von ProRail verwaltete Eisenbahnnetz und die von ProRail verwaltete Eisenbahninfrastruktur untersuchen und die Frage beantworten, ob und inwieweit auch diese Infrastruktur möglicherweise für den Unfall ursächlich war.

24 ProRail legte gegen diesen Beschluss Berufung zum Hof van Beroep Brussel (Berufungsgericht Brüssel) ein und beantragte, die Ernennung des Sachverständigen für unzulässig zu erklären, hilfsweise, den Auftrag des belgischen Sachverständigen, soweit er in Belgien erledigt werden konnte, auf die Feststellung des Schadens zu begrenzen, und auf jeden Fall anzuordnen, dass der Sachverständige seine Tätigkeit in den Niederlanden nur im Rahmen des in der Verordnung Nr. 1206/2001 vorgesehenen Verfahrens ausüben dürfe.

25 Am 20. Januar 2010 wies der Hof van Beroep Brussel die Berufung mit der Begründung zurück, dass die Verordnung Nr. 1206/2001 nicht anwendbar sei, da zum einen hier keiner der in Art. 1 aufgeführten Fälle vorliege und zum anderen das Vorbringen von ProRail, dass ein Sachverständiger nicht damit beauftragt werden dürfe, eine Untersuchung in den Niederlanden anders als gemäß dieser Verordnung durchzuführen, nicht durchgreife.

26 ProRail legte gegen diese Entscheidung Kassationsbeschwerde zum vorlegenden Gericht ein und rügte die Verletzung von Vorschriften des Unionsrechts, insbesondere der Art. 1 und 17 der Verordnung Nr. 1206/2001 und des Art. 31 der Verordnung Nr. 44/2001.

27 Das vorlegende Gericht führt aus, nach den Art. 1 und 17 der Verordnung Nr. 1206/2001 müsse ein Gericht eines Mitgliedstaats, das eine unmittelbare Beweisaufnahme wie etwa eine Sachverständigenuntersuchung in einem anderen Mitgliedstaat durchführen wolle, diesen um Zustimmung ersuchen. Auch beruhe die Kassationsbeschwerde von ProRail auf einem Umkehrschluss aus Art. 31 der Verordnung Nr. 44/2001, wonach eine solche Beweisaufnahme mangels einer Zustimmung des Staates, in dem sie durchgeführt werden müsse, keine extraterritoriale Wirkung habe. Schließlich fragt sich das vorlegende Gericht nach der Bedeutung des Art. 33 Abs. 1 der Verordnung Nr. 44/2001, wonach die in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt werden, ohne dass es hierfür eines besonderen Verfahrens bedarf, für die vorliegende Rechtssache.

28 In diesem Kontext hat der Hof van Cassatie mit Entscheidung, die am 30. Juni 2011 beim Gerichtshof eingegangen ist, das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Sind die Art. 1 und 17 der Verordnung Nr. 1206/2001 unter Berücksichtigung u. a. der europäischen Rechtsvorschriften über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen und des in Art. 33 Abs. 1 der Verordnung Nr. 44/2001 aufgestellten Grundsatzes, dass die in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt werden, ohne dass es hierfür eines besonderen Verfahrens bedarf, dahin auszulegen, dass das Gericht, das eine gerichtliche Sachverständigenuntersuchung anordnet, bei der der Auftrag zum Teil in dem Mitgliedstaat, dem das Gericht angehört, zum Teil aber auch in einem anderen Mitgliedstaat ausgeführt werden soll, bei der unmittelbaren Ausführung dieses zuletzt genannten Teils allein, d. h. ausschließlich, die durch Art. 17 der Verordnung Nr. 1206/2001 eingeführte Methode anwenden muss, oder aber dahin, dass der von diesem Staat berufene Gerichtssachverständige auch außerhalb der Bestimmungen der Verordnung Nr. 1206/2001 mit einer Untersuchung beauftragt werden kann, die zum Teil in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union durchgeführt werden muss?

29 Schriftliche Erklärungen sind beim Gerichtshof eingereicht worden von ProRail, von Xpedys, DB Schenker und NMBS gemeinsam (im Folgenden: Xpedys u. a.), von der belgischen, der tschechischen, der deutschen und der portugiesischen Regierung, der Helvetischen Konföderation und der Europäischen Kommission. Eine mündliche Verhandlung hat nicht stattgefunden. IV – Würdigung A – Zur Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens

30 Xpedys u. a. äußern Zweifel an der Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens und machen geltend, es sei rein hypothetischer Natur und für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits unerheblich, da die Verordnung Nr. 1206/2001 auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sei.

31 Sie stützen ihren Einwand auf vier Rügen: Erstens habe hier nicht das Gericht, sondern eine der Parteien des Rechtsstreits die Initiative für die grenzüberschreitende Untersuchung ergriffen, während diese Initiative nach dem Wortlaut der Art. 1 und 17 der Verordnung Nr. 1206/2001 von einem „Gericht“ des ersuchenden Mitgliedstaats ausgehen müsse. Zweitens sei der Richter im Verfahren der einstweiligen Anordnung lediglich um die Ernennung eines Sachverständigen ersucht worden, während die Beweisaufnahme nach diesen Artikeln und dem siebten Erwägungsgrund dieser Verordnung für die Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache erforderlich sein müsse. Drittens sei die Verordnung nicht anwendbar, wenn es wie hier nicht um die Ausübung hoheitlicher Gewalt im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats gehe, da dessen Zustimmung in diesem Fall für die Erledigung des Auftrags des Sachverständigen nicht erforderlich sei. Viertens würde die Anwendung der Verordnung Nr. 1206/2001 im Ausgangsverfahren zu einer Verlängerung des Verfahrens führen, was im krassen Widerspruch zu den im zweiten Erwägungsgrund der Verordnung aufgeführten Zielen der Vereinfachung und Beschleunigung der Beweisaufnahme stehe.

32 Die letzten beiden Rügen verweisen meines Erachtens auf Erwägungen, die über die Frage der Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens hinausgehen und vielmehr die Prüfung in der Hauptsache betreffen.

33 Was die ersten beiden Rügen von Xpedys u. a. betrifft, verweise ich auf die ständige Rechtsprechung (

34 Letzteres ist hier nicht der Fall. In dem Vorabentscheidungsersuchen wird ausreichend dargelegt, inwiefern sich die Auslegung der Art. 1 und 17 der Verordnung Nr. 1206/2001 für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens als zweckdienlich erweisen könnte, da das Urteil des Gerichtshofs dem vorlegenden Gericht Klarheit darüber verschaffen würde, ob der in den Niederlanden vorzunehmende Teil der angeordneten Sachverständigenuntersuchung zur Feststellung der Ursache des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Eisenbahnunfalls sowie des Schadensumfangs gemäß den belgischen Verfahrensvorschriften oder gemäß der Verordnung Nr. 1206/2001 durchzuführen ist.

35 Zudem setzen die Art. 1 und 17 der Verordnung Nr. 1206/2001 meiner Meinung nach keineswegs voraus, dass die Entscheidung, unmittelbar in einem anderen Mitgliedstaat Beweis zu erheben, von Amts wegen von dem ersuchenden Gericht getroffen wurde. Diese Bestimmungen schließen nicht aus, dass diese Entscheidung ursprünglich von den Parteien bei dem Gericht beantragt wurde, was in der Praxis im Allgemeinen der Fall ist, wenn eine von ihnen ein Interesse daran hat, von der anderen Partei bestrittene Tatsachen feststellen zu lassen, um die Berechtigung ihrer Ansprüche darzutun.

36 Dass die Beweisaufnahme nicht in einem Verfahren zur Hauptsache, sondern in einem Verfahren der einstweiligen Anordnung, dessen einziges Ziel die Ernennung eines Sachverständigen war, angeordnet wurde, ist meines Erachtens unerheblich. Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1206/2001 verlangt lediglich, dass die gesuchten Beweise „zur Verwendung in einem bereits eingeleiteten oder zu eröffnenden gerichtlichen Verfahren bestimmt“ sind. Wie die Kommission zu Recht in ihrem Praktischen Leitfaden präzisiert hat, gehört dazu auch eine Beweisaufnahme vor der tatsächlichen Eröffnung des Verfahrens zur Hauptsache, in dem die Beweise verwendet werden sollen, insbesondere dann, wenn die Beweise zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr verfügbar sind ( B – Zur Beantwortung der Fragen 1. Keine Auswirkungen der Verordnung Nr. 44/2001

37 Nach dem Wortlaut seiner Vorlagefrage begehrt das vorlegende Gericht die Auslegung der Art. 1 und 17 der Verordnung Nr. 1206/2001. Es verweist allerdings auch auf die Verordnung Nr. 44/2001, namentlich auf den in Art. 33 Abs. 1 verankerten Grundsatz, dass die von den Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten erlassenen Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen gegenseitig von Rechts wegen anzuerkennen sind (

38 Aus dem Vorlagebeschluss ergibt sich, dass erstmals ProRail einen Zusammenhang zwischen der Verordnung Nr. 1206/2001 und der Verordnung Nr. 44/2001 hergestellt hat, indem sie in ihrem Rechtsmittel den Ausführungen des Hof van Cassatie zufolge nicht nur die Verletzung der Art. 1 und 17 der Verordnung Nr. 1206/2001, sondern auch des Art. 31 der Verordnung Nr. 44/2001 rügte, der bestimmt, dass einstweilige Maßnahmen einschließlich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, bei den Gerichten eines Mitgliedstaats auch dann beantragt werden können, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht eines anderen Mitgliedstaats zuständig ist. Offensichtlich wollte ProRail aus diesem Artikel herleiten, dass die Befugnis zur Anordnung einer Beweisaufnahme nur den Gerichten an dem Ort, wo sie vorzunehmen ist, zustehe und – e contrario – dass eine solche Beweisaufnahme mangels Zustimmung des Mitgliedstaats, in dem sie erfolgen soll, keine extraterritoriale Wirkung habe.

39 Die Helvetische Konföderation, die wegen der Ähnlichkeit der Bestimmungen der Verordnung Nr. 44/2001 mit dem Luganer Übereinkommen (

40 Das vorlegende Gericht hat jedoch in seiner Vorlagefrage und deren Begründung weder den einen noch den anderen dieser Artikel ausdrücklich herangezogen. Deshalb braucht der Gerichtshof nach ständiger Rechtsprechung nicht zu diesen Fragen Stellung zu nehmen (

41 Was Art. 33 Abs. 1 der Verordnung Nr. 44/2001 angeht ‐ die einzige Bestimmung der Verordnung, die in der Vorlagefrage genannt wird ‐, bin ich mit den Parteien des Ausgangsverfahrens und den Regierungen der Mitgliedstaaten, die Erklärungen beim Gerichtshof eingereicht haben, der Auffassung, dass dieser keine zweckdienlichen Anhaltspunkte für die Auslegung der Art. 1 und 17 der Verordnung Nr. 1206/2001 in der vorliegenden Rechtssache enthält.

42 Tatsächlich betrifft das hier aufgeworfene Problem nur den Anwendungsbereich und die Anwendungsmodalitäten der Verordnung Nr. 1206/2001 und nicht die der Verordnung Nr. 44/2001. Da die Erstere gegenüber der Letzteren eine lex posterior (lex specialis bildet, ist es meines Erachtens nicht angebracht, die Verordnung Nr. 1206/2001 im Licht der Verordnung Nr. 44/2001 auszulegen ( 2. Zur Auslegung der Art. 1 und 17 der Verordnung Nr. 1206/2001

43 Unbestreitbar fällt eine Beweisaufnahme wie etwa eine Sachverständigenuntersuchung in den materiellen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1206/2001, auch wenn der Begriff des Beweises, der nach dieser Verordnung erhoben werden kann (

44 Die Frage, die sich in der vorliegenden Rechtssache stellt, ist die, ob sich aus Art. 1 in Verbindung mit Art. 17 der Verordnung Nr. 1206/2001 ergibt, dass ein Gericht eines Mitgliedstaats, das unmittelbar im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats eine Beweisaufnahme wie eine Sachverständigenuntersuchung durchführen will, diesen letzteren Staat zwingend gemäß Art. 17 um Zustimmung ersuchen muss, oder ob es ein solches Sachverständigengutachten gemäß den nationalen Verfahrensvorschriften des Gerichtsstands in Auftrag geben kann (

45 Die Beobachter, die zu diesem Punkt Stellung genommen haben, sind verschiedener Meinung. Während ProRail und die Regierungen der Mitgliedstaaten, die sich an dem Verfahren vor dem Gerichtshof beteiligt haben, die Auffassung vertreten, dass nur Art. 17 der Verordnung Nr. 1206/2001 anwendbar sei, machen Xpedys u. a. und die Kommission geltend, dass in bestimmten Fällen andere Arten der unmittelbaren Durchführung einer solchen Beweisaufnahme möglich bleiben müssten.

46 Das hier aufgeworfene Problem ist mit der Frage, die dem Gerichtshof in der Rechtssache Lippens u. a. (

47 Das diesem Bereich zugrunde liegende Prinzip ist, wie ich bereits in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Lippens u. a. ausgeführt habe, das der territorialen Souveränität der Mitgliedstaaten (

48 Die Verordnung Nr. 1206/2001 will gegen diese Abschottung der Gewalten innerhalb der Union angehen, indem sie die Freizügigkeit der Personen, die an Beweisaufnahmen teilnehmen sollen, und damit die Übermittlung von Beweisen von einem Staat an einen anderen auf der Grundlage gegenseitigen Vertrauens erleichtert. Insbesondere hat sich gezeigt, dass der Durchführung einer Sachverständigenuntersuchung in einem anderen Mitgliedstaat außerhalb dieses Rahmens bisweilen der Umstand entgegenstand, dass bestimmte nationale Rechtsordnungen die aktive Teilnahme eines Mitglieds oder Vertreters des ersuchenden Gerichts einschränken (

49 Angesichts der beiden Hauptziele dieser Verordnung, nämlich erstens Vereinfachung der Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten und zweitens Beschleunigung der Beweisaufnahme (

50 Die derzeitige Formulierung der beiden Artikel der Verordnung Nr. 1206/2001, um deren Auslegung das vorlegende Gericht ersucht, steht dieser Auffassung meines Erachtens nicht entgegen. Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung bestimmt, dass nur dann, „wenn das Gericht eines Mitgliedstaats … darum ersucht, in einem anderen Mitgliedstaat unmittelbar Beweis erheben zu dürfen“ (

51 Aus den vorbereitenden Arbeiten für die Verordnung Nr. 1206/2001 ergibt sich, dass ursprünglich in dem von der Bundesrepublik Deutschland formulierten Vorschlag (

52 Entgegen den Äußerungen bestimmter Beobachter stehen diese das Zustandekommen der Verordnung Nr. 1206/2001 betreffenden Tatsachen dem Ergebnis, zu dem der Gerichtshof meinem Vorschlag entsprechend kommen sollte, nicht entgegen. Selbst wenn der Unionsgesetzgeber letztlich nicht die ursprüngliche Fassung angenommen hat, ist nicht ausgeschlossen, dass bestimmte in einem anderen Mitgliedstaat vorzunehmende Untersuchungen gleichwohl vom Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1206/2001 ausgeschlossen werden können, nämlich die, bei denen einem Sachverständigen ein Auftrag erteilt wird, dessen vollständige Ausführung kein Ersuchen um Unterstützung der örtlichen Gerichtsbehörden erforderlich macht.

53 Auch die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs steht diesem Ergebnis nicht entgegen. ProRail vertritt unter Berufung auf das Urteil St. Paul Dairy (

54 Es trifft zu, dass die in Art. 17 der Verordnung Nr. 1206/2001 vorgesehene unmittelbare Durchführung nur auf freiwilliger Grundlage erfolgen kann (

55 Das entscheidende Kriterium für die Beantwortung der Frage, in welchen Fällen das Gericht eines Mitgliedstaats die Verordnung Nr. 1206/2001 zwingend anwenden muss, ist meines Erachtens die für dieses Gericht bestehende Notwendigkeit, die Unterstützung nicht der Parteien des Rechtsstreits, sondern der öffentlichen Stellen des anderen Staates zu erhalten, in dem die Untersuchung vorgenommen werden muss.

56 Deshalb ist meines Erachtens danach zu unterscheiden, ob der von einem Gericht eines Mitgliedstaats ernannte Sachverständige nach der Beurteilung dieses Gerichts im konkreten Fall die Vorrechte der öffentlichen Gewalt eines anderen Mitgliedstaats nutzen muss.

57 Befindet sich ein Sachverständiger in einer Situation, in der er beauftragt ist, mit Mitteln, die allgemein verfügbar sind, da sie öffentlich zugängliche Sachen, Gegebenheiten oder Orte betreffen, Erhebungen vorzunehmen und technische Schlüsse daraus zu ziehen, so braucht diese Beweisaufnahme meiner Meinung nach nicht nach dem in Art. 17 der Verordnung Nr. 1206/2001 festgelegten Verfahren durchgeführt zu werden, denn Handlungen, die nicht die Souveränität des Mitgliedstaats berühren, in dem die Beweismittel beschafft werden müssen, und die somit nicht die Hilfe der örtlichen Justizbehörden erforderlich machen, fallen nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1206/2001. In diesem Fall besteht lediglich die Möglichkeit, die in Art. 17 vorgesehene Methode der Zusammenarbeit anzuwenden. Wenn das Gericht, das eine Untersuchung anordnet, dies für zweckmäßiger hält, als die nationalen Verfahrensvorschriften anzuwenden, kann es nach dieser Methode vorgehen; es ist dazu jedoch nicht verpflichtet und kann sie unangewendet lassen, wenn es die Zusammenarbeit und die Hoheitsgewalt des Mitgliedstaats, in dem der erteilte Auftrag erledigt werden muss, nicht benötigt.

58 Auch die Kommission vertritt in den Erklärungen, die sie beim Gerichtshof eingereicht hat, die Ansicht, dass die Verordnung Nr. 1206/2001 nicht bezwecke, bestimmte Formen oder Modalitäten der Beweisaufnahme von vornherein auszuschließen oder vorzuschreiben. Sie folgert daraus zu Recht, dass es einem Gericht eines Mitgliedstaats freistehen müsse, anzuordnen, dass eine Untersuchung in einem anderen Mitgliedstaat ohne Einhaltung des in Art. 17 der Verordnung vorgesehenen Verfahrens durchgeführt werden solle, d. h. ohne Ersuchen um die Unterstützung der Behörden des anderen Mitgliedstaats, „sofern“ die Durchführung dieses Teils der Untersuchung die Mitwirkung der Behörden des Mitgliedstaats, in dem sie vorgenommen werden soll, nicht erfordert.

59 Benötigt der Sachverständige dagegen für die Erledigung seines Auftrags den Zugang zu nicht öffentlich zugänglichen Gegenständen, Informationen oder Orten, so ist er auf die Unterstützung der Behörden des anderen Mitgliedstaats angewiesen. In diesem Fall, in dem es um die Ausübung der Gerichtsgewalt mit Außenwirkung, nämlich mit Wirkung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats, geht, muss das Gericht das in Art. 17 der Verordnung Nr. 1206/2001 vorgesehene Verfahren der unmittelbaren Beweisaufnahme (

60 Dies trifft meines Erachtens in Fällen wie dem des Ausgangsverfahrens zu, denn der Zugang zu Installationen des Schienennetzes, der gewiss insbesondere aus Gründen der Verkehrsregelung und vor allem aus Sicherheitserwägungen durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften beschränkt ist, erfordert die Ausübung der Vorrechte der öffentlichen Gewalt. Selbst wenn ProRail als Verwalterin der betroffenen Infrastruktur die Nutzung des Schienennetzes zusteht, ist die eventuelle Zustimmung dieser privatrechtlichen Gesellschaft (

61 Ein Risiko, dass Art. 17 der Verordnung Nr. 1206/2001 seine praktische Wirksamkeit verliert, wenn der Gerichtshof der von mir vorgeschlagenen Auslegung folgt, besteht meines Erachtens nicht. ProRail macht geltend, dass der Erlass dieser Verordnung keinen Sinn gehabt hätte, wenn die Mitgliedstaaten nicht an sie gebunden wären. So formuliert wäre das Problem jedoch falsch gestellt. Die Verordnung Nr. 1206/2001 hat sehr wohl zwingende Wirkung, aber nur innerhalb ihres Anwendungsbereichs, d. h., sie ist nach meiner Auffassung nur auf die Fälle anwendbar, in denen die Mitwirkung der Behörden eines anderen Mitgliedstaats konkret notwendig ist, um die Beweisaufnahme zu ermöglichen oder zu verbessern, und in denen ein Gericht eines Mitgliedstaats aus diesem Grund darum ersucht.

62 Meines Erachtens wäre es falsch und würde sogar zu einem unsinnigen Ergebnis führen, wenn man ProRail darin beipflichten wollte, dass es aufgrund des Inkrafttretens der Verordnung Nr. 1206/2001 von nun an nicht mehr möglich ist, Sachverständige zu ernennen und damit zu beauftragen, Erhebungen im Ausland vorzunehmen, ohne systematisch die in dieser Verordnung vorgesehenen Mechanismen anzuwenden. Die Verordnung Nr. 1206/2001 bezweckt nämlich nicht, die Handlungsmöglichkeiten der nationalen Gerichte bei der Beweisaufnahme einzuschränken, indem sie andere Methoden der Beweiserhebung ausschließt, sondern im Gegenteil, diese Möglichkeiten dadurch zu erweitern, dass sie eine Alternative vorsieht, die die Zusammenarbeit zwischen diesen Gerichten begünstigt, soweit Bedarf daran besteht, d. h., wenn das angerufene Gericht die in dieser Verordnung vorgesehenen Methoden für wirksamer hält.

63 Diese Option ergibt sich namentlich daraus, dass nach Art. 21 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1206/2001 (

64 Dem ist hinzuzufügen, dass diese funktionelle Auslegung der Art. 1 und 17 der Verordnung Nr. 1206/2001 der einem späteren Text zugrunde liegenden Konzeption entspricht. Es handelt sich um die Verordnung Nr. 861/2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen ( V – Ergebnis

65 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefrage des Hof van Cassatie wie folgt zu beantworten: Die Art. 1 und 17 der Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen sind dahin auszulegen, dass das Gericht eines Mitgliedstaats, das eine Beweisaufnahme anordnet, mit der ein gerichtlicher Sachverständiger betraut wird, dessen Auftrag zum Teil in dem Mitgliedstaat, dem das Gericht angehört, und zum Teil in einem anderen Mitgliedstaat ausgeführt werden soll, dem Sachverständigen die unmittelbare Ausführung dieses letzteren Teils des Auftrags übertragen kann, indem es entweder das in Art. 17 vorgesehene Verfahren der unmittelbaren Beweisaufnahme durch das ersuchende Gericht anwendet oder die Bestimmungen dieser Verordnung unangewendet lässt, sofern die Durchführung dieses Teils der Untersuchung nicht die Zusammenarbeit mit den Behörden des Mitgliedstaats, in dem sie erfolgen muss, erfordert. ( ) „Um eine Beweisaufnahme soll in der Regel nicht ersucht werden, wenn das Gericht eines Mitgliedstaats Erhebungen durch einen Sachverständigen in einem anderen Mitgliedstaat durchführen lassen will. In diesem Fall kann der Sachverständige unmittelbar durch das Gericht dieses Mitgliedstaats bestellt werden, ohne dass eine vorherige Genehmigung oder Unterrichtung des anderen Mitgliedstaats erforderlich ist.“