Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 05.09.2013 – C-388/12

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS YVES BOT vom 5. September 2013 ( Rechtssache C‑388/12 Comune di Ancona gegen Regione Marche (Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale amministrativo regionale per le Marche [Italien]) „Strukturfonds — Finanzielle Beteiligung dieser Fonds — Kriterien der Zuschussfähigkeit der Ausgaben — Grundsatz der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Unionsrecht im Sinne von Art. 12 der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 — Grundsatz der Nachhaltigkeit des Vorhabens im Sinne von Art. 30 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 — Begriff der ‚erheblichen Veränderung‘ eines Vorhabens — Vergabe eines Konzessionsvertrags ohne vorherige Bekanntmachung und ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb — Finanzkorrekturen im Sinne von Art. 39 der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999“

1 Mit dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen fragt das Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Italien) nach der Tragweite der Regeln, die die Möglichkeit von Zuschüssen für ein Projekt aus europäischen Finanzmitteln betreffen und die im Rahmen der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 des Rates vom 21. Juni 1999 mit allgemeinen Bestimmungen über die Strukturfonds (

2 Insbesondere wird der Gerichtshof ersucht, die Bedeutung und die Tragweite der in den Art. 12 und 30 der Verordnung zum Ausdruck kommenden Grundsätze der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht und der Nachhaltigkeit des Projekts klarzustellen.

3 Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Comune di Ancona, die Endbegünstigte einer vom Europäischen Fonds für Regionale Entwicklung (EFRE) an die Regione Marche gezahlten Subvention ist, und der letztgenannten Behörde, die auf regionaler Ebene für die Verwaltung und die Kontrolle der Verwendung dieser Subvention zuständig ist. Die Regione Marche beschloss nämlich, die finanziellen Hilfen, die der Comune di Ancona für die Erstellung einer Aufschleppe und den Kauf eines mobilen Ladekrans gezahlt worden waren, wegen Unregelmäßigkeiten, die im Rahmen der Bewirtschaftung dieser Hafeninfrastruktur ( I – Unionsrecht

4 Der EFRE ist einer der vier Strukturfonds, die von der Europäischen Kommission zur Stärkung des wirtschaftlichen, sozialen und geografischen Zusammenhalts in der Europäischen Union gemäß dem in Art. 174 AEUV genannten Ziel eingerichtet wurden. Dieser Fonds trägt wesentlich dazu bei, die wirtschaftlichen, sozialen und geografischen Unterschiede, die insbesondere in Regionen mit Entwicklungsrückstand, in wirtschaftlicher Umstellung oder mit Strukturproblemen entstanden sind, zu verringern (

5 Der EFRE ist aus dem europäischen Haushalt hervorgegangen, dessen Durchführung im Verantwortungsbereich der Kommission liegt. Da dieser Haushalt stark kontrolliert und sehr begrenzt ist, wünschte der Rat der Europäischen Union, über von ihm festgelegte Durchführungsregeln überprüfen zu können, dass dieser Fonds ordnungsgemäß und mit Bedacht verwendet wird. Zu diesem Zweck, um die ordnungsgemäße Verwendung dieses Fonds sicherzustellen, erstattet die Kommission nur Ausgaben, die zuvor im Rahmen von Projekten entstanden sind, die von den Trägern dieser Projekte begründet und von den zuständigen nationalen Behörden kontrolliert wurden, wodurch für die Begünstigten hinsichtlich der Durchführung und der Begründung der realisierten Vorhaben und der entstandenen Kosten stärkere Pflichten geschaffen werden.

6 Jedes Vorhaben muss gemeinsame Grundsätze der Zuschussfähigkeit beachten (

7 Dazu gehört der Grundsatz der Vereinbarkeit, der in Art. 12 der Verordnung wie folgt formuliert ist: „Die Operationen, die Gegenstand einer Finanzierung durch die Fonds … sind, müssen dem Vertrag und den aufgrund des Vertrags erlassenen Rechtsakten sowie den Gemeinschaftspolitiken und ‑aktionen, einschließlich denjenigen in den Bereichen Wettbewerbsregeln, Vergabe öffentlicher Aufträge …, entsprechen.“ (

8 Im Übrigen muss die Zuschussfähigkeit eines Vorhabens in Bezug auf europäische Finanzmittel den in Art. 30 Abs. 4 der Verordnung genannten Grundsatz der Nachhaltigkeit erfüllen ( „Die Mitgliedstaaten vergewissern sich, dass die Beteiligung der Fonds an einer Operation nur dann fortgeführt wird, wenn innerhalb von fünf Jahren nach dem Zeitpunkt, zu dem die zuständige nationale Behörde oder die Verwaltungsbehörde die Beteiligung der Fonds beschlossen hat, keine erhebliche Veränderung erfolgt ist, a) die ihre Art oder Durchführungsbedingungen beeinträchtigt oder die einem Unternehmen oder einer öffentlichen Körperschaft einen ungerechtfertigten Vorteil verschafft und b) die darauf zurückzuführen ist, dass die Art der Besitzverhältnisse bei einer Infrastruktur sich geändert hat oder dass der Standort einer Produktionstätigkeit aufgegeben worden ist oder sich geändert hat. Die Mitgliedstaaten informieren die Kommission über jede derartige Veränderung. Liegt eine solche Veränderung vor, so findet Artikel 39 Anwendung.“

9 Art. 39 Abs. 1 der Verordnung bestimmt Folgendes: „Es obliegt in erster Linie den Mitgliedstaaten, bei Unregelmäßigkeiten Nachforschungen anzustellen, bei nachgewiesenen erheblichen Veränderungen der Art oder der Durchführungs- und Kontrollbedingungen einer Intervention tätig zu werden und die erforderlichen Finanzkorrekturen vorzunehmen. Der Mitgliedstaat nimmt die in Bezug auf die individuelle oder systematische Unregelmäßigkeit erforderlichen Finanzkorrekturen vor. Die von dem Mitgliedstaat vorgenommenen Korrekturen bestehen in der Streichung oder Kürzung der Gemeinschaftsbeteiligung. …“ II – Ausgangsverfahren

10 Die Regione Marche, die die Verwaltungsbehörde des Einheitlichen Programmplanungsdokuments (im Folgenden: EPPD) für die Strukturinterventionen der Union in dieser Region ist, veröffentlichte eine Bekanntmachung für verschiedene Infrastrukturprojekte in den örtlichen Hafenzonen für den Programmplanungszeitraum 2002 bis 2006.

11 Auf diese Bekanntmachung hin legte die Comune di Ancona einen Finanzierungsantrag für drei Projekte vor, nämlich die Errichtung einer Aufschleppe, den Erwerb eines mobilen Ladekrans und die Durchführung von Bauarbeiten. Diese drei Projekte wurden bewilligt.

12 Nach den Arbeiten zur Errichtung der Aufschleppe und dem Aufstellen des mobilen Ladekrans erkundigte sich die Comune di Ancona als die durch die in Rede stehenden Finanzmittel begünstigte Behörde bei der Regione Marche nach der Möglichkeit, die Bewirtschaftung der Anlage und der Einrichtung an einen Dritten zu vergeben. Die Regione Marche war der Ansicht, dass in dieser Hinsicht keine Hinderungsgründe bestünden, wies aber auf die Notwendigkeit hin, die geltenden Vorschriften über die Vergabe von Konzessionen für öffentliche Dienstleistungen einzuhalten (

13 Die Comune di Ancona vertraute die Bewirtschaftung der Aufschleppe der Cooperativa Pescatori e Motopescherecci di Ancona a.r.l. (im Folgenden: Genossenschaft) an. Dem Vorlagebeschluss ist zu entnehmen, dass der Konzessionsvertrag in der Weise abgefasst war, dass weder die Comune di Ancona noch der Konzessionsnehmer einen Gewinn aus der Bewirtschaftung der Aufschleppe erzielen konnten. Darüber hinaus war der Konzessionsnehmer verpflichtet, das geltende Unionsrecht zu beachten, und es war ihm nicht möglich, die Bedingungen für die Durchführung des Vorhabens zu ändern. Schließlich sah der Konzessionsvertrag vor, dass die Anlage Eigentum der Comune di Ancona bleibt.

14 Dennoch stellte die Regione Marche nach einer von der Guardia di Finanza im Juni 2010 durchgeführten Kontrolle einige Unregelmäßigkeiten bei der Bewirtschaftung der Aufschleppe fest: — Erstens und hauptsächlich habe die Comune di Ancona die Bewirtschaftung der Anlage vergeben, ohne ein öffentliches Ausschreibungsverfahren durchzuführen, was eine Nichtbeachtung der Regeln über die Vergabe öffentlicher Aufträge darstelle und die Widerrufung der gesamten Finanzmittel rechtfertige; — zweitens sei ein Teil der Anlage (der Ölabscheider und eine der beiden Gleitbahnen) nicht benutzt worden, was eine teilweise Widerrufung von 325000 Euro der Mittel, die aufgrund der Bekanntmachung von 2002 gewährt worden seien, rechtfertige, und — drittens werde die Aufschleppe von Sportbooten in Höhe eines geschätzten Anteils von 18 % benutzt. Dies rechtfertige eine teilweise Widerrufung von 39000 Euro der Mittel, die aufgrund der Bekanntmachung von 2006 gewährt worden seien.

15 Auf der Grundlage dieser Feststellungen ordnete die Regione Marche mit Dekret vom 1. Juli 2011 die Widerrufung und die Rückforderung der der Comune di Ancona gewährten Finanzmittel an. Diese reichte daraufhin beim vorlegenden Gericht eine Anfechtungsklage gegen diese Entscheidung ein.

16 Die Comune di Ancona stützt ihre Klage auf folgende Gründe: — Erstens sei das Fehlen eines Aufrufs zum Wettbewerb kein Grund für den Verfall der Unterstützung. Die Comune di Ancona trägt vor, dass die Pflicht, das Ausschreibungsverfahren einzuhalten, ausdrücklich nur für den Abschnitt der Vergabe der Bauarbeiten, nicht für den Abschnitt der Bewirtschaftung der Aufschleppe vorgesehen worden sei. Sie weist auch darauf hin, dass die anderen in Art. 30 der Verordnung genannten Bedingungen nicht erfüllt seien, da die Anlage immer ihr Eigentum geblieben und ihr Verwendungszweck nicht geändert worden sei; — zweitens trägt die Comune di Ancona vor, dass es nicht erforderlich gewesen sei, eine Ausschreibung durchzuführen, um die Bewirtschaftung der Infrastruktur zu vergeben, da kein anderer Wirtschaftsteilnehmer an der Vergabe interessiert gewesen sei; — drittens verletze das Dekret vom 1. Juli 2011 ihr berechtigtes Vertrauen, da die Regione Marche ihr gegenüber nie etwas beanstandet habe obwohl sie über die Absicht der Comune di Ancona, die Bewirtschaftung der Aufschleppe an einen Dritten zu vergeben, informiert gewesen sei; — viertens macht sie geltend, die teilweise Widerrufung von 39000 Euro der Mittel der Bekanntmachung von 2006 sei rechtswidrig, da der Anteil von 18 % willkürlich festgesetzt worden sei und die Nutzung der Aufschleppe durch Sportboote der Philosophie des EFRE nicht zuwiderlaufe, da es sich bei dem Sportschifffahrtssektor um einen dem Fischereisektor benachbarten Wirtschaftssektor handele, und — fünftens ist die Comune di Ancona der Ansicht, dass die Regione Marche das Dekret vom 1. Juli 2011 nicht begründet und insbesondere nicht die Auswirkungen der Widerrufung dieser Finanzierung gewürdigt und damit gegen die Rechtsvorschriften über die Befugnis der öffentlichen Verwaltung, ihre Entscheidungen selbst zu überprüfen, verstoßen habe. III – Die Vorlagefragen

17 Da das Tribunale amministrativo regionale per le Marche, das mit dem Ausgangsverfahren befasst ist, Zweifel an der Auslegung von Art. 30 Abs. 4 der Verordnung hat, hat es entschieden, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Ist Art. 30 Abs. 4 dahin auszulegen, dass die Beurteilung, ob nicht durch die Vergabe dem Konzessionsgeber beträchtliche Einnahmen und dem Konzessionsnehmer ungerechtfertigte Vorteile entstehen, erst vorgenommen werden kann, nachdem geprüft wurde, ob an dem Werk eine erhebliche Veränderung vorgenommen wurde? 2. Falls die erste Frage bejaht werden sollte: Was ist unter „erheblichen Veränderungen“ zu verstehen, d. h. bezieht sich die Vorschrift nur auf physische Veränderungen – in dem Sinn, dass das erstellte Werk nicht mit dem im zuschussfähigen Projekt genannten übereinstimmt – oder auch auf funktionale Veränderungen, und in diesem zweiten Fall, liegt eine erhebliche Veränderung vor, wenn das Werk „auch“ – aber nicht überwiegend – für Tätigkeiten genutzt wird, die von den in der Bekanntmachung und/oder dem Antrag auf Teilnahme an der Bekanntmachung vorgesehenen abweichen? 3. Falls die erste Frage verneint werden sollte: Findet Art. 30 Abs. 4 der Verordnung in Fällen, in denen die öffentliche Finanzierung für die Ausführung von Werken verwendet wird, deren Bewirtschaftung wirtschaftlich relevant sein kann, nur in der Phase der Erstellung des Werkes Anwendung oder besteht die Verpflichtung zur Einhaltung der Regeln über öffentliche Ausschreibungen auch in Bezug auf die Vergabe der Bewirtschaftung fort? 4. Ist Art. 30 Abs. 4 dahin auszulegen, dass die Feststellung, ob die Auslagerung der Bewirtschaftung an Dritte nicht zu beträchtlichen Nettoeinnahmen oder einem ungerechtfertigten Vorteil für ein Unternehmen oder eine öffentliche Körperschaft führt, einen Schritt darstellt, der logisch und rechtlich der Vorlagefrage (hinsichtlich der Verpflichtung zur Einhaltung der Verfahren der öffentlichen Ausschreibung) nachgelagert ist, oder wird das Vorliegen der Verpflichtung zur Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens auch unter Berücksichtigung der konkreten Regelung des Konzessionsverhältnisses geprüft?

18 Schriftliche und mündliche Erklärungen wurden von der Comune di Ancona, der portugiesischen Regierung und der Kommission abgegeben. IV – Würdigung A – Gegenstand der Fragen

19 Die Fragen des vorlegenden Gerichts betreffen die Auslegung von Art. 30 Abs. 4 der Verordnung, der ein grundlegendes Prinzip der Durchführung der europäischen Strukturfonds formuliert, nämlich den Grundsatz der Nachhaltigkeit des kofinanzierten Vorhabens.

20 Nach diesem Grundsatz werden die einem Vorhaben zugeteilten Finanzmittel nur dann nicht einbehalten, wenn dieses in einem Zeitraum von fünf Jahren ab der Entscheidung der zuständigen nationalen Behörde oder der Verwaltungsbehörde über die Beteiligung dieser Fonds keine erhebliche Veränderung erfahren hat. Wenn die Mitgliedstaaten eine solche Veränderung feststellen, müssen sie gemäß Art. 39 Abs. 1 der Verordnung die notwendigen Finanzkorrekturen durchführen.

21 Im Hinblick auf diese Rechtsvorschriften hat das vorlegende Gericht zu entscheiden, ob hinsichtlich des Vorhabens der Errichtung einer Aufschleppe durch die Comune di Ancona, das von EFRE unterstützt wurde, unter den Umständen des Ausgangsverfahrens davon ausgegangen werden muss, dass eine „erhebliche Veränderung“ im Sinne von Art. 30 Abs. 4 der Verordnung erfolgt ist. Es ist nämlich zwischen den Parteien unstreitig, dass die Comune di Ancona die Bewirtschaftung der Aufschleppe an einen externen Dienstleister vergeben hat, ohne zuvor einen Aufruf zum Wettbewerb durchzuführen. Folglich stellen sich zwei Fragen. Erstens, hat die in Rede stehende Vergabe eine „erhebliche Veränderung“ des Vorhabens im Sinne von Art. 30 Abs. 4 der Verordnung bewirkt? Zweitens, hat die Verletzung der Rechtsvorschriften über die Vergabe der Konzessionen Folgen hinsichtlich der europäischen Finanzmittel?

22 Für die Beantwortung dieser Fragen ist es meines Erachtens notwendig, andere Rechtsnormen zu berücksichtigen als diejenigen, die vom Tribunale amministrativo regionale per le Marche in seiner Vorlageentscheidung ausdrücklich genannt wurden. Während dieses alle Fragen auf die Auslegung von Art. 30 Abs. 4 der Verordnung ausgerichtet hat, bin ich dagegen der Ansicht, dass Art. 12 der Verordnung, der die Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Unionsrecht betrifft, heranzuziehen ist.

23 Ich bin auch der Ansicht, dass es notwendig ist, die Fragen des vorlegenden Gerichts neu zu formulieren, da sie nach meinem Verständnis manchmal mehrdeutig formuliert sind (

24 Im Hinblick darauf schlage ich vor, die erste und die zweite Frage sowie den ersten Teil der dritten Frage gemeinsam zu prüfen (

25 Dann werde ich den zweiten Teil der dritten Frage prüfen. Dieser betrifft nämlich mehr die Tragweite des in Art. 12 der Verordnung genannten Grundsatzes der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Unionsrecht. Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob die Beachtung dieses Grundsatzes, insbesondere der Pflicht, eine Ausschreibung durchzuführen, für einen Empfänger der Finanzmittel zwingend geboten ist, wenn dieser als öffentlicher Auftraggeber einen Konzessionsvertrag für die Bewirtschaftung einer Einrichtung, die durch die Strukturfonds mitfinanziert wurde, vergibt.

26 Schließlich werde ich die vierte Frage prüfen, die meines Erachtens die Möglichkeiten betrifft, die Beachtung der Verpflichtung zur Transparenz abzuschwächen. Das vorlegende Gericht möchte nämlich wissen, ob die Beachtung dieser Verpflichtung bei einem Sachverhalt, bei dem die in Rede stehende Konzession keinerlei Gewinnerzielung ermöglicht und es nur einen einzigen Wirtschaftsteilnehmer gibt, der interessiert und geeignet ist, die Bewirtschaftung der Einrichtung zu übernehmen, zwingend geboten ist.

27 Somit schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Tribunale amministrativo regionale per le Marche vorgelegten Fragen wie folgt neu zu formulieren: 1. Ist Art. 30 Abs. 4 der Verordnung dahin auszulegen, dass a) die Beurteilung des Vorliegens einer erheblichen Veränderung nur die Phase der Erstellung der Anlage betrifft, oder umfasst sie auch die Phase ihrer Bewirtschaftung? b) der Begriff der erheblichen Veränderung des Vorhabens nur die körperlichen oder materiellen Veränderungen der erstellten Anlage betrifft, oder umfasst er auch die Veränderungen funktionaler Art, wie die Nutzung der Anlage zu anderen Zwecken als ursprünglich vorgesehen war? c) die zuständige nationale Behörde, bevor sie beurteilt, ob ein ungerechtfertigter Vorteil zugunsten des Konzessionsgebers oder des Konzessionsnehmers gegeben ist, prüfen muss, ob eine erhebliche Veränderung vorliegt? 2. Bedeutet der in Art. 12 der Verordnung genannte Grundsatz der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht, insbesondere die sich daraus ergebende Pflicht, die Regeln im Bereich der Ausschreibung zu beachten, dass der Empfänger der Finanzmittel eine vorherige öffentliche Bekanntmachung und einen vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchführen muss, wenn er als öffentlicher Auftraggeber die durch die Strukturfonds kofinanzierte Dienstleistungskonzession an einen externen Dienstleister vergibt? 3. Steht unter Umständen wie denjenigen des Ausgangsverfahrens der in Art. 12 der Verordnung genannte Grundsatz der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht, insbesondere die Pflicht, die Bestimmungen für öffentliche Ausschreibungen zu beachten, einer unmittelbaren Vergabe einer Konzession durch den öffentlichen Auftraggeber entgegen, wenn die in Rede stehende Dienstleistung gemäß den Bestimmungen des Konzessionsvertrags keine Gewinnerzielung ermöglicht und wenn es in dem betreffenden Sektor nur einen einzigen interessierten Wirtschaftsteilnehmer gibt, der die Bewirtschaftung der Einrichtung übernehmen könnte? B – Zur ersten Frage betreffend den Sinn und die Tragweite des Begriffs „erhebliche Veränderung “ des Vorhabens im Sinne von Art. 30 Abs. 4 der Verordnung

28 Die erste Frage in der neuen Formulierung fasst mehrere Fragen zur Tragweite von Art. 30 Abs. 4 in der Bedeutung, die der Begriff der erheblichen Veränderung eines Vorhabens umfasst, zusammen.

29 Die Antwort auf diese Fragen ist zwar dem Wortlaut dieser Vorschrift sowie der Systematik, in der diese steht, zu entnehmen, doch vor allem ergibt sie sich zwingend aus den Zielen, die der Unionsgesetzgeber zu verfolgen beabsichtigt.

30 Ich erinnere daran, dass Art. 30 Abs. 4 der Verordnung wie folgt lautet: „… die Beteiligung der Fonds an einer Operation [wird] nur dann fortgeführt …, wenn innerhalb von fünf Jahren nach dem Zeitpunkt, zu dem die zuständige nationale Behörde oder die Verwaltungsbehörde die Beteiligung der Fonds beschlossen hat, keine erhebliche Veränderung erfolgt ist, a) die ihre Art oder Durchführungsbedingungen beeinträchtigt oder die einem Unternehmen oder einer öffentlichen Körperschaft einen ungerechtfertigten Vorteil verschafft und b) die darauf zurückzuführen ist, dass die Art der Besitzverhältnisse bei einer Infrastruktur sich geändert hat oder dass der Standort einer Produktionstätigkeit aufgegeben worden ist oder sich geändert hat. …“ (

31 Art. 30 Abs. 4 der Verordnung bringt ein grundlegendes Prinzip der Durchführung der Strukturfonds zum Ausdruck, nämlich den Grundsatz der Nachhaltigkeit der Vorhaben und Aktionen, die vom Empfänger der Finanzmittel ausgeführt werden.

32 Nach diesem Grundsatz müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die Investitionen der Union in die Unternehmen und die regionalen Infrastrukturen wirksam sind, sinnvoll verwendet werden und sich während eines ausreichenden Zeitraums amortisieren (

33 Der Unionsgesetzgeber verfolgt also die Absicht, zu gewährleisten, dass während fünf Jahren nach der Entscheidung über die Genehmigung der Finanzierung jedes Projekt und jede Ausgabe, die durch die Strukturfonds kofinanziert wurde, weiterhin die Voraussetzungen der sachlichen Zuschussfähigkeit und des förderfähigen Gebietes erfüllen, die u. a. in Art. 30 Abs. 1 der Verordnung genannt sind (

34 Es ist jedoch nicht die Absicht des Gesetzgebers, alle Änderungen abzudecken, zu denen es bei einem Vorhaben während seiner Durchführung kommen kann. Es kann dabei nämlich zu unvorhergesehenen Entwicklungen kommen, z. B. im sozioökonomischen Kontext, sowie zu Vorfällen bei der Ausführung, die bei Langzeitinvestitionen unvermeidbar sind. Es steht jedoch nicht zur Debatte, die Ausführung des Vorhabens und das Handeln der Behörden zu lähmen, indem man die Kontrolle aller, selbst der kleinsten, Änderungen verlangt. Der Unionsgesetzgeber zielt also nur auf wesentliche Änderungen des Vorhabens ab. Nach Art. 30 Abs. 4 der Verordnung wird die Erheblichkeit dieser Veränderungen im Hinblick auf die Folgen beurteilt, die diese Veränderungen auf die Zuschussfähigkeit des Vorhabens durch Finanzmittel bewirken.

35 In Art. 30 Abs. 4 Buchst. a der Verordnung nennt der Unionsgesetzgeber nämlich die erheblichen Veränderungen, die die Art des Vorhabens ändern oder ihre Durchführungsbedingungen beeinträchtigen oder der öffentlichen Körperschaft oder dem Unternehmen einen ungerechtfertigten Vorteil verschaffen. Es ist offensichtlich, dass solche Umstände die Durchführung des Projekts gegenüber dem, was vorgesehen war, erheblich verändern und selbst die Möglichkeit, für das Vorhaben einen Zuschuss durch europäische Finanzmittel zu erhalten, in Frage stellen können.

36 Außerdem begrenzt der Unionsgesetzgeber in Art. 30 Abs. 4 Buchst. b der Verordnung den Kreis der Veränderungen auf diejenigen, die darauf zurückzuführen sind, dass sich entweder die Art der Besitzverhältnisse geändert hat oder dass der Standort der Produktionstätigkeit aufgegeben worden ist oder sich geändert hat.

37 Diese Vorschriften nennen ganz klar die Elemente, die eine erhebliche Veränderung des Vorhabens begründen, und wie sich aus der Verwendung der Koordinationskonjunktion „und“ ergibt, sind die jeweils genannten Bedingungen kumulativ.

38 Vor diesem Hintergrund ist nunmehr auf jede Frage des vorlegenden Gerichts zu antworten.

39 Zunächst bin ich der Ansicht, dass die Kontrolle, die der Mitgliedstaat nach Art. 30 Abs.4 der Verordnung durchführen muss, nicht nur den Abschnitt der Erstellung der Anlage betreffen muss, sondern auch die Bedingungen, unter denen diese bewirtschaftet und benutzt wird.

40 Ich stimme deshalb nicht mit der Ansicht überein, die die Kommission in dieser Hinsicht in der mündlichen Verhandlung vertreten hat.

41 Auch wenn nämlich die europäischen Finanzmittel nur die Durchführung der Bauarbeiten decken sollten, hat das im Rahmen von Art. 30 Abs. 4 der Verordnung genannte Verbot meines Erachtens einen viel größeren Anwendungsbereich und erstreckt sich auf die Bedingungen der Bewirtschaftung und der Nutzung der in Rede stehenden Infrastruktur.

42 Diese Auslegung ist nach dem Grundsatz der Nachhaltigkeit geboten, der als solcher seine praktische Wirksamkeit verlöre, wenn seine Anwendung nur auf die Phase der Durchführung der Bauarbeiten beschränkt wäre.

43 Sie ist auch nach den Zielen, die der Unionsgesetzgeber zu verfolgen beabsichtigt, geboten.

44 Die Union finanziert nämlich nicht nur die Errichtung einer Anlage, sei sie auch noch so anspruchsvoll, sie subventioniert ein Vorhaben auf der Grundlage eines bestimmten und langfristigen Ziels. Die Bewirtschaftung dieses Vorhabens muss es ermöglichen, strukturellen sozioökonomischen Problemen in einem Gebiet abzuhelfen, z. B. durch Schaffung von Arbeitsplätzen, wenn die Arbeitslosenquote höher ist als im Durchschnitt der Union, durch Zahlung von Innovationsbeihilfen in Umstrukturierungssektoren oder auch durch Beteiligung am Umweltschutz in besonders geschädigten Zonen. Diese Ziele können aber nur verwirklicht werden, wenn die europäischen Finanzmittel und die damit verbundene Kontrolle alle Maßnahmen und Kosten im Zusammenhang mit der Realisierung des Vorhabens betrifft, die notwendigerweise die Modalitäten der Durchführung und der Verwaltung dieses Vorhabens einschließt. Dies ist auch die einzige Möglichkeit, die Wirksamkeit der Finanzmittel sicherzustellen, indem die zweckwidrige Verwendung der Gelder für ein Projekt verhindert wird, das wegen Veränderungen, die seine Durchführung oder Verwaltung betreffen, wie der Verkauf an einen privaten Wirtschaftsbeteiligten, nicht mehr mit den Zielen des EFRE verbunden ist.

45 Außerdem wird diese Auslegung durch den Wortlaut von Art. 30 Abs. 4 der Verordnung bestärkt.

46 Zum einen nennt der Unionsgesetzgeber die Veränderungen, die „innerhalb von fünf Jahren“ ab dem Zeitpunkt der Entscheidung, die Finanzmittel zu gewähren, an einem Vorhaben vorgenommen werden können. Dies bedeutet zwangsläufig, dass die genannten Veränderungen nicht nur die Phase der Erstellung der Anlage betreffen, sondern auch die Modalitäten der Durchführung und der Bewirtschaftung. Zum anderen bezieht sich der Unionsgesetzgeber in Art. 30 Abs. 4 Buchst. a der Verordnung ausdrücklich auf Veränderungen, die die „Art“ oder die „Durchführungsbedingungen“ des Vorhabens betreffen, was einen äußerst großen sachlichen Anwendungsbereich bedeutet.

47 Unter diesen Umständen muss die von der zuständigen nationalen Behörde nach Art. 30 Abs. 4 der Verordnung durchzuführende Kontrolle nicht nur die Existenz und die physische Übereinstimmung des Vorhabens mit dem Projekt betreffen, sondern auch die Beachtung der Modalitäten der Durchführung und Bewirtschaftung, wie sie in dem Finanzierungsvertrag beschrieben sind.

48 Dementsprechend bin ich der Ansicht, dass der Unionsgesetzgeber nicht nur auf die materiellen oder technischen Veränderungen abzielen will, die sich z. B. auf die Errichtung einer Infrastruktur auswirken, sondern auch auf alle, die ihre Arbeitsweise betreffen (

49 Der Begriff der Veränderung ist im weiten Sinne zu verstehen und muss alle Arten von Veränderungen umfassen, die in Bezug auf ein Vorhaben während seiner Ausführung möglich sind.

50 Diese können also materieller oder technischer Natur sein, wenn der Begünstigte das Vorhaben z. B. gemäß einem anderen Zeitplan als ursprünglich vorgesehen durchführt oder andere Materialien oder Leistungen wählt als diejenigen, die im Finanzierungsvertrag genannt sind. Die Veränderungen können auch finanzieller Art sein, indem der Begünstigte nicht die vorgesehenen Ausgaben macht oder die Anzahl der geschaffenen Arbeitsplätze und die damit verbundenen Personalkosten reduziert. Sie können auch funktionaler Natur sein, indem der Begünstigte das Werk zu anderen Zwecken benutzt als ursprünglich vorgesehen, wie im Ausgangsverfahren.

51 Schließlich ermöglicht der Wortlaut von Art. 30 Abs. 4 der Verordnung die Beantwortung der letzten Frage des vorlegenden Gerichts.

52 Dieses möchte wissen, ob die zuständige nationale Behörde vorab das Vorliegen einer erheblichen Veränderung des Vorhabens prüfen muss, bevor sie untersucht, ob die Gewährung der Konzession ungerechtfertigte Vorteile für den Konzessionsgeber oder den Konzessionsnehmer schafft.

53 Die Gewährung eines ungerechtfertigten Vorteils kann sich tatsächlich aus einer erheblichen Veränderung des Vorhabens ergeben, die z. B. auf eine Erweiterung des Bereichs der vom Begünstigten angebotenen Aktivitäten zurückzuführen ist. Die Kontrolle betreffend das Vorliegen eines ungerechtfertigten Vorteils im Sinne von Art. 30 Abs. 4 der Verordnung hängt nicht von der vorherigen Feststellung einer erheblichen Veränderung ab. Das Vorliegen eines solchen Vorteils ist vielmehr ein Tatbestandsmerkmal der erheblichen Veränderung des Vorhabens.

54 Die nationale Aufsichtsbehörde muss also nicht prüfen, ob das Vorhaben eine erhebliche Veränderung erfahren hat um das Vorliegen eines ungerechtfertigten Vorteils zugunsten des Konzessionsgebers oder des Konzessionsnehmers zu beurteilen. Somit genügt es, wenn sie feststellt, dass ein solcher Vorteil gegeben ist, und überprüft, ob dieser seinen Ursprung in einem der Gründe hat, die in Art. 30 Abs. 4 Buchst. b der Verordnung dargelegt sind, um auf eine erhebliche Veränderung des Vorhabens zu schließen.

55 Die Anwendung der soeben dargelegten Grundsätze auf das Ausgangsverfahren bereitet bei unserem Stand einige Schwierigkeiten in Anbetracht der wenigen zur Verfügung stehenden Informationen. Außerdem hat die mündliche Verhandlung einige Zweifel aufgeworfen, die ich nicht ausräumen kann. Es ist deshalb Sache des zuständigen nationalen Gerichts, gemäß den dargelegten Grundsätzen und unter Berücksichtigung des gesamten Akteninhalts zu prüfen, ob der Empfänger der Mittel, d. h. die Comune di Ancona, die Art und die Durchführungsbedingungen des vom EFRE kofinanzierten Vorhabens in einer Weise verändert hat, die gegen Art. 30 Abs. 4 der Verordnung verstößt.

56 Im Ausgangsverfahren steht fest, dass die Comune di Ancona die Bewirtschaftung der Aufschleppe unter Umständen, die nicht nur unklar bleiben, sondern auch rechtswidrig erscheinen, an einen externen Dienstleister vergeben hat. Ich weiß, dass diese Art der Bewirtschaftung nach dem Wortlaut des Finanzierungsvertrags nicht ausdrücklich vorgesehen war, dass aber die Regione Marche als Verwaltungsbehörde des EPPD ihr Einverständnis gegeben hat. Ich weiß auch, dass diese Art der Verwaltung vorläufig (zwölf Monate) und ohne Ausschreibungsverfahren an die Genossenschaft vergeben worden ist. Damals begründete die Comune di Ancona diese Entscheidung mit einer besonderen Dringlichkeit im Zusammenhang mit der Gefahr einer Beschädigung der Infrastrukturen. Ich stelle jedoch fest, dass das Provisorium endgültig geworden ist, da die Verwaltung nach einer Bewirtschaftungszeit von acht Jahren immer noch bei der Genossenschaft liegt.

57 Es wird auch eingeräumt, dass die von der Comune di Ancona erstellte Aufschleppe in Höhe eines geschätzten Anteils von 18 % von Sportbooten benutzt wird, obwohl eine solche Nutzung im Finanzierungsvertrag von 2006 nicht genannt war.

58 Das zuständige nationale Gericht hat sich zu fragen, ob diese Veränderungen so stark sind, dass sie die Zuschussfähigkeit des Vorhabens in Bezug auf europäische Finanzmittel im Sinne von Art. 30 Abs. 4 der Verordnung geändert haben.

59 Gleichwohl möchte ich Folgendes bemerken.

60 Was die in Art. 30 Abs. 4 Buchst. a der Verordnung festgelegten Bedingungen betrifft, begrenzt meines Erachtens der zwischen der Comune di Ancona und der Genossenschaft geschlossene Vertrag die Auswirkung der Konzession auf die Bedingungen der Durchführung und der Nutzung der Aufschleppe sowie auf die Gewinne, die in deren Rahmen erzielt werden.

61 Aus dem Vorlagebeschluss ergibt sich, dass der Konzessionsvertrag so abgefasst war, dass weder die Comune di Ancona noch der Konzessionsnehmer Gewinne aus der Bewirtschaftung der Aufschleppe erzielen kann. Was die Tarife für die Leistungen betrifft, so richten sie sich offenbar nach den niedrigsten Tarifen, die in den Häfen der Regione Marche angewandt werden, und decken nur die Kosten der Bewirtschaftung der Aufschleppe. Die jährliche Gebühr, die vom Konzessionsnehmer gezahlt wird, ist proportional zu den Kosten, die der Comune di Ancona für die Durchführung von Arbeiten entstehen, und so kalkuliert, dass weder für den Konzessionsgeber noch für den Konzessionsnehmer bedeutende Nettoeinnahmen entstehen (

62 Dennoch muss das nationale Gericht meines Erachtens die Vorteile beachten, in deren Genuss die Genossenschaft wegen des Fehlens eines Ausschreibungsverfahrens und der stillschweigenden Verlängerung der Konzession über mehr als acht Jahre kommen konnte.

63 Was nun die Öffnung der Aufschleppe für Sportboote betrifft, so ist es möglich, dass diese Initiative dem Bemühen um eine ordnungsgemäße finanzielle Bewirtschaftung entspricht. Das nationale Gericht muss sich dennoch vergewissern, dass für diese Aktivität eine gesonderte Buchhaltung besteht und sie sich innerhalb vernünftiger Grenzen hält. Es ist nämlich nicht ausgeschlossen, dass die Erweiterung dieses Aktivitätsbereichs die Art und die Modalitäten der Durchführung des Vorhabens beeinträchtigen kann. Sie kann auch Einnahmen schaffen, die ursprünglich im Rahmen des Finanzierungsvertrags nicht vorgesehen waren. In dieser Hinsicht ist es interessant, dass im Rahmen der Ausschreibung von 2006 (

64 Was die Voraussetzungen in Art. 30 Abs. 4 Buchst. b der Verordnung betrifft, ist allein der mit einer Änderung der Art der Besitzverhältnisse verbundene Grund geeignet, Schwierigkeiten zu bereiten, weil die mit einer Aufgabe oder Veränderung des Standorts einer Produktionstätigkeit verbundenen Gründe auf Anhieb ausgeschlossen werden können. Zwar scheint der Konzessionsvertrag zu fordern, dass die Anlage im Eigentum der Comune di Ancona bleibt. Es gibt jedoch verschiedene Arten, die mit dem Eigentumsrecht verbundenen Vorrechte auszuüben. Zwar hat die Comune di Ancona das Eigentum an den in Rede stehenden Infrastrukturen teilweise dank der europäischen Finanzmittel erworben, das mit diesem Eigentum verknüpfte Recht muss meines Erachtens jedoch entsprechend dem vom EFRE angestrebten sozialen Nutzen ausgeübt werden. Meines Erachtens muss das nationale Gericht die Art und Weise beurteilen, in der die Comune di Ancona die Vorrechte ausübt, die an ihr Eigentumsrecht geknüpft sind, indem es sich davon überzeugt, dass die verfolgten Ziele mit denen übereinstimmen, die im Finanzierungsvertrag genannt sind.

65 Nach alledem bin ich der Ansicht, dass Art. 30 Abs. 4 der Verordnung dahin auszulegen ist, dass — die Kontrolle betreffend das Vorliegen einer erheblichen Veränderung des Vorhabens sich auf die Gesamtheit der Handlungen im Zusammenhang mit der Ausführung des Vorhabens bezieht, die notwendigerweise die Durchführung von Bauarbeiten und die Modalitäten der Durchführung und der Bewirtschaftung dieses Vorhabens einschließt; — der Begriff der Veränderung des Vorhabens alle Veränderungen umfasst, die an einem Vorhaben während seiner Ausführung möglich sind, seien sie materieller, technischer, finanzieller oder auch funktionaler Art, und — die nationale Aufsichtsbehörde nicht gehalten ist, zu prüfen, ob das Vorhaben eine erhebliche Veränderung erfahren hat, um zu beurteilen, ob ein ungerechtfertigter Vorteil zugunsten der öffentlichen Körperschaft oder des Unternehmens gegeben ist, da das Vorliegen eines solchen Vorteils ein Tatbestandsmerkmal einer erheblichen Veränderung ist. C – Zur zweiten und zur dritten Frage betreffend die Tragweite des Grundsatzes der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Unionsrecht

66 Mit seiner zweiten und seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob der in Art. 12 der Verordnung genannte Grundsatz der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Unionsrecht und insbesondere die Pflicht, die Regeln im Bereich der Ausschreibung zu beachten, erfordert, dass der Empfänger der Finanzmittel, der als öffentlicher Auftraggeber handelt, die sich daraus ergebende Verpflichtung zur Transparenz beachtet, wenn er einen Konzessionsvertrag betreffend die Bewirtschaftung einer Einrichtung vergibt, die durch die Strukturfonds kofinanziert wurde.

67 Um auf diese Fragen zu antworten, ist zunächst im Rahmen der Verordnung die Tragweite des Grundsatzes der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Unionsrecht und insbesondere der sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Transparenz zu bestimmen.

68 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Grundsatz der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Unionsrecht ein fundamentaler Grundsatz ist, der die Zuschussfähigkeit des Vorhabens durch europäische Finanzmittel bestimmt.

69 Dieser Grundsatz ist in Art. 12 der Verordnung aufgestellt, der sich im Titel I „Allgemeine Grundsätze“ der Verordnung findet.

70 Er wird in Art. 11 der Vereinbarung vom Typ Zuweisung des EFRE (

71 Gemäß Art. 12 der Verordnung (

72 Der Unionsgesetzgeber betont insbesondere die Beachtung der Wettbewerbsregeln, der Regeln über die Vergabe öffentlicher Aufträge und derjenigen, die darauf gerichtet sind, die Gleichstellung von Männern und Frauen sowie den Schutz der Umwelt zu fördern.

73 Meines Erachtens fordert der Unionsgesetzgeber von dem Empfänger der Finanzmittel, dass er diese Pflichten während der gesamten Lebensdauer des Vorhabens beachtet. Er benutzt nämlich einen sehr weiten Begriff, um darauf abzustellen, dass „[d]ie Operationen, die Gegenstand einer Finanzierung … sind“, mit dem Unionsrecht übereinstimmen. Somit sind die Planung der Anlage, die Ausführung der Bau- oder Renovierungsarbeiten, der Kauf von Materialien oder Bedarfsutensilien, die Organisation und Bewirtschaftung der dazugehörenden Einrichtung, die Einstellung oder auch die Qualifikation des Personals Teil desselben Vorhabens, das in den Genuss der Kofinanzierung kommt.

74 Diese Auslegung ist geboten, um die praktische Wirksamkeit von Art. 12 der Verordnung zu gewährleisten.

75 Wie ist nämlich die Förderung der in Art. 23 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union genannten Gleichheit zwischen Männern und Frauen sicherzustellen, wenn der Grundsatz der Vereinbarkeit nicht für die Beschäftigungs-, Arbeits- und Entgeltbedingungen, die im Rahmen des Vorhabens vorgesehen sind, zwingend ist? Wie ist außerdem der Umweltschutz im Sinne von Art. 191 AEUV zu gewährleisten, wenn die Vorschriften über die Abfallbewirtschaftung oder die Produktionsmethoden des Unternehmens vom Anwendungsbereich des Art. 12 der Verordnung ausgeschlossen werden?

76 Ich bin somit der Ansicht, dass der Endbegünstigte der Finanzmittel, der als öffentlicher Auftraggeber handelt, die Wettbewerbsbestimmungen sowie die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge beachten muss, wenn er sich, sei es für die Ausführung der Bauarbeiten, den Erwerb von Bedarfsutensilien oder auch für die Bewirtschaftung einer Einrichtung für einen externen Dienstleister entscheidet (

77 Was ist, wenn der Endbegünstigte der Finanzmittel beschließt, eine Konzession für die Bewirtschaftung einer kofinanzierten Einrichtung zu vergeben?

78 Zwar verweist Art. 12 der Verordnung ausdrücklich auf die Beachtung der Regeln über die Vergabe öffentlicher Aufträge, dies bedeutet jedoch nicht, dass die Beachtung der Regeln über die Vergabe der Konzessionsverträge davon ausgeschlossen ist.

79 Zum einen schreibt diese Bestimmung ausdrücklich die Beachtung der Wettbewerbsregeln vor, was bedeutet, dass der öffentliche Auftraggeber sowohl im Bereich der öffentlichen Aufträge als auch bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession eine Ausschreibung durchführen muss.

80 Zum anderen trifft es zwar zu, dass es beim jetzigen Stand des Unionsrechts für die Verträge über Dienstleistungskonzessionen keine Regelung des abgeleiteten Rechts gibt (

81 Somit haben die öffentlichen Stellen, die solche Verträge schließen, nach ständiger Rechtsprechung die Grundsätze der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 49 AEUV bzw. 56 AEUV sowie die daraus fließende Transparenzpflicht zu beachten (

82 Die Transparenzpflicht ist ein konkreter und spezifischer Ausdruck des Grundsatzes der Gleichbehandlung. Dieser ist ein fundamentaler Grundsatz des Unionsrechts (

83 Die Verpflichtung zur Transparenz, die den Behörden bei Abschluss eines Konzessionsvertrags obliegt, beinhaltet, dass zugunsten aller potenziellen Bieter ein angemessener Grad an Öffentlichkeit des Vergabeverfahrens sichergestellt werden muss (

84 Aufgrund dessen bin ich der Ansicht, dass der in Art. 12 der Verordnung genannte Grundsatz der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Unionsrecht beinhaltet, dass der Empfänger der Finanzmittel, der als öffentlicher Auftraggeber handelt, die Verpflichtung zur Transparenz sowie die Pflicht zur Bekanntmachung und die Pflicht zum Aufruf zum Wettbewerb, die sich daraus ergeben, vor der Vergabe eines Konzessionsvertrags über die Bewirtschaftung einer Einrichtung, die durch Strukturfonds kofinanziert wurde, beachten muss.

85 Im Ausgangsverfahren neige ich somit zu der Ansicht, dass die unmittelbare Vergabe der Konzession durch die Comune di Ancona an die Genossenschaft ohne vorherige Ausschreibung und ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb einen Verstoß gegen die oben genannten Regeln und Grundsätze darstellt.

86 In seiner Entscheidung fragt das vorlegende Gericht den Gerichtshof allerdings, ob die Comune di Ancona rechtmäßig von der Durchführung einer Ausschreibung absehen konnte, weil die Konzession für die Aufschleppe keine Gewinnerzielung ermöglicht und weil es in dem betroffenen Sektor nur einen einzigen Wirtschaftsteilnehmer gibt, der daran interessiert und geeignet ist, die Bewirtschaftung der Einrichtung zu übernehmen.

87 Für die Beantwortung dieser letzten Frage ist es von Bedeutung, die Fälle zu prüfen, in denen der Gerichtshof und der Unionsgesetzgeber die Beachtung der Transparenzpflicht gemildert haben.

88 Erstens folgt aus der ständigen Rechtsprechung, dass die Verpflichtung zur Transparenz besteht, wenn ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Dienstleistungskonzession erteilt wird, ansässig ist, an dieser interessiert sein kann (

89 Nach dieser Rechtsprechung ist es Sache der zuständigen nationalen Behörden, sich zu vergewissern, dass das fragliche Vergabeverfahren, ohne notwendigerweise mit der Pflicht zur Durchführung einer Ausschreibung verbunden zu sein, es den Unternehmen des Sektors ermöglicht, auf die geeigneten Informationen betreffend die Konzession zuzugreifen und ihr Interesse kundzutun, wenn sie dies wünschen. Gemäß dieser Rechtsprechung ist es auch ihre Sache, zu prüfen, ob objektive Umstände bestehen, wie eine geringe wirtschaftliche Bedeutung, die die Annahme erlauben, dass die Unternehmen, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind, nicht interessiert sind.

90 Zweitens sind die Rechtsvorschriften zu nennen, die der Unionsgesetzgeber im Bereich der öffentlichen Aufträge und der Dienstleistungskonzessionen erlassen hat.

91 Hinsichtlich der öffentlichen Dienstleistungsaufträge ergibt sich aus Art. 31 Nr. 1 der Richtlinie 2004/18, dass der öffentliche Auftraggeber einen Auftrag ohne vorherige Bekanntmachung und ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb vergeben kann, wenn im Rahmen eines offenen oder nichtoffenen Verfahrens keine oder keine geeigneten Angebote abgegeben wurden oder wenn der Auftrag aus technischen Gründen nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden kann (

92 Hinsichtlich der Dienstleistungskonzessionen führt die Kommission in ihrem oben genannten Vorschlag für eine Richtlinie eine Ausnahme von der Pflicht zur Veröffentlichung und zum vorherigen Aufruf zum Wettbewerb ein. So ist nach Art. 26 Abs. 5 Buchst. b dieses Vorschlags der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet, eine Konzessionsbekanntmachung zu veröffentlichen, wenn die Dienstleistungen aufgrund eines aus technischen Gründen fehlenden Wettbewerbs nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer erbracht werden können und es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der fehlende Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Konzessionsvergabeparameter ist.

93 Wie sich aus dem 19. Erwägungsgrund des Vorschlags ergibt, stellt die Kommission auf Fälle ab, in denen von Beginn an klar ist, dass eine Veröffentlichung der Konzessionsbekanntmachung nicht zu mehr Wettbewerb führen würde, da es objektiv nur einen Wirtschaftsteilnehmer gibt, der die Konzession durchführen kann. Die Kommission stellt jedoch klar, dass nur Situationen einer objektiven Ausschließlichkeit den Rückgriff auf eine Konzessionsvergabe an einen Wirtschaftsteilnehmer ohne Veröffentlichung rechtfertigen können, sofern die Ausschließlichkeitssituation nicht durch den öffentlichen Auftraggeber selbst mit Blick auf das anstehende Vergabeverfahren herbeigeführt wurde und sofern keine geeigneten alternativen Lösungen zur Verfügung stehen, was eingehend geprüft werden sollte.

94 Im Rahmen des Ausgangsverfahrens bin ich der Ansicht, dass diese Bestimmungen im Licht der Auflagen zu sehen sind, die sich aus der Intervention der Strukturfonds ergeben. Soweit nämlich die in Rede stehende Konzession eine Dienstleistung betrifft, die vom EFRE kofinanziert wurde, müssen die Pflichten berücksichtigt werden, die dem öffentlichen Auftraggeber bei der Auswahl des Konzessionsnehmers zukommen.

95 Den Akten ist zu entnehmen (

96 Im Ausgangsverfahren sollen die in Rede stehenden Finanzmittel nicht nur die Modernisierung der Hafeninfrastruktur und den Ausbau der Produktions- und Vertriebstätigkeiten ermöglichen, sondern auch die örtliche Wirtschaft und die regionale Wettbewerbsfähigkeit anregen, indem der Beschäftigung in der Region besondere Bedeutung beigemessen wird. Aus dem Wortlaut der Ausschreibung von 2006 ergibt sich, dass den Projekten der Vorzug gegeben wurde, die das beste Verhältnis zwischen den getätigten Investitionen und der Schaffung neuer Arbeitsplätze in der Region vorweisen (

97 Im Hinblick auf diese Elemente ist es Sache des zuständigen nationalen Gerichts, zu beurteilen, ob unter Berücksichtigung der Umstände des Ausgangsverfahrens die Comune di Ancona rechtmäßig davon absehen konnte, vor Vergabe der in Rede stehenden Konzession eine Ausschreibung durchzuführen. Soweit dieses Absehen eine Abweichung von der Verpflichtung zur Transparenz ist, die der Gesetzgeber der Union noch nicht in eine Regelung gefasst hat, muss ihre Durchführung vom nationalen Gericht besonders streng geprüft werden.

98 Erstens muss dieses prüfen, ob das Verfahren ein Minimum an Transparenz erfüllt, die, ohne notwendigerweise zu bedeuten, dass eine Ausschreibung durchgeführt werden muss, den Unternehmen des Sektors ermöglicht hat, von dem Konzessionsprojekt Kenntnis zu erlangen und, falls gewünscht, ihr Interesse zu bekunden.

99 Zweitens muss das nationale Gericht prüfen, ob das Fehlen einer Ausschreibung aus objektiven Umständen gerechtfertigt werden kann, die mit der Art der Konzession und den erforderlichen technischen Fähigkeiten, mit der Zahl und der örtlichen Ansässigkeit der Dienstleister, die geeignet sind, diese zu erfüllen, sowie den Umständen, die die Bewirtschaftung der Einrichtung betreffen, und insbesondere den Auflagen, die sich aus der Intervention des EFRE ergeben, im Zusammenhang stehen.

100 Was die Transparenz des Verfahrens betrifft, so erfüllt diese meines Erachtens nicht das erforderliche Minimum. Die Tatsachenelemente der Akte zeigen letztlich relativ unscharfe Umstände, unter denen diese Konzession erteilt worden ist. Sie erfordern vom nationalen Gericht eine besonders genaue Kontrolle, wenn wir vermeiden wollen, dass örtliche Praktiken wie diejenigen, die im Ausgangsverfahren in Rede stehen, die europäischen Finanzmittel gefährden.

101 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Akteninhalt nicht, dass diese Vergabe im Verhandlungsweg das Ergebnis einer vorherigen Befragung der verschiedenen Wirtschaftsteilnehmer des Sektors ist. In Wirklichkeit ist offenbar kein Schritt unternommen worden, um die Unternehmen, die an der Bewirtschaftung der Infrastruktur interessiert sein könnten, ob auf örtlicher, regionaler oder nationaler Ebene, zu zählen und zu informieren. Außerdem weichen die von der Comune di Ancona geltend gemachten Gründe für das Fehlen eines Ausschreibungsverfahrens und den provisorischen Charakter der Konzession voneinander ab. In ihrem Beschluss Nr. 192 vom 19. April 2005 macht die Comune di Ancona die Dringlichkeit wegen der Gefahr einer Beschädigung der Infrastrukturen geltend (

102 Zwar erfordert die Bewirtschaftung der Aufschleppe besondere technische Fähigkeiten, da die Comune di Ancona im Übrigen auf der erforderlichen Erfahrung für die Bewirtschaftung dieser Infrastruktur unter Effizienz- und Sicherheitsbedingungen bestand (

103 Hinsichtlich des Vorliegens objektiver Umstände bin ich nicht der Ansicht, dass die fehlende Gewinnerzielung im Rahmen der Konzession geeignet ist, den öffentlichen Auftraggeber davon zu befreien, vor der Vergabe der Konzession ein Ausschreibungsverfahren durchzuführen.

104 Die Dienstleistungskonzession beinhaltet nämlich als solche begrenzte Einnahmen. Dieser Vertrag ist eine Art der übertragenen Bewirtschaftung einer öffentlichen Dienstleistung, bei der die öffentliche Person die Bewirtschaftung einer Tätigkeit von allgemeinem Interesse an einen externen Dienstleister überträgt. Der übertragene Dienst muss zwar organisiert werden, um die Deckung seiner tatsächlichen Kosten zu ermöglichen, indem der Konzessionsnehmer eine Gebühr erhält, die von den Nutzern der Dienstleistung gezahlt wird. Dennoch betreibt der Konzessionsnehmer die Dienstleistung auf seine Kosten und trägt die damit verbundenen Betriebsrisiken. Da die Tätigkeiten von allgemeinem Interesse geeignet sind, Schwierigkeiten bei der Verwaltung und der Rentabilität aufzuwerfen, bedeutet die Konzession immer die Übertragung eines wirtschaftlichen Risikos auf den Konzessionsnehmer mit der Möglichkeit, dass er die getätigten Investitionen und die Kosten, die durch Bauarbeiten oder erbrachte Dienstleistungen entstanden sind, nicht wiedererlangt (

105 Außerdem bin ich der Meinung, dass sich die wirtschaftliche Bedeutung des Konzessionsvertrags nicht auf die Gewinne beschränkt, die im Rahmen des übertragenen Dienstes erzielt werden. Die Einnahmen sind zwar begrenzt, dennoch kann der Konzessionsvertrag unter Berücksichtigung der Natur und des Gegenstands der Konzession selbst eine große wirtschaftliche Bedeutung haben. Die in Rede stehende Konzession betrifft z. B. die Bewirtschaftung einer Infrastruktur, die für die Hafentätigkeit in einem relativ wichtigen Hafen des Adriatischen Meers unerlässlich ist. Somit kann meines Erachtens der Vergabe einer solchen Konzession eine große wirtschaftliche Bedeutung zukommen, die Unternehmen, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind, interessieren kann.

106 Unter diesen Umständen kann meines Erachtens das Fehlen von Gewinnen im Rahmen der Konzession für sich allein das Fehlen eines Ausschreibungsverfahrens nicht rechtfertigen.

107 Nach alledem und unter Berücksichtigung der besonders unklaren Umstände, unter denen die Konzession betreffend die Aufschleppe vergeben worden ist, ist meines Erachtens die direkte Vergabe durch die Comune di Ancona an die Genossenschaft nicht mit der Verpflichtung zur Transparenz vereinbar.

108 Sollte das zuständige nationale Gericht diese Ansicht teilen, wäre festzustellen, dass die Comune di Ancona ihren Pflichten aus Art. 12 der Verordnung nicht nachgekommen ist, indem sie die geltenden Unionsvorschriften nicht beachtet hat.

109 Es wäre somit Sache der nationalen Aufsichtsbehörde, die nach Art. 39 Abs. 1 der Verordnung erforderlichen Finanzkorrekturen vorzunehmen (

110 Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift haben die Mitgliedstaaten bei Unregelmäßigkeiten, die sich im Rahmen ihrer Kontrolle gezeigt haben, Nachforschungen anzustellen, wenn sie eine erhebliche Veränderung der Art der europäischen Förderung oder ihrer Durchführungs- und Kontrollbedingungen feststellen. Durch Finanzkorrekturen soll der „Jagd nach Subventionen“ ein Ende gesetzt und „eine Situation wiederhergestellt werden, bei der 100 % der für die Kofinanzierung aus den Strukturfonds angegebenen Ausgaben mit den einschlägigen nationalen und gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften übereinstimmen“ ( V – Ergebnis

111 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Tribunale amministrativo regionale per le Marche wie folgt zu beantworten: 1. Art. 30 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 des Rates vom 21. Juni 1999 mit allgemeinen Bestimmungen über die Strukturfonds ist dahin auszulegen, dass — sich die Kontrolle betreffend das Vorliegen einer erheblichen Veränderung des Vorhabens auf die Gesamtheit der Handlungen im Zusammenhang mit der Ausführung des Vorhabens bezieht, die notwendigerweise die Durchführung von Bauarbeiten sowie die Modalitäten der Durchführung und der Bewirtschaftung dieses Vorhabens einschließt; — der Begriff der Veränderung des Vorhabens alle Veränderungen umfasst, die an einem Vorhaben während seiner Ausführung möglich sind, seien sie materieller, technischer, finanzieller oder auch funktionaler Art, und — die nationale Aufsichtsbehörde nicht gehalten ist, zu prüfen, ob das Vorhaben eine erhebliche Veränderung erfahren hat, um zu beurteilen, ob ein ungerechtfertigter Vorteil zugunsten der öffentlichen Körperschaft oder des Unternehmens gegeben ist, da das Vorliegen eines solchen Vorteils ein Tatbestandsmerkmal einer erheblichen Veränderung ist. 2. Der in Art. 12 der Verordnung Nr. 1260/1999 genannte Grundsatz der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Unionsrecht beinhaltet, dass der Endbegünstigte der Finanzmittel, der als öffentlicher Auftraggeber handelt, die Verpflichtung zur Transparenz sowie die Pflichten zur Bekanntmachung und zum Aufruf zum Wettbewerb, die sich daraus ergeben, beachten muss, wenn er einen Konzessionsvertrag über die Bewirtschaftung einer Einrichtung, die durch die Strukturfonds kofinanziert wurde, vergibt. 3. Unter Umständen wie denjenigen des Ausgangsverfahrens, wenn der Empfänger der Finanzmittel, der als öffentlicher Auftraggeber handelt, die Bewirtschaftung einer Einrichtung, die durch die Strukturfonds kofinanziert wurde, ohne vorherige Ausschreibung vergeben hat, ist es Sache des zuständigen nationalen Gerichts, zu prüfen, ob dieses Verfahren es den Unternehmen des betroffenen Sektors ermöglichen konnte, von dem Konzessionsprojekt Kenntnis zu erlangen und ihr Interesse zu bekunden, und ob das Fehlen einer Ausschreibung aus objektiven Umständen gerechtfertigt ist, die mit der Art der Konzession und den erforderlichen technischen Fähigkeiten, mit der Zahl und der örtlichen Ansässigkeit der Dienstleister, die geeignet sind, diese zu erfüllen, sowie mit den Auflagen, die sich aus der Intervention des Europäischen Fonds für Regionale Entwicklung ergeben, in Zusammenhang stehen. „Der Mitgliedstaat oder die Verwaltungsbehörde stellt sicher, dass die Beteiligung der Fonds an einem Vorhaben, das Infrastruktur- oder produktive Investitionen umfasst, nur dann beibehalten wird, wenn das kofinanzierte Vorhaben innerhalb von fünf Jahren nach dessen Abschluss keine wesentliche Änderung erfährt, die sich aus einem Wechsel der Besitzverhältnisse bei einer Infrastruktur oder aus der Einstellung einer Produktionstätigkeit ergibt und die seine Art oder Durchführungsbedingungen beeinträchtigt oder einem Unternehmen oder einer öffentlichen Körperschaft einen ungerechtfertigten Vorteil verschafft. …“