Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 19.06.2014 – C-179/13

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS NILS WAHL vom 19. Juni 2014 ( Rechtssache C‑179/13 Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank gegen L. F. Evans (Vorabentscheidungsersuchen des Centrale Raad van Beroep [Niederlande]) „Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 — Bestimmung der auf einen Arbeitnehmer auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit anwendbaren Rechtsvorschriften — Anwendbarkeit — Beschäftigung beim Konsulat eines Nichtmitgliedstaats — Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 — Erklärung eines Arbeitnehmers, dem System der sozialen Sicherheit eines Mitgliedstaats nicht beitreten zu wollen — Begriff der ‚unterschiedlichen Behandlung‘“

1 Darf der zuständige Träger eines Mitgliedstaats bei der Berechnung der einem Arbeitnehmer zustehenden Altersrentenansprüche Zeiten der Beschäftigung bei einem Konsulat eines Nichtmitgliedstaats mit der Begründung ausnehmen, dass der Arbeitnehmer während dieser Zeiträume dem Sozialversicherungssystem des Mitgliedstaats nicht angeschlossen war? Dies ist im Wesentlichen die Frage, zu der das vorliegende Gericht den Gerichtshof um Hinweise ersucht. I – Rechtlicher Rahmen A – Völkerrecht

2 Art. 1 des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen (im Folgenden auch: WÜK) ( „(1) Im Sinne dieses Übereinkommens haben die nachstehenden Ausdrücke folgende Bedeutung: … e) der Ausdruck ‚Bediensteter des Verwaltungs- oder technischen Personals‘ bezeichnet jede in dieser Eigenschaft in der konsularischen Vertretung beschäftigte Person; … (3) Die Sonderstellung der Mitglieder konsularischer Vertretungen, die Angehörige des Empfangsstaates oder dort ständig ansässig sind, ist in Artikel 71 geregelt.“

3 Art. 48 des WÜK („Befreiung vom System der sozialen Sicherheit“) lautet wie folgt: „(1) Vorbehaltlich des Absatzes 3 sind die Mitglieder der konsularischen Vertretung in Bezug auf ihre Dienste für den Entsendestaat[ ( (2) Die in Absatz 1 vorgesehene Befreiung gilt auch für die Mitglieder des Privatpersonals, die ausschließlich bei Mitgliedern der konsularischen Vertretung beschäftigt sind, sofern sie a) weder Angehörige des Empfangsstaats noch dort ständig ansässig sind und b) den im Entsendestaat oder in einem dritten Staat geltenden Vorschriften über soziale Sicherheit unterstehen. (3) Beschäftigen Mitglieder der konsularischen Vertretung Personen, auf welche die in Absatz 2 vorgesehene Befreiung keine Anwendung findet, so haben sie die Verpflichtungen zu beachten, welche die Vorschriften des Empfangsstaats über soziale Sicherheit den Arbeitgebern auferlegen. (4) Die in den Absätzen 1 und 2 vorgesehene Befreiung schließt die freiwillige Beteiligung am System der sozialen Sicherheit des Empfangsstaats nicht aus, sofern dieser eine solche Beteiligung zulässt.“

4 Art. 71 des WÜK („Angehörige des Empfangsstaats und Personen, die dort ständig ansässig sind“) bestimmt: „(1) Soweit der Empfangsstaat nicht zusätzliche Erleichterungen, Vorrechte und Immunitäten gewährt, genießen Konsularbeamte, die Angehörige des Empfangsstaats oder dort ständig ansässig sind, lediglich Immunität von der Gerichtsbarkeit und persönliche Unverletzlichkeit wegen ihrer in Wahrnehmung ihrer Aufgaben vorgenommenen Amtshandlungen sowie das in Artikel 44 Absatz 3 vorgesehene Vorrecht. Hinsichtlich dieser Konsularbeamten ist der Empfangsstaat ferner durch die in Artikel 42 festgelegte Verpflichtung gebunden. Wird gegen einen solchen Konsularbeamten ein Strafverfahren eingeleitet, so ist dieses, außer wenn der Betroffene festgenommen oder inhaftiert ist, in einer Weise zu führen, welche die Wahrnehmung der konsularischen Aufgaben möglichst wenig beeinträchtigt. (2) Anderen Mitgliedern der konsularischen Vertretung, die Angehörige des Empfangsstaats oder dort ständig ansässig sind, und ihren Familienmitgliedern sowie den Familienmitgliedern der in Absatz 1 bezeichneten Konsularbeamten stehen Erleichterungen, Vorrechte und Immunitäten nur in dem vom Empfangsstaat zugelassenen Umfang zu. Denjenigen Familienangehörigen von Mitgliedern der konsularischen Vertretung und denjenigen Mitgliedern des Privatpersonals, die Angehörige des Empfangsstaats oder dort ständig ansässig sind, stehen ebenfalls Erleichterungen, Vorrechte und Immunitäten nur in dem vom Empfangsstaat zugelassenen Umfang zu. Der Empfangsstaat darf jedoch seine Hoheitsgewalt über diese Personen nur so ausüben, dass er die Wahrnehmung der Aufgaben der konsularischen Vertretung nicht ungebührlich behindert.“

5 Das Königreich der Niederlande hat seine Beitrittsurkunde zum WÜK beim Generalsekretär der Vereinten Nationen am 17. Dezember 1985 hinterlegt; der Beitritt wurde vom 16. Januar 1986 an wirksam ( B – Unionsrecht 1. Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 (

6 Art. 7 der Verordnung Nr. 1612/68 bestimmt: „(1) Ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, darf aufgrund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung, nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer. (2) Er genießt dort die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer. …“ 2. Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (

7 Nach Art. 2 Abs. 1 („Persönlicher Geltungsbereich“) der Verordnung Nr. 1408/71 gilt diese Verordnung u. a. für Arbeitnehmer, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind.

8 Nach Art. 3 Abs. 1 („Gleichbehandlung“) der Verordnung Nr. 1408/71 haben die Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen.

9 Nach Art. 4 Abs. 1 („Sachlicher Geltungsbereich“) der Verordnung Nr. 1408/71 gilt diese Verordnung für alle Rechtsvorschriften über Leistungen bei Alter.

10 Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 legt Regelungen für die Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften fest. Art. 13 („Allgemeine Regelung“) lautet: „(1) Vorbehaltlich der Artikel 14c und 14f unterliegen Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Welche Rechtsvorschriften diese sind, bestimmt sich nach diesem Titel. (2) Soweit nicht die Artikel 14 bis 17 etwas anderes bestimmen, gilt Folgendes: a) Eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats abhängig beschäftigt ist, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Staates, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, seinen Wohnsitz oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats hat; …“

11 Art. 16 („Sonderregelung für das Geschäftspersonal der diplomatischen Vertretungen und der konsularischen Dienststellen sowie für die Hilfskräfte der Europäischen [Union]“) der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmt: „(1) Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe a) gilt auch für Mitglieder des Geschäftspersonals der diplomatischen Vertretungen oder konsularischen Dienststellen und für private Hausangestellte im Dienst von Angehörigen dieser Vertretungen oder Dienststellen. (2) Die in Absatz 1 bezeichneten Arbeitnehmer, die Staatsangehörige des entsendenden Mitgliedstaats sind, können sich jedoch für die Anwendung der Rechtsvorschriften dieses Staates entscheiden. Dieses Wahlrecht kann am Ende jedes Kalenderjahres neu ausgeübt werden und hat keine rückwirkende Kraft.“ C – Niederländisches Recht

12 Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes über die allgemeine Altersrentenversicherung (Algemene Ouderdomswet, im Folgenden: AOW) bestimmt u. a., dass Personen, die in den Niederlanden wohnen und eine bestimmte Altersgrenze nicht überschritten haben, als nach dem AOW versichert zu behandeln sind.

13 Diese Regelung wird allerdings dadurch gelockert, dass es nach verschiedenen Absätzen des Art. 6 des AOW im Ermessen der Verwaltung steht, durch Erlass einer gesetzlichen Regelung für bestimmte definierte Personenkreise von der Anwendung der in der vorstehenden Nummer genannten Regelung abzusehen (

14 Dem Vorlagebeschluss zufolge waren zum maßgebenden Zeitpunkt drei gesetzliche Regelungen dieser Art erlassen worden, die besondere Bestimmungen für Konsularbeamte und Beschäftigte ausländischer Staaten trafen, von denen hier folgende Bestimmungen relevant sind: — Art. 2 der Verordnung zur Erweiterung und Beschränkung des Kreises der Sozialversicherungspflichtigen vom 19. Oktober 1976 (im Folgenden: Verordnung von 1976) ( — Art. 11 und 12 der Verordnung zur Erweiterung und Beschränkung des Kreises der Sozialversicherungspflichtigen vom 3. Mai 1989 (im Folgenden: Verordnung von 1989) ( — Art. 13 der Verordnung zur Erweiterung und Beschränkung des Kreises der Sozialversicherungspflichtigen vom 24. Dezember 1998 (im Folgenden: Verordnung von 1998) (

15 Im Zeitraum vom 1. Oktober 1976 bis 1. Juli 1989 waren Konsularbeamte und Hilfskräfte nach der Verordnung von 1976 nur dann im Sozialversicherungssystem versichert, wenn sie die niederländische Staatsangehörigkeit hatten.

16 Zum Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung von 1976 vertrat das niederländische Ministerium für Auswärtige Angelegenheiten die Ansicht, dass Bedienstete des Verwaltungs- oder technischen Personals ausländischer Staatsangehörigkeit, die in den Niederlanden lebten, nicht im Sinne von Art. 71 des WÜK als dort ständig ansässig anzusehen seien. Der Vorlagebeschluss erläutert jedoch, dass ab 1. August 1987 eine neue Praxis eingeführt wurde (im Folgenden: neue Praxis). Nach der neuen Praxis galten vor Ort eingestellte Mitarbeiter als Personen, die dort ständig ansässig sind, wenn sie zum Zeitpunkt ihrer Einstellung bereits länger als ein Jahr in den Niederlanden gewohnt hatten. Die neue Praxis galt nur für Personen, die ab dem 1. August 1987 eingestellt wurden, und sollte früher erworbene Rechte und Pflichten bereits bei einem Konsulat beschäftigter Personen unberührt lassen.

17 Aus diesem Grund waren im Zeitraum vom 1. Juli 1989 bis 1. Januar 1999 nach Art. 12 der Verordnung von 1989 Mitglieder einer konsularischen Vertretung, die niederländische Staatsangehörige waren oder in den Niederlanden ständig ansässig waren, im Sozialversicherungssystem versichert.

18 Den Ausführungen des vorlegenden Gerichts zufolge schuf die neue Praxis jedoch keine hinreichende Klarheit und wurde daher geändert. Mit Wirkung vom 1. Januar 1999 bestimmt Art. 13 Abs. 3 der Verordnung von 1998: „Nicht im Sozialversicherungssystem versichert sind die Mitglieder des Verwaltungspersonals, des technischen Personals oder des Geschäftspersonals der diplomatischen Vertretung oder der konsularischen Dienststelle eines Staates, wenn sie bereits vor dem 1. August 1987 als solche beschäftigt waren und ab dem 1. August 1987 ununterbrochen als solche beschäftigt sind, es sei denn, dass sie a) in den Niederlanden andere Arbeit als die Tätigkeiten im Sinne des einleitenden Satzes verrichten oder b) Leistungen aus der niederländischen Sozialversicherung beziehen. Abweichend von Satz 1 sind die dort genannten Personalmitglieder und das private Hauspersonal im Sozialversicherungssystem versichert, wenn sie dies bereits am 31. Juli 1987 waren.“

19 In diesem Zusammenhang gestattete das niederländische Ministerium für Auswärtige Angelegenheiten Beschäftigten ausländischer Konsulate, die dort bereits vor dem 1. August 1987 beschäftigt gewesen waren, bis zum 15. Dezember 1999 zu wählen, ob sie sich dem niederländischen Sozialversicherungssystem weiterhin nicht anschließen wollten. II – Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen

20 Frau Evans ist britische Staatsangehörige und wurde 1955 geboren. In den Jahren 1972 und 1973 ging sie einer Erwerbstätigkeit im Vereinigten Königreich nach, wo sie damals ihren Wohnsitz hatte.

21 Im Jahr 1973 verlegte Frau Evans ihren Wohnsitz in die Niederlande. Vom 7. November 1973 bis 31. März 1977 war sie nacheinander bei zwei in den Niederlanden ansässigen Unternehmen beschäftigt. Vom 18. April 1977 bis Ende Mai 1980 war sie beim britischen Generalkonsulat in Rotterdam beschäftigt und bezog nach ihrem Ausscheiden Leistungen bei Arbeitslosigkeit in den Niederlanden.

22 Seit dem 17. November 1980 ist Frau Evans als Verwaltungsmitarbeiterin des Generalkonsulats der Vereinigten Staaten von Amerika in Amsterdam (im Folgenden: Konsulat der Vereinigten Staaten) beschäftigt. Nach ihrer Einstellung war sie über eine von ihrem Arbeitgeber, dem Konsulat der Vereinigten Staaten, bei einem privaten Versicherer mit Sitz in den Niederlanden abgeschlossene kollektive Krankenversicherungsvereinbarung krankenversichert.

23 Nach Aufnahme ihrer Tätigkeit für das Konsulat der Vereinigten Staaten wurde Frau Evans vom niederländischen Ministerium für Auswärtige Angelegenheiten der Privilegiertenstatus („geprivilegieerdenpas“, im Folgenden: Privilegiertenstatus) verliehen. Aufgrund dieses Status war sie u. a. von der Zahlung der meisten Steuern und Beiträge befreit. Den Angaben des Konsulats der Vereinigten Staaten gegenüber dem vorlegenden Gericht zufolge wurden nach Beginn der Tätigkeit von Frau Evans für das Konsulat der Vereinigten Staaten keine Sozialversicherungsbeiträge von ihrem Gehalt einbehalten.

24 In Ausübung der oben in Nr. 19 genannten Wahlmöglichkeit optierte Frau Evans – in einer Erklärung vom 5. Dezember 1999 (im Folgenden: Erklärung vom 5. Dezember 1999) – für den „posted“-Status, also dafür, „nicht im [niederländischen] Sozialversicherungssystem versichert [zu sein] und daher keinen Anspruch auf die daraus gewährten Leistungen [zu haben]“.

25 Am 27. März 2008 teilte der Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (Vorstand der Sozialversicherungsanstalt, im Folgenden: Svb) Frau Evans auf ihre Anfrage die von ihr nach dem AOW zurückgelegten Versicherungszeiten für ihre Altersrente mit. Die Svb erklärte, dass der Zeitraum vom 7. November 1973 bis 18. November 1980 berücksichtigt werde, dass Frau Evans nach Ansicht der Svb jedoch seit Beginn ihrer Tätigkeit für das Konsulat der Vereinigten Staaten nicht mehr versichert gewesen sei.

26 Gegen diese Entscheidung erhob Frau Evans Klage bei der Rechtbank Amsterdam. Mit Urteil vom 15. März 2011 entschied die Rechtbank Amsterdam, dass Frau Evans nach Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 und dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Boukhalfa (

27 Gegen dieses Urteil legte die Svb Rechtsmittel beim Centrale Raad van Beroep ein. Aufgrund von Zweifeln im Hinblick auf die richtige Auslegung der Verordnungen Nr. 1612/68 und Nr. 1408/71 hat das vorgenannte Gericht entschieden, das Verfahren auszusetzen und folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Sind die Art. 2 und/oder 16 der Verordnung Nr. 1408/71 dahin auszulegen, dass eine Person wie Frau Evans, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaats ist, ihr Recht auf Freizügigkeit der Arbeitnehmer ausgeübt hat, den niederländischen Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit unterlag und anschließend eine Beschäftigung als Mitglied des Geschäftspersonals beim Generalkonsulat der Vereinigten Staaten von Amerika in den Niederlanden aufgenommen hat, von Beginn dieser Tätigkeiten an nicht mehr in den persönlichen Anwendungsbereich der genannten Verordnung fällt? Falls nein: 2. a) Ist Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 und/oder Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1612/68 dahin auszulegen, dass die Anwendung des Privilegiertenstatus auf Frau Evans, der im vorliegenden Fall u. a. aus der Befreiung von der Sozialversicherungspflicht und der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen besteht, als ausreichende Rechtfertigung für die vorgenommene Unterscheidung nach der Staatsangehörigkeit anzusehen ist? 2. b) Welche Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der Tatsache beizumessen, dass Frau Evans im Dezember 1999 auf Nachfrage für die Aufrechterhaltung des Privilegiertenstatus optiert hat?

28 Frau Evans, die Svb, die Regierungen der Niederlande und Portugals sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Diese Beteiligten haben mit Ausnahme der portugiesischen Regierung auch in der mündlichen Verhandlung vom 9. April 2014 mündliche Erklärungen abgegeben. III – Würdigung A – Einleitende Anmerkungen

29 Festzustellen ist zunächst, dass auf den vorliegenden Fall aufgrund der Tatsache, dass er eine Pflichtversicherung im Anschluss an ein Arbeitsverhältnis betrifft, das vor dem 1. Mai 2010 endete, die Verordnung Nr. 1408/71 anzuwenden ist.

30 Frage 1 bezieht sich darauf, ob eine Person unter den im Fall von Frau Evans gegebenen Umständen für den Zeitraum ihrer Beschäftigung beim Konsulat der Vereinigten Staaten (

31 Frage 2, die für den Fall gestellt wird, dass der Gerichtshof entscheidet, dass die Verordnung Nr. 1408/71 auf die Zeit der Beschäftigung von Frau Evans beim Konsulat der Vereinigten Staaten anwendbar ist, beschäftigt sich damit, ob die Ablehnung der Einbeziehung dieses Zeitraums in die Berechnung ihrer Altersrente wegen ihres Privilegiertenstatus und der Erklärung vom 5. Dezember 1999 als eine ungerechtfertigte Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit anzusehen ist.

32 Für beide Fragen sind die Bestimmungen des WÜK über Vorrechte und Befreiungen zu berücksichtigen. Diese Bestimmungen sind für die Niederlande jedoch erst ab 16. Januar 1986 in Kraft getreten, also mehr als fünf Jahre nach Beginn der Tätigkeit von Frau Evans für das Konsulat der Vereinigten Staaten. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob das WÜK zum maßgebenden Zeitpunkt als Teil des Völkergewohnheitsrechts anzusehen war. B – Vorfrage: zeitliche Anwendbarkeit des WÜK

33 Die niederländische Regierung beruft sich auf bestimmte Vorschriften des WÜK über konsularische Vorrechte und Immunitäten und stützt hierauf insbesondere ihre Ansicht, dass Frau Evans während ihrer Beschäftigung beim Konsulat der Vereinigten Staaten nicht in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 gefallen sei. Formell war dieses Übereinkommen jedoch zu dem Zeitpunkt, als Frau Evans dort eingestellt wurde, in den Niederlanden nicht in Kraft, sondern wurde dort erst ab 16. Januar 1986 wirksam. Allerdings könnten diese Vorschriften trotzdem relevant sein, soweit sie nämlich lediglich einschlägige Regeln des Völkergewohnheitsrechts kodifizieren. Wenn dies tatsächlich der Fall ist, müssen sie bei der Auslegung von Bestimmungen des Unionsrechts berücksichtigt werden (siehe unten, Nr. 52).

34 Soweit mir bekannt ist, hatte der Gerichtshof bisher noch keine Gelegenheit, sich mit Fragen des WÜK zu beschäftigen. Es gibt jedoch eine beachtliche Rechtsprechung zum „Schwester-Übereinkommen“ des WÜK, dem Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen (im Folgenden auch: WÜD) (

35 Der Gerichtshof hat entschieden, dass das WÜD ein völkerrechtliches Abkommen ist, das die Mitgliedstaaten und Drittstaaten im Rahmen ihrer Zuständigkeit für ihre diplomatischen Beziehungen untereinander geschlossen haben. Das WÜD regelt grundsätzlich die bilateralen Beziehungen zwischen Staaten und nicht die Beziehungen zwischen Staaten und der Europäischen Union, die im Übrigen nicht selbst Partei dieses Übereinkommens ist (insbesondere [durch das WÜD] kodifiziert wurden“ (

36 Für die Bestimmungen des WÜK über Vorrechte und Immunitäten von Konsularbeamten und Bediensteten des Verwaltungs- oder technischen Personals hat der Internationale Gerichtshof (im Folgenden auch: IGH) entschieden, dass diese im Völkerrecht tief verwurzelte Grundsätze darstellen (

37 Daher bin ich im Licht der Rechtsprechung sowohl des Gerichtshofs zum WÜD als auch des IGH zu beiden Übereinkommen, wie auch von der niederländischen Regierung vorgetragen, der Ansicht, dass die Art. 48 und 71 des WÜK (zu dessen Vertragsstaaten nunmehr alle Mitgliedstaaten zählen) als Bestimmungen über Vorrechte und Immunitäten Völkergewohnheitsrecht kodifizieren.

38 Mit Blick auf den im vorliegenden Fall teilweise betroffenen Zeitraum (vom 17. November 1980 bis 16. Januar 1986) vor Wirksamwerden des WÜK in den Niederlanden, aber nach den vorgenannten Entscheidungen des IGH in der Teheraner Geiselaffäre finden die Regelungen des WÜK über Vorrechte und Immunitäten – gewohnheitsrechtlich – auch auf diesen Zeitraum Anwendung. C – Frage 1: persönlicher Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71

39 Die Frage, die der Gerichtshof zu Beginn zu klären hat, ist ob für Frau Evans nach Art. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats galten (

40 Meines Wissens hat sich der Gerichtshof bisher mit dem konkreten Fall eines Arbeitsverhältnisses, das zwischen einem Arbeitnehmer und einem ausländischen Staat (

41 Beispielsweise gelangte die Rechtbank Amsterdam zu ihrer Ansicht, wonach Frau Evans in den Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 falle, u. a. aufgrund der Entscheidung Boukhalfa (außerhalb des Unionsgebiets ausgeübt wurde oder zumindest unklar war, ob das Unionsgebiet als Erfüllungsort anzusehen war.

42 Im vorliegenden Fall ist dagegen die Situation gegeben, dass der Arbeitnehmer unzweifelhaft im Unionsgebiet beschäftigt ist (

43 Daher wäre eine Argumentation dahin nicht zu weit hergeholt, dass für Frau Evans allein aufgrund des Territorialitätsprinzips die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gelten und die Verordnung Nr. 1408/71 folglich auf ihren Fall anwendbar ist. Man könnte leicht geneigt sein, einen solchen Ansatz auf Rechtsprechung zu stützen, wonach ein Unionsbürger, der in einem anderen Mitgliedstaat als seinem Herkunftsstaat arbeitet, die Eigenschaft eines Arbeitnehmers im Sinne von Art. 45 AEUV nicht deshalb verliert, weil er bei einer internationalen Organisation (wie etwa der Europäischen Weltraumorganisation, Eurocontrol oder der Europäischen Patentorganisation) beschäftigt ist. Das gilt selbst dann, wenn die Bedingungen seiner Einreise in das Beschäftigungsland und seines Aufenthalts in diesem Land durch ein internationales Abkommen zwischen dieser Organisation und dem Staat, in dem sie ihren Sitz hat, besonders geregelt sind (

44 Diesen Ansatz halte ich jedoch aus folgenden Gründen für nicht zufriedenstellend.

45 Der vorliegende Fall betrifft eine besondere Situation, in der das Völkerrecht es dem Aufenthaltsstaat überlässt, ob er seine Regelungen im Bereich der sozialen Sicherheit auf in diesem Staat ständig ansässige Bedienstete des Verwaltungs- oder technischen Personals anwendet oder nicht. Nach Art. 48 Abs. 1 des WÜK ist der Empfangsstaat nämlich grundsätzlich nicht berechtigt, Bedienstete des Verwaltungs- oder technischen Personals eines ausländischen Staates zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen zu verpflichten (

46 Mit anderen Worten erlegt das Völkerrecht einzelnen Staaten weder eine Verpflichtung noch ein Verbot auf, ständig ansässige Bedienstete des Verwaltungs- oder technischen Personals zu befreien, sondern überlässt es ihrem Ermessen, hierüber als Frage des nationalen Rechts zu entscheiden.

47 Im vorliegenden Fall befreiten die Niederlande nach der Verordnung von 1976 ursprünglich alle ständig ansässigen Bediensteten des Verwaltungs- oder technischen Personals, die nicht niederländische Staatsangehörige waren, von der Verpflichtung zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen. Mit Einführung der neuen Praxis stellten die Niederlande jedoch niederländische Bedienstete des Verwaltungs- oder technischen Personals und ständig ansässige ausländische Bedienstete des Verwaltungs- oder technischen Personals ab 1. August 1987 gleich und verpflichteten beide zur Leistung von Beiträgen in das niederländische System der sozialen Sicherheit.

48 Da sie schon vor diesem Zeitpunkt beim Konsulat der Vereinigten Staaten beschäftigt gewesen war, war Frau Evans nicht im niederländischen System der sozialen Sicherheit pflichtversichert.

49 Trotzdem wurde Frau Evans – wie anderen in einer vergleichbaren Situation – im Jahr 1999 die Möglichkeit gegeben, für das niederländische System der sozialen Sicherheit zu optieren, was sie ablehnte. Sie entschied sich daher, sich dem niederländischen System der sozialen Sicherheit nicht anzuschließen, und leistete auch keine Beiträge in dieses System. Ferner war Frau Evans aufgrund ihres Privilegiertenstatus von der Zahlung von Steuern in den Niederlanden befreit.

50 Daraus folgt, dass für Frau Evans während ihrer Beschäftigung beim Konsulat der Vereinigten Staaten die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats nicht galten. Mit anderen Worten fand die Verordnung Nr. 1408/71 während dieses Zeitraums auf sie keine Anwendung (

51 Entgegen einer entsprechenden Ansicht kann dem betreffenden Mitgliedstaat nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er sein völkerrechtliches Ermessen rechtmäßig dahin ausgeübt hat, ständig ansässige Bedienstete des Verwaltungs- oder technischen Personals ab 1. August 1987 zur Leistung von Beiträgen in sein System der sozialen Sicherheit zu verpflichten.

52 Erstens möchte ich daran erinnern, dass die Union an die Regeln des Völkergewohnheitsrechts gebunden ist (

53 Zweitens bringt jede Reform – wie etwa die Einführung der neuen Praxis – naturgemäß eine Änderung des status quo mit sich, für die Übergangsregelungen getroffen werden müssen. Soweit solche Regelungen nicht in unangemessener Weise in gefestigte Rechte eingreifen, sind sie zu akzeptieren.

54 Schließlich lag das Ermessen, ob die nationalen Rechtsvorschriften angewandt werden sollten, letztlich bei den Personen, die sich in der Situation von Frau Evans befanden, da ihnen die Wahl zwischen der Beibehaltung ihres Privilegiertenstatus und einem Beitritt zum niederländischen System der sozialen Sicherheit gelassen wurde. Zu betonen ist jedoch, dass die völkerrechtliche Rechtmäßigkeit des Ermessens, das Staaten in dieser Frage vorbehalten ist, durch eine solche Wahlmöglichkeit nicht beeinflusst werden kann.

55 Zu klären bleibt, ob dies in irgendeiner Weise durch die Bestimmung des Art. 16 der Verordnung Nr. 1408/71 beeinflusst wird, die das vorlegende Gericht ausdrücklich anspricht. Diese Bestimmung trifft eine Sonderregelung für das Geschäftspersonal der diplomatischen Vertretungen und der konsularischen Dienststellen. Fallen bei richtiger Auslegung dieser Bestimmung alle Unionsbürger, die bei diplomatischen Vertretungen und konsularischen Dienststellen, einschließlich solcher ausländischer Staaten, beschäftigt sind, in den Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71?

56 Ich denke, dass das nicht der Fall ist.

57 In Abweichung von der allgemeinen Regelung des Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 1408/71 (wonach entsprechend dem Grundsatz der lex loci laboris dem Mitgliedstaat, in dem die Beschäftigung ausgeübt wird, Vorrang vor dem Mitgliedstaat des Wohnsitzes oder dem Mitgliedstaat des Sitzes des Arbeitgebers gegeben wird) – die nach Art. 16 Abs. 1 der Verordnung auch für „Mitglieder des Geschäftspersonals der diplomatischen Vertretungen oder konsularischen Dienststellen und für private Hausangestellte im Dienst von Angehörigen dieser Vertretungen oder Dienststellen“ gilt – gibt Art. 16 Abs. 2 einem Versicherten, der Staatsangehöriger „des entsendenden Mitgliedstaats“ ist, einen Anspruch auf die Anwendung der Rechtsvorschriften „dieses Staates“ (lex loci laboris abgedeckt ist (

58 Allerdings gibt der Wortlaut der englischen Sprachfassung von Art. 16 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 nicht näher an, ob diese Bestimmung nur für Arbeitnehmer unionsinterner diplomatischer Vertretungen und konsularischer Dienststellen oder auch für Arbeitnehmer gilt, die in der Union bei diplomatischen Vertretungen und konsularischen Dienststellen ausländischer Staaten beschäftigt sind (des entsendenden Mitgliedstaats sind (entsendende Staat ein ausländischer Staat ist, wie im vorliegenden Fall gegeben.

59 Allerdings schließen über diesen sprachlichen Gesichtspunkt hinaus offenbar auch Systematik und Ziel der Verordnung Nr. 1408/71 sowohl Beschäftigungsverhältnisse mit Botschaften und Konsulaten von Mitgliedstaaten in Drittstaaten als auch Beschäftigungsverhältnisse mit Botschaften und Konsulaten ausländischer Staaten im Unionsgebiet aus.

60 Was die Systematik der Verordnung Nr. 1408/71 angeht, bezieht sich Art. 2 nämlich wie oben erwähnt auf „die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten“ und nicht auf die Rechtsvorschriften eines Drittstaats.

61 Ferner wären die Art. 6 bis 9 der Verordnung Nr. 1408/71, die das Verhältnis der Verordnung zu bestimmten internationalen Abkommen regeln, bedeutungslos, wenn die Anwendbarkeit der Verordnung (oder einiger ihrer Bestimmungen) auf diese Fälle bejaht würde (

62 Was das übergeordnete Ziel angeht, das die Verordnung Nr. 1408/71 verfolgt, so besteht dies in der Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die soziale Sicherheit in einem unionsinternen Rahmen. Dies geht aus verschiedenen Erwägungsgründen der Verordnung hervor (nationalen Gesetzgebern die Befugnis nimmt, in diesem Bereich den Geltungsbereich und die Anwendungsvoraussetzungen ihrer nationalen Rechtsvorschriften im Hinblick darauf zu bestimmen, welche Personen ihnen unterliegen und in welchem Gebiet sie ihre Wirkung entfalten sollen“ (Hervorhebung nur hier) (

63 Die Ansicht, dass Art. 16 der Verordnung Nr. 1408/71 der Lösung eines unionsinternen Problems dient, wird offenbar durch die Entscheidung Aldewereld bestätigt. Ohne die nach Art. 16 gegebene Wahlmöglichkeit wären nämlich für einen Mitgliedstaat Schwierigkeiten bei der Gewinnung seiner eigenen Staatsangehörigen als Mitarbeiter schwer vermeidbar, die sich aus der Anwendbarkeit der Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie beschäftigt sind, ergeben könnten, wenn die Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit des Herkunftsmitgliedstaats für diese vorteilhafter sind (

64 Vor diesem Hintergrund betrachtet, wäre eine automatische Einbeziehung von bei Botschaften und Konsulaten ausländischer Staaten beschäftigten Personen in den Geltungsbereich der von der Verordnung Nr. 1408/71 geschaffenen Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (oder auch nur eine hierfür sprechende Vermutung) mit den Befreiungen nach Art. 33 Abs. 1 des WÜD und Art. 48 Abs. 1 des WÜK schwerlich vereinbar.

65 Demnach lässt Art. 16 der Verordnung Nr. 1408/71 meine Grundansicht unberührt, dass für Frau Evans während ihrer Beschäftigung beim Konsulat der Vereinigten Staaten die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats nicht galten und die Verordnung folglich nicht anwendbar war. Die Tatsache allein, dass Frau Evans behauptet, durch eine rechtswidrige Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit benachteiligt worden zu sein, kann nicht bewirken, dass die Sache in den Geltungsbereich der Verordnung fällt.

66 Schließlich ist, wie die Kommission zu Recht hervorhebt, die Tatsache, dass Frau Evans über eine vom Konsulat der Vereinigten Staaten bei einer niederländischen Versicherungsgesellschaft abgeschlossene kollektive Krankenversicherungsvereinbarung versichert war, ohne Bedeutung, da tarifvertragliche Vereinbarungen jedenfalls vom Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 ausgeschlossen sind (vgl. Art. 1 Buchst. j der Verordnung) (

67 Aus diesen Gründen schlage ich dem Gerichtshof vor, Frage 1 dahin zu beantworten, dass bei richtiger Auslegung der Art. 2 und 16 der Verordnung Nr. 1408/71 diese Verordnung auf einen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der in einem anderen Mitgliedstaat als Mitglied des Verwaltungs- oder technischen Personals des Konsulats eines Nichtmitgliedstaats beschäftigt ist, während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses nicht anwendbar ist, wenn diese Person nach den gemäß Art. 71 Abs. 2 des WÜK erlassenen Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats von dessen System der sozialen Sicherheit ausgeschlossen ist. D – Frage 2: Gesichtspunkt der Diskriminierung

68 Die zweite Frage wird hilfsweise gestellt. Ich gehe hierauf kurz für den Fall ein, dass der Gerichtshof meiner Ansicht nicht folgt, dass die Verordnung Nr. 1408/71 auf den dem vorlegenden Gericht vorliegenden Fall nicht anwendbar ist.

69 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Frau Evans aufgrund ihres Privilegiertenstatus und der Erklärung vom 5. Dezember 1999 im vorliegenden Fall nicht als in relevanter Weise durch eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit benachteiligt angesehen werden kann (

70 Unterstellt man, dass für Frau Evans während ihrer Beschäftigung beim Konsulat der Vereinigten Staaten die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegolten haben, muss auch der Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 45 AEUV, Art. 7 der Verordnung Nr. 1612/68 und Art. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 Anwendung finden.

71 Der in diesen Bestimmungen verankerte Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt jedoch nicht nur, dass vergleichbare Sachverhalte nicht ungleich, sondern auch dass ungleiche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden. Eine solche Behandlung wäre allenfalls dann gerechtfertigt, wenn sie auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unabhängigen Erwägungen beruhte und in einem angemessenen Verhältnis zu einem legitimerweise verfolgten Zweck stünde (

72 Im vorliegenden Fall ersucht das vorlegende Gericht im Wesentlichen um Hinweise zu der Frage, ob der Sonderstatus von Frau Evans sie hinreichend von einer Person unterscheidet, die bei einem Konsulat eines ausländischen Staates beschäftigt ist und entweder i) Unionsbürger ist, der nach dem 1. August 1987 in den Niederlanden ständig ansässig war, oder ii) niederländischer Staatsangehöriger ist (im Folgenden: sonstige beiden Kategorien von Bediensteten des Verwaltungs- oder technischen Personals).

73 Insoweit sind die Svb und die niederländische Regierung der Ansicht, dass die Situation von Frau Evans mit der der sonstigen beiden Kategorien von Bediensteten des Verwaltungs- oder technischen Personals nicht vergleichbar sei. Hilfsweise bringen diese Beteiligten vor, dass die Regelungen der Verordnungen von 1976, 1989 und 1998 nicht aufgrund der Staatsangehörigkeit zwischen Personen unterschieden und dass sie in jedem Fall aufgrund des Völkerrechts gerechtfertigt seien.

74 Meines Erachtens ist im vorliegenden Fall keine Diskriminierung gegeben, weil die Situation von Frau Evans mit derjenigen der sonstigen beiden Kategorien von Bediensteten des Verwaltungs- oder technischen Personals nicht vergleichbar ist.

75 Nach Art. 71 Abs. 2 des WÜK unterlag der Anschluss von Frau Evans an das niederländische System der sozialen Sicherheit dem nationalen Recht. Sollte der Gerichtshof der Auffassung sein, dass dieser Umstand allein den Fall von Frau Evans nicht vom Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 ausschließt, ist darauf zu verweisen, dass die Situation von Frau Evans sich objektiv in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht von derjenigen der sonstigen beiden Kategorien von Bediensteten des Verwaltungs- oder technischen Personals unterschied.

76 Die Situation von Frau Evans unterscheidet sich nämlich in rechtlicher Hinsicht dadurch, dass sie anders als die sonstigen beiden Kategorien von Bediensteten des Verwaltungs- oder technischen Personals, die pflichtversichert und zur Leistung von Beiträgen in das niederländische System der sozialen Sicherheit verpflichtet sind, von Anfang an von diesem System befreit bzw. später in einer Position war, in der ein Anschluss an dieses System nach ihrer eigenen Wahl erfolgt wäre (in tatsächlicher Hinsicht dadurch, dass sie aufgrund dieses rechtlichen Unterschieds und der von ihr getroffenen Wahl nach dem 17. November 1980 weiterhin keine Beiträge in das niederländische System der sozialen Sicherheit einzahlte. Ein Arbeitnehmer in der Situation von Frau Evans kann daher vernünftigerweise nicht die gleichen Erwartungen an die soziale Sicherheit haben wie die sonstigen beiden Kategorien von Bediensteten des Verwaltungs- oder technischen Personals.

77 Aus diesen Gründen kann für den Fall, dass der Gerichtshof die Verordnung Nr. 1408/71 hier für anwendbar halten sollte, meines Erachtens aufgrund der Umstände des vorliegenden Falls keine ungerechtfertigte Diskriminierung festgestellt werden.

78 Ausgehend von dem Standpunkt, den ich oben in Nr. 76 eingenommen habe, und soweit die Frage 2 b dahin zu verstehen sein sollte, ob Frau Evans vor dem Hintergrund der Erklärung vom 5. Dezember 1999 durch eine rechtswidrige Diskriminierung benachteiligt wurde, müsste meine Antwort folglich „nein“ lauten. Soweit das vorlegende Gericht mit der Frage 2 b dagegen – für den Fall, dass der Gerichtshof die Vergleichbarkeit der Situation von Frau Evans mit derjenigen der sonstigen beiden Kategorien von Bediensteten des Verwaltungs- oder technischen Personals und eine Ungleichbehandlung wegen ihrer Staatsangehörigkeit bejahen sollte – um eine Klärung der Frage durch den Gerichtshof ersucht, ob die Erklärung vom 5. Dezember 1999 eine solche rechtswidrige Situation beheben könnte, bin ich dazu folgender Ansicht.

79 Die grundlegenden Bestimmungen über die Freizügigkeit nach dem AEU-Vertrag, einschließlich Art. 45 AEUV, sind Bestimmungen des Primärrechts, die auch für den Einzelnen Rechte begründen, die die nationalen Gerichte zu wahren haben (

80 Der Begriff der „unterschiedlichen Behandlung“ in Art. 45 AEUV ist ferner ein objektiver Begriff. Dem Gerichtshof zufolge umfasst die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen (

81 Meines Erachtens kommt daher subjektiven Umständen hier wenig Bedeutung zu. Mit anderen Worten kann das Vorliegen einer Ungleichbehandlung nicht davon abhängig sein, ob eine Person es akzeptiert hat, ungleich behandelt zu werden, oder nicht. Es kann meines Erachtens also nicht die Ansicht vertreten werden, dass Frau Evans möglicherweise infolge der Erklärung vom 5. Dezember 1999 nach dem Grundsatz des Verbots des venire contra factum proprium an einer Geltendmachung ihrer Ungleichbehandlung gehindert wäre.

82 Die gegenteilige Ansicht zu vertreten, liefe auf eine Ermutigung der Mitgliedstaaten hinaus, Druck auf Privatpersonen dahin auszuüben, eine widerrechtliche Situation zu akzeptieren und sie, wie von Frau Evans in der mündlichen Verhandlung angeführt, von der Ausübung der ihnen durch die Freizügigkeitsbestimmungen des Vertrags unmittelbar verliehenen Rechte abzuhalten (und entscheiden, dass die in Rede stehenden niederländischen Regelungen gegen das Verbot der Ungleichbehandlung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verstoßen, bezweifle ich, dass Frau Evans aufgrund der Erklärung vom 5. Dezember 1999 an der Geltendmachung des ihr durch Art. 45 AEUV unmittelbar verliehenen Rechts auf Gleichbehandlung gehindert wäre. IV – Ergebnis

83 Nach alledem sind die Fragen des Centrale Raad van Beroep (Niederlande) meines Erachtens vom Gerichtshof wie folgt zu beantworten: Bei richtiger Auslegung der Art. 2 und 16 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ist diese Verordnung auf einen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der in einem anderen Mitgliedstaat als Mitglied des Verwaltungs- oder technischen Personals des Konsulats eines Nichtmitgliedstaats beschäftigt ist, während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses nicht anwendbar, wenn diese Person nach den gemäß Art. 71 Abs. 2 des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 erlassenen Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats von dessen System der sozialen Sicherheit ausgeschlossen ist.