Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 27.06.2013 – C-284/12

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS PAOLO MENGOZZI vom 27. Juni 2013 ( Rechtssache C‑284/12 Deutsche Lufthansa AG gegen Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH (Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Koblenz [Deutschland]) „Staatliche Beihilfen — Einer Billigfluggesellschaft von einem öffentlichen Unternehmen, das einen Flughafen betreibt, gewährte Vorteile — Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens — Eventuelle Verpflichtung der Gerichte der Mitgliedstaaten, sich nach der Beurteilung der Kommission hinsichtlich des Vorliegens einer Beihilfe zu richten“

1 Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens stellt das Oberlandesgericht Koblenz dem Gerichtshof einige Vorlagefragen zur Auslegung von Art. 107 Abs. 1 und Art. 108 Abs. 3 AEUV. Diese Fragen ergehen im Rahmen einer von der Deutschen Lufthansa AG (im Folgenden: Lufthansa) gegen die Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH (im Folgenden: FFH), eine Kapitalgesellschaft in mehrheitlich öffentlicher Hand, die den Flughafen Frankfurt-Hahn betreibt, eingereichten Klage mit dem Ziel, u. a. die Rückforderung der angeblichen Beihilfen zu erlangen, die die Beklagte der Ryanair Ltd (im Folgenden: Ryanair) in Form von vorteilhaften Flughafenentgelten und anderen Vertragsbedingungen gewährt habe. Zum einen fragt das Oberlandesgericht Koblenz, ob es bei der Beurteilung des Vorliegens einer staatlichen Beihilfe für die Anwendung von Art. 108 Abs. 3 AEUV an die Entscheidung der Kommission, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen, in Bezug auf die Maßnahmen, die Gegenstand des Ausgangsverfahrens sind, gebunden ist. Zum anderen stellt es Fragen an den Gerichtshof zur Voraussetzung der Selektivität der Beihilfen im Sinne von Art. 107 AEUV.

2 Im Vorlagebeschluss stellt das Oberlandesgericht Koblenz fest, dass sich der Ausgangsrechtsstreit in eine Reihe von Klagen einfüge, die vor deutschen Gerichten von Wettbewerbern sogenannter Billigflieger erhoben worden seien und die angeblichen Subventionen zum Gegenstand hätten, die von den Betreibern verschiedener in Deutschland gelegener Flughäfen zugunsten dieser Billigflieger gewährt worden seien ( I – Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

3 Am 26. November 2006 rief Lufthansa das Landgericht Bad Kreuznach an und rügte eine Serie von Geschäftspraktiken, die FFH zugunsten von Ryanair umgesetzt habe und die ihrer Ansicht nach nicht angemeldete staatliche Beihilfen darstellten, die unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV gewährt worden seien. Lufthansa machte im Wesentlichen geltend, die von FFH 2001 und 2006 erlassenen Flughafenentgelte seien auf der Grundlage von Verträgen festgesetzt worden, die vorher mit Ryanair, die für über 95 % des Passagieraufkommens des Flughafens Frankfurt-Hahn verantwortlich sei, abgeschlossen worden seien und die Bedingungen enthielten, die diese Fluggesellschaft de facto begünstigten. Insbesondere seien Ryanair durch die Ermäßigung der abhängig von der Zahl der abfliegenden Passagiere berechneten Gebühren sowie einer „Marketing-Support“ genannten Subvention, die für den Fall der Eröffnung neuer Strecken gewährt worden sei, besonders niedrige Tarife gewährt worden (

4 Am 16. Mai 2007 wies das Landgericht Bad Kreuznach die Klage von Lufthansa als unbegründet ab (

5 Am 17. Juni 2008 beschloss die Kommission die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens nach Art. 108 Abs. 2 AEUV im Hinblick auf mögliche von der Bundesrepublik Deutschland an FFH und Ryanair gewährte staatliche Beihilfen (

6 Am 4. Januar 2012 richtete das Oberlandesgericht Koblenz an die Kommission eine Bitte um Stellungnahme auf der Grundlage von Abschnitt 3.2 der Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte (im Folgenden: Bekanntmachung) (

7 Da es im Gegensatz zu dem, was die Kommission in ihrer Stellungnahme vorgeschlagen hatte, der Ansicht war, prüfen zu müssen, ob die fraglichen Maßnahmen staatliche Beihilfen darstellen, hat das Oberlandesgericht Koblenz entschieden, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Hat eine nicht angefochtene Entscheidung der Kommission, das förmliche Prüfungsverfahren nach Art. 108 Abs. 3 Satz 2 AEUV einzuleiten, zur Folge, dass ein nationales Gericht in einem Klageverfahren, das auf die Rückforderung geleisteter Zahlungen und auf die Unterlassung künftiger Zahlungen gerichtet ist, hinsichtlich der Beurteilung des Beihilfecharakters an die Rechtsauffassung der Kommission in der Eröffnungsentscheidung gebunden ist? 2. Für den Fall, dass Frage 1 verneint wird: Sind Maßnahmen eines öffentlichen Unternehmens im Sinne des Art. 2 Buchst. b Ziff. i der Richtlinie 2006/111/EG ( 3. Für den Fall, dass Frage 2 verneint wird: a) Ist das Merkmal der Selektivität dann nicht erfüllt, wenn das öffentliche Unternehmen, das den Flughafen betreibt, allen Fluggesellschaften, die sich zur Nutzung des Flughafens entschließen, die gleichen Bedingungen hierfür in transparenter Weise gewährt? b) Gilt dies auch dann, wenn der Flughafenbetreiber ein bestimmtes Geschäftsmodell verfolgt (hier: Zusammenarbeit mit sogenannten Billigfliegern – Low-cost-carrier), die Nutzungsbedingungen auf diesen Kundenkreis zugeschnitten und deshalb nicht für alle Fluggesellschaften gleichermaßen attraktiv sind? c) Liegt jedenfalls dann eine selektive Maßnahme vor, wenn der wesentliche Teil des Passagieraufkommens des Flughafens über viele Jahre auf eine Fluggesellschaft entfällt?

8 Mit Schreiben vom 18. Juni 2012 hat das vorlegende Gericht den Gerichtshof darüber informiert, dass die Klägerin des Ausgangsverfahrens Rechtsbeschwerde gegen den Vorlagebeschluss erhoben hat. II – Verfahren

9 Neben den Parteien des Ausgangsverfahrens haben die deutsche Regierung, die polnische Regierung, die belgische Regierung und die niederländische Regierung sowie die Kommission schriftliche Erklärungen eingereicht. Lufthansa, FFH und Ryanair, die deutsche Regierung, die belgische Regierung und die Kommission wurden in der mündlichen Verhandlung vom 11. April 2013 gehört. III – Würdigung A – Zur Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens

10 Obwohl die im Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Koblenz enthaltene Darstellung des rechtlichen und tatsächlichen Rahmens, in den sich die Vorlagefragen einfügen, zweifelsohne dürftig ist, ist sie meiner Ansicht nach ausreichend dafür, dass der Gerichtshof diesem Gericht eine nützliche Antwort geben kann, und genügt also den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen ( B – Zur ersten Vorlagefrage

11 Mit seiner ersten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob ein nationales Gericht, vor dem ein Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV im Rahmen einer Klage geltend gemacht wird, die darauf gerichtet ist, die Aussetzung von angeblich rechtswidrigen Beihilfen und die Rückforderung der bereits gezahlten Beihilfen zu erlangen, sich an die Beurteilung der fraglichen Maßnahmen durch die Kommission in der Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens halten muss, obwohl diese Beurteilung bloß vorläufigen Charakter hat. Dieses Gericht ist der Ansicht, dass, falls die Frage bejaht werde, die Kontrollbefugnis der nationalen Gerichte übermäßig eingeschränkt würde, und bemerkt, dass die deutschen Obergerichte sich dazu negativ geäußert und sich dabei insbesondere auf die Urteile des Gerichtshofs Transalpine Ölleitung in Österreich (

12 Die von den deutschen Obergerichten und hier vom vorlegenden Gericht vertretene Sichtweise stützt sich auf die Rolle, die den nationalen Gerichten vom Gerichtshof bei der Sicherstellung der Beachtung der den Mitgliedstaaten nach Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV obliegenden Verpflichtung zuerkannt wird, keine geplanten Beihilfemaßnahmen durchzuführen, bevor die Kommission eine endgültige Entscheidung darüber gefällt hat.

13 Bekanntlich ist die unmittelbare Wirkung dieser Bestimmung (genauer gesagt des damals geltenden Art. 93 Abs. 3 letzter Satz EGV) seit dem bekannten Urteil Costa Enel anerkannt (

14 Um den nationalen Gerichten einen angemessenen Schutz der durch den Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV Geschädigten zu ermöglichen, hat der Gerichtshof ihnen die Befugnis zur Auslegung und Anwendung des Begriffs der Beihilfe zuerkannt, insbesondere um bestimmen zu können, ob eine ohne vorherige Anmeldung erlassene staatliche Maßnahme dem vom Vertrag vorgesehenen Prüfverfahren hätte unterworfen werden müssen (

15 Der den Privatpersonen im nationalen Verfahren gewährte Schutz trägt zum reibungslosen Funktionieren des vom Vertrag vorgesehenen Systems der Kontrolle der staatlichen Beihilfen (private enforcement insbesondere durch Unternehmen zu schaffen, die Wettbewerber von Beihilfeempfängern sind (

16 In diesem Zusammenhang haben die nationalen Gerichte und die Kommission also unterschiedliche, aber komplementäre Rollen (

17 Aus dem bisher Dargestellten geht einerseits hervor, dass der Schutz, den die nationalen Gerichte den Einzelnen sicherzustellen verpflichtet sind, funktional ist für die Realisierung des durch die Auferlegung der Verpflichtung zur Nichtdurchführung in Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV verfolgten Ziels, und andererseits, dass der Bereich dieses Schutzes von der Tragweite dieser Verpflichtung abhängt. Im Folgenden werde ich nacheinander diese beiden Gesichtspunkte prüfen, d. h. Ziel und Tragweite der Verpflichtung zur Nichtdurchführung (vgl. unten 1. und 2.), um die Grenzen der Befugnis, die den nationalen Gerichten kraft der dem Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV zuerkannten unmittelbaren Wirksamkeit eingeräumt wird, abzustecken (vgl. unten 3.). 1. Zum Ziel der in Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV vorgesehenen Verpflichtung zur Nichtdurchführung

18 Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV legt den Mitgliedstaaten die Verpflichtung auf, die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen zu unterrichten. Wenn die Kommission nach einer vorläufigen Prüfung der Auffassung ist, dass das angemeldete Vorhaben mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, eröffnet sie das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV (Art. 108 Abs. 3 Satz 2 AEUV und Art. 4 Abs. 4 der Verordnung Nr. 659/1999). Der letzte Satz von Art. 108 Abs. 3 AEUV verbietet, wie wir gesehen haben, dem betreffenden Mitgliedstaat, die beabsichtigten Maßnahmen durchzuführen, bevor dieses Verfahren zu einer abschließenden Entscheidung der Kommission geführt hat (

19 Der Gerichtshof hat bereits geklärt, dass das von dieser Bestimmung aufgestellte Verbot „… gewährleisten [soll], dass die Wirkungen einer Beihilferegelung nicht eintreten, bevor die Kommission innerhalb einer angemessenen Frist das Vorhaben im Einzelnen prüfen und gegebenenfalls das in … Absatz 2 vorgesehene Verfahren einleiten konnte“ (

20 Neben dieser Funktion, die genauer gesagt verfahrensrechtlichen Charakter hat, hat der Gerichtshof diesem Verbot auch eine materiell-rechtliche Funktion zuerkannt, die darin besteht, „zu gewährleisten, dass eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe niemals durchgeführt wird“ (Stillhalte-Verpflichtung, solange das Prüfverfahren anhängig ist, und anschließend endgültig in dem Fall, in dem am Ende dieses Verfahrens eine negative Entscheidung erlassen wird (

21 Hierbei ist interessant, dass die Verpflichtung für das nationale Gericht, die Rückforderung einer rechtswidrigen Beihilfe, die also unter Verstoß gegen die Stillhalte-Verpflichtung durchgeführt worden ist, anzuordnen, aufhört, zu bestehen, nachdem die Kommission ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt festgestellt und so die vorher formulierten Zweifel zerstreut hat. Wie der Gerichtshof in dem genannten Urteil CELF I klargestellt hat, steht nämlich die Durchführung einer mit dem Binnenmarkt vereinbaren Beihilfe dem von Art. 108 Abs. 3 AEUV verfolgten Ziel, das darin besteht, nur die Durchführung von unvereinbaren Beihilfen zu verhindern, nicht entgegen ( 2. Zur Tragweite der von Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV aufgestellten Verpflichtung zur Nichtdurchführung

22 Auf der Grundlage der Ausführungen des Gerichtshofs führt das von Art. 108 Abs. 3 AEUV vorgesehene Kontrollsystem eine Verpflichtung zur vorherigen Anmeldung ein, „die als solche die im letzten Satz dieses Absatzes bezeichnete aufschiebende Wirkung hat“ (

23 Obwohl feststeht, dass diese Verpflichtung nur die Einführung und Umgestaltung von Beihilfevorhaben betrifft, führen der vorbeugende Charakter des von Art. 108 Abs. 3 AEUV geschaffenen Kontrollsystems, die Untrennbarkeit von Verpflichtungen zur Anmeldung und zur Nichtdurchführung (objektiv keine Beihilfen darstellen, eine im Übrigen ausdrücklich von der Verordnung Nr. 659/1999 vorgesehene Möglichkeit (

24 Diese Auslegung spiegelt meiner Ansicht nach die Natur und die Zielsetzung des vom Vertrag vorgesehenen Verfahrens zur Kontrolle von Beihilfen wider. Einem Mitgliedstaat zu gestatten, sich bei der Durchführung einer Maßnahme auf die Beurteilung dieser Maßnahme zu stützen, die von derjenigen, die ihn veranlasst hat, sie bei der Kommission anzumelden, abweicht, würde ein Element der Unsicherheit einführen und die praktische Wirksamkeit von Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV als Mechanismus, „der den durch diesen Artikel eingeführten Kontrollmechanismus sichert“, schwächen (

25 Bei fehlender Anmeldung ist die Wirksamkeit der Stillhalte-Verpflichtung hingegen an das objektive Vorliegen einer staatlichen Beihilfe gebunden: Der Mitgliedstaat, der eine Beihilfemaßnahme im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV durchführt, ohne sie vorher bei der Kommission anzumelden, verstößt gegen die Verpflichtungen, die ihm nach Art. 108 Abs. 3 AEUV obliegen. Im vorliegenden Fall ist der Gerichtshof im Wesentlichen dazu aufgerufen, zu präzisieren, ob ein Mitgliedstaat darüber hinaus verpflichtet ist, unabhängig von der tatsächlichen Natur der fraglichen Maßnahme, die Durchführung dieser Maßnahme bis zum Erlass einer endgültigen Entscheidung der Kommission auszusetzen, wenn diese nach einer vorläufigen Prüfung aufgrund einer Anzeige oder von Amts wegen beschließt, das von Art. 108 Abs. 2 AEUV vorgesehene förmliche Prüfverfahren zu eröffnen.

26 Wie die Kommission und die Klägerin des Ausgangsverfahrens meine ich, dass diese Frage zu bejahen ist.

27 Die Verpflichtung, die Durchführung einer Maßnahme, hinsichtlich derer ein förmliches Prüfverfahren eröffnet worden ist, findet ihre Grundlage in Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV, wie er vom Gerichtshof ausgelegt wird (unabhängig von der objektiven Beihilfenatur der fraglichen Maßnahme.

28 Diese Schlussfolgerung geht aus der Analyse der Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts hervor. Im Urteil vom 9. Oktober 2001, Italien/Kommission (und sei es vorläufig – in ihrer Entscheidung, das Verfahren nach [Art. 108 Abs. 2 AEUV] über diese Beihilfe einzuleiten, vornimmt, eigenständige Rechtswirkung.“ (den Mitgliedstaat veranlassen müssen, die Zahlung auszusetzen, da die Einleitung des Verfahrens nach [Art. 108 Abs. 2 AEUV] es ausschließt, dass eine sofortige Entscheidung ergeht, mit der die Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt würde und die es ermöglichen würde, die Durchführung der Maßnahme ordnungsgemäß fortzusetzen.“ (

29 Meiner Ansicht nach geht aus den oben wiedergegebenen Passagen hinreichend klar hervor, dass sich die vom Gerichtshof angesprochenen „eigenständigen Rechtswirkungen“ der Entscheidung zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens, insbesondere die Verpflichtung des Mitgliedstaats, die Durchführung der Maßnahme auszusetzen, aus der Qualifizierung dieser Maßnahme als „neue Beihilfe“ ergeben (vorläufigen Charakter hat, da die Kommission auf der Grundlage der während des förmlichen Prüfverfahrens zusammengetragenen Informationen zu dem Ergebnis kommen kann, dass die fragliche Maßnahme keine Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt oder dass sie eine bestehende Beihilfe darstellt. Dennoch bringt die Kommission, wenn sie eine nicht angemeldete und in der Durchführung begriffene Maßnahme als „neue Beihilfe“ qualifiziert und in Bezug auf sie die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens anordnet, zumindest ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme und ihrer Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt zum Ausdruck. Wie vom Gerichtshof bestätigt, reichen solche Zweifel aus, um den von Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV vorgesehenen Sicherheitsmechanismus auszulösen und dem Mitgliedstaat aufzugeben, die Durchführung der Maßnahme auszusetzen (

30 Entgegen der von FFH vorgeschlagenen Auslegung bin ich der Meinung, dass die Tragweite des Urteils vom 9. Oktober 2001 in der Rechtssache Italien/Kommission über die Fallgestaltung, dass die Qualifizierung der Maßnahme als Beihilfe feststeht und die Meinungsverschiedenheit zwischen dem betroffenen Mitgliedstaat und der Kommission lediglich ihre Eigenschaft als bestehende oder neue Beihilfe betrifft, hinausgeht. Die Rechtssache, in der dieses Urteil ergangen ist, betraf nämlich auch staatliche Maßnahmen, die nach Ansicht des klagenden Mitgliedstaats zu Unrecht – und jedenfalls infolge einer unzureichenden Prüfung – in der angefochtenen Entscheidung als Beihilfen qualifiziert worden waren (

31 Außerdem ist festzustellen, dass das Gericht die im oben genannten Urteil vom 9. Oktober 2001 aufgestellten Grundsätze bereits auf eine Situation angewandt hat, in der die Maßnahmen, hinsichtlich derer das förmliche Prüfverfahren eingeleitet worden war, nach Ansicht des betroffenen Mitgliedstaats keine Beihilfen darstellten (

32 Aus alledem folgt, dass die Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens für den betroffenen Mitgliedstaat die Verpflichtung mit sich bringen kann, Maßnahmen auszusetzen, die vermeintlich nicht dem Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 3 AEUV unterliegen oder sie keine Beihilfen oder bestehende Beihilfen darstellen. Während sich im Fall von Maßnahmen, die unter die Begriffe der Beihilfe und der neuen Beihilfe fallen, die Verpflichtung zur Aussetzung, die sich aus der Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens ergibt, dem Verbot aus Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV überordnet, entsteht diese Verpflichtung dagegen im Fall von Maßnahmen, die nicht unter diese Begriffe fallen, neu als Folge ihrer vorläufigen Qualifizierung in der Eröffnungsentscheidung als neue Beihilfen.

33 Entgegen der Auffassung, die die deutsche Regierung offenbar in ihren schriftlichen Erklärungen vertritt, hindert die Befugnis der Kommission, dem betroffenen Mitgliedstaat nach Art. 11 Abs. 1 der Verordnung Nr. 659/1999 aufzuerlegen, die Auszahlung rechtswidrig gewährter Beihilfen auszusetzen, nicht daran, das Bestehen einer Aussetzungsverpflichtung, die die Maßnahmen zum Gegenstand hat, die dem förmlichen Prüfverfahren unterworfen sind, als eigenständige Wirkung der Entscheidung über die Eröffnung dieses Verfahrens zu bejahen. Hierzu erinnere ich daran, dass Art. 11 der Verordnung Nr. 659/1999 eine Kodifizierung der im Urteil Boussac (

34 FFH und Ryanair haben zudem hervorgehoben, dass, sollte man einer Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens aufschiebende Wirkung zuerkennen, dies die Verteidigungsrechte der Betroffenen verletzen würde, insbesondere des von der fraglichen Maßnahme Begünstigten, der die Folgen einer Aussetzung tragen müsste, ohne die Möglichkeit gehabt zu haben, seinen Standpunkt vor dem Erlass der Entscheidung geltend zu machen. Gemäß ständiger Rechtsprechung ist zwar die Verpflichtung für die Kommission, die Betroffenen, u. a. die Empfänger der Beihilfe und die Stellen, die diese auszahlen, aufzufordern, ihre Stellungnahme abzugeben, nur im Rahmen der Prüfungsphase nach Art. 108 Abs. 2 AEUV vorgesehen ( 3. Der Umfang des Schutzes, den die nationalen Gerichte den durch einen eventuellen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV Geschädigten zu gewähren verpflichtet sind

35 Wie oben in den Nrn. 22 und 24 gesehen, behauptet sich die von Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV vorgesehene, allein durch die Anmeldung bewirkte Verpflichtung zur Nichtdurchführung in den Fällen, in denen eine Anmeldung stattgefunden hat. Die nationalen Gerichte sind daher verpflichtet, alle Konsequenzen aus einer eventuellen Nichtbeachtung dieser Verpflichtung zu ziehen, unabhängig von ihrer eigenständigen Beurteilung der Maßnahmen, die Gegenstand der Anmeldung sind, auf der Grundlage von Art. 107 Abs. 1 AEUV.

36 Wenn hingegen die Maßnahme nicht Gegenstand einer Anmeldung war, obliegt es den nationalen Gerichten, vor denen Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV geltend gemacht wird, zu prüfen, ob diese Maßnahme eine staatliche Beihilfe darstellt, die als solche der Stillhalte-Verpflichtung unterliegt, und, falls dies bejaht wird, die Aussetzung jeder weiteren Zahlung und die Rückforderung der bereits gezahlten Beträge anzuordnen. Wie in Nr. 14 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt, sind diese insoweit berechtigt, den Begriff der Beihilfe auszulegen und anzuwenden. Wenn sie Zweifel an der Qualifizierung der fraglichen Maßnahme haben, können sie entweder die Kommission im Rahmen der von der Bekanntmachung eingeführten Zusammenarbeit um Aufklärung bitten (

37 Wie wirkt sich die Entscheidung der Kommission, das förmliche Prüfverfahren im Sinne von Art. 108 Abs. 2 AEUV zu eröffnen, in diesem Zusammenhang aus?

38 Der Gerichtshof hat bereits in dem angeführten Urteil SFEI u. a. klargestellt, dass die Einleitung eines Vorprüfungsverfahrens oder des förmlichen Prüfverfahrens durch die Kommission die nationalen Gerichte nicht von ihrer Verpflichtung entbindet, die Rechte der Einzelnen bei Verletzung der Verpflichtung zur vorherigen Unterrichtung zu schützen (

39 Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts und der deutschen Regierung ist diesem Urteil die Befugnis/Pflicht der nationalen Gerichte zu entnehmen, den Begriff der Beihilfe auch nach Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens auszulegen und anzuwenden, ohne an die Bewertungen der Kommission in der Eröffnungsentscheidung gebunden zu sein. Zwar bestätigt der Gerichtshof im Urteil SFEI u. a. klar die Befugnis der nationalen Gerichte, sich zum Vorliegen angeblicher rechtswidriger Beihilfen zu äußern, obwohl die fraglichen Maßnahmen parallel Gegenstand einer Prüfung seitens der Kommission sind, doch ist diese Aussage ausdrücklich auf den Fall begrenzt, in dem die Kommission zur Qualifizierung der Maßnahmen als staatliche Beihilfen noch keine Stellung bezogen hat (

40 Für die Zwecke der Beurteilung einer solchen Auswirkung ist hingegen darauf hinzuweisen, dass Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 und 3 EUV den Mitgliedstaaten die Verpflichtung auferlegt, alle allgemeinen oder besonderen Vorkehrungen zu treffen, die geeignet sind, die Erfüllung der sich aus den Verträgen ergebenden oder aus den Handlungen der Organe folgenden Verpflichtungen zu garantieren und vom Erlass jedweder Maßnahme abzusehen, die das Risiko in sich birgt, die Verwirklichung der Ziele der Union zu gefährden, und dass diese Verpflichtung sich auf alle Organe der Mitgliedstaaten erstreckt einschließlich, im Rahmen ihrer Zuständigkeit, der Gerichte (

41 Dies vorausgesetzt und im Licht der Erwägungen in den Nrn. 25 bis 34 oben können folgende Schlussfolgerungen gezogen werden.

42 Kraft des Zusammenwirkens von Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV und der Qualifizierung der fraglichen Maßnahme als (neue) Beihilfe bringt die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens die Verpflichtung für den betroffenen Mitgliedstaat mit sich, die Durchführung dieser Maßnahme ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Eröffnungsentscheidung bis zum Ergehen einer endgültigen Entscheidung auszusetzen, und dies unabhängig von der objektiven Natur der fraglichen Maßnahme (vgl. insbesondere oben, Nr. 32). Die nationalen Gerichte sind daher verpflichtet, alle Maßnahmen zu erlassen, die notwendig sind, um die Beachtung der oben genannten Verpflichtung sicherzustellen und die Folgen eines eventuellen Verstoßes dagegen unabhängig von einer vorherigen Beurteilung der Maßnahme im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV zu beseitigen. Wenn sie das Vorliegen der Voraussetzungen, die die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens rechtfertigen, hinsichtlich der Qualifizierung der Maßnahme als Beihilfe bezweifeln, können diese Gerichte eine Vorlagefrage nach der Gültigkeit im Sinne von Art. 267 Abs. 1 Buchst. b AEUV stellen (

43 In dem Zeitraum, der der Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens vorausgeht, ist die Wirksamkeit der Aussetzungsklausel nach Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV hingegen an das objektive Vorliegen einer Beihilfe gebunden (vgl. oben, Nr. 25). Eine eventuelle Anordnung zur Rückforderung der zwischen der Durchführung der Maßnahme und der Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens gezahlten Beträge hängt daher von der Feststellung ab, dass es sich tatsächlich um eine Beihilfe handelt.

44 Auch im Rahmen dieser Feststellung muss das nationale Gericht die Entscheidung der Kommission, das Verfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV einzuleiten, berücksichtigen, die, auch wenn sie nach einer vorläufigen Prüfung erlassen wurde, zumindest eine Stellungnahme dieses Organs zum Prima-facie-Vorliegen einer Beihilfe enthält. Eine solche Stellungnahme ist zumindest als ausreichend für die Erfüllung der Voraussetzung des fumus boni iuris zum Erlass einer einstweiligen Anordnung anzusehen. Daher kann dieses Gericht, auch wenn es entgegen der von der Kommission vorab getroffenen Feststellung der Auffassung ist, dass die fragliche Maßnahme keine Beihilfe darstellt, den Antrag auf Rückforderung der im Zeitraum zwischen der Durchführung der Maßnahme und der Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens gezahlten Beträge nicht zurückweisen, ohne vorher den Gerichtshof mit einer Vorlagefrage nach der Gültigkeit der Eröffnungsentscheidung nach Art. 267 Abs. 1 Buchst. b AEUV zu befassen. Es kann hingegen, wenn dies nach nationalem Recht zulässig ist, entscheiden, keine endgültige Rückforderung vorzunehmen, bis eine endgültige Entscheidung der Kommission ergangen ist, und in der Zwischenzeit eine vorläufige Rückforderungsanordnung erlassen und bestimmen, dass die Zahlungen auf ein Sperrkonto erfolgen, bis der Rechtsstreit in der Sache entschieden ist (

45 In jedem Fall kann es zweckdienlich sein, dass das nationale Gericht, wenn es Zweifel an der Qualifizierung der Maßnahme hat, die Kommission im Sinne des Abschnitts 3 der Bekanntmachung befragt, um sich entweder über den Stand des Fortgangs des anhängigen Verfahrens zu informieren oder um Aufklärung auch im Licht eventueller ihm zur Verfügung stehender Gesichtspunkte zu bitten, die der Kommission zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung zur Eröffnung des Verfahrens nicht bekannt waren. Die Kommission kann sich ihrerseits einer solchen Bitte um Stellungnahme nicht dadurch entziehen, dass sie auf den Inhalt dieser Entscheidung verweist. a) Ergebnis zur ersten Vorlagefrage

46 Auf der Grundlage der bis hierhin gemachten Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die erste Vorlagefrage wie folgt zu beantworten: Ein mit einem Antrag auf Anordnung der Unterlassung künftiger Zahlungen und der Rückforderung geleisteter Zahlungen, die sich aus der Durchführung einer dem Staat zuzurechnenden Maßnahme ergeben, die nicht gemäß Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV angemeldet wurde und hinsichtlich derer die Kommission eine Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens nach Art. 108 Abs. 2 AEUV erlassen hat, befasstes nationales Gericht ist verpflichtet, alle Maßnahmen zu erlassen, die notwendig sind, um die Beachtung der Verpflichtung zur Aussetzung, die sich aus dem Zusammenwirken von Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV und der in der genannten Entscheidung enthaltenen vorläufigen Qualifizierung als Beihilfe ergibt, seitens der nationalen Behörden sicherzustellen sowie die Folgen eines eventuellen Verstoßes gegen diese Verpflichtung zu beseitigen. Diese Maßnahmen schließen die Aussetzung der Durchführung der fraglichen Maßnahme und die Rückforderung der eventuell bereits gezahlten Beträge mit ein. Wenn dieses Gericht die von der Kommission in der Entscheidung zur Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens vorgenommene Qualifizierung der fraglichen Maßnahme nicht teilt, kann es, außer den Gerichtshof gegebenenfalls mit einer Vorlagefrage nach der Gültigkeit im Sinne von Art. 267 Abs. 1 Buchst. b AEUV zu befassen, entscheiden ‐ wenn dies nach nationalem Recht zulässig ist ‐, keine endgültige Rückforderung der fraglichen Beträge vorzunehmen, bis eine endgültige Entscheidung der Kommission ergangen ist, und in der Zwischenzeit eine vorläufige Rückforderungsanordnung erlassen und bestimmen, dass diese Beträge auf ein Sperrkonto gezahlt werden, bis über den Rechtsstreit in der Sache entschieden ist. C – Zur zweiten und zur dritten Vorlagefrage

47 Aus dem Vorlagebeschluss geht hervor, dass das Oberlandesgericht Koblenz die von der Kommission in der Entscheidung zur Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens vertretene Auslegung der Voraussetzung der Selektivität und die Schlussfolgerung, zu der dieses Organ bezüglich des selektiven Charakters der fraglichen Maßnahmen gelangt ist, nicht teilt. Unter diesen Umständen oblag es dem vorlegenden Gericht, eine Frage nach der Gültigkeit dieser Entscheidung im Sinne von Art. 267 Abs. 1 Buchst. b AEUV aufzuwerfen. Offenbar beabsichtigte dieses Gericht mit seiner zweiten und seiner dritten Vorlagefrage jedoch nicht, eine solche Frage zu stellen, sondern eher eine Frage nach der Auslegung im Sinne von Buchst. a dieser Bestimmung, die indessen von einer Verneinung der ersten Vorlagefrage durch den Gerichtshof abhängt. Auf der Grundlage der Ausführungen zu dieser Vorlagefrage schlage ich daher dem Gerichtshof vor, auf die zweite und die dritte Vorlagefrage nicht zu antworten.

48 Die folgenden kurzen Ausführungen dienen somit dazu, einen Denkanstoß für den Fall zu geben, dass der Gerichtshof meine Ausführungen nicht teilt und entscheidet, die erste Vorlagefrage zu verneinen.

49 Mit der zweiten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die von FFH in den Jahren 2001 und 2006 angewandten Entgeltordnungen nur deshalb als selektive Maßnahmen zu betrachten sind, weil sie allein für die Fluggesellschaften gelten, die den Flughafen Frankfurt-Hahn benutzen. Mit der dritten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob im Fall der Verneinung der zweiten Frage die Selektivität aus den Sachverhalt kennzeichnenden besonderen Gesichtspunkten abgeleitet werden kann. Entgegen dem Vorbringen von FFH in ihren schriftlichen Erklärungen sind diese Fragen zulässig (

50 Die zweite Vorlagefrage, die zusammen mit dem ersten Teil der dritten Frage zu prüfen ist, ist meiner Ansicht nach zu bejahen. Die vom vorlegenden Gericht, FFH und Ryanair vertretene These führt im Wesentlichen dazu, die Möglichkeit einer Qualifizierung der Bedingungen, zu denen ein öffentliches Unternehmen die eigenen Dienstleistungen anbietet, als staatliche Beihilfen grundsätzlich zu verneinen, wenn diese Bedingungen unterschiedslos auf alle Wettbewerber dieses Unternehmens anwendbar sind. Diese These hätte nun zur Folge, vom System der Kontrolle der staatlichen Beihilfena priori eventuelle wettbewerbswidrige Vorteile auszuschließen, die durch öffentliche Mittel finanziert und über ein öffentliches Unternehmen spezifischen Wirtschaftsteilnehmern, die sich dadurch auszeichnen, dass sie mit diesem Unternehmen Geschäftsbeziehungen unterhalten, gewährt werden (

51 Im vorliegenden Fall kommen die angeblichen Vorteile aus der Anwendung der Entgeltordnungen, um die es geht, nur den Fluggesellschaften zugute, die in Geschäftsbeziehungen mit FFH treten, und somit einem umgrenzten Personenkreis innerhalb des betroffenen Wirtschaftssektors. Der von FFH hervorgehobene Umstand, dass jede Fluggesellschaft, die dies wünsche, den Flughafen Frankfurt-Hahn nutzen könnte – dessen Kapazität sich leicht einer eventuell gesteigerten Nachfrage anpassen könnte – und so die von FFH praktizierten Tarife in Anspruch nehmen könnte, scheint mir nicht von besonderer Relevanz zu sein. Die Tatsache, dass die Möglichkeit, in den Genuss der Vorteile aus einer bestimmten Regelung zu kommen, von der Entscheidung des einzelnen Wirtschaftsteilnehmers abhängt – in diesem Fall der Fluggesellschaft, die beschließt, sich des Flughafens Frankfurt-Hahn zu bedienen –, erlaubt nämlich nicht, die Selektivität dieser Vorteile auszuschließen (

52 Schließlich stimme ich mit der Kommission darin überein, dass die Prüfung der Selektivität in einem Fall wie dem vorliegenden nicht die Anwendung der vom Gerichtshof in Bezug auf bestimmte nationale Steuerregelungen entwickelten Prüfungsmethode in zwei Etappen erfordert, wonach für die Bewertung der Selektivität einer Maßnahme in einem ersten Schritt zu prüfen ist, ob die genannte Maßnahme im Rahmen einer bestimmten rechtlichen Regelung einen Vorteil für bestimmte Unternehmen darstellt, die sich in einer vergleichbaren rechtlichen und tatsächlichen Situation befinden (

53 Sollte der Gerichtshof diese Methode im vorliegenden Fall dennoch für anwendbar halten, stelle ich zunächst fest, dass die Ansicht, wie sie das vorlegende Gericht und FFH vertreten und der zufolge sich nur die Fluggesellschaften, die Geschäftsbeziehungen mit dem Flughafen Frankfurt-Hahn aufnehmen wollen, in einer vergleichbaren rechtlichen und tatsächlichen Situation in Bezug auf die fraglichen Entgeltordnungen befinden, bedeutet, im Wesentlichen in einem Zirkelschluss die Ansicht zu vertreten, dass nur diejenigen, die die Kriterien oder die Bedingungen erfüllen, die vorgesehen sind, um die Vorteile aus der Anwendung einer bestimmten Maßnahme zu erhalten, für die Prüfung des selektiven Charakters der Maßnahme relevant sind (

54 Wenn man wirklich einen Kreis von Personen ermitteln muss, die sich in Bezug auf die fraglichen Entgeltordnungen in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden, setzt sich dieser Kreis meiner Ansicht nach (zumindest) aus allen Fluggesellschaften zusammen, die fähig sind, den Flughafen Frankfurt-Hahn zu benutzen und die in den genannten Entgeltordnungen enthaltenen Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen (tatsächlich benutzen, von den vermeintlichen Vorteilen aus der Anwendung der fraglichen Entgeltordnungen, und von diesen Unternehmen profitiert nach den Akten nur Ryanair von Tarifen und anderen Übergangsbedingungen, die Gegenstand einer vorherigen bilateralen Verhandlung mit FFH waren (

55 Sollte der Gerichtshof, entgegen meinem Vorschlag in den vorhergehenden Nummern, entscheiden, die zweite Vorlagefrage zu verneinen, meine ich, dass die vom vorlegenden Gericht in der dritten Frage (unter Buchst. b und c) herausgestellten und oben bereits wiedergegebenen Gesichtspunkte, und zwar die von FFH getroffene Entscheidung für ein auf einer Zusammenarbeit mit Billigfluggesellschaften beruhendes Geschäftsmodell und für Nutzungsbedingungen, die den Bedürfnissen dieser Unternehmen angepasst sind, sowie der Umstand, dass der Großteil des Passagieraufkommens des Flughafens von einer einzigen Fluggesellschaft generiert wird, im Rahmen einer globalen Beurteilung zu der Schlussfolgerung führen, dass die streitigen Entgeltordnungen ebenfalls selektiven Charakter haben. IV – Ergebnis

56 Nach alledem schlage ich daher dem Gerichtshof vor, auf die vom Oberlandesgericht Koblenz vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten: Ein mit einem Antrag auf Anordnung der Unterlassung künftiger Zahlungen und der Rückforderung geleisteter Zahlungen, die sich aus der Durchführung einer dem Staat zuzurechnenden Maßnahme ergeben, die nicht gemäß Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV angemeldet wurde und hinsichtlich derer die Kommission eine Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens nach Art. 108 Abs. 2 AEUV erlassen hat, befasstes nationales Gericht ist verpflichtet, alle Maßnahmen zu erlassen, die notwendig sind, um die Beachtung der Verpflichtung zur Aussetzung, die sich aus dem Zusammenwirken von Art. 108 Abs. 3 letzter Satz AEUV und der in der genannten Entscheidung enthaltenen vorläufigen Qualifizierung als Beihilfe ergibt, seitens der nationalen Behörden sicherzustellen sowie die Folgen eines eventuellen Verstoßes gegen diese Verpflichtung zu beseitigen. Diese Maßnahmen schließen die Aussetzung der Durchführung der fraglichen Maßnahme und die Rückforderung der eventuell bereits gezahlten Beträge mit ein. Wenn dieses Gericht die von der Kommission in der Entscheidung zur Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens vorgenommene Qualifizierung der fraglichen Maßnahme nicht teilt, kann es, außer den Gerichtshof gegebenenfalls mit einer Vorlagefrage nach der Gültigkeit im Sinne von Art. 267 Abs. 1 Buchst. b AEUV zu befassen, entscheiden ‐ wenn dies nach nationalem Recht zulässig ist ‐, keine endgültige Rückforderung der fraglichen Beträge vorzunehmen, bis eine endgültige Entscheidung der Kommission ergangen ist, und in der Zwischenzeit eine vorläufige Rückforderungsanordnung erlassen und bestimmen, dass diese Beträge auf ein Sperrkonto gezahlt werden, bis über den Rechtsstreit in der Sache entschieden ist. Angesichts der Antwort auf die erste Vorlagefrage brauchen die zweite und die dritte Frage nicht beantwortet zu werden.