Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 20.06.2013 – C-309/12

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS YVES BOT vom 20. Juni 2013 ( Rechtssache C‑309/12 Maria Albertina Gomes Viana Novo, Ezequiel Martins Dias, Gabriel Inácio da Silva Fontes, Marcelino Jorge dos Santos Simões, Manuel Dourado Eusébio, Alberto Martins Mineiro, Armindo Gomes de Faria, José Fontes Cambas, Alberto Martins do Alto, José Manuel Silva Correia, Marilde Marisa Moreira Marques Moita, José Rodrigues Salgado Almeida, Carlos Manuel Sousa Oliveira, Manuel da Costa Moreira, Paulo da Costa Moreira, José Manuel Serra da Fonseca, Ademar Daniel Lourenço Dias, Ana Mafalda Azevedo Martins Ferreira gegen Fundo de Garantia Salarial, IP (Vorabentscheidungsersuchen des Tribunal central Administrativo Norte [Portugal]) „Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers — Richtlinie 80/987/EWG — Richtlinie 2002/74/EG — Art. 3 und 4 — Garantie der Ansprüche auf Arbeitsentgelt — Zeitliche Beschränkung der Garantie — Beschränkung auf Ansprüche, die in den sechs Monaten vor Stellung des Antrags auf Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers fällig geworden sind — Vorherige Klage der Arbeitnehmer auf Befriedigung und zwangsweise Beitreibung ihrer nicht erfüllten Ansprüche — Wirkung“

1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Art. 4 und 10 der Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (

2 Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Frau Gomes Viana Novo und 17 weiteren Arbeitnehmern eines zahlungsunfähigen Arbeitgebers einerseits und dem Fundo de Garantia Salarial, IP (Arbeitnehmergarantiefonds) (

3 Diese Richtlinie, die die Mitgliedstaaten verpflichtet, eine Garantieeinrichtung zur Befriedigung der nicht erfüllten Ansprüche der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit ihres Arbeitgebers (

4 Das Ausgangsverfahren betrifft die Möglichkeit der zeitlichen Begrenzung der Garantie. Der portugiesische Gesetzgeber hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, indem er einen Bezugszeitraum von sechs Monaten vor dem Antrag, den Arbeitgeber durch Gerichtsentscheidung für zahlungsunfähig zu erklären (

5 Das Tribunal Central Administrativo Norte (Portugal), das von Arbeitnehmern angerufen wurde, deren Ansprüche vor dem Bezugszeitraum fällig geworden waren, möchte wissen, ob dieser Zeitraum, wenn diese Arbeitnehmer Klage erhoben haben, um die Feststellung ihrer Ansprüche auf Arbeitsentgelt und deren zwangsweise Beitreibung zu erlangen, unter Berücksichtigung des Zeitpunkts der Erhebung dieser Klage zu bestimmen ist.

6 In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich dem Gerichtshof vorschlagen, zu antworten, dass die Art. 3 und 4 der Richtlinie 80/987 in Verbindung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz dahin auszulegen sind, dass sie einer Beschränkung der Garantie der Ansprüche auf Arbeitsentgelt bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers auf Ansprüche, die in dem Zeitraum von sechs Monaten vor der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Arbeitgeber fällig wurden, durch das innerstaatliche Recht nicht entgegenstehen, vorausgesetzt, dass in Bezug auf die Arbeitnehmer, die zuvor Klage auf Feststellung ihrer Ansprüche auf Arbeitsentgelt erhoben und wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers vergeblich deren zwangsweise Beitreibung verfolgt haben, Ausgangspunkt für diesen Bezugszeitraum der Antrag auf gerichtliche Feststellung des Anspruchs ist.

7 Ich werde außerdem darauf hinweisen, dass es Sache des vorlegenden Gerichts ist, zu prüfen, ob es sein nationales Recht in diesem Sinne auslegen kann, und, sollte dies nicht der Fall sein, es im Ausgangsverfahren unangewendet zu lassen. I – Rechtlicher Rahmen A – Unionsrecht

8 Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 80/987 sah in seiner ursprünglichen Fassung vor, dass der Garantiezeitraum vor einem bestimmten Endzeitpunkt liegen musste, den die Mitgliedstaaten unter drei in Abs. 2 dieser Vorschrift aufgeführten Zeitpunkten auswählen konnten.

9 Konkret bestimmte dieser Artikel: „(1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit vorbehaltlich des Artikels 4 Garantieeinrichtungen die Befriedigung der nicht erfüllten Ansprüche der Arbeitnehmer aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen, die das Arbeitsentgelt für den vor einem bestimmten Zeitpunkt liegenden Zeitraum betreffen, sicherstellen. (2) Der in Absatz 1 genannte Zeitpunkt ist nach Wahl der Mitgliedstaaten — entweder der Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers, — oder der Zeitpunkt der Kündigung zwecks Entlassung des betreffenden Arbeitnehmers wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers, — oder der Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers oder der Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses des betreffenden Arbeitnehmers wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers.“

10 Je nachdem, welche dieser drei Möglichkeiten die Mitgliedstaaten wählten, bestimmte Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 80/987 in seiner ursprünglichen Fassung, welche nicht erfüllten Ansprüche von der Garantieverpflichtung zumindest abgedeckt sein mussten, wenn ein Mitgliedstaat nach Art. 4 Abs. 1 dieser Richtlinie entschied, diese Verpflichtung zeitlich zu begrenzen.

11 Nach diesem Artikel galt Folgendes: „(1) Die Mitgliedstaaten können die in Artikel 3 vorgesehene Zahlungspflicht der Garantieeinrichtungen begrenzen. (2) Machen die Mitgliedstaaten von der Möglichkeit des Absatzes 1 Gebrauch, so müssen sie Folgendes sicherstellen: — in dem Fall des Artikels 3 Absatz 2 erster Gedankenstrich die Befriedigung der das Arbeitsentgelt betreffenden nicht erfüllten Ansprüche für die drei letzten Monate des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses, die innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten vor dem Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers liegen; — in dem Fall des Artikels 3 Absatz 2 zweiter Gedankenstrich die Befriedigung der das Arbeitsentgelt betreffenden nicht erfüllten Ansprüche für die drei letzten Monate des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses vor dem Zeitpunkt der Kündigung zwecks Entlassung des Arbeitnehmers wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers; — in dem Fall des Artikels 3 Absatz 2 dritter Gedankenstrich die Befriedigung der das Arbeitsentgelt betreffenden nicht erfüllten Ansprüche für die achtzehn letzten Monate des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses vor dem Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers oder dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. In diesem Fall können die Mitgliedstaaten die Zahlungspflicht auf das Arbeitsentgelt für einen Zeitraum von acht Wochen oder für mehrere Zeiträume, die zusammengerechnet acht Wochen ergeben, begrenzen. …“

12 Nunmehr hat Art. 3 der Richtlinie 80/987 folgenden Wortlaut: „Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit vorbehaltlich des Artikels 4 Garantieeinrichtungen die Befriedigung der nicht erfüllten Ansprüche der Arbeitnehmer aus Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen sicherstellen, einschließlich, sofern dies nach ihrem innerstaatlichen Recht vorgesehen ist, einer Abfindung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Ansprüche, deren Befriedigung die Garantieeinrichtung übernimmt, sind die nicht erfüllten Ansprüche auf Arbeitsentgelt für einen Zeitraum, der vor und/oder gegebenenfalls nach einem von den Mitgliedstaaten festgelegten Zeitpunkt liegt.“

13 Art. 4 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 80/987 sieht vor: „(1) Die Mitgliedstaaten können die in Artikel 3 vorgesehene Zahlungspflicht der Garantieeinrichtungen begrenzen. (2) Machen die Mitgliedstaaten von der in Absatz 1 genannten Möglichkeit Gebrauch, so legen sie die Dauer des Zeitraums fest, für den die Garantieeinrichtung die nicht erfüllten Ansprüche zu befriedigen hat. Diese Dauer darf jedoch einen Zeitraum, der die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses und die damit verbundenen Ansprüche auf Arbeitsentgelt umfasst und der vor und/oder nach dem Zeitpunkt gemäß Artikel 3 liegt, nicht unterschreiten. Die Mitgliedstaaten können festlegen, dass dieser Mindestzeitraum von drei Monaten innerhalb eines Bezugszeitraums von mindestens sechs Monaten liegen muss. Die Mitgliedstaaten, die einen Bezugszeitraum von mindestens 18 Monaten vorsehen, können den Zeitraum, für den die Garantieeinrichtung die nicht erfüllten Ansprüche zu befriedigen hat, auf acht Wochen beschränken. In diesem Fall werden für die Berechnung des Mindestzeitraums die für die Arbeitnehmer vorteilhaftesten Zeiträume zugrunde gelegt.“

14 Art. 10 der Richtlinie 80/987 bestimmt: „Diese Richtlinie steht nicht der Möglichkeit der Mitgliedstaaten entgegen, a) die zur Vermeidung von Missbräuchen notwendigen Maßnahmen zu treffen; …“ B – Portugiesisches Recht

15 Art. 380 des Gesetzes Nr. 99/2003 vom 27. August 2003 über den Erlass des Arbeitsgesetzbuchs (Código do Trabalho) sieht vor, dass die Garantie der Erfüllung der Ansprüche der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsvertrag und aus seiner Verletzung oder Beendigung, die der Arbeitgeber wegen Zahlungsunfähigkeit oder einer schwierigen wirtschaftlichen Lage nicht erfüllen kann, gemäß den Vorschriften eines Sondergesetzes vom FGS übernommen und getragen wird.

16 Art. 317 des Gesetzes Nr. 35/2004 vom 29. Juli 2004 bestimmt, dass der FGS dem Arbeitnehmer im Fall der Nichterfüllung durch den Arbeitgeber die Erfüllung der Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag und aus dessen Verletzung oder Beendigung gemäß den im Folgenden wiedergegebenen Artikeln garantiert.

17 Art. 318 dieses Gesetzes, der die von der Garantie abgedeckten Fälle aufführt, lautet: „1. Der [FGS] garantiert die Erfüllung der im vorstehenden Artikel genannten Ansprüche in den Fällen, in denen der Arbeitgeber durch Gerichtsentscheidung für zahlungsunfähig erklärt wurde. 2. Der [FGS] garantiert ferner die Erfüllung der im vorstehenden Absatz genannten Ansprüche, sofern das im Decreto Lei Nr. 316/98 vom 20. Oktober 1998 vorgesehene Schlichtungsverfahren eingeleitet wurde. 3. Unbeschadet des vorstehenden Absatzes muss der [FGS], wenn das Schlichtungsverfahren wegen Ablehnung oder Erledigung im Sinne der Art. 4 und 9 des Decreto Lei Nr. 316/98 vom 20. Oktober 1998 nicht fortgesetzt wird und die Arbeitnehmer des Unternehmens die Erfüllung von durch den [FGS] garantierten Ansprüchen verlangt haben, die gerichtliche Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens beantragen. 4. Wenn bei den fraglichen Unternehmen Arbeitnehmer beschäftigt sind, haben für die Zwecke der Anwendung der vorstehenden Absätze dem [FGS] Mitteilung zu machen: a) die Gerichte über den Antrag auf Eröffnung des besonderen Insolvenzverfahrens und seine Eröffnung; b) das Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento (IAPMEI) über den Antrag auf Eröffnung des Schlichtungsverfahrens, seine Ablehnung oder die Erledigung des Verfahrens.“

18 Art. 319 dieses Gesetzes führt die abgedeckten Ansprüche wie folgt auf: „1. Der [FGS] befriedigt die in Art. 317 genannten Ansprüche, die in den sechs Monaten vor der Antragstellung (‚propositura da ação‘) oder dem im vorstehenden Artikel genannten Ersuchen fällig geworden sind. 2. Bestehen keine Ansprüche, die in dem im vorstehenden Absatz genannten Bezugszeitraum fällig geworden sind, oder erreichen diese nicht die in Abs. 1 des folgenden Artikels festgelegte Höchstgrenze, befriedigt der [FGS] bis zu dieser Grenze die Ansprüche, die nach dem genannten Bezugszeitraum fällig geworden sind. 3. Der [FGS] befriedigt lediglich die Ansprüche, die spätestens drei Monate vor ihrer jeweiligen Verjährung bei ihm geltend gemacht werden.“

19 Aus der Vorlageentscheidung ergibt sich, dass nach der innerstaatlichen Rechtsprechung der FGS die Erfüllung der Ansprüche auf Arbeitsentgelt gewährleistet, die in dem Zeitraum von sechs Monaten vor der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder Einleitung des Schlichtungsverfahrens fällig geworden sind, wenn der Arbeitgeber durch Gerichtsentscheidung für zahlungsunfähig erklärt wird. II – Ausgangsverfahren und Vorlagefrage

20 Nachdem der Arbeitgeber der Kläger des Ausgangsverfahrens die Zahlung ihres Arbeitsentgelts eingestellt hatte, kündigten diese am 15. September 2003 ihre Arbeitsverträge (

21 Da das Vermögen des Arbeitgebers nicht ausreichte, um diese Ansprüche zu befriedigen, stellten die Kläger des Ausgangsverfahrens am 28. November 2005 beim Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia (Handelsgericht Vila Nova de Gaia, Portugal) einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Arbeitgeber. Nachdem die Zahlungsunfähigkeit festgestellt worden war, wurden die Ansprüche auf Arbeitsentgelt in die Insolvenztabelle eingetragen.

22 Am 26. Juli 2006 beantragten die Kläger des Ausgangsverfahrens beim FGS die Befriedigung ihrer Ansprüche. Mit Entscheidungen vom 21. und 26. Dezember 2006 lehnte der Präsident des FGS diese Anträge mit der Begründung ab, dass die in Rede stehenden Ansprüche bereits mehr als sechs Monate vor Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Arbeitgeber, d. h. zu einem vor dem Bezugszeitraum nach Art. 319 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 35/2004 gelegenen Zeitpunkt, fällig gewesen seien.

23 Der Antrag der Kläger des Ausgangsverfahrens auf Aufhebung dieser Entscheidungen wurde vom Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (Verwaltungs‑ und Finanzgericht Porto, Portugal) mit Entscheidung vom 18. März 2010 abgewiesen.

24 Die Kläger des Ausgangsverfahrens erhoben daraufhin Klage vor dem Tribunal Central Administrativo Norte, das das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt hat: Ist das Unionsrecht in diesem konkreten Fall der Gewährleistung der Befriedigung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers, insbesondere die Art. 4 und 10 der Richtlinie 80/987, in dem Sinne auszulegen, dass es einer nationalen Rechtsvorschrift entgegensteht, die nur die Befriedigung der Ansprüche gewährleistet, die in den sechs Monaten vor Stellung des Antrags, den betreffenden Arbeitgeber für zahlungsunfähig zu erklären, fällig geworden sind, selbst wenn die Arbeitnehmer gegen diesen Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht auf gerichtliche Festlegung des geschuldeten Betrags und Beitreibung dieses Betrags im Wege der Zwangsvollstreckung geklagt haben? III – Würdigung

25 Den roten Faden meiner Erwägungen werden vier Grundsätze bilden, die sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Auslegung der Richtlinie 80/987 ergeben.

26 Erstens hat der Gerichtshof im Einklang mit einer klassischen Auslegungsregel entschieden, dass wegen des Ausnahmecharakters der Fälle, in denen die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, die Zahlungspflicht der Garantieeinrichtungen auf einen bestimmten Zeitraum zu begrenzen, die betreffenden Bestimmungen eng auszulegen sind (

27 Es ist nämlich zu bedenken, dass die Richtlinie 80/987, die den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers bezweckt, davon ausgeht, dass die Arbeitnehmer ein Recht auf Garantie der Befriedigung ihrer nicht erfüllten Ansprüche haben, die das Arbeitsentgelt für den Zeitraum vor oder gegebenenfalls nach einem von den Mitgliedstaaten bestimmten Zeitpunkt betreffen (

28 Nur ausnahmsweise können nach Art. 4 dieser Richtlinie die Mitgliedstaaten den Garantiezeitraum und damit die entsprechende Zahlungspflicht der Garantieeinrichtungen begrenzen, wobei jedoch eine Mindestgarantie, deren Modalitäten von dem in Anwendung von Art. 3 dieser Richtlinie gewählten Bezugszeitpunkt abhängen, gewährleistet bleiben muss.

29 Zweitens hat der Gerichtshof den Handlungsspielraum der Mitgliedstaaten begrenzt, um die soziale Zweckbestimmung der Richtlinie 80/987 zu berücksichtigen, die darin besteht, den Arbeitnehmern unbeschadet günstigerer Bestimmungen der Mitgliedstaaten einen Mindestschutz bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers auf der Ebene der Europäischen Union zu gewährleisten, indem Mindestgarantien zur Befriedigung nicht erfüllter Ansprüche aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen geschaffen werden, die sich auf das Arbeitsentgelt für einen bestimmten Zeitraum beziehen (

30 Aus der gemeinsamen Anwendung dieser beiden ersten Grundsätze ergeben sich zwei wesentliche Folgen.

31 Zum einen sind die einzig möglichen Begrenzungen des Anspruchs des Arbeitnehmers auf eine Mindestgarantie die, die ausdrücklich in Art. 4 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 80/987 vorgesehen sind. Da diese Begrenzungen ausschließlich entweder die Dauer des Befriedigungszeitraums oder die Höhe der Befriedigung betreffen, steht die Richtlinie 80/987 folglich einer nationalen Regelung entgegen, die Arbeitnehmer im Fall der Insolvenz ihres Arbeitgebers für die vollständige Geltendmachung ihres Anspruchs auf Befriedigung nicht erfüllter Ansprüche auf Arbeitsentgelt verpflichtet, sich als Arbeitsuchende registrieren zu lassen (

32 Zum anderen dürfen die vom nationalen Recht vorgesehenen Begrenzungen, selbst wenn sie unter die eine oder die andere der beiden von Art. 4 der Richtlinie 80/987 als Ausnahme zugelassenen Kategorien fallen, nicht eine Beschränkung oder einen Ausschluss des von dieser Richtlinie gewährleisteten Mindestschutzes bewirken.

33 Dieses Erfordernis hat insbesondere eine Auswirkung auf die Modalitäten der Berücksichtigung der vom Arbeitgeber im von der Garantie abgedeckten Zeitraum geleisteten Zahlungen. So wurde entschieden, dass das Arbeitsentgelt, das den Arbeitnehmern in diesem Zeitraum gezahlt wird, nicht von dem Höchstbetrag abgezogen werden darf, den der Mitgliedstaat für die Garantie der nicht erfüllten Ansprüche festgelegt hat (

34 Dieser Logik folgend hat der Gerichtshof ferner entschieden, dass vom Begriff des „Arbeitsverhältnisses“ im Sinne der Art. 3 und 4 der Richtlinie 80/987 Zeiträume ausgeschlossen sind, die ihrem Wesen nach nicht zu nicht erfüllten Ansprüchen auf Arbeitsentgelt führen können, wie Zeiträume, in denen das Arbeitsverhältnis wegen eines Erziehungsurlaubs ruht (

35 Drittens hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Voraussetzungen für das Auslösen der von der Richtlinie 80/987 vorgesehenen Garantie sich von der Feststellung der nicht erfüllten Ansprüche unterscheiden, für die diese Garantie gilt (

36 Ausgehend von diesem Grundsatz hat der Gerichtshof entschieden, dass unter dem Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 80/987 in ihrer ursprünglichen Fassung nicht der Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu verstehen ist, sondern der Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Eröffnung dieses Verfahrens (

37 Viertens hat der Gerichtshof die Regel aufgestellt, dass die Befugnis des nationalen Gesetzgebers, festzulegen, welche Leistungen zulasten der Garantieeinrichtung gehen, ihre Grenze in der Beachtung der Grundrechte findet, zu denen insbesondere auch der allgemeine Grundsatz der Gleichheit gehört (

38 Daraus folgt insbesondere, dass, wenn nach einer nationalen Regelung gesetzliche Abfindungen wegen Beendigung des Arbeitsvertrags, die in einem Urteil zuerkannt wurden, im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers von der Garantieeinrichtung zu tragen sind, Abfindungen derselben Art, die in einer Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festgelegt wurden, die vor einem Gericht mit dessen Genehmigung geschlossen worden ist, in gleicher Weise zu behandeln sind (

39 Ausgehend von diesen Grundsätzen, die für die Auslegung der Richtlinie 80/987 gelten, werde ich auf die Frage des vorlegenden Gerichts antworten.

40 Hinsichtlich des Ausgangsrechtsstreits ergibt sich aus der Akte, dass den Klägern des Ausgangsverfahrens die Zahlung des gesamten Arbeitsentgelts für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses verweigert wurde, da ihre Ansprüche auf Arbeitsentgelt mehr als sechs Monate vor der Stellung des Antrags, den Arbeitgeber für zahlungsunfähig zu erklären, fällig geworden sind, den der portugiesische Gesetzgeber als Ende des Referenzzeitraums festgelegt hat.

41 Während die Richtlinie 80/987 in ihrer ursprünglichen Fassung den Mitgliedstaaten nur die Wahl zwischen drei Zeitpunkten ließ, die sich auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezogen und abschließend in Art. 3 Abs. 2 dieser Richtlinie aufgezählt waren, wurde mit der Richtlinie 2002/74 die Aufführung dieser drei Zeitpunkte gestrichen, den Mitgliedstaaten völlige Freiheit bei der Bestimmung des Referenzzeitpunkts gelassen und der zeitliche Umfang der Mindestgarantie von der gewählten Dauer des Bezugszeitraums abhängig gemacht.

42 Wenn die Mitgliedstaaten somit von der Möglichkeit Gebrauch machen wollen, die Garantie zeitlich zu begrenzen, können sie vorsehen, dass sich die Mindestgarantie von drei Monaten auf einen Sechsmonatszeitraum vor oder nach dem Referenzzeitpunkt bezieht. Sie haben auch die Möglichkeit, eine auf acht Wochen beschränkte Mindestgarantie vorzusehen, jedoch unter der Voraussetzung, dass sich diese Garantie auf einen längeren Zeitraum von mindestens 18 Monaten bezieht.

43 Es besteht kein Zweifel, dass die Richtlinie 80/987 nicht dem entgegensteht, dass ein Mitgliedstaat als Beginn oder Ende (

44 In dieser Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 80/987 in der ursprünglichen Fassung die Mitgliedstaaten ausdrücklich ermächtigte, als Ende des Bezugszeitraums den „Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers“ festzulegen, und nach der Auslegung des Gerichtshofs dieser Zeitpunkt als der Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu verstehen ist (

45 Der Unionsgesetzgeber hat also die Freiheit der Mitgliedstaaten weitgehend gewahrt, indem er ihnen gestattet, den Zeitpunkt, auf den sich die Mindestgarantie für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses und gegebenenfalls der Referenzzeitraum, in dem dieser Mindestzeitraum liegt, beziehen, beliebig festzulegen. In der Praxis legen die Staaten, die einen Bezugszeitraum bestimmen, ihn zum Großteil in Abhängigkeit vom Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers fest (

46 Mit dieser Wahl ist jedoch eine grundlegende Schwierigkeit in Bezug auf die erforderliche Wahrung des Ziels der Richtlinie 80/987 verbunden. Wenn nämlich die Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens lange nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt, können die Arbeitnehmer die Garantie verlieren, obwohl feststeht, dass die Nichtzahlung des Arbeitsentgelts mit der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zusammenhängt. Umgekehrt können die nicht erfüllten Ansprüche auf Arbeitsentgelt, wenn das Unternehmen eine bestimmte Zeit nach der Stellung des Antrags auf Eröffnung dieses Verfahrens fortgeführt wird, sich auf Zeiträume beziehen, die deutlich nach dem Zeitpunkt der Antragstellung liegen (

47 Der Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten ist jedoch nicht unbegrenzt. Er wird vielmehr notwendigerweise durch das grundlegende Erfordernis der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts, durch das Erfordernis, die praktische Wirksamkeit der Richtlinie zu wahren, und durch die Erfordernisse des Grundrechtsschutzes begrenzt, die die Mitgliedstaaten bei der Anwendung des Unionsrechts zu beachten haben.

48 Ich bin jedoch der Ansicht, dass eine nationale Vorschrift wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die für nicht erfüllte Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die mehr als sechs Monate vor Einleitung des Insolvenzverfahrens fällig geworden sind, die Garantie ausschließt, selbst wenn die Arbeitnehmer alles unternommen haben, um die Befriedigung dieser Ansprüche zu erlangen, die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 80/987 beeinträchtigt und nicht mit den Grundrechten vereinbar ist.

49 Zunächst ist eine solche Vorschrift nicht mit der sozialen Zweckbestimmung der Richtlinie 80/987 vereinbar, da, wie die Kommission hervorhebt, die Begrenzung des Bezugszeitraums auf sechs Monate vor Einleitung des Insolvenzverfahrens bewirken kann, dass sämtliche nicht erfüllten Ansprüche auf Arbeitsentgelt trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt durch die betroffenen Arbeitnehmer von der Garantie ausgeschlossen sind.

50 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass sich der Schutz der Ansprüche auf Arbeitsentgelt durch den Unterhaltscharakter dieser Ansprüche erklärt, die dem Arbeitnehmer zumeist ermöglichen, seinen Lebensunterhalt und den seiner Familie zu bestreiten. Vor dem Hintergrund der die Union im Allgemeinen und manche Staaten im Besonderen betreffenden Wirtschafts- und Finanzkrise scheint es mir ganz besonders erforderlich, dieses charakteristische Merkmal von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt nicht aus den Augen zu verlieren und die schwierigen menschlichen Situationen zu bedenken, die sich für die Arbeitnehmer aus der Unmöglichkeit ergeben, die Zahlung der ihnen geschuldeten Beträge zu erhalten.

51 Eine weitere, ebenso grundsätzliche Erwägung ist für mich ausschlaggebend: Sie betrifft die Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes.

52 Nach den von der portugiesischen Regierung übermittelten Informationen erhielten von den 31 von der Gesellschaft beschäftigten Arbeitnehmern 18 ab März 2003 ihr Arbeitsentgelt nicht mehr, ein Arbeitnehmer wurde ab 1. April 2004 nicht mehr bezahlt, und die zwölf anderen erhielten von unterschiedlichen Zeitpunkten an, die sich über die Jahre 2005 und 2006 verteilen, kein Arbeitsentgelt mehr.

53 Diese Regierung weist darauf hin, dass 17 von den 18 Arbeitnehmern, die ab März 2003 kein Arbeitsentgelt mehr erhalten hatten, am 15. September 2003 die betreffenden Arbeitsverträge kündigten, während der Vertrag des 18. Arbeitnehmers am 14. April 2004 endete. Der Arbeitnehmer, der seit 1. April 2004 nicht mehr bezahlt wurde, kündigte seinen Vertrag am 30. September 2004, und die Arbeitsverträge der anderen Arbeitnehmer endeten am 5. Mai 2006, nach der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, auf Entscheidung des Insolvenzverwalters wegen der endgültigen Schließung des Unternehmens.

54 Da der Bezugszeitraum am 28. Mai 2005, also sechs Monate vor dem Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers, begann, konnten nur die Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag zu diesem Zeitpunkt noch nicht gekündigt war, die Garantie für die nicht erfüllten Ansprüche auf Arbeitsentgelt beanspruchen. Diejenigen, deren Vertrag mehr als drei Monate zuvor gekündigt worden war, wie Frau Gomes Viana Novo, konnten hingegen keine Entschädigung beanspruchen.

55 Die sich daraus ergebende Ungleichbehandlung scheint mir nicht durch eine objektiv unterschiedliche Situation gerechtfertigt. Natürlich bewirkt die den Mitgliedstaaten durch Art. 4 der Richtlinie 80/987 eingeräumte Möglichkeit, den Zeitraum der Mindestgarantie in einen Bezugszeitraum zu legen, notwendigerweise eine Ungleichbehandlung zwischen den Arbeitnehmern, je nach dem Zeitraum, in den die letzten drei Monate ihres Arbeitsverhältnisses fallen. Ich sehe jedoch nicht, warum das zeitliche Kriterium solches Gewicht haben sollte, dass es eine Ungleichbehandlung in Abhängigkeit davon rechtfertigte, ob die Arbeitnehmer unmittelbar Klage auf Feststellung der Zahlungsunfähigkeit erhoben haben oder zuvor auf gerichtliche Feststellung ihrer Ansprüche und zwangsweise Beitreibung geklagt haben.

56 Um zu zeigen, dass hier durchaus vergleichbare Situationen vorliegen, ist es erforderlich, auf die bei der mündlichen Verhandlung erörterte Frage der besonderen Situation der betroffenen Arbeitnehmer und der ihres Arbeitgebers Ende des Jahres 2003 zurückzukommen, als diese Arbeitnehmer beschlossen, ihre Arbeitsverträge zu kündigen.

57 Auf den ersten Blick standen diese Arbeitnehmer vor der einfachen Wahl, entweder beim Arbeitsgericht auf die Befriedigung ihrer Ansprüche zu klagen, wenn ihr Arbeitgeber zahlungsfähig war, oder im gegenteiligen Fall beim Handelsgericht die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen, um die Garantie des FGS zu erhalten.

58 Diese Darstellung ist zwar einfach, jedoch völlig irreführend. In Wahrheit erfordert die Frage, ob der Arbeitgeber zahlungsunfähig im Sinne der anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften ist, eine schwierige juristische Beurteilung, die von komplexen Daten ausgeht.

59 Zumeist haben Arbeitnehmer keine Kenntnis dieser Daten und kennen die wahre finanzielle Situation ihres Arbeitgebers nicht, so dass sie nicht beurteilen können, ob das Arbeitsentgelt wegen einer vorübergehenden Zahlungsschwierigkeit oder einer schwer und dauerhaft beeinträchtigten finanziellen Situation nicht gezahlt wurde.

60 Im Übrigen wird die Zahlungsunfähigkeit erst nachträglich, oft rückwirkend, festgestellt, insbesondere wenn Klagen auf Befriedigung und Beitreibung im Wege der Zwangsvollstreckung zeigen, dass das Unternehmen nicht in der Lage ist, seine fälligen Forderungen zu begleichen.

61 Auch wenn nach portugiesischem Recht der Klage auf Feststellung der Zahlungsunfähigkeit nicht zwingend ein Verfahren zur Beitreibung des nicht erfüllten Anspruchs vorgeschaltet ist, kann unter solchen Umständen den Klägern des Ausgangsverfahrens meines Erachtens nicht vorgeworfen werden, zunächst eine Klage auf Befriedigung und Beitreibung im Wege der Zwangsvollstreckung erhoben zu haben, die sicher dazu beigetragen hat, die Zahlungsunfähigkeit ihres Arbeitgebers aufzudecken, anstatt unmittelbar, zwangsläufig auf der Basis von Vermutungen, auf Feststellung der Zahlungsunfähigkeit geklagt zu haben.

62 Zudem weise ich darauf hin, dass die Einleitung eines Insolvenzverfahrens eine schwerwiegende Handlung ist, die zum teilweisen oder vollständigen Vermögensbeschlag gegen den Arbeitgeber führt und die der Arbeitnehmer folglich nicht leichtfertig beantragen kann, ohne über Hinweise für die Annahme zu verfügen, dass sein früherer Arbeitgeber nicht über ausreichendes Vermögen verfügt, um seine Ansprüche zu befriedigen. Selbst unter der Annahme, dass die Arbeitnehmer Kenntnis von der Situation ihres Arbeitgebers hatten, kann ihnen nicht vorgeworfen werden, zumindest vorerst dem ordentlichen Rechtsweg den Vorzug gegeben zu haben, um ihre Ansprüche beizutreiben, vielleicht weil sie legitimerweise die Situation der anderen Arbeitnehmer, deren Arbeitsentgelte weiterhin ausgezahlt wurden, oder die Möglichkeit der Wiederbelebung der Unternehmenstätigkeit berücksichtigten.

63 Es ist nicht leicht zu rechtfertigen, dass den Arbeitnehmern, die als erste keine Zahlung mehr erhielten und die Klage auf Feststellung der Zahlungsunfähigkeit erhoben, der Anspruch auf die Mindestgarantie genommen werden soll, während er denen, die länger Zahlung erhielten und keine Klage erhoben, zugutekommen soll.

64 Unter diesen Umständen bin ich der Ansicht, dass der Ausschluss nach Art. 319 des Gesetzes Nr. 35/2004 in der Auslegung durch das nationale Gericht nicht mit der Richtlinie 80/987 in Verbindung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar ist.

65 Meines Erachtens hätte die Garantie greifen müssen, sobald feststand, dass die Ansprüche auf Arbeitsentgelt, deren Befriedigung von den Arbeitnehmern verlangt worden war, aufgrund der Zahlungsunfähigkeit ihres Arbeitgebers nicht beigetrieben werden konnten. Insoweit ergibt sich aus der Vorlageentscheidung deutlich, dass die Ablehnung der Übernahme der Ansprüche allein mit der Tatsache gerechtfertigt wurde, dass diese Ansprüche nicht in den Bezugszeitraum fielen, und nicht mit einem fehlenden Zusammenhang zwischen diesen Ansprüchen und der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (

66 Die Schaffung einer neuen Methode zum Schutz von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt in der Weise, dass diese Ansprüche im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers von einer als Dritter eingeschalteten Einrichtung garantiert werden, hatte das Ziel, die Unzulänglichkeiten der traditionellen Schutzmechanismen, wie gesetzliche Vorrechte, auszugleichen, durch die die Arbeitnehmer in durch geringes verwertbares Vermögen oder sogar das Fehlen jeglichen Vermögens gekennzeichneten Insolvenzsituationen keine Befriedigung ihrer nicht erfüllten Ansprüche erlangen konnten (

67 Vor der konkreteren Darlegung der von mir vorgeschlagenen Antwort an das vorlegende Gericht möchte ich zwei Einwände der deutschen und der portugiesischen Regierung aufgreifen, um sie zurückzuweisen.

68 Die deutsche Regierung macht als entscheidendes Argument geltend, die Änderung der Richtlinie 80/987 gegenüber ihrer ursprünglichen Fassung habe den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Wahl der Mittel zur Absicherung der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers noch mehr Flexibilität eingeräumt, da nach Art. 3 Satz 2 dieser Richtlinie die Festlegung des für den Referenzzeitraum maßgeblichen Zeitpunkts nun zur Gänze den Mitgliedstaaten überlassen bleibe. Ich weise jedoch darauf hin, dass die Kommission diese Änderung allein damit rechtfertigte, dass eine als „unnötig kompliziert“ (ebenso gut [ (

69 Die portugiesische Regierung macht ihrerseits geltend, das Tätigwerden des FGS könne nicht durch eine Klage auf Zahlung beim Arbeitsgericht ausgelöst werden, da eine solche Klage auf einer wirtschaftlich schwierigen Situation oder der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers beruhen könne oder auch nicht. Wie ich jedoch bereits ausgeführt habe (

70 Nach Zurückweisung dieser beiden Einwände komme ich nun zur Erörterung der von mir vorgeschlagenen Antwort auf die Vorlagefrage.

71 Da meines Erachtens ein Mitgliedstaat, der als Ende des Bezugszeitraums den Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers festlegt, Ansprüche nicht systematisch von der Garantie ausschließen kann, hinsichtlich derer sich die Arbeitnehmer vor Erhebung der Klage auf Feststellung der Zahlungsunfähigkeit um Befriedigung und zwangsweise Beitreibung bemüht haben, kann die Antwort, die die zeitliche Begrenzung mit dem Erfordernis, den von der Richtlinie 80/987 vorgesehenen Mindestschutz nicht zunichtezumachen, sowie mit dem Gleichbehandlungserfordernis in Einklang bringen muss, theoretisch auf zweierlei Weise erfolgen.

72 Es könnte erwogen werden, den Zeitpunkt der Fälligkeit der Ansprüche zu verschieben, indem den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt, die während des Bezugszeitraums fällig geworden sind, die Ansprüche gleichgestellt werden, die im selben Zeitraum Gegenstand einer Klage auf Zahlung waren, gefolgt von einem erfolglosen Versuch der zwangsweisen Beitreibung.

73 Zur Untermauerung dieser Lösung weise ich darauf hin, dass der von der Kommission am 13. April 1978 vorgelegte Vorschlag einer Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (

74 Diese Lösung scheint mir jedoch zu weit vom schließlich angenommenen Wortlaut entfernt zu sein, der die Ansprüche, die Gegenstand einer erfolglosen zwangsweisen Beitreibung waren, nicht erwähnt, sondern verlangt, dass Arbeitszeiten in den Bezugszeitraum fallen (

75 Zielführender scheint mir eine zweite Lösung, die darin besteht, in Bezug auf die Arbeitnehmer, die zuvor Klage auf Feststellung ihrer Ansprüche auf Arbeitsentgelt erhoben und wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers vergeblich deren zwangsweise Beitreibung verfolgt haben, das Ende des Bezugszeitraums zu verlegen und in diesem Fall den Antrag auf gerichtliche Feststellung des Anspruchs als Ausgangspunkt für diesen Zeitraum anzusehen.

76 Es ist darauf hinzuweisen, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, das nationale Gesetz, soweit möglich, in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht auszulegen. Meiner Ansicht nach ist eine solche Auslegung nicht undenkbar, da es genügen würde, das Insolvenzverfahren in Bezug auf die Arbeitnehmer, die beim Arbeitsgericht Klage erhoben haben, um die Befriedigung ihrer Ansprüche auf Arbeitsentgelt zu erlangen, als zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage auf Zahlung eingeleitet anzusehen, ohne die Regel zu ändern, wonach der FGS die Erfüllung der Ansprüche auf Arbeitsentgelt garantiert, die in dem Zeitraum von sechs Monaten vor der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim Handelsgericht fällig geworden sind.

77 Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, festzustellen, ob diese Auslegung möglich ist, und, wenn dies nicht der Fall ist, sein nationales Gesetz nicht anzuwenden. IV – Ergebnis

78 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die ihm vom Tribunal Central Administrativo Norte gestellte Frage wie folgt zu antworten: Die Art. 3 und 4 der Richtlinie 80/987/EWG des Rates vom 20. Oktober 1980 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers in der durch die Richtlinie 2002/74/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 geänderten Fassung in Verbindung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz sind dahin auszulegen, dass sie dem nicht entgegenstehen, dass das nationale Recht die Garantie der Ansprüche auf Arbeitsentgelt auf Ansprüche begrenzt, die in dem Zeitraum von sechs Monaten vor der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Arbeitgeber fällig geworden sind, vorausgesetzt, dass in Bezug auf die Arbeitnehmer, die zuvor Klage auf Feststellung ihrer Ansprüche auf Arbeitsentgelt erhoben und wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers vergeblich deren zwangsweise Beitreibung verfolgt haben, Ausgangspunkt für diesen Bezugszeitraum der Antrag auf gerichtliche Feststellung des Anspruchs ist. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob es unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen materiellen und Verfahrensrechts sein nationales Recht so auslegen kann, dass der Ausgangsrechtsstreit in einer Weise entschieden wird, die mit dem Wortlaut und dem Zweck der Richtlinie 80/987 in der durch die Richtlinie 2002/74 geänderten Fassung in Verbindung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar ist, und, wenn eine solche Auslegung nicht möglich ist, jede entgegenstehende nationale Vorschrift im Ausgangsrechtsstreit unangewendet zu lassen.