Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 13.09.2012 – C-282/11

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS JÁN MAZÁK vom 13. September 2012 ( Rechtssache C-282/11 Concepción Salgado González gegen Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) und Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) (Vorabentscheidungsersuchen des Tribunal Superior de Justicia de Galicia [Spanien]) „Vorabentscheidungsersuchen — Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 — Altersrente — Berechnung der Leistungen“ I – Einführung

1 Mit Beschluss vom 9. Mai 2011, beim Gerichtshof eingegangen am 6. Juni 2011, hat das Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Spanien) dem Gerichtshof vier Fragen betreffend die Auslegung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (

2 Die Fragen stellen sich in einem Verfahren, das Frau Salgado González gegen das Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) und die Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) wegen der Berechnung ihrer Altersrente angestrengt hat. Das vorlegende Gericht ersucht um Klarstellung, ob die Anwendung bestimmter Vorschriften der Verordnung Nr. 1408/71 bzw. der Verordnung Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 162 Abs. 1 der Ley General de la Seguridad Social (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz) zu einer unzulässigen Verminderung der Rente selbständiger Wandererwerbstätiger führt. II – Rechtlicher Rahmen A – Unionsrecht

3 Art. 45 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmt: „Ist nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats der Erwerb, die Aufrechterhaltung oder das Wiederaufleben des Anspruchs auf die Leistungen eines Systems … davon abhängig, dass Versicherungs- oder Wohnzeiten zurückgelegt worden sind, berücksichtigt der zuständige Träger dieses Mitgliedstaats, soweit erforderlich, die nach den Rechtsvorschriften jedes anderen Mitgliedstaats zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten; dabei ist unwesentlich, ob diese in einem allgemeinen oder in einem Sondersystem, in einem System für Arbeitnehmer oder in einem System für Selbständige zurückgelegt worden sind. Zu diesem Zweck berücksichtigt er diese Zeiten, als ob es sich um nach den von ihm anzuwendenden Rechtsvorschriften zurückgelegte Zeiten handelte.“

4 Art. 46 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 sieht vor: „Sind die Voraussetzungen für den Leistungsanspruch nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats nur nach Anwendung des Artikels 45 und/oder des Artikels 40 Absatz 3 erfüllt, so gilt Folgendes: a) Der zuständige Träger berechnet den theoretischen Betrag der Leistung, auf die die betreffende Person Anspruch hätte, wenn alle nach den für den Arbeitnehmer oder Selbständigen geltenden Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zurückgelegten Versicherungs- und/oder Wohnzeiten nur in dem betreffenden Staat und nach den für diesen Träger zum Zeitpunkt der Feststellung der Leistung geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären. Ist nach diesen Rechtsvorschriften der Betrag der Leistung von der Dauer der zurückgelegten Zeiten unabhängig, so gilt dieser Betrag als theoretischer Betrag. b) Der zuständige Träger ermittelt sodann den tatsächlich geschuldeten Betrag auf der Grundlage des unter Buchstabe a) genannten theoretischen Betrages nach dem Verhältnis zwischen den nach seinen Rechtsvorschriften vor Eintritt des Versicherungsfalles zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten und den gesamten nach den Rechtsvorschriften aller beteiligten Mitgliedstaaten vor Eintritt des Versicherungsfalles zurückgelegten Versicherungs- und Wohnzeiten.“

5 Art. 47 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmt: „Für die Berechnung des theoretischen Betrags und des zeitanteiligen Betrags nach Artikel 46 Absatz 2 gilt Folgendes: … g) Der zuständige Träger eines Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften bei der Berechnung von Leistungen eine durchschnittliche Beitragsbemessungsgrundlage heranzuziehen ist, ermittelt diese Durchschnittsgrundlage gemäß den allein nach den Rechtsvorschriften dieses Staates zurückgelegten Versicherungszeiten.“

6 Gemäß Art. 89 der Verordnung Nr. 1408/71 sind die Besonderheiten bei der Anwendung der Rechtsvorschriften bestimmter Mitgliedstaaten im Anhang VI aufgeführt.

7 Anhang VI Abschnitt H („Spanien“) Ziff. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 sieht vor: „a) In Anwendung des Artikels 47 erfolgt die Berechnung der spanischen theoretischen Leistung anhand der Bemessungsgrundlagen für tatsächlich entrichtete Beiträge des Versicherten in den Jahren unmittelbar vor Entrichtung des letzten Beitrags zur spanischen sozialen Sicherheit. b) Der so ermittelte Betrag der Rente wird für Renten gleicher Art um die für jedes folgende Jahr errechneten Steigerungs- und Anpassungsbeträge erhöht.“

8 Die Verordnung Nr. 1408/71 wurde durch die Verordnung Nr. 883/2004 mit Wirkung ab 1. Mai 2010, dem Beginn der Anwendung der letztgenannten Verordnung, aufgehoben. B – Nationales Recht

9 Nach Art. 161 Abs. 1 Buchst. b der Ley General de la Seguridad Social ist Voraussetzung für einen Anspruch auf Altersrente u. a. die Leistung von Beiträgen für einen Zeitraum von mindestens 15 Jahren. Art. 162 Abs. 1 der Ley General de la Seguridad Social bestimmt, dass „die Berechnungsgrundlage der beitragsbezogenen Altersrente dem Quotienten entspricht, der sich aus der Teilung der Beitragsbemessungsgrundlagen des Antragsstellers der letzten 180 Monate vor dem Monat des Eintritts des Versicherungsfalls durch 210 ergibt“. III – Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

10 Frau Salgado González legte in der Zeit vom 1. Februar 1989 bis zum 31. März 1999 im Sondersystem für Selbständige (Régimen Especial de Trabajadores Autónomos) spanische Versicherungszeiten von 3711 Tagen und in der Zeit vom 1. März 2000 bis zum 31. Dezember 2005 portugiesische Versicherungszeiten von 2100 Tagen zurück.

11 Sie beantragte eine Altersrente in Spanien, die ihr ab 1. Januar 2006 gewährt wurde. Das INSS ermittelte ihre Rente durch Addition der spanischen Beitragsbemessungsgrundlagen für die Zeit vom 1. April 1984 bis zum 13. März 1999, also der Beitragsbemessungsgrundlagen in den 15 Jahren unmittelbar vor Entrichtung des letzten Beitrags von Frau Salgado González zum spanischen System der sozialen Sicherheit. Sodann teilte das INSS diese Beitragsbemessungsgrundlagen gemäß Art. 162 Abs. 1 der Ley General de la Seguridad Social durch 210 (dieser Divisor entspricht der Zahl der in 180 Monaten, d. h. 15 Jahren, für ordentliche monatliche und außerordentliche jährliche Entgelte geleisteten Beiträge). Hieraus ergab sich die „base reguladora“, also die Berechnungsgrundlage. Da Frau Salgado González erst ab 1. Februar 1989 Beiträge zum spanischen System der sozialen Sicherheit geleistet hatte, setzte das INSS die Beitragsbemessungsgrundlage für die Zeit vom 1. April 1984 bis zum 31. Januar 1989 mit 0 an, (

12 Im Fall von Frau Salgado González wurde die Berechnungsgrundlage schließlich auf monatlich 336,83 Euro festgesetzt. (

13 Sodann wurde die Berechnungsgrundlage (base reguladora) für die Zeit vom 1. April 1984 bis zum 31. März 1999 durch Multiplikation mit dem Faktor 53 % (

14 Nach Ausschöpfung des Verwaltungswegs reichte Frau Salgado González beim Juzgado de lo Social de Ourense Nr. 3 eine Klage auf Bewilligung der Differenzbeträge der Altersrente ein, die von dem genannten Gericht abgewiesen wurde. Gegen diese Entscheidung legte Frau Salgado González Berufung beim vorlegenden Gericht ein.

15 Das vorlegende Gericht weist im Vorlagebeschluss darauf hin, dass das INSS bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage (base reguladora) Anhang VI Abschnitt H („Spanien“) Ziff. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 in Verbindung mit Art. 162 Abs. 1 der Ley General de la Seguridad Social angewandt habe. Das vorlegende Gericht hält eben diese gemeinsame Anwendung für zweifelhaft.

16 Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts besteht zwar kein Zweifel, dass eine Berücksichtigung der von Frau Salgado González entrichteten portugiesischen Beiträge bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage für die spanische Altersrente nicht möglich sei, (

17 Das INSS addiere im Rahmen der gemeinsamen Anwendung des Anhangs VI Abschnitt H („Spanien“) Ziff. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 und des Art. 162 Abs. 1 der Ley General de la Seguridad Social die von der Versicherten in den letzten 15 Jahren vor der letzten Beitragszahlung an das spanische System der sozialen Sicherheit entrichteten Beitragszahlungen und teile die Summe durch 210.

18 Das vorlegende Gericht stellt jedoch fest, dass sich in Anhang VI Abschnitt H („Spanien“) Ziff. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 weder eine Bezugnahme auf den Zeitraum von 15 Jahren noch auf den Divisor 210 finde, also die beiden Größen, auf die nach Art. 162 Abs. 1 der Ley General de la Seguridad Social abzustellen sei.

19 Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts kommen in einer solchen Situation drei mögliche Auslegungen in Betracht.

20 Die erste sei die vom INSS vertretene Auslegung, die aber nach Auffassung des vorlegenden Gerichts aus drei Gründen nicht mit den Grundsätzen der Freizügigkeit der Arbeitnehmer in Verbindung mit den Leistungen der sozialen Sicherheit nach Art. 48 AEUV und der Gleichbehandlung von gebietsansässigen Erwerbstätigen und Wandererwerbstätigen nach Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 vereinbar ist.

21 Die Anwendung des Divisors 210 bei Wandererwerbstätigen, auch wenn sie weniger als 15 Jahre in Spanien Beiträge entrichtet hätten, stelle eine Ungleichbehandlung gegenüber Erwerbstätigen dar, die in Spanien ansässig seien und dort Beiträge entrichteten. Die Berechnungsgrundlage (base reguladora) sei nämlich bei Wandererwerbstätigen, die dieselben Beiträge leisteten wie Erwerbstätige, die in Spanien ansässig seien und dort Beiträge entrichteten, – dadurch, dass sie ihre Beiträge in Spanien und einem anderen Mitgliedstaat entrichtet hätten – umso geringer, je weniger Beiträge sie in Spanien entrichtet hätten, und werde zudem pro rata temporis entsprechend verringert.

22 Dies gewährleiste nicht das Ziel, nach dem „der Wanderarbeitnehmer keine Verminderung der Höhe der Leistung erleiden darf, die er als Nichtwanderarbeitnehmer erhalten hätte“ (

23 Außerdem weise das Berufsleben eines Wandererwerbstätigen, je mehr Beiträge er in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union entrichte, umso weniger Zeiten auf, um mit spanischen Beitragszeiten – die nach Anhang VI Abschnitt H („Spanien“) Ziff. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 allein anrechenbar seien – den Zeitraum von 15 Jahren im Sinne des Art. 162 Abs. 1 der Ley General de la Seguridad Social erfüllen zu können. Darin bestehe eine weitere Ungleichbehandlung gegenüber einem Erwerbstätigen, der in Spanien ansässig sei und dort Beiträge entrichte und der über sein gesamtes Berufsleben den Zeitraum von 15 Jahren erfüllen könne. Zusammenfassend werde dem Wandererwerbstätigen aus der Gemeinschaft gegenüber einem Erwerbstätigen, der in Spanien ansässig sei und dort Beiträge entrichte, der Zugang zu einer Altersrente in einer Höhe, die seinen Beitragsleistungen entspreche, erschwert.

24 Da im Übrigen ein grundlegendes Element der Freizügigkeit der Arbeitnehmer in die Hände des spanischen Gesetzgebers gelegt werde, der den Zeitraum des Art. 162 Abs. 1 der Ley General de la Seguridad Social verlängern könne (

25 Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts kommt eine andere Auslegung in Betracht, die eher mit den gemeinschaftlichen Zielen im Einklang stehe. Es geht davon aus, dass Anhang VI Abschnitt H („Spanien“) Ziff. 4 der Verordnung Nr. 1408/71, wenn es dort heiße, dass „die Berechnung der spanischen theoretischen Leistung anhand der Bemessungsgrundlagen für tatsächlich entrichtete Beiträge des Versicherten in den Jahren unmittelbar vor Entrichtung des letzten Beitrags zur spanischen sozialen Sicherheit“ erfolge, dahin auszulegen sei, dass eine spezifische Berechnungsmethode eingeführt werde, nach der die Bemessungsgrundlagen für tatsächlich entrichtete Beiträge des Versicherten in den Jahren unmittelbar vor Entrichtung des letzten Beitrags zur spanischen sozialen Sicherheit addiert würden und das Ergebnis durch die Zahl der Jahre, in denen sie entrichtet worden seien, geteilt werde.

26 Wende man diese vorstehend in Nr. 25 skizzierte Auslegung auf den vorliegenden Fall an, würden die von Frau Salgado González in Spanien entrichteten Beiträge nicht durch 210 geteilt, sondern durch die Zahl der Jahre, in denen sie in Spanien Beiträge entrichtet habe, also die Jahre zwischen dem 1. Februar 1989 und dem 31. März 1999.

27 Es komme noch eine weitere Auslegung in Betracht, die allerdings zu einer niedrigeren Berechnungsgrundlage (base reguladora) führe als bei der Anwendung der vorstehend in den Nrn. 25 f. dargestellten Alternative. Diese weitere Auslegung gehe dahin, auf die portugiesischen Beitragszeiten die spanische Beitragsbemessungsgrundlage anzuwenden, die zeitlich diesen Zeiten am ehesten entspreche, und dabei, wie Anhang XI Abschnitt G Ziff. 3 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vorsehe, die Entwicklung der Verbraucherpreise zu berücksichtigen. Dies sei eine neuartige Regelung, die sich in Anhang VI Abschnitt H („Spanien“) Ziff. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 nicht finde. Es würde sich – so das vorlegende Gericht – auf jeden Fall um eine analoge Anwendung handeln, da Anhang XI Abschnitt G Ziff. 3 Buchst. a der Verordnung Nr. 883/2004 aus zeitlichen Gründen auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Zweitens bestimme Anhang XI Abschnitt G Ziff. 3 Buchst. a der Verordnung Nr. 883/2004 mit demselben Wortlaut wie sein Vorgänger, Anhang VI Abschnitt H („Spanien“) Ziff. 4 der Verordnung Nr. 1408/71, dass „die Berechnung der spanischen theoretischen Leistung auf der Grundlage der tatsächlich entrichteten Beiträge des Versicherten in den Jahren unmittelbar vor Entrichtung des letzten Beitrags zur spanischen sozialen Sicherheit“ erfolge. Im vorliegenden Fall lägen die in Portugal zurückgelegten Versicherungszeiten unmittelbar nach – und nicht unmittelbar vor – Entrichtung des letzten Beitrags in Spanien.

28 Aus den vorstehenden Gründen hat das vorlegende Gericht das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof die folgenden vier Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Steht eine Auslegung von Anhang VI Abschnitt [H] („Spanien“) Ziff. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 dahin, dass für die Berechnung der spanischen theoretischen Leistung auf der Grundlage der tatsächlichen Beitragsbemessungsgrundlagen des Versicherten in den Jahren unmittelbar vor Entrichtung des letzten Beitrags zum spanischen System der sozialen Sicherheit die derart errechnete Summe durch 210 geteilt wird, weil Art. 162 Abs. 1 der Ley General de la Seguridad Social diesen Teiler für die Ermittlung der Berechnungsgrundlage der Altersrente vorsieht, mit den in Art. 48 AEUV und Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 niedergelegten Zielen der Gemeinschaft im Einklang? 2. Sollte die erste Frage verneint werden: Steht eine Auslegung des Anhangs VI Abschnitt [H] („Spanien“) Ziff. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 dahin, dass für die Berechnung der spanischen theoretischen Leistung auf der Grundlage der tatsächlichen Beitragsbemessungsgrundlagen des Versicherten in den Jahren unmittelbar vor Entrichtung des letzten Beitrags zum spanischen System der sozialen Sicherheit die derart errechnete Summe durch die Zahl der in Spanien zurückgelegten Beitragsjahre geteilt wird, mit den in Art. 48 AEUV und Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 niedergelegten Zielen der Gemeinschaft im Einklang? 3. Sollte die zweite Frage verneint werden und unabhängig von der Bejahung oder Verneinung der ersten Frage: Kommt im vorliegenden Fall eine analoge Anwendung von Anhang XI, Abschnitt Spanien, Ziff. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 883/2004 in Betracht, um den in Art. 48 AEUV und Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 niedergelegten Zielen Rechnung zu tragen, wenn infolge dieser Anwendung auf die portugiesischen Beitragzeiten unter Berücksichtigung der Entwicklung der Verbraucherpreise die spanische Beitragsbemessungsgrundlage angerechnet wird, die zeitlich diesem Zeitraum am ehesten entspricht? 4. Sollten die erste, die zweite und die dritte Frage verneint werden: Welche für die Entscheidung des Rechtsstreits zweckdienliche Auslegung des Anhangs VI Abschnitt [H] („Spanien“) Ziff. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 entspricht, sofern keine der zuvor dargestellten Auslegungen ganz oder teilweise zutrifft, am ehesten den in Art. 48 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union und Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 verankerten Zielen der Gemeinschaft sowie dem Wortlaut des Anhangs VI Abschnitt [H] („Spanien“) Ziff. 4? IV – Verfahren vor dem Gerichtshof

29 Schriftliche Erklärungen haben das INSS und die TGSS gemeinsam, das Königreich Spanien und die Kommission eingereicht. Diese Verfahrensbeteiligten haben in der Verhandlung vom 24. Mai 2012 auch mündlich vorgetragen. V – Würdigung

30 Vorab ist zu klären, ob auf den spanischen Rentenanspruch von Frau Salgado González die Verordnung Nr. 1408/71 oder die Verordnung Nr. 883/2004 anwendbar ist. Aus der Gerichtsakte ergibt sich, dass Frau Salgado González Anspruch auf eine Altersrente in Spanien ab dem 1. Januar 2006 hatte. (

31 Zunächst ist daran zu erinnern, dass die Verordnung Nr. 1408/71 kein gemeinsames System der sozialen Sicherheit geschaffen hat, sondern eigene nationale Systeme bestehen lässt und diese nur koordinieren soll. In Ermangelung einer Harmonisierung auf Unionsebene bestimmt somit das Recht eines jeden Mitgliedstaats, unter welchen Voraussetzungen zum einen ein Recht auf Anschluss an ein System der sozialen Sicherheit oder eine Verpflichtung hierzu und zum anderen Ansprüche auf Leistungen bestehen. Gleichwohl müssen die Mitgliedstaaten bei der Ausübung dieser Befugnis das Gemeinschaftsrecht und insbesondere die Bestimmungen des EG-Vertrags über die jedem Unionsbürger zuerkannte Freiheit beachten, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten. (

32 Frau Salgado González kann ihre in Spanien und Portugal zurückgelegten Versicherungszeiten u. a. gemäß Art. 45 der Verordnung Nr. 1408/71 zusammenrechnen lassen und hat daher Anspruch auf eine Rente in Spanien. (

33 Die Höhe der Altersrente von Frau Salgado González nach spanischem Recht hängt erstens gemäß Art. 162 Abs. 1 der Ley General de la Seguridad Social von der Berechnungsgrundlage (base reguladora), d. h. der durchschnittlichen Höhe ihrer Beiträge in einem Referenzzeitraum von 180 Monaten bzw. 15 Jahren, und zweitens gemäß Art. 163 der Ley General de la Seguridad Social von den zurückgelegten Beitragszeiten ab.

34 Hinsichtlich der zurückgelegten Beitragszeiten ergibt sich aus dem Vorlagebeschluss, dass die Berechnungsgrundlage (base reguladora) im Fall von Frau Salgado González durch Multiplikation mit dem Faktor 53 % vermindert wurde; dieser Faktor entspricht dem Zeitraum von 16 Jahren, in denen sie Beiträge in Spanien und Portugal entrichtet hat, im Verhältnis zu dem nach spanischem Recht höchstzulässigen Zeitraum von 35 Jahren. Offenbar ist diese Verminderung im Ausgangsverfahren unstreitig.

35 Streitig ist im Ausgangsverfahren indessen die Berechnung der durchschnittlichen Höhe der von Frau Salgado González entrichteten Beiträge in einem Referenzzeitraum von 180 Monaten bzw. 15 Jahren. (

36 Da der Anspruch von Frau Salgado González auf eine Altersrente in Spanien aufgrund der Zusammenrechnung ihrer Versicherungszeiten in Spanien und Portugal besteht, findet meines Erachtens Art. 46 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 Anwendung. (

37 Nach Art. 46 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71 berechnet der zuständige Träger den theoretischen Betrag der Leistung, auf die die betreffende Person Anspruch hätte, wenn alle von ihr in verschiedenen Mitgliedstaaten zurückgelegten Versicherungszeiten nur in dem betreffenden Staat zurückgelegt worden wären. Der zuständige Träger berechnet sodann nach Art. 46 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1408/71 den tatsächlich geschuldeten Leistungsbetrag auf der Grundlage des theoretischen Betrags nach dem Verhältnis zwischen der Dauer der nach seinen Rechtsvorschriften vor Eintritt des Versicherungsfalles zurückgelegten Versicherungszeiten und der Gesamtdauer der nach den Rechtsvorschriften aller beteiligten Mitgliedstaaten vor Eintritt des Versicherungsfalls zurückgelegten Versicherungszeiten. (

38 Was die Anwendung von Art. 46 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1408/71 bezüglich der Frau Salgado González zustehenden theoretischen Leistung betrifft, die Spanien und Portugal jeweils anteilig zu tragen haben, so ist die Verminderung der Berechnungsgrundlage (base reguladora) für Frau Salgado González um 63,86 % entsprechend der „proratisierten“ (

39 Dem Vorlagebeschluss und den vier Vorlagefragen, die ich zusammen behandeln werde, lässt sich entnehmen, dass das vorlegende Gericht im Wesentlichen um Hinweise zur Berechnung des theoretischen Betrags der Rente von Frau Salgado González gemäß Art. 46 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71 ersucht.

40 Der theoretische Betrag der Rente von Frau Salgado González muss nach Art. 46 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71 so berechnet werden, als sei sie nur in Spanien erwerbstätig gewesen. (

41 Art. 47 Abs. 1 Buchst. g der Verordnung Nr. 1408/71 enthält Ergänzungsregeln für die Berechnung des in Art. 46 Abs. 2 Buchst. a dieser Verordnung bezeichneten theoretischen Betrags und gilt für eine Regelung, wie sie nach den spanischen Rechtsvorschriften zur Berechnung von Leistungen im Alter vorgesehen ist, bei der eine durchschnittliche Beitragsbemessungsgrundlage herangezogen wird. (

42 Nach ständiger Rechtsprechung ist Art. 47 Abs. 1 Buchst. g der Verordnung Nr. 1408/71 unter Berücksichtigung von Art. 46 Abs. 2 Buchst. a dieser Verordnung und unter Berücksichtigung des Zwecks von Art. 42 EG auszulegen, der insbesondere darin besteht, dass die Wanderarbeitnehmer nicht dadurch, dass sie ihr Recht auf Freizügigkeit ausgeübt haben, eine Verminderung der Höhe der Leistungen erleiden dürfen. (

43 Hinsichtlich des dem Ausgangsverfahren zugrunde liegenden Sachverhalts ist hervorzuheben, dass bei der Ermittlung der durchschnittlichen Beiträge von Frau Salgado González – obwohl sie Versicherungsbeiträge für einen Zeitraum von 16 Jahren vorweisen kann (

44 Unter Berücksichtigung der Art. 46 Abs. 2 Buchst. a, Art. 47 Abs. 1 Buchst. g und des Anhangs VI Abschnitt H („Spanien“) Ziff. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 und um sicherzustellen, dass Frau Salgado González dadurch, dass sie ihr Recht auf Freizügigkeit ausgeübt hat, keine Verminderung der Höhe ihrer Rente erleidet, ist meines Erachtens die Berechnungsgrundlage (base reguladora) in ihrem Fall als Durchschnitt ihrer tatsächlichen Beitragsgrundlage in Spanien in der Zeit vom 1. Februar 1989 bis zum 31. März 1999 zu ermitteln, da sie in Spanien und Portugal Versicherungsbeiträge während eines längeren als des in Art. 162 Abs. 1 der Ley General de la Seguridad Social vorgesehenen Zeitraums von 180 Monaten entrichtet hat. Der Divisor 210 muss jedoch angepasst werden, um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass Frau Salgado González ihr Recht auf Freizügigkeit ausgeübt hat, und sollte daher der Zahl der Beiträge für ordentliche monatliche und außerordentliche jährliche Entgelte entsprechen, die sie in Spanien im Zeitraum vom 1. Februar 1989 bis zum 31. März 1999 schuldete.

45 Das INSS und die TGSS machen geltend, dass die Möglichkeit, die Rente eines Wandererwerbstätigen unter Berücksichtigung des Zeitpunkts des letzten Beitrags in Spanien anstatt des Zeitpunkts des Eintritts des Versicherungsfalls ohne Änderung der Zahl der anzurechnenden Monate (180) zu berechnen, sowohl nichtdiskriminierend als auch gerecht sei, da andernfalls der anrechenbare Beitragszeitraum sehr begrenzt wäre. Das INSS und die TGSS verweisen in ihren schriftlichen Erklärungen darauf, dass solche Wandererwerbstätige die Höhe der Versicherungsbeiträge, die sie nach spanischem Recht zu entrichten wünschten, sehr flexibel wählen könnten und sogar die Möglichkeit zur Aussetzung ihrer Beitragspflicht hätten. Wenn ein Selbständiger keine Beiträge entrichte, werde diese Lücke mit null angesetzt. (

46 Art. 162 Abs. 1 der Ley General de la Seguridad Social bezweckt offenbar die Ermittlung der durchschnittlichen oder repräsentativen Höhe der Beitragsbemessungsgrundlage eines Erwerbstätigen in Spanien in einem Referenzzeitraum. Meines Erachtens führt die oben in Nr. 44 dargelegte Anwendung der Art. 46 Abs. 2 Buchst. a, Art. 47 Abs. 1 Buchst. g und des Anhangs VI Abschnitt H („Spanien“) Ziff. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 bei der Berechnung des theoretischen Betrags der Leistungen möglicherweise, aber nicht zwingend (

47 Ohne eine solche Anpassung des Divisors käme es meiner Meinung nach zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Freizügigkeitsrechts der selbständigen Erwerbstätigen. (

48 Der Vortrag des INSS und der TGSS, dem zufolge der Umfang des Freizügigkeitsrechts der Erwerbstätigen bei abhängig beschäftigten Arbeitnehmern und selbständigen Erwerbstätigen unterschiedlich ausgestaltet sei, ist angesichts der Rechtsvorschriften, die nach Angaben des vorlegenden Gerichts auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens anzuwenden sind, zurückzuweisen. Insoweit sind die Art. 46 Abs. 2 Buchst. a, Art. 47 Abs. 1 Buchst. g und der Anhang VI Abschnitt H („Spanien“) Ziff. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 über die Berechnung des theoretischen Betrags der Leistung auf abhängig beschäftigte und auf selbständige Erwerbstätige gleichermaßen anwendbar. (

49 Im Rahmen des spanischen Systems der sozialen Sicherheit entspricht die Höhe der Rente eines Selbständigen offenbar unmittelbar den Leistungen, mit denen er sich an der Finanzierung dieses Systems beteiligt hat. Die Anpassung des Divisors 210 nach Art. 162 Abs. 1 der Ley General de la Seguridad Social in dem Maße, das zur Berücksichtigung der gegebenenfalls vom Selbständigen vorgenommenen Ausübung seines Freizügigkeitsrechts erforderlich ist, in Verbindung mit der Anwendung der in Art. 46 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 1408/71 festgelegten Verhältniszahl ( VI – Ergebnis

50 In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Spanien) zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten: Wenn ein selbständiger Wandererwerbstätiger Versicherungsbeiträge in einem oder mehreren Mitgliedstaaten während eines Zeitraums entrichtet hat, der einem nach den spanischen Rechtsvorschriften vorgesehenen Referenzzeitraum entspricht oder über diesen hinausgeht, stehen Art. 46 Abs. 2 Buchst. a, Art. 47 Abs. 1 Buchst. g und Anhang VI Abschnitt H („Spanien“) Ziff. 4 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, der Berechnung der diesem Erwerbstätigen zustehenden spanischen theoretischen Leistung auf der Grundlage seiner tatsächlichen Beitragsbemessungsgrundlagen in den Jahren unmittelbar vor Entrichtung des letzten Beitrags zum spanischen System der sozialen Sicherheit entgegen, soweit die derart errechnete Summe durch einen Divisor geteilt wird, der der Zahl der zu entrichtenden Beiträge für ordentliche monatliche und außerordentliche jährliche Entgelte entspricht und bei dem der Umstand unberücksichtigt bleibt, dass der Erwerbstätige sein Recht auf Freizügigkeit ausgeübt hat.