Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 17.07.2014 – C-528/13

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS PAOLO MENGOZZI vom 17. Juli 2014 ( Rechtssache C‑528/13 Geoffrey Léger gegen Ministre des Affaires sociales, de la Santé et des Droits des femmes und Établissement français du sang (Vorabentscheidungsersuchen des Tribunal administratif de Strasbourg [Frankreich]) „Öffentliche Gesundheit — Blutspende — Zulassungskriterien für Spender — Kriterien für einen Ausschluss oder eine Rückstellung — Endgültiger Ausschluss von Männern, die sexuelle Beziehungen zu einem anderen Mann hatten — Verbot der Diskriminierung aufgrund der sexuellen Ausrichtung — Verhältnismäßigkeit“ Inhaltsverzeichnis

1 Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen wirft eine heikle Frage auf, nämlich die der Vereinbarkeit einer nationalen Maßnahme, die Männer, die sexuelle Beziehungen zu anderen Männern hatten oder haben, dauerhaft von der Blutspende ausschließt, mit dem Unionsrecht. I – Rechtlicher Rahmen A – Unionsrecht

2 Der unionsrechtliche Rahmen kann wie folgt zusammengefasst werden.

3 Die auf der Grundlage von Art. 152 Abs. 4 Buchst. a EG (jetzt Art. 168 Abs. 4 Buchst. a AEUV) erlassene Richtlinie 2002/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 2003 zur Festlegung von Qualitäts- und Sicherheitsstandards für die Gewinnung, Testung, Verarbeitung, Lagerung und Verteilung von menschlichem Blut und Blutbestandteilen und zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG (

4 Dagegen wurden die Anforderungen an die Eignung von Blut- und Plasmaspendern, d. h. insbesondere die Kriterien für einen Ausschluss und die Kriterien für eine Rückstellung, nicht durch die Richtlinie 2002/98 erlassen, sondern vielmehr durch die Richtlinie 2004/33/EG der Kommission vom 22. März 2004 zur Durchführung der Richtlinie 2002/98 hinsichtlich bestimmter technischer Anforderungen für Blut und Blutbestandteile (

5 Somit sind diese Anforderungen in der Richtlinie 2004/33 festgelegt. In deren Anhang III sind die Eignungskriterien für Spender von Vollblut oder Blutbestandteilen festgelegt. Nr. 2 des Anhangs III regelt die Ausschlusskriterien für diese Spender.

6 In Nr. 2.1 des Anhangs III sind in einer Tabelle die Ausschlusskriterien für Fremdblutspender aufgezählt (

7 In Nr. 2.2 des Anhangs III sind die Rückstellungskriterien für Fremdblutspender aufgezählt, und Nr. 2.2.2 dieses Anhangs betrifft insbesondere die Rückstellungskriterien im Zusammenhang mit einer Exposition gegenüber dem Risiko, an einer durch Transfusionen übertragbaren Infektion zu erkranken. Für die in der Tabelle aufgeführten „Personen mit einem Verhalten oder einer Tätigkeit, das/die ein hohes Risiko für durch Blut übertragene Infektionskrankheiten birgt“, gilt die folgende Regelung: „Rückstellung nach Beendigung des Risikoverhaltens für einen Zeitraum, der je nach Krankheit und Verfügbarkeit geeigneter Tests festgelegt wird“. B – Französisches Recht

8 Die Ministre de la Santé et des Sports erließ am 12. Januar 2009 eine Verordnung über die Kriterien für die Auswahl von Blutspendern (

9 Art. 1 der Ministerialverordnung legt die Bedingungen fest, unter denen eine Blutspende durchgeführt werden kann. Nach Art. 1 Abschnitt V Nr. 1, der die klinischen Merkmale des Spenders betrifft, ist es Sache der zur Auswahl der Spender berechtigten Person, die Möglichkeit einer Spende im Hinblick auf Kontraindikationen und deren Dauer, ihr früheres Vorhandensein und ihre Entwicklung anhand von Fragen zu beurteilen, die den Fragebogen im Vorfeld der Spende ergänzen (

10 Anhang II der Ministerialverordnung enthält Tabellen mit den Kontraindikationen. Konkret enthält Tabelle B die Kontraindikationen im Fall eines Risikos für den Empfänger. Der Teil der Tabelle B, der das Risiko der Übertragung einer Virusinfektion betrifft, stellt sich wie folgt dar: Übertragung einer Virusinfektion Gefahr der Ansteckung des Blutspenders mit einer sexuell übertragbaren Infektionskrankheit ungeschützter Geschlechtsverkehr mit einem Gelegenheitspartner KI[ (*1)] von vier Monaten nach dem letzten ungeschützten Geschlechtsverkehr Mehrere Sexualpartner: mehr als ein Partner in den letzten vier Monaten KI von vier Monaten nach Beendigung dieser Partnerschaften Mann, der sexuelle Beziehungen zu einem Mann hatte dauerhafte KI Ungeschützter Geschlechtsverkehr mit einem neuen Partner seit weniger als zwei Monaten KI von vier Monaten nach dem letzten ungeschützten Geschlechtsverkehr Gefahr der Ansteckung des Sexualpartners des Blutspenders mit einer sexuell übertragbaren Infektionskrankheit Partner, der selbst mehr als einen Partner in den letzten vier Monaten hatte KI von vier Monaten Partner, der Drogen oder Dopingsubstanzen mittels Injektion verwendet hat, wenn der serologische HIV[ (*2)]- und HBV-Status nicht bekannt ist KI von vier Monaten nach dem letzten Geschlechtsverkehr Partner mit positiver Serologie für HIV, HTLV, HCV, HBV (HBs‑Ag +) KI von vier Monaten nach dem letzten Geschlechtsverkehr … Partner, der in der letzten Zeit eine sexuell übertragbare Krankheit hatte oder dagegen behandelt wird KI von vier Monaten nach der Gesundung des Partners II – Ausgangsverfahren und Vorlagefrage

11 Am 29. April 2009 lehnte der Arzt des Établissement français du sang (EFS) die Blutspende, die Herr Léger abgeben wollte, mit der Begründung ab, dass Letzterer angegeben hatte, homosexuell zu sein.

12 Der Arzt des EFS wandte bei seiner ablehnenden Entscheidung die Ministerialverordnung an, nach der die Tatsache, dass ein Mann sexuelle Beziehungen zu einem anderen Mann hatte, als dauerhafte Kontraindikation für Blutspenden angesehen wird.

13 Herr Léger erhob beim vorlegenden Gericht Klage auf Nichtigerklärung dieser Entscheidung. Er trägt u. a. vor, dass die Ministerialverordnung dadurch, dass sie die oben erwähnte dauerhafte Kontraindikation festlege, die Richtlinie 2004/33 und insbesondere ihren Anhang II Teil B (

14 Da das Tribunal administratif de Strasbourg Zweifel hinsichtlich der Auslegung des Unionsrechts hegt, hat es das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof mit einer am 8. Oktober 2013 bei dessen Kanzlei eingegangenen Vorlageentscheidung gemäß Art. 267 AEUV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Stellen im Licht des Anhangs III der Richtlinie 2004/33 sexuelle Beziehungen eines Mannes zu einem anderen Mann als solche ein Sexualverhalten mit einem hohen Übertragungsrisiko für durch Blut übertragbare schwere Infektionskrankheiten dar, das den dauerhaften Ausschluss von Personen mit einem solchen Sexualverhalten von der Blutspende rechtfertigt, oder sind sie lediglich geeignet, je nach den Umständen des Einzelfalls ein Sexualverhalten mit einem hohen Übertragungsrisiko für durch Blut übertragbare Infektionskrankheiten darzustellen, das die vorübergehende Rückstellung von der Blutspende für eine bestimmte Dauer nach Beendigung des Risikoverhaltens rechtfertigt? III – Verfahren vor dem Gerichtshof

15 Nur die französische Regierung und die Europäische Kommission haben beim Gerichtshof schriftliche Erklärungen abgegeben. IV – Rechtliche Würdigung A – Zusammenfassung des Standpunkts der französischen Regierung

16 Nach Ansicht der französischen Regierung verwehrt die Richtlinie 2004/33 einem Mitgliedstaat nicht, sexuelle Beziehungen eines Mannes zu einem anderen Mann (MSM) (

17 Erstens stelle ein Sexualverhalten eines Mannes, der sexuelle Beziehungen zu einem anderen Mann habe, als solches ein Sexualverhalten dar, das einen dauerhaften Ausschluss von der Blutspende rechtfertige. Die Richtlinie 2002/98 gehöre in einem weiteren Sinne in den Kontext der Einführung einer gemeinsamen Gesundheitspolitik; mit ihr werde nach verschiedenen Fällen der Infektion durch Transfusion bezweckt, durch ein koordiniertes Vorgehen bei der Sicherheit von Blut hohe Qualitäts- und Sicherheitsstandards festzulegen – Ziele, die in der Richtlinie allgegenwärtig seien. Dementsprechend sei die Richtlinie 2002/98 auf der Grundlage von Art. 152 Abs. 4 Buchst. a EG erlassen worden. Vorrangiges Ziel sei außerdem der Schutz des Empfängers der Blutspende, und insoweit werde in der Richtlinie betont, dass die Blutspenden von Personen gewonnen werden müssten, deren Gesundheitszustand schädliche Folgen aufgrund der Blutspende ausschließe, und dass das Risiko einer Übertragung von Infektionskrankheiten so weit wie möglich reduziert werden müsse (

18 Die Richtlinie 2004/33 sehe zwar vor, dass Personen, deren Sexualverhalten das hohe Risiko einer Übertragung von durch Blut übertragbaren schweren Infektionskrankheiten berge, dauerhaft von der Blutspende ausgeschlossen werden müssten, doch definiere sie diesen Begriff nicht. Außerdem werde dasselbe Risikoverhalten von Nr. 2.2.2 des Anhangs III erfasst, die die Kriterien für Rückstellungen nenne. Im Übrigen gebe es Unterschiede in den anderen Sprachfassungen. In einem solchen Fall müssten nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs die Systematik und die Zielsetzung der Richtlinie herangezogen werden, die nach Ansicht der französischen Regierung in der größtmöglichen Begrenzung des Risikos und der Einführung hoher Sicherheits- und Qualitätsstandards besteht. In diesem Kontext rechtfertige ein vorübergehendes Risiko eine Rückstellung, während ein höheres Risiko, das eine strengere Maßnahme rechtfertigen könne, ein Grund für einen Ausschluss sein müsse. Da die Union in diesem Bereich ergänzend zu den Mitgliedstaaten und unter Beachtung der Verantwortung Letzterer (

19 In diesem Zusammenhang verweist die französische Regierung auf statistische Daten, die zeigten, dass der Anteil der mit HIV lebenden Personen (

20 Zweitens trägt die französische Regierung vor, dass angesichts dieser Informationen eine bloße Rückstellung nicht möglich sei. So empfehle der Europarat, eine zeitlich begrenzte Kontraindikation nur dann anzuwenden, wenn festgestellt worden sei, dass das betreffende Verhalten kein hohes Risiko berge. Bei der Beurteilung der Auswirkungen von Blutspenden aus der Gruppe der MSM auf die Transfusionssicherheit sei der Europarat aber zu dem Schluss gekommen, dass sich das Risiko der Übertragung von HIV erhöhe (

21 Die französische Regierung trägt ferner vor, dass Nr. 2.1 des Anhangs III der Richtlinie 2004/33 die praktische Wirksamkeit genommen würde, wenn entschieden würde, dass der dauerhafte Ausschluss der MSM gegen diese Richtlinie verstoße. Es gebe zwar weitere sexuelle Verhaltensweisen, bei denen ein Ansteckungsrisiko bestehe (

22 Drittens könne ein Mitgliedstaat, selbst wenn Nr. 2.1 des Anhangs III der Richtlinie 2004/33 dahin auszulegen wäre, dass für die Gruppe der MSM nur eine Rückstellung vorgesehen werden könne, jederzeit stärker schützende Maßnahmen anwenden und entscheiden, dass ein derart hohes Übertragungsrisiko einen Ausschluss rechtfertige. Die französische Regierung weist auf Art. 6 Buchst. a AEUV und Art. 168 Abs. 4 Buchst. a AEUV hin. Letzterer sehe vor, dass die Mitgliedstaaten solche Maßnahmen beibehalten oder einführen könnten, worauf nicht nur im 22. Erwägungsgrund, sondern auch in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2002/98 hingewiesen werde, in dem es heiße, dass diese Richtlinie die Mitgliedstaaten nicht daran hindere, strengere Schutzmaßnahmen beizubehalten oder einzuführen, sofern diese im Einklang mit dem Vertrag stünden. Da der Schutz der menschlichen Gesundheit und des Lebens von Personen nach ständiger Rechtsprechung an erster Stelle der von der Union geschützten Güter und Interessen stehe und es den Mitgliedstaaten freistehe, über das Schutzniveau und die Art und Weise seiner Erreichung zu entscheiden, sei ein Mitgliedstaat durch nichts daran gehindert, die Auffassung zu vertreten, dass die Gruppe der MSM wegen des hohen Risikos, dem Spender in dieser Gruppe ausgesetzt seien – ein Risiko, das durch die von der französischen Regierung vorgelegten epidemiologischen Daten bestätigt werde –, dauerhaft vom Spenden ausgeschlossen werden müsse. Somit sei die strengere Schutzmaßnahme, die ein solcher dauerhafter Ausschluss darstelle, im Hinblick auf das verfolgte legitime Ziel verhältnismäßig. B – Würdigung

23 Als Erstes ist zu prüfen, ob sexuelle Beziehungen eines Mannes zu einem anderen Mann ein „Sexualverhalten“ darstellen, das ein hohes Übertragungsrisiko für schwere Infektionskrankheiten im Sinne von Nr. 2.1 des Anhangs III der Richtlinie 2004/33 birgt.

24 Falls dies nicht der Fall sein sollte, ist als Zweites zu prüfen, ob ein Mitgliedstaat in Wahrnehmung des Wertungsspielraums, der ihm im Bereich der öffentlichen Gesundheit herkömmlicherweise eingeräumt ist, eine Maßnahme erlassen kann, die die öffentliche Gesundheit stärker schützt, wie den dauerhaften Ausschluss der Gruppe der MSM von der Blutspende. 1. Zur Auslegung von Nr. 2.1 des Anhangs III der Richtlinie 2004/33 a) Nr. 2.1 des Anhangs III der Richtlinie kann nur durchgeführt werden, wenn ein hohes Übertragungsrisiko für durch Blut übertragbare schwere Infektionskrankheiten vorliegt.

25 Die Frage, wie der Ausschlussgrund in Nr. 2.1 des Anhangs III der Richtlinie 2004/33 auszulegen ist, ist umstritten, zumal, wie die französische Regierung unterstrichen hat, einer der in Nr. 2.2.2 dieses Anhangs aufgezählten Gründe für eine Rückstellung gleich formuliert ist, da er die „Personen mit einem Verhalten oder einer Tätigkeit, das/die ein hohes Risiko für durch Blut übertragene Infektionskrankheiten birgt“ (

26 Nach den betrachteten Sprachfassungen ist entweder die Rückstellung nur bei einem einfachen, der Ausschluss dagegen bei einem hohen Risiko vorgesehen (

27 Da die Richtlinie 2004/33 die technischen Anforderungen der Richtlinie 2002/98 präzisiert, verfolgt sie den gleichen Zweck wie diese. Wie die französische Regierung dargelegt hat, hat der Gesetzgeber die Verbesserung der Qualität und der Sicherheit der Transfusionskette zu einer Priorität der Richtlinie 2002/98 gemacht.

28 Ihr Erlass erfolgte in einem Kontext, in dem es zuvor in den Mitgliedstaaten zu Ausfällen ihrer Überwachungs- und Sicherungssysteme für die Transfusionskette gekommen war. Infolgedessen griffen die supranationalen Behörden sowohl auf der Ebene des Europarats (

29 Es ist somit offensichtlich, dass die Anhänge der Richtlinie 2004/33 im Licht dieses Zieles auszulegen sind. Meines Erachtens muss – wie auch die französische Regierung in ihren Schriftsätzen anerkennt – Nr. 2.1 des Anhangs III der Richtlinie 2004/33 dahin ausgelegt werden, dass Personen, deren Sexualverhalten ein hohes Übertragungsrisiko für durch Blut übertragbare schwere Infektionskrankheiten birgt, endgültig von der Blutspende ausgeschlossen werden. Eine solche Auslegung erscheint nicht nur angebracht, damit die vom Unionsgesetzgeber getroffene Unterscheidung zwischen den Gründen für eine Rückstellung und den Gründen für einen Ausschluss ihre volle Relevanz behält, sondern steht offenkundig auch mit dem ebenfalls in der Richtlinie vorhandenen Gedanken einer größtmöglichen Reduzierung jeglichen Übertragungsrisikos im Einklang. Demnach führt ein hohes Risiko zu einem Ausschluss, während ein geringeres, beschränkteres Risiko nur eine Rückstellung zur Folge hat. b) Stellt der Umstand, dass ein Mann sexuelle Beziehungen zu einem anderen Mann hatte (

30 Zwar scheint sich die Grenze zwischen Rückstellung und Ausschluss in Anbetracht der vorstehenden Ausführungen klarer abzuzeichnen, doch ist noch zu klären, was ein „Sexualverhalten“ mit hohem Ansteckungsrisiko sein kann.

31 Was diese Frage betrifft, enthalten die dem Gerichtshof vorgelegten Unterlagen keine Angaben zu den Vorarbeiten zur Richtlinie 2004/33, aus denen sich ergeben könnte, was der Gesetzgeber unter „Sexualverhalten“ verstehen wollte, und die Richtlinie enthält insoweit keine Definition. Eine Prüfung der Dokumente des Europarats bringt auch keine Klarheit, da das Ministerkomitee sich darauf beschränkt hat, ein sexuelles Risikoverhalten als „Sexualverhalten, durch das die betroffenen Personen einem Risiko oder einem hohen Risiko der Ansteckung mit durch Blut übertragbaren schweren Infektionskrankheiten ausgesetzt sind“, zu definieren (

32 Rein wörtlich betrachtet bezeichnet das „Verhalten“ die Art und Weise, wie eine Person sich verhält, ihre Art, sich zu benehmen; es handelt sich um die Gesamtheit ihrer Reaktionen, d. h. um ihr Benehmen (a priori zu einer subjektiven Bewertung, und das Sexualverhalten wäre demnach durch die sexuellen Gewohnheiten und Praktiken der betroffenen Person gekennzeichnet, mit anderen Worten, durch die konkreten Bedingungen, unter denen die fragliche(n) sexuelle(n) Beziehung(en) stattfindet (stattfinden).

33 Folglich stellt sich eine Frage: Soll der dauerhafte Ausschluss der Gruppe der MSM eine bestimmte sexuelle Ausrichtung oder vielmehr ein tatsächliches Verhalten im eigentlichen Sinne treffen?

34 Das in der Ministerialverordnung verwendete Ausschlusskriterium ist nämlich die Tatsache, dass ein Mann sexuell aktiv ist in dem Sinne, dass er eine sexuelle Beziehung zu einem Mann unterhielt oder unterhält, wobei die Bedingungen dieser Beziehung(en), die Häufigkeit oder die ausgeübten Praktiken keine Rolle spielen. Natürlich basiert die Formulierung des Kriteriums nicht ausdrücklich und unmittelbar auf der sexuellen Ausrichtung, da die Kategorie MSM offiziell nicht nach der sexuellen Ausrichtung definiert wird (

35 Meines Erachtens ist das verwendete nationale Kriterium auf eine Art und Weise formuliert, die zugleich zu weit und zu generisch ist, während der Begriff „Sexualverhalten“, den der Unionsgesetzgeber verwendet, die Feststellung eines konkreten Handelns, eines konkreten Auftretens erfordert, durch das der potenzielle Blutspender einem hohen Ansteckungsrisiko ausgesetzt wird. Im Übrigen hat die Kommission bereits hervorgehoben, dass das „Sexualverhalten“ im Sinne der Richtlinie 2004/33 nicht als Synonym für „sexuelle Ausrichtung“ zu verstehen sei (

36 Die Schlussfolgerung, dass nach Nr. 2.1 des Anhangs III der Richtlinie 2004/33 solche Personen für immer von der Blutspende auszuschließen sind, für die ein konkretes, detailliertes Verhalten festgestellt wurde, durch das sie einem hohen Risiko ausgesetzt waren oder sind, und dass nach dieser Bestimmung ein so generischer Ausschluss wie der in der Ministerialverordnung vorgesehene nicht zulässig ist, führt entgegen der Auffassung der französischen Regierung nicht dazu, dass Nr. 2.1 des Anhangs III der Richtlinie 2004/33 ihre praktische Wirksamkeit genommen wird. Allerdings müssen die Kriterien für einen dauerhaften Ausschluss verfeinert werden. Schon jetzt kann man aber an Prostituierte (

37 Nach alledem ist Nr. 2.1 des Anhangs III der Richtlinie 2004/33 dahin auszulegen, dass der bloße Umstand, dass ein Mann sexuelle Beziehungen zu einem Mann hatte oder hat, für sich allein kein Sexualverhalten darstellt, das ein hohes Übertragungsrisiko für durch Blut übertragbare schwere Infektionskrankheiten birgt. 2. Zum Wertungsspielraum, den die Richtlinie 2004/33 den Mitgliedstaaten einräumt, und zu der diesen zuerkannten Möglichkeit, strengere Schutzmaßnahmen beizubehalten oder einzuführen a) Die Beachtung der Bestimmungen des Vertrags als Grenze für die Ausübung nationaler Befugnisse

38 Wie ich bereits ausgeführt habe, wurde die Richtlinie 2002/98, deren technische Anforderungen in der Richtlinie 2004/33 festgelegt wurden, auf der Grundlage von Art. 152 Abs. 4 Buchst. a EG erlassen, der die Bedingungen vorsah, unter denen der Rat zur Erreichung bestimmter Ziele beitragen konnte, insbesondere dasjenige, „Maßnahmen zur Festlegung hoher Qualitäts- und Sicherheitsstandards … für Blut und Blutderivate“ zu erlassen. Art. 152 Abs. 4 Buchst. a EG stellte außerdem klar, dass „diese Maßnahmen … die Mitgliedstaaten nicht daran [hindern], strengere Schutzmaßnahmen beizubehalten oder einzuführen“ (

39 Wenn auch aus den vorstehenden Ausführungen zu schließen ist, dass die Tätigkeit der Gemeinschaft gestern und die der Union heute nur in Form von Begleit-, Unterstützungs- und Koordinierungsmaßnahmen erfolgen kann, aber sicher nicht in Form von Harmonisierungsmaßnahmen, hat der Gerichtshof diese Bestimmungen nie dahin ausgelegt, dass die nationalen Maßnahmen jeglicher Kontrolle ihrer Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht entzogen sind.

40 So hat der Gerichtshof im Bereich der sozialen Sicherheit entschieden: „Zwar steht fest, dass das Unionsrecht die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit unberührt lässt und dass in Ermangelung einer Harmonisierung auf Unionsebene das Recht jedes Mitgliedstaats bestimmt, unter welchen Voraussetzungen Leistungen der sozialen Sicherheit gewährt werden … Ferner ist festzustellen, dass nach Art. 152 Abs. 5 EG bei der Tätigkeit der Union im Bereich der Gesundheit der Bevölkerung die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung in vollem Umfang gewahrt wird … Gleichwohl müssen die Mitgliedstaaten bei der Ausübung dieser Befugnis das Unionsrecht beachten, insbesondere die Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr … So hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 152 Abs. 5 EG nicht ausschließt, dass die Mitgliedstaaten nach anderen Vertragsbestimmungen … verpflichtet sind, Anpassungen in ihren nationalen Systemen der sozialen Sicherheit vorzunehmen, ohne dass dies als Eingriff in ihre souveräne Zuständigkeit in dem betreffenden Bereich angesehen werden könnte“ (

41 Mutatis mutandis müsste der Gerichtshof entscheiden, dass auch die Pflicht, bei der Ausübung der übrigen in Art. 152 Abs. 5 EG genannten nationalen Befugnisse die Bestimmungen des Vertrags zu beachten, die souveräne Zuständigkeit der Mitgliedstaaten in dem betreffenden Bereich nicht beeinträchtigt. Die Präzisierung am Ende dieses Artikels, die konkret das Blutspenden betrifft, scheint nicht zwangsläufig dagegen zu sprechen.

42 So hat der Gerichtshof in Bezug auf eine nationale Regelung, die den freiwilligen und unentgeltlichen Charakter der Spende gewährleisten sollte und die ein höheres Schutzniveau als die Richtlinie 2002/98 (

43 Schließlich wird die Tatsache, dass die Beachtung der Bestimmungen des Vertrags die natürliche Grenze für die Ausübung der nationalen Befugnisse darstellt, durch Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2002/98 bestätigt, wonach „[d]iese Richtlinie … die Mitgliedstaaten nicht [hindert], in ihrem Hoheitsgebiet strengere Schutzmaßnahmen beizubehalten oder einzuführen, sofern diese im Einklang mit dem Vertrag stehen“ ( b) Die Ministerialverordnung enthält eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts in Verbindung mit der sexuellen Ausrichtung

44 Da die Freiheit der Mitgliedstaaten endet, sobald die Beachtung des Primärrechts der Union gefährdet ist, bemerke ich insoweit nur, dass die Ministerialverordnung dadurch, dass sie jeden Mann, der sexuelle Beziehungen zu einem anderen Mann hatte oder hat, endgültig ausschließt, in das System der Auswahl der Spender eine offensichtliche mittelbare Diskriminierung (

45 Obwohl die Empfehlung R(95)14 darauf hingewiesen hat, wie wichtig es ist, eine geeignete Auswahl der Spender einzuführen, bei der jegliche Möglichkeit einer Diskriminierung vermieden wird, hat die Resolution CM/Res(2013)3 den Ausschluss der Gruppe der MSM, d. h. einer ganzen Kategorie der Bevölkerung, anerkannt, weil keine Möglichkeit bestehe, die zur Verfügung stehenden statistischen Daten entsprechend dem individuellen Risiko zu verfeinern. Gerade die Statistiken stellen aber regelmäßig die Gruppe der MSM der heterosexuellen Bevölkerung gegenüber, so dass der Ausdruck MSM sowohl im öffentlichen Bewusstsein als auch in der Wissenschaft zum Synonym für„homosexuell“ oder „bisexuell“ geworden ist (

46 Man könnte sicher einwenden, dass jeder Auswahlmechanismus von Natur aus diskriminierend ist. Dennoch muss gewährleistet werden, dass solche Ungleichbehandlungen gerechtfertigt und verhältnismäßig sind. c) Ist die Ungleichbehandlung gerechtfertigt und verhältnismäßig?

47 Der Gerichtshof hat wiederholt entschieden, dass „unter den vom EG-Vertrag geschützten Gütern und Interessen die Gesundheit und das Leben von Menschen den höchsten Rang ein[nehmen]“ (

48 Die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung verfolgt zwar ein legitimes Ziel, es ist jedoch noch zu prüfen, ob sie auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet, d. h., ob sie zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet und erforderlich ist, wobei, wenn mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl stehen, die am wenigsten belastende zu wählen ist und die damit verbundenen Nachteile in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen müssen (

49 Erstens ist der dauerhafte Ausschluss der Gruppe der MSM tatsächlich auf die Erreichung des angestrebten legitimen Zieles gerichtet.

50 Zweitens dürften die verursachten Nachteile angesichts der Belange, um die es geht, als relativ erträglich angesehen werden, wobei das Gefühl des Ausgeschlossenseins aus Gründen, die das Privatleben betreffen, gegen das übergeordnete Interesse des Schutzes der Gesundheit der Empfänger abgewogen werden muss. Im Übrigen kann ich verstehen, dass die Zurückweisung einer selbstlosen Geste der Großzügigkeit und der Solidarität, wie sie die Blutspende ist, bei den Personen, die die Ablehnung trifft, für Unverständnis sorgen kann, doch ist einzuräumen, dass das Blutspenden als solches kein Recht ist, dass seine Universalität niemals anerkannt wurde, weil die Spender einer Auswahl unterliegen und dafür bestimmte Voraussetzungen erfüllen müssen, und dass jedenfalls das letzte Wort die Gesundheitsbehörden haben, die allein die volle unmittelbare Verantwortung für ihre Entscheidungen tragen (

51 Drittens ist im Kontext der öffentlichen Gesundheit bei der Kontrolle der Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit „zu berücksichtigen, dass der Mitgliedstaat bestimmen kann, auf welchem Niveau er den Schutz der öffentlichen Gesundheit gewährleisten will und wie dieses Niveau erreicht werden soll. Da sich dieses Niveau von einem Mitgliedstaat zum anderen unterscheiden kann, ist den Mitgliedstaaten ein Beurteilungsspielraum zuzuerkennen“ (

52 Konkret bedeutet dies, dass die Tatsache, dass Spanien, Italien, die Slowakei, Finnland und das Vereinigte Königreich die Gruppe der MSM weder systematisch noch endgültig von der Blutspende ausschließen (

53 Um festzustellen, ob der dauerhafte Ausschluss in der Ministerialverordnung nicht über das hinausgeht, was erforderlich ist, muss das vorlegende Gericht jedoch bestimmte Prüfungen vornehmen, die der Gerichtshof anhand der ihm vorliegenden Akten nicht durchführen kann.

54 So ist zuerst die spezifische epidemiologische Situation in Frankreich zu berücksichtigen und gleichzeitig sicherzustellen, dass die vorgelegten statistischen Daten aktuell (

55 Zweitens sind einige Elemente der Gesundheitstechnik zu überprüfen.

56 Das Vorbringen der französischen Regierung hat sich fast ausschließlich auf das für die Gruppe der MSM bestehende Risiko einer Ansteckung mit HIV konzentriert. Wenn der dauerhafte Ausschluss im Wesentlichen mit dem Risiko gerechtfertigt wird, das für den Empfänger aufgrund der Fensterphase bestehen würde, weise ich darauf hin, dass die französische Regierung angegeben hat, dass der längste Zeitraum – der das Virus HIV 2 betrifft – auf 22 Tage geschätzt wird. Meines Wissens beträgt die maximale Aufbewahrungsfrist für Blut ungefähr 45 Tage. Blutspenden aus der Gruppe der MSM für diese Dauer systematisch unter Quarantäne zu stellen, bevor sie getestet werden, könnte objektiv eine Lösung sein, mit der das angestrebte Ziel am besten erreicht werden kann.

57 Das vorlegende Gericht müsste sich also fragen, ob eine solche Quarantäne für alle oder einen Teil der Blutbestandteile wirtschaftlich tragbar und wissenschaftlich durchführbar wäre. Es müsste insbesondere prüfen, ob dies dem reibungslosen Funktionieren der Transfusionskette nicht schadet. Dafür könnte es sich z. B. auf die Ergebnisse des im Jahr 2013 dem Ministre des affaires sociales et de la santé von dem französischen Abgeordneten Olivier Véran vorgelegten Berichts über die Blutkette (im Folgenden: Véran-Bericht) stützen, nach dem „[d]ie Experten … sich einig [sind], dass durch eine systematische Quarantäne für Plasma, verbunden mit einem virologischen Screening, jegliches Risiko einer Virusübertragung ausgeschaltet werden könnte“ (

58 Außerdem besteht ein gewisser Zweifel an der Kohärenz des dauerhaften Ausschlusses. In Anwendung der in der Ministerialverordnung festgelegten dauerhaften Kontraindikation und in Anbetracht dieser Verordnung in Verbindung mit dem oben genannten Fragebogen (

59 In diesem Zusammenhang kann man sich auch fragen, warum es keine spezifische Kontraindikation gibt, die eine Frau betrifft, deren Partner zur Gruppe der MSM gehört. Im Übrigen gilt für eine Person, deren Partner seropositiv ist, eine vorübergehende Kontraindikation von vier Monaten. Einerseits kann man sich vorstellen, dass ein solches Paar besonders wachsam ist, andererseits aber auch davon ausgehen, dass in einem solchen Fall ein tatsächliches Risiko besteht, während dies für die Gruppe der MSM ohne individuelle Prüfung der ausgeübten Praktiken weniger sicher zu sein scheint. Auch muss der Fall, dass ein Mann einmal in seinem Leben oder gelegentlich eine geschützte homosexuelle Beziehung hatte – und endgültig ausgeschlossen ist –, im Verhältnis zu dem Fall einer heterosexuellen Person gesehen werden, die regelmäßig ungeschützte Beziehungen hat, für die jedoch nur eine vorübergehende Kontraindikation gilt: Kann allein die Zugehörigkeit zur Gruppe der MSM in einem solchen Fall einen endgültigen Ausschluss rechtfertigen?

60 Um noch einmal auf die Statistik zurückzukommen, weise ich darauf hin, dass im Jahr 2011 2 400 Personen aus der Gruppe der MSM entdeckten, dass sie seropositiv sind. In demselben Jahr wurden 3500 Personen durch heterosexuelle Beziehungen angesteckt, wobei 2400 davon heterosexuelle Personen waren, die im Ausland geboren wurden (

61 Schließlich und vielleicht vor allem könnte der Fragebogen so geändert werden, dass er dazu dienen kann, riskante Verhaltensweisen in der Gruppe der MSM festzustellen, wie es, anscheinend zufriedenstellend, für die restlichen Spender praktiziert wird. Durch gezieltere Fragen – zum Zeitraum der letzten Beziehung, zur Zahl der Partner, zur Art der Beziehungen, zur Frage des Schutzes in der Beziehung, zum Aufsuchen von Nachtlokalen – wäre es möglich, nicht mehr eine sexuelle Ausrichtung festzustellen, sondern vielmehr die Höhe des Risikos zu bewerten, das individuell durch jeden Spender aufgrund seines eigenen Sexualverhaltens besteht (

62 Nach alledem ist es Sache des vorlegenden Gerichts, sich davon zu überzeugen, dass die französische Regierung dadurch, dass sie Männer, die sexuelle Beziehungen zu einem Mann hatten oder haben, auf Dauer von der Blutspende ausgeschlossen hat, den Wertungsspielraum, der den Mitgliedstaaten herkömmlicherweise im Bereich des Schutzes der öffentlichen Gesundheit eingeräumt ist, auf eine Weise wahrgenommen hat, die mit den Erfordernissen des Verbots der Diskriminierung aufgrund der sexuellen Ausrichtung und insbesondere des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit vereinbar ist. Das vorlegende Gericht hat sich bei der Prüfung, ob der endgültige Ausschluss nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des legitimen Zieles des Schutzes der Gesundheit der Empfänger erforderlich ist, u. a. davon zu überzeugen, dass erstens die spezifische epidemiologische Situation Frankreichs, wie sie dem Gerichtshof dargestellt wurde, auf verlässlichen, repräsentativen und aktuellen Statistiken beruht, und dass es zweitens beim derzeitigen Stand der Wissenschaft nicht möglich ist, ohne übermäßige Zwänge für die Transfusionskette Maßnahmen vorzusehen, mit denen die Spenden bis zum Ablauf der Fensterphase unter Quarantäne gestellt werden. Schließlich hat es auch die eventuellen Gründe zu ermitteln, aus denen sich die Bewertung des individuellen Risikos anhand eines eventuell neugestalteten Fragebogens und eines persönlichen Gesprächs mit dem medizinischen Personal, die der Feststellung dienen, ob der Spender ein als „riskant“ bezeichnetes Sexualverhalten hat, als ungeeignet erweisen würde, den Schutz der Empfänger hinreichend zu gewährleisten, soweit es um Spenden von Männern geht, die sexuelle Beziehungen zu einem Mann hatten oder haben, während eine solche Bewertung beim Rest der Bevölkerung möglich ist. V – Ergebnis

63 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Vorlagefrage des Tribunal administratif de Strasbourg wie folgt zu antworten: Nr. 2.1 des Anhangs III der Richtlinie 2004/33/EG der Kommission vom 22. März 2004 zur Durchführung der Richtlinie 2002/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich bestimmter technischer Anforderungen für Blut und Blutbestandteile ist dahin auszulegen, dass der bloße Umstand, dass ein Mann sexuelle Beziehungen zu einem Mann hatte oder hat, für sich allein kein Sexualverhalten darstellt, das ein hohes Übertragungsrisiko für durch Blut übertragbare schwere Infektionskrankheiten birgt. Es ist es Sache des vorlegenden Gerichts, sich davon zu überzeugen, dass die französische Regierung dadurch, dass sie Männer, die sexuelle Beziehungen zu einem Mann hatten oder haben, auf Dauer von der Blutspende ausgeschlossen hat, den Wertungsspielraum, der den Mitgliedstaaten herkömmlicherweise im Bereich des Schutzes der öffentlichen Gesundheit eingeräumt ist, auf eine Weise wahrgenommen hat, die mit den Erfordernissen des Verbots der Diskriminierung aufgrund der sexuellen Ausrichtung und insbesondere des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit vereinbar ist. Das vorlegende Gericht hat sich bei der Prüfung, ob der endgültige Ausschluss nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des legitimen Zieles des Schutzes der Gesundheit der Empfänger erforderlich ist, u. a. davon zu überzeugen, dass erstens die spezifische epidemiologische Situation Frankreichs, wie sie dem Gerichtshof dargestellt wurde, auf verlässlichen, repräsentativen und aktuellen Statistiken beruht, und dass es zweitens beim derzeitigen Stand der Wissenschaft nicht möglich ist, ohne übermäßige Zwänge für die Transfusionskette Maßnahmen vorzusehen, mit denen die Spenden bis zum Ablauf der Fensterphase unter Quarantäne gestellt werden. Schließlich hat es auch die eventuellen Gründe zu ermitteln, aus denen sich die Bewertung des individuellen Risikos anhand eines eventuell neugestalteten Fragebogens und eines persönlichen Gesprächs mit dem medizinischen Personal, die der Feststellung dienen, ob der potenzielle Spender ein als „riskant“ bezeichnetes Sexualverhalten hat, als ungeeignet erweisen würde, den Schutz der Empfänger hinreichend zu gewährleisten, soweit es um Spenden von Männern geht, die sexuelle Beziehungen zu einem Mann hatten oder haben, während eine solche Bewertung beim Rest der Bevölkerung möglich ist.