Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 12.12.2013 – C-464/12

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS PEDRO CRUZ VILLALÓN vom 12. Dezember 2013 ( Rechtssache C‑464/12 ATP Pension Service A/S gegen Skatteministeriet (Vorabentscheidungsersuchen des Østre Landsret [Dänemark]) „Mehrwertsteuer — Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/EWG des Rates — Befreiung der Verwaltung von Sondervermögen — Begriff ‚durch die Mitgliedstaaten als solche definierte Sondervermögen‘ — Betriebliche Altersvorsorge — Beitragsorientierte Altersvorsorge“

1 Der Gerichtshof hat sich wiederholt mit der Mehrwertsteuerbefreiung der Verwaltung von Sondervermögen durch Kapitalanlagegesellschaften gemäß Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Sechsten Richtlinie (

2 Die Fragen werden in einem Rechtsstreit zwischen der ATP Pension Service A/S (im Folgenden: ATP) und dem Skatteministerium (dänisches Steuerministerium) betreffend die mehrwertsteuerliche Behandlung der Dienstleistungen von ATP aufgeworfen. ATP erbringt Leistungen für Berufsrentenkassen. I – Rechtlicher Rahmen A – Unionsrecht

3 Nach Art. 2 der Sechsten Richtlinie unterliegen der Mehrwertsteuer Lieferungen von Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Inland gegen Entgelt ausführt.

4 Art. 13 der Sechsten Richtlinie enthält einige Mehrwertsteuerbefreiungen. Zwei davon sind in dieser Rechtssache einschlägig, nämlich Art. 13 Teil B Buchst. d Nrn. 3 und 6. Dort heißt es: „Unbeschadet sonstiger Gemeinschaftsvorschriften befreien die Mitgliedstaaten unter den Bedingungen, die sie zur Gewährleistung einer korrekten und einfachen Anwendung der nachstehenden Befreiungen sowie zur Verhütung von Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbräuchen festsetzen, von der Steuer: (d) die folgenden Umsätze: … 3. Umsätze, einschließlich der Vermittlung, im Einlagengeschäft und Kontokorrentverkehr, im Zahlungs- und Überweisungsverkehr, im Geschäft mit Forderungen, Schecks und anderen Handelspapieren, mit Ausnahme der Einbeziehung von Forderungen, … 6. die Verwaltung von durch die Mitgliedstaaten als solche definierten Sondervermögen durch Kapitalanlagegesellschaften.“

5 Aufgrund des zeitlichen Rahmens des Sachverhalts ist die Sechste Richtlinie anwendbar. Dennoch ist erwähnenswert, dass die zitierten Bestimmungen hier ohne Änderungen, die für das vorliegende Verfahren von Bedeutung wären, in Art. 2 Abs. 1 Buchst. c und Art. 135 Abs. 1 Buchst. d und g der Richtlinie 2006/112/EG des Rates ( B – Nationales Recht

6 Die genannten unionsrechtlichen Vorschriften wurden durch § 13 Abs. 1 Nr. 11 Buchst. c und f des Momslov (dänisches Mehrwertsteuergesetz) umgesetzt. Die einschlägige Rechtsvorschrift lautet: „Folgende Waren und Leistungen sind von der Steuer befreit: … 11. Folgende finanzielle Aktivitäten: … c) Umsätze, einschließlich der Vermittlung, im Einlagengeschäft und Kontokorrentverkehr, im Zahlungs- und Überweisungsverkehr, im Geschäft mit Forderungen, Schecks und anderen Handelspapieren, mit Ausnahme der Einbeziehung von Forderungen, … f) Verwaltung von Investmentfonds.“

7 Wie das vorlegende Gericht anmerkt, werden einige dieser Begriffe in den Juridiske Vejledning (Juristischer Leitfaden) definiert ( II – Sachverhalt und Ausgangsverfahren

8 ATP erbringt Dienstleistungen für Rentenkassen. Ihr wichtigster Kunde, Pension Danmark, ist eine Berufsrentenkasse, die die in Tarif- und Betriebsvereinbarungen vorgesehene Altersvorsorge verwaltet.

9 Die betriebliche Altersvorsorge ist ein wichtiges Element des dänischen Pensionssystems. Dieses System ruht auf drei Säulen: einem steuerfinanzierten öffentlichen Rentensystem, der betrieblichen Altersvorsorge und der individuellen Altersvorsorge (

10 Die dänischen Berufsrentensysteme, um die es in diesem Fall aufgrund der Tätigkeit der ATP geht, sind im Allgemeinen „beitragsorientierte“ Pläne, die in einem beruflichen Rahmen angeboten werden. Die Arbeitgeber zahlen für jeden Arbeitnehmer (

11 ATP hat mit der Anlage der Rentenmittel nichts zu tun (darum kümmern sich die Rentenkassen selbst), erbringt aber drei Arten von Dienstleistungen für die Rentenkassen. Erstens trägt ATP zur Systemunterhaltung und Entwicklung bei, indem sie die Plattform, auf der die Dienstleistungen von ATP erbracht werden, wartet und entwickelt. Zweitens nimmt ATP auch administrative Aufgaben wahr, z. B. die Information und Beratung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern über die Altersvorsorge. Drittens erbringt ATP Dienstleistungen betreffend Rentenein- und ‑auszahlungen.

12 Vereinfacht ausgedrückt können die zuletzt genannten Dienstleistungen wie folgt beschrieben werden. Der Arbeitgeber zahlt regelmäßig die Gesamtbeitragssumme, die er für alle seine Arbeitnehmer im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung schuldet, auf das Bankkonto der Rentenkasse ein. ATP errichtet auf der Grundlage der Informationen des Arbeitgebers individuelle Konten (

13 Bis zum 30. Juni 2002 stellte ATP für die erbrachten Dienstleistungen die Mehrwertsteuer in Rechnung. Aufgrund des Urteils SDC (

14 ATP focht diese Entscheidung beim Ret i Hillerød (Gericht Hillerød) an, das den Fall als Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung an das Østre Landsret (Regionalgericht Ost) verwies. ATP trägt vor, dass die als mehrwertsteuerpflichtig angesehenen Dienstleistungen von der Mehrwertsteuer befreit seien, da sie als „Verwaltung von Investmentfonds“ nach § 13 Abs. 1 Nr. 11 Buchst. f des Momslov, wodurch Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Sechsten Richtlinie umgesetzt worden sei, und/oder als „Umsatz im Einlagengeschäft und Kontokorrentverkehr, im Zahlungs- und Überweisungsverkehr“ nach § 13 Abs. 1 Nr. 11 Buchst. c des Momslov, wodurch Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 3 der Sechsten Richtlinie umgesetzt worden sei, anzusehen seien. Das Steuerministerium bestreitet, dass die Dienstleistungen von ATP von der Mehrwertsteuer befreit seien. III – Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof

15 Nach Anhörung der Parteien und Beratungen hat das Østre Landsret mit Beschluss vom 8. Oktober 2012 entschieden, dem Gerichtshof der Europäischen Union die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung gemäß Art. 267 AEUV vorzulegen: 1. Ist Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage dahin auszulegen, dass der Begriff „durch die Mitgliedstaaten als solche definierte Sondervermögen“ Rentenkassen wie die im Ausgangsverfahren beschriebenen mit den nachfolgend genannten Merkmalen umfasst, wenn der Mitgliedstaat die in Abschnitt 2 des Vorlagebeschlusses angegebenen Institute als Sondervermögen anerkennt: a) Der Ertrag für den Arbeitnehmer (Rentenversicherungsnehmer) hängt vom Ertrag der Investitionen der Rentenkasse ab, b) der Arbeitgeber nimmt keine ergänzende Einzahlung vor, um dem Rentenversicherungsnehmer einen bestimmten Ertrag zu sichern, c) die Rentenkasse investiert die angesparten Mittel kollektiv nach dem Grundsatz der Risikostreuung, d) der ganz überwiegende Teil der Einzahlungen an die Rentenkasse beruht auf kollektiven Vereinbarungen zwischen den Organisationen der Sozialpartner, die die einzelnen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vertreten, und nicht auf der Entscheidung des einzelnen Arbeitnehmers, e) der einzelne Arbeitnehmer kann individuell entscheiden, weitere Einzahlungen an die Rentenkasse vorzunehmen, f) selbständige Gewerbetreibende, Arbeitgeber und Geschäftsführer können sich dafür entscheiden, Rentenbeiträge an die Rentenkasse einzuzahlen, g) ein im Voraus festgelegter Teil der kollektiv vereinbarten Ersparnisse für die Altersversorgung wird für eine lebenslange Leibrente verwendet, h) die Rentenversicherungsnehmer tragen die Kosten der Rentenkasse, i) Einzahlungen an die Rentenkasse sind innerhalb bestimmter betragsmäßiger Grenzen nach dem nationalen Einkommensteuerrecht abzugsberechtigt, j) Einzahlungen in eine individuelle Rentenversicherung einschließlich einer durch ein Geldinstitut angebotenen Rentenversicherung, bei der die Mittel bei einem Sondervermögen angelegt werden können, sind nach dem nationalen Einkommensteuerrecht in gleichem Umfang abzugsberechtigt wie unter Buchstabe i), k) die Abzugsberechtigung für Einzahlungen nach Buchstabe i) entspricht der Besteuerung von Auszahlungen, und l) die gebildeten Ersparnisse werden grundsätzlich nach dem Renteneintritt ausgezahlt? 2. Ist, wenn die erste Frage bejaht wird, Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Sechsten Richtlinie dahin auszulegen, dass der Begriff „Verwaltung“ eine Dienstleistungserbringung wie die im Ausgangsverfahren beschriebene (Abschnitt 1.2 des Vorlagebeschlusses) umfasst? 3. Ist eine Dienstleistungserbringung im Zusammenhang mit Rentenzahlungen wie die im Ausgangsverfahren beschriebene (Abschnitt 1.2 des Vorlagebeschlusses) nach Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 3 der Sechsten Richtlinie als eine einzige Dienstleistung oder als mehrere getrennte Dienstleistungen anzusehen, die getrennt zu prüfen sind? 4. Ist Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 3 der Sechsten Richtlinie dahin auszulegen, dass die in der Bestimmung vorgesehene Mehrwertsteuerbefreiung für Umsätze im Zahlungs- oder Überweisungsverkehr eine Dienstleistungserbringung im Zusammenhang mit Rentenzahlungen wie die im Ausgangsverfahren beschriebene (Abschnitt 1.2 des Vorlagebeschlusses) umfasst? 5. Ist, wenn die vierte Frage verneint wird, Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 3 der Sechsten Richtlinie dahin auszulegen, dass die in der Bestimmung vorgesehene Mehrwertsteuerbefreiung für Umsätze im Einlagengeschäft oder Kontokorrentverkehr eine Dienstleistungserbringung im Zusammenhang mit Rentenzahlungen wie die im Ausgangsverfahren beschriebene (Abschnitt 1.2 des Vorlagebeschlusses) umfasst?

16 ATP, das Königreich Dänemark und die Kommission haben schriftliche Erklärungen vorgelegt.

17 Diese drei Parteien sowie das Vereinigte Königreich von Großbritannien und Nordirland haben am 2. Oktober 2013 mündlich verhandelt. IV – Würdigung A – Vorüberlegungen

18 Die Fragen des vorlegenden Gerichts betreffen drei verschiedene Problemfelder: die Bedeutung des Begriffs „durch die Mitgliedstaaten als solche definierte Sondervermögen“ im Zusammenhang mit der betrieblichen Altersvorsorge (erste Frage), den Begriff der „Verwaltung“ solcher Vermögen (zweite Frage) und die Anwendbarkeit von Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 3 der Sechsten Richtlinie auf Dienstleistungen wie jene, die von ATP erbracht werden (dritte bis fünfte Frage).

19 Die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu allen drei Problemfeldern ist bereits ziemlich umfangreich (

20 Die Frage betrifft den hochkomplexen und umstrittenen Bereich der mehrwertsteuerlichen Behandlung von Finanzdienstleistungen (einschließlich Dienstleistungen im Bereich der Vorsorge). Diese Dienstleistungen haben mittlerweile ein sehr hohes Diversifikationsniveau erreicht (

21 Die Kommission hat sowohl eine Richtlinie zur Änderung der Richtlinie 2006/112 hinsichtlich der Behandlung von Versicherungs- und Finanzdienstleistungen (

22 Ich möchte meine Analyse mit einem Überblick über die Argumente der Beteiligten beginnen. Sodann werde ich darauf eingehen, wie der Begriff „durch die Mitgliedstaaten als solche definierte Sondervermögen“ bisher in der Rechtsprechung ausgelegt worden ist. Schließlich werde ich die Auswirkungen der Rechtsprechung auf die Berufsrentenkassen analysieren. B – Vor dem Gerichtshof abgegebene Erklärungen

23 Dänemark ist der Ansicht, dass es in der Verantwortung der Mitgliedstaaten liege, den Begriff „Sondervermögen“ in Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Sechsten Richtlinie zu definieren und Rentenkassen mit den vom vorlegenden Gericht beschriebenen Eigenschaften aus dieser Definition auszuschließen.

24 Nach Ansicht Dänemarks haben die Mitgliedstaaten Anlegern die Investitionen in Sondervermögen zu erleichtern und dabei gleichzeitig den Grundsatz der Steuerneutralität einzuhalten, was die Mehrwertsteuer betrifft, die Kapitalanlagegesellschaften auferlegt wird, die mit Ersteren im Wettbewerb stehen. Die Fonds, um die es in diesem Fall gehe, unterschieden sich hinreichend von Sondervermögen, um eine unterschiedliche Behandlung zu rechtfertigen: Die Beiträge würden vom Arbeitgeber eingezahlt, das Ziel sei eine Rente und kein Sparguthaben, und es würden auch Versicherungsleistungen angeboten, z. B. eine Lebensversicherung und eine Berufsunfähigkeitsversicherung (

25 ATP ist der Ansicht, dass Rentenkassen wie jene, die das vorlegende Gericht beschreibt, von Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Sechsten Richtlinie erfasst und daher von der Mehrwertsteuer befreit seien. ATP trägt vor, dass die Mitgliedstaaten bei der Definition von „Sondervermögen“, obwohl sie dabei einen gewissen Ermessensspielraum hätten, die Ziele der Steuerbefreiung und den Grundsatz der Steuerneutralität zu beachten hätten. Das Ziel der in Frage stehenden Mehrwertsteuerbefreiung liege darin, es Personen zu ermöglichen, ihre Sparbeiträge gemeinsam zu investieren, wodurch das Risiko verteilt werde, ohne dass dadurch eine Mehrwertsteuerbelastung entstehe. Diese Ziele würden auch mit der hier in Rede stehenden Altersversorgung verfolgt. Dass mit der Altersversorgung bezweckt werde, Renten zu finanzieren, rechtfertige für sich genommen keine unterschiedliche Behandlung.

26 ATP ist auch der Ansicht, dass diese Position durch den Neutralitätsgrundsatz unterstützt werde, da andere Kapitalanlagegesellschaften mit den Pensionsfonds in Wettbewerb stünden. Würden die von den laufenden Einkünften des Arbeitnehmers bezahlten Beiträge nicht in den Fonds einbezahlt, müsste der Arbeitnehmer das Geld anderweitig ansparen. Besonders deutlich werde das Wettbewerbsverhältnis im Hinblick auf die ergänzenden Beiträge oder die Beiträge von Einzelpersonen, die ursprünglich nicht von der betrieblichen Altersversorgung erfasst seien. Die Tatsache, dass ein Teil des Ertrags einer Rentenkasse als Leibrente (

27 In der Verhandlung wies ATP darauf hin, dass die Rentenkassen, um die es in dieser Rechtssache gehe, sich erheblich von jenen unterschieden, die Gegenstand der Rechtssachen Wheels und PPG Holdings gewesen seien. Dort sei es um leistungsorientierte Modelle gegangen, bei denen der Arbeitgeber durch die Zahlung der Rentenbeiträge eine rechtliche Verpflichtung erfüllt habe. Nur die Arbeitnehmer hätten sich an der Regelung beteiligen können. Im Gegensatz dazu gehe es im vorliegenden Fall um ein beitragsorientiertes Modell, bei dem die Begünstigten und Investoren das Risiko trügen. Der Arbeitgeber müsse nur den Beitrag abführen. Eine breitere Öffentlichkeit, nämlich jeder, der Verbindungen zum Arbeitsmarkt habe, könne diese Altersversorgung in Anspruch nehmen.

28 Das Vereinigte Königreich brachte in der Verhandlung vor, dass beitragsorientierte Rentenkassen wie jene, die vom vorlegenden Gericht beschrieben würden, mit Sondervermögen nicht so weit vergleichbar seien, dass sie damit im Wettbewerb stünden, und dass diese Kassen daher aus fünf Gründen nicht von der Mehrwertsteuerbefreiung profitieren könnten: Berufsrentenkassen könnten nicht beliebig verkauft werden, verliehen erst Rechte auf die investierten Gelder, wenn der Begünstigte das Pensionsalter erreiche, und gingen im Todesfall verloren, würden durch eine kollektive Vereinbarung errichtet und erhielten Einzahlungen vom Arbeitgeber, anstatt Investitionen des Arbeitnehmers darzustellen, seien nur für Arbeitnehmer verfügbar und nicht für die breite Öffentlichkeit und würden schließlich nicht unter die Regelung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates (im Folgenden: OGAW-Richtlinie) fallen (

29 Nach Ansicht der Kommission fallen die verfahrensgegenständlichen Rentenkassen unter den Begriff „Sondervermögen“. Sie unterscheidet zwischen beitragsorientierten und leistungsorientierten Systemen und meint, dass in Bezug auf Erstere die Arbeitnehmer aus ihren Investitionen einen Nutzen zögen und daher in einer ähnlichen Lage seien wie Kleinanleger in Bezug auf Sondervermögen ( C – Rechtsprechung im Hinblick auf „durch die Mitgliedstaaten als solche definierte Sondervermögen [Kapitalanlagegesellschaften]“

30 Die Rechtsprechung betreffend Art. 13 der Sechsten Richtlinie enthält sowohl relevante allgemeine Aussagen über die Auslegung von Befreiungen als auch wichtige Überlegungen zur Auslegung des Begriffs „durch die Mitgliedstaaten als solche definierte Sondervermögen [Kapitalanlagegesellschaften]“. Ich werde mich beidem der Reihe nach widmen und dann bei der Analyse von Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Sechsten Richtlinie meine eigenen Überlegungen im Zusammenhang mit dem Ansatz des Gerichtshofs einfließen lassen. 1. Allgemeine Überlegungen zur Auslegung von Mehrwertsteuerbefreiungen

31 Bei der Auslegung der in Art. 13 der Sechsten Richtlinie enthaltenen Befreiungen hat der Gerichtshof konsequent die Auffassung vertreten, dass diese Befreiungen grundsätzlich ihre eigene autonome Bedeutung im Unionsrecht hätten, „um eine von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedliche Anwendung des Mehrwertsteuersystems zu verhindern“ (

32 Zudem ist es ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass die in Art. 13 der Sechsten Richtlinie enthaltenen Befreiungen eng auszulegen seien, da grundsätzlich jede Dienstleistung, die ein Steuerpflichtiger gegen Entgelt erbringe, der Mehrwertsteuer unterliege ( 2. Begriff „durch die Mitgliedstaaten als solche definierte Sondervermögen [Kapitalanlagegesellschaften]“

33 Wie aus dem Wortlaut hervorgeht, überlässt die Europäische Union die Definition der „Sondervermögen“ den Mitgliedstaaten. Ich möchte zuerst die Bedeutung dieses Ermessens diskutieren und dann die Rechtsprechung des Gerichtshofs im Hinblick auf drei Einschränkungen des Ermessens, nämlich den Wortlaut der Vorschrift und der OGAW-Richtlinie, das Ziel der Befreiung und den Grundsatz der Steuerneutralität, zusammenfassen. a) Ermessen der Mitgliedstaaten

34 Wie ich bereits erwähnt habe, stößt der Grundsatz, dass die Begriffe der Befreiungen nach Art. 13 der Sechsten Richtlinie autonom auszulegen sind, an seine Grenzen, wenn die Definition ausdrücklich den Mitgliedstaaten überlassen wird. Der Gerichtshof hat entschieden, dass dies im Hinblick auf den Begriff „Sondervermögen“ der Fall sei (

35 Dieses Spannungsverhältnis, das dadurch entsteht, dass das Unionsrecht die Definition eines Begriffs den Mitgliedstaaten überlässt und dennoch Grenzen festlegen muss, innerhalb deren sich die Definition bewegen darf (

36 In der Praxis haben diese Grenzen die Definitionsmacht der Mitgliedstaaten signifikant eingeschränkt. Diese Entwicklung könnte man kritisieren, aber die Rechtssicherheit, die entscheidend ist, wenn es um die mehrwertsteuerliche Behandlung von Finanzprodukten geht, erfordert es, die Kontinuität der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu wahren. b) Wortlaut der Vorschrift und OGAW-Richtlinie

37 Der Wortlaut von Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Sechsten Richtlinie ist eine relativ geringe Hilfe, wenn es darum geht, den Inhalt des Begriffs „Sondervermögen“ zu bestimmen, vor allem, wenn man die verschiedenen Termini in den verschiedenen Sprachfassungen berücksichtigt. So wird in der englischen Version der Sechsten Richtlinie von „special investment funds“ gesprochen, während es in der französischen „fonds communs de placement“, in der spanischen „fondos communes de inversión“ (

38 Durch spätere Entwicklungen wurde dieser Begriff jedoch konkretisiert. Im Jahr 1985 trat die OGAW-Richtlinie zur Koordinierung nationaler Gesetze betreffend Organismen für gemeinsame Anlagen in Kraft. Es ist nicht auf den ersten Blick ersichtlich, wie genau diese Richtlinie und Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Sechsten Richtlinie zusammenhängen. Wie der Gerichtshof angemerkt hat, verwenden die spanische, die französische, die italienische und die portugiesische Sprachfassung der Richtlinie bei der Benennung der Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), die Vertragsform haben, denselben Ausdruck, der auch für die Benennung der Mehrwertsteuerbefreiung verwendet wird, aber dies ist bei anderen Sprachfassungen jener Bestimmung, wie der englischen, der dänischen und der deutschen, nicht der Fall (

39 Der Gerichtshof und die Generalanwälte haben daher stets Mühe gehabt, den Zusammenhang zwischen der OGAW-Richtlinie und Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 zu definieren ( c) Das Ziel der Befreiung

40 Wie Generalanwältin Kokott in ihren Schlussanträgen in der Rechtssache Abbey National angemerkt hat, ist es das Ziel der Befreiung, „Kleinanlegern die Geldanlage in Investmentfonds zu erleichtern“ (

41 Folgerichtig hat der Gerichtshof entschieden, dass die Befreiung auf von Kapitalanlagegesellschaften verwaltete Sondervermögen „unabhängig von deren Rechtsform“ abstelle (

42 Ebenso hat der Gerichtshof entschieden, dass die vom Fonds gewählte operative Form irrelevant sei: ob ein Fonds offen (d. h. mit veränderlichem Kapital, der verpflichtet ist, seine Anteile von Investoren, die verkaufen wollen, zurückzukaufen) oder geschlossen (d. h. mit Festkapital, dessen Anteile nur auf einem Sekundärmarkt verkauft werden können) sei, spiele keine Rolle bei der Einordnung in Bezug auf die Mehrwertsteuerbefreiung nach Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Sechsten Richtlinie. Auch diese Entscheidung könne auf den Grundsatz der steuerlichen Neutralität gestützt werden ( d) Grundsatz der steuerlichen Neutralität

43 Der Grundsatz der steuerlichen Neutralität lässt es nach Ansicht des Gerichtshofs „nicht zu, dass Wirtschaftsteilnehmer, die gleichartige Umsätze tätigen, bei der Erhebung der Mehrwertsteuer unterschiedlich behandelt werden“. Gleichartige und infolgedessen miteinander in Wettbewerb stehende Dienstleistungen dürften hinsichtlich der Mehrwertsteuer nicht unterschiedlich behandelt werden (

44 Das Kriterium eines Wettbewerbsverhältnisses ist nicht unproblematisch. Generalanwältin Sharpston hat in ihren Schlussanträgen in der Rechtssache Deutsche Bank auf die dadurch entstehenden Gefahren hingewiesen und angemerkt, dass sich praktisch jede Tätigkeit in gewissem Grad mit einer anderen überschneide und dass, „wenn alle Tätigkeiten, die teilweise miteinander in Wettbewerb stehen, mehrwertsteuerlich gleichbehandelt werden müssten, letztlich … sämtliche Unterschiede in der mehrwertsteuerlichen Behandlung beseitigt“ würden (

45 Der von Generalanwältin Sharpston angesprochenen Gefahr kann dadurch begegnet werden, dass man die richtige Vergleichsgruppe anwendet. Zuallererst muss eine Vergleichsgruppe festgelegt werden, die unter den Begriff „Sondervermögen“ fällt. Der streitige Fonds wird dann nur mit dieser Vergleichsgruppe verglichen. Wie ich oben angemerkt habe, fallen Fonds, die Organismen für gemeinsame Anlagen im Sinne der OGAW-Richtlinie sind, unter den Begriff „Sondervermögen“ und können daher als Vergleichsgruppe dienen (

46 Ob ein analysierter Fonds nun unter den Begriff „Sondervermögen“ fällt oder nicht, hängt davon ab, ob dieser Fonds und die Vergleichsgruppe hinreichend vergleichbar sind, um miteinander im Wettbewerb zu stehen ( 3. Anmerkungen zum Ansatz des Gerichtshofs

47 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs wird somit das Ermessen der Mitgliedstaaten bei der Bestimmung des Begriffs „Sondervermögen“ durch das Ziel der Befreiung, die OGAW-Richtlinie und den Neutralitätsgrundsatz begrenzt. Wenn man genauer hinsieht, wird deutlich, dass der Gerichtshof diese (sich überschneidenden (

48 Hin und wieder verweist der Gerichtshof auf die Ziele der Befreiung, leitet daraus eine Definition des Begriffs „Sondervermögen“ ab und untermauert das Ergebnis mit dem Neutralitätsgrundsatz (

49 Ich schlage vor, den zweiten Ansatz zugrunde zu legen (und weiterzuentwickeln). Demnach ist ein Fonds als „spezieller Rentenfonds“ („Sondervermögen“) anzusehen, wenn er entweder unter die OGAW-Richtlinie fällt oder mit den OGAW so weit vergleichbar ist, dass er mit ihnen im Wettbewerb steht. Für den Vergleich kommt es auf jene Merkmale an, die auch für die Zielsetzungen der analysierten Befreiung maßgeblich sind, nämlich es mehreren Anlegern zu erlauben, ihre Gelder zu bündeln und das Risiko dadurch auf ein Spektrum von Wertpapieren zu verteilen. D – Berufsrentenkassen als Sondervermögen (Kapitalanlagegesellschaften)

50 Nach alledem möchte ich nun die beschriebenen Grundsätze auf den vorliegenden Fall anwenden. Hier stellt sich die Frage, inwieweit Berufsrentenkassen als Sondervermögen (Kapitalanlagegesellschaften) anzusehen sind. Das Unionsrecht enthält einige Vorschriften betreffend solche Fonds, harmonisiert sie aber nicht ( 1. OGAW-Richtlinie

51 Berufsrentenkassen wie jene, um die es im Ausgangsverfahren geht, fallen nicht unter die OGAW-Richtlinie ( 2. Grundsatz der steuerlichen Neutralität

52 In einem zweiten Schritt ist der Grundsatz der steuerlichen Neutralität anzuwenden. Dabei geht es um die Frage, ob die gegenständlichen Fonds mit den OGAW so weit vergleichbar sind, dass sie mit ihnen im Wettbewerb stehen (

53 Ohne den Ausgang dieser Verfahren in Frage stellen zu wollen, schlage ich vor, die Analyse im vorliegenden Fall zu verfeinern. Nach Unionsrecht sind für einen Vergleich zwischen einem Fonds und den OGAW, der angestellt wird, um herauszufinden, ob ein Fonds mit Letzteren so weit vergleichbar ist, dass er mit ihnen im Wettbewerb steht, bestimmte Kriterien relevant und andere irrelevant. Es ist Sache der nationalen Gerichte, den relevanten Sachverhalt zu analysieren, diese Kriterien anzuwenden und zu entscheiden, ob eine Rentenkasse in einem bestimmten Fall als „Sondervermögen“ zu klassifizieren ist. a) Vergleichspunkt

54 Bevor ich die relevanten und die irrelevanten Kriterien auflisten kann, möchte ich darauf hinweisen, dass Pensionssysteme als das Kapital zusammenführende Instrumente der Arbeitgeber oder als solche der Arbeitnehmer analysiert werden können. Welches der beiden Paradigmen zutrifft, hängt davon ab, ob die Arbeitnehmer oder die Arbeitgeber von der Anlage profitieren. Nach der Beschreibung des vorlegenden Gerichts profitieren von dem Fonds, um den es im Ausgangsverfahren geht, die Arbeitnehmer. b) Irrelevante Kriterien

55 Da die Analyse der Vergleichbarkeit der gegenständlichen Fonds mit den OGAW unter Berücksichtigung des Ziels der Mehrwertsteuerbefreiung zu erfolgen hat, sind für den Vergleich einige der hier diskutierten Elemente irrelevant.

56 Entgegen dem Vorbringen Dänemarks gilt dies für den Zweck der Anlage. Ob der Anleger eine Pension anspart oder aus anderen Gründen spart, hat keinerlei relevante Auswirkung auf das Wettbewerbsverhältnis. Die Tatsache, dass die gegenständlichen Fonds Rentenkassen sind, steht deren Klassifizierung als „Sondervermögen“ daher nicht entgegen. Im Gegensatz zum Urteil Wheels meine ich daher, dass die gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers im Hinblick auf die Zahlung der definierten Rentenleistungen ein irrelevanter „Zweck“ der Anlage ist.

57 Die Tatsache, dass Berufsrentenkassen nicht aufgrund einer individuellen, sondern aufgrund einer kollektiven Vereinbarung errichtet werden, ist irrelevant. Zunächst verhandeln die Arbeitnehmervertreter mit den Arbeitgebervertretern die Merkmale der Fonds. Obwohl eine kollektive Vereinbarung dazu führen kann, dass es sehr wenig Wettbewerb zwischen den Fonds und den OGAW außerhalb der freiwilligen ergänzenden Zahlungen der Arbeitnehmer gibt, ist dies nicht relevant im Hinblick auf das Ziel der Befreiung. In dieser Hinsicht hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass die Befreiung für Fonds unabhängig von ihrer Rechtsform gelte. Insoweit ist auch die Möglichkeit, ergänzende Zahlungen zu leisten, oder die Tatsache, dass manche Personen freiwillig in eine Rentenkasse einzahlen, irrelevant.

58 Die gleiche Überlegung ist anzustellen, wenn es um die Frage geht, ob die Beiträge an einen Fonds von der Einkommensteuer abzugsfähig sind oder nicht. Eine einkommensteuerlich günstige Behandlung der Beiträge an bestimmte Fonds im Vergleich zu anderen könnte beträchtliche Auswirkungen auf den Wettbewerb haben, hat jedoch keine Bedeutung in Bezug auf die Ziele der Befreiung und ist daher irrelevant.

59 Gleichermaßen ist auch der Auszahlungsmodus der Rente (Leibrente oder Einmalzahlung) ohne Bedeutung für die Charakterisierung des Fonds, da Transfers zwischen den verschiedenen Optionen mittels einfacher Finanztransaktionen möglich sind.

60 Wenn Berufsrentenkassen mit einem Versicherungselement verknüpft sind und die beiden Elemente nicht getrennt werden können, wie dies hier der Fall ist, müssen die nationalen Gerichte feststellen, welches Element überwiegt. c) Relevante Kriterien

61 Wie ich oben angeführt habe, müssen die für den Vergleich relevanten Kriterien aus dem Zweck der Befreiung hergeleitet werden, nämlich der Bündelung der Gelder mehrerer Anleger und der Verteilung des Risikos auf ein Spektrum von Wertpapieren.

62 Aufgrund dieser Prämisse sind bei der analysierten Befreiung nur wenige Elemente für den Vergleich von Berufsrentenkassen mit OGAW im Hinblick auf die steuerliche Neutralität wichtig. Zunächst müssen mehrere Begünstigte ihre Gelder bündeln, um das Risiko auf ein Spektrum von Wertpapieren zu verteilen. Von einer Bündelung der Gelder der Begünstigten in der Kasse kann nur dann die Rede sein, wenn diese einen unbedingten Rechtsanspruch in Bezug auf ihre Investition haben. Möglicherweise können sie über diesen Anspruch nicht nach Gutdünken verfügen (d. h. ihre Anwartschaft verkaufen) und erhalten den Ertrag ihrer Anlage erst bei ihrer Pensionierung. Wenn jedoch die Anlage im Todesfall verloren geht und nicht an die Erben des Begünstigten fällt, kann man kaum von einer Bündelung der Gelder der Begünstigten sprechen.

63 Schließlich müssen die Begünstigten sowohl die Kosten des Fonds als auch die Risiken der Anlage tragen, obwohl die Beiträge von ihrem Arbeitgeber im Rahmen der Zahlungsvereinbarung abgeführt werden können. Dies ist meist der Fall, wenn es um beitragsorientierte Systeme geht, nicht aber bei leistungsorientierten Systemen. Wie ich bereits angemerkt habe, obliegt es den nationalen Gerichten, diese Kriterien anzuwenden.

64 Daher komme ich zu dem Schluss, dass Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Sechsten Richtlinie des Rates dahin auszulegen ist, dass der Begriff „durch die Mitgliedstaaten als solche definierte Sondervermögen“ Berufsrentenkassen umfasst, wenn diese Kassen das Kapitalvermögen mehrerer Begünstigter zusammenführen und die Verteilung des Risikos auf ein Spektrum von Wertpapieren ermöglichen. Dies ist nur der Fall, wenn die Begünstigten das Investitionsrisiko tragen. Die Tatsache, dass die Beiträge von ihren Arbeitgebern zu ihrem Nutzen aufgrund einer kollektiven Vereinbarung zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen abgeführt werden und dass erst bei Rentenantritt Zahlungen aus diesen Kassen erfolgen, ist irrelevant, solange die Begünstigten eine gesicherte Rechtsposition im Hinblick auf dieses Kapitalvermögen haben. Es ist Sache der nationalen Gerichte, zu entscheiden, ob eine Kasse diese Erfordernisse erfüllt. V – Ergebnis

65 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die erste Frage des Østre Landsret wie folgt zu beantworten: Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Sechsten Richtlinie des Rates ist dahin auszulegen, dass der Begriff „durch die Mitgliedstaaten als solche definierte Sondervermögen“ Berufsrentenkassen umfasst, wenn diese Kassen das Kapitalvermögen mehrerer Begünstigter zusammenführen und die Verteilung des Risikos auf ein Spektrum von Wertpapieren ermöglichen. Dies ist nur der Fall, wenn die Begünstigten das Investitionsrisiko tragen. Die Tatsache, dass die Beiträge von ihren Arbeitgebern zu ihrem Nutzen aufgrund einer kollektiven Vereinbarung zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen abgeführt werden und dass erst bei Rentenantritt Zahlungen aus diesen Kassen erfolgen, ist irrelevant, solange die Begünstigten eine gesicherte Rechtsposition im Hinblick auf dieses Kapitalvermögen haben. Es ist Sache der nationalen Gerichte, zu entscheiden, ob eine Kasse diese Erfordernisse erfüllt.